当前，尽管法学界对经济法的调整对象仍未达成统一，但较为一致的认识是，民法调整平等主体之间的人身关系与财产关系并以自治为基本理念，但民法的自治难以解决市场的失灵、外部性及公共产品投资问题，因而需要国家权力的监管、调控以及并从新的角度来思考公共产品投资的法律规范形式。由此经济法至少应包括市场监管法、宏观调控法、环境资源法、社会保障法等内容。其所调整的不是私人主体之间的经济行为，而是政府对市场经济活动的干预与调控。基于此认识，市场主体法如公司法、市场行为法如合同法，以及物权法、侵权法、婚姻家庭法等均属于民法的内容，而反不正当竞争法、反垄断法、产品质量法、税法、环境法、消费者权益保护法、劳动法与社会保障法等则常被划归于经济法的体系范畴。根据上述关于民法与经济法调整对象的基本划分，可以说，民法和经济法均调整市场行为，均与经济关系与经济活动有不可分割的联系。但民法侧重于市场主体及其自主决定的经济活动，而经济法则侧重于对市场主体自主决定行为的局限进行政府干预。在很大程度上，民法构成了经济法的基础，因为不了解民法所调整的私主体行为，就不可能真正理解公权力干预的正当性。而且，反不正当竞争法、反垄断法、劳动法与消费者权益保障法等被划入经济法体系范畴的单行法，其所涉及的侵权关系、合同关系均以民法上的相关理论为基础。因此，对于经济法专业的法学本科生而言，民法是必修的基础课程。由于经济法与市场监管与调控紧密相关，常常被列为经管类专业的必修法律课程，但受专业课程计划的限制，不可能为法律课程留下充分的空间。对非法学专业的学生而言，由于缺乏基础的法律知识背景，他们很难真正理解经济法的真正内涵。即使学到一些“法律知识”，也很难能在实践中准确地运用，实际上不能达到教学目的。因此，对非法学类专业而言，单纯一门经济法课程是远远不够的，但是开设更多的法律课程从专业课程规划的角度又不可能。在这种情况下，不应受学科意义上经济法调整对象的限制，而应针对非法学专业的学生，从“经济法律制度”的视角来进行课程设计。相对于“经济法”，“经济法律制度”不仅能够涵摄民法范畴内与市场经济活动相关的内容，从而有助于解决经济法课程前提性法律基础之不足，而且也便于将相关法律制度根据具体的需要进行系统性的整合。
二、非法学专业法律教学课程设计的三个层次
即使通过经济法律制度整合民法中有关市场经济行为的法律，单单这一门法律课程仍嫌不足。因为在学习经济法律制度之前，学生需要对法律的一般理论，经济法律制度在我国法律体系中的地位，经济法律责任所涉及的刑法、行政法以及诉讼法等问题均需有基础性的把握。一般而言，经管类专业的法律课程设置应当有三个层次。第一层次是基础课程。基础课程主要介绍法的一般理论、我国法律体系的基本构造、宪法、民法、刑法、行政法、社会法及诉讼法所调整的基本社会关系及其基本内容。课程教学目标在于让学生对我国法律的基本体系与内容有个概括性的了解，并在此基础培养基本的法律思维与法治理念。《十八届四中全会关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中强调，为全民法治观念，要将法治教育纳入整个国民教育体系，从中小学即设立法治知识课程。据此可以肯定的是，基础法律课程将成为高校所有专业的必修课程。目前，各高校经管类大多仅开设《经济法》一门法律课，很少未开设专门的法律基础课程。尽管思政类课程中涉及法律基础的内容，但其教学内容的侧重点并不在于基础法律知识的介绍和法律理念的培养，而是将法律作为加强思想道德教育的手段来对待的，其侧重点在于尊法守法意识的树立，与作为专业类法律课程的基础以及十四中全会《决定》的要求相差较远。在这种情况下，专业基础类课程中的《经济法学》课程的讲授缺乏必要的基础法律知识背景，仍需先行介绍法律的基础知识，从而严重影响了《经济法学》教学目标的实现。第二层次即经济法律制度。该课程属于学科基础类课程，其内容主要介绍与市场经济活动相关的法律知识。如果说基础课程的教学目标主要在于认知和理解，经济法律制度的教学目标则应适当增加法律的具体应用能力。第三层次为专业类课程。这类课程是根据具体专业方向的需要而有针对性地开设的课程。经济法律制度由于涉及到的法律领域十分庞杂，只能侧重于基础，而难以具体和深入。更为深入的内容只能就不同的专业方向有针对性地另行开设。比如人力资源方向，需要专门开设劳动法，工程管理专业需要开设建筑工程法，物流专业方向需开设物流法规，而对外贸易专业方向则需要进一步了解海商法的专业法律知识。这一层次的法律课程由于是针对具体的专业方向需要而特别开设的，故在教学目标上应更加注重法律知识的具体运用。上述三个不同层次的法律课程，经济法律制度具有承上启下的作用。相对于法律基础课程，它已经较为偏向专业需要，是对有关市场经济活动的法律的进一步深入。但相对不同专业方向的特殊需要，它又属于经管类的基础类课程。
三、非法学专业法律课程设计与创业教育之协调
当前，已出版的各类《经济法》教材近百种，但大多数是针对法学专业学生而编写的，虽然部分教材考虑了非法学专业的需要，但并未针对特定专业的自身特点，而是力争“包罗万象”，由各专业根据不同需要自行选择需讲授的内容。由于缺乏明确的针对性，这样的编排内容全面有余，但系统性不足，几乎毫无例外地均是依照单行法律来设章分节。对于非法学专业的学生而言，这样的教学内容安排只能使他们掌握一些零散的经济法律知识，而难以形成体系化的认识，更无需谈法律的具体应用。为提高大学生创新创业能力，教育部提出把创新创业教育纳入高校专业教育和文化素质教育教学计划和学分体系，建立多层次、立体化的创新创业教育课程体系，并要求将创新创业类课程的设置要与专业课程体系有机融合，编写适用和有特色的高质量教材。尽管法律教育并非创新创业教育之重点，但法律课程建设无疑是创新创业——尤其是创业教育的重要组成部分。可迄今为止，法律专业课程设计还未能充分考虑创业教育之需要。创业法律教育的关键是让学生了解创业过程中所需要的法律知识并能将之运用到创业工作中去，而相关的法律知识——企业的设立、公司治理、投资者内部关系、合同的订立与履行、市场经营与竞争等等——几乎均与经济法律制度密切相关，故此完全可以与经济法律制度的课程内容设计统一起来。在此基础上，《经济法律制度》课程的内容设计可考虑以创业过程为线索，将相关的经济法律知识贯穿起来。这样不仅可满足非法学专业尤其是经管类各专业法律课程教学要求，而且有助于法律知识的体系化理解和在实践中的具体运用。
四、结语
【内容提要】本文尝试从法律规避角度为商业银行的金融创新提供崭新思路，文章首先借助经济学和法学的研究工具对法律规避型创新进行理论探讨；然后剖析了美国70年代以来在利率、分支机构、分业经营三个领域的法律规避型创新实践；最后对我国目前普遍关注的金融资产管理公司和金融集团问题从规避创新视角予以深度阐释。【论文关键词】商业银行 法律规避 金融创新俗谚云：“强龙不压地头蛇”，然而面对进入WTO的竞争与挑战，中国金融业尤其各商业银行并不由于自身丰富本土资源、服务网络优势而轻松几许。“狼来了”，怎么办?政府旨在提升商业银行竞争力的若干政策相继出台，诸如发行特种国债充实资本金，剥离不良信贷资产，股份制改组以及上市等等，但是如何缩短与外资银行之间创新差距的措施不多，因为行政手段在该问题上是束手无策的。本文与大量关于金融产品、金融市场、金融组织结构等技术层面研究不同，尝试为商业银行的金融创新规划一个新思路——法律规避型创新。一、 法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础“创新”（Innovation）这一概念，最早是美籍奥地利经济学家熊彼特（Joseph·Alois·Schumpeter，1883——1950）于1912年出版《经济发展理论》（the Theory of Economic Development）一书中首先提出。熊彼特观点，所谓创新，就是建立一种新生产函数，即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动，“新组合”包涵以下内容：⑴引进新产品；⑵引用新技术；⑶开辟新市场；⑷控制原材料供应新来源；⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念，创新是经济发展的过程，也是经济发展的原因，更是经济发展的本质。上述创新理论，在上世纪50年代引起广泛的重视，并首先应用于工业领域，技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮，促使传统金融业发生深刻变革，金融创新（Financial Innovation）的概念应运而生，面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品，西方学者从不同角度探求金融创新原始动力，形成诸学派的创新诱因理论，而西尔柏（W·L·Silber）的约束诱导金融创新理论、希克斯（J·R·Hicks）和涅汉斯（J·Niehans）的交?壮杀敬葱吕砺邸⒋魑梗·Davies）和塞拉（R·Silla）的制度学派创新理论以及凯恩（E·J·Kane）的规避型创新理论影响较大。②上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性，凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手，规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收，阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强，因为需求增长会促进货币供给，扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成，但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“管制辩证法”（Regulation Dialectic）。法律学者对“法律规避”问题，基于不同的法系理念而持有不一致的态度，普通法系赋予规避者较大的自由空间，“非法律明文禁止的都是允许的”，因此英、美等国是金融创新的主要策源地；相反，大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨，而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈，所谓“欺诈使一切归于无效”，对之持否定观点。在我国“依法治国，建立社会主义法治国家”的渐成共识下，法律规避问题似乎不合适宜，仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③，以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度④给予肯定性的论证，笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性：（一）法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价，因为法律利弊可视为一枚铜板的两面，所谓“有光的地方，就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷：⑴守成倾向，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系；⑵法 律规范框架中固有的刚性因素，法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难；⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响有效途径之一:例如，法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一；法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应，获取适己所需自由空间；法律规避型创新是对法律控制的反作用，法律的约束限制愈大，个体进行法律规避创新的动机也愈强，总之法律不能尽善尽美的客观存在，是规避型创新存在的合理依据之一。（二）法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方，它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公品、外部性、信息偏在等市场失灵，然而管制固化形成特定利益集团，也不可避免引致管制失灵，既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等，而规避监管则可以打破旧利益分配格局，从而抛弃原管制不合理部分，继承其合理成分，增添新内容产生新管制，再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域，我国金融监管内容强调合规性，即金融业务经营是否符合政策和法律法规，但在金融市场逐渐开放，金融业务日趋复杂，竞争日趋激烈的形势下，势必向风险性监管转变，即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内，确认经营风险所在，并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境，也将与之相适应的不断完善。（三）法律规避型创新提升银行业的经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括，但随着社会主义市场经济改革深入，证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战，这也与世界金融业发展趋势是相符的，商业银行只有不断发展新业务，开辟新增长点，才能立于不败，其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新，我国《商业银行法》第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束，商业银行应以市场为中心，在经济利益内在驱动下，在竞争中求得生存发展，以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调，帐外经营，变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新，不突破法律秩序性要求是其底线，实现商业银行在法律框架下利润最大化追求是其内容。二、 美国银行业的法律规避型创新实践美国银行业在世界金融体系中占据重要地位，在过去四十余年的竞争中，进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新，其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用，因此针对美国若干案例的剖析，可加深对法律规避型创新的认识与理解。美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期（1929—1933）为分水岭，尽管1864年《国民银行法》（The National Bank Act）以及1913年《联邦储备法》（The Federal Reserve Act）授予了联邦政府一定的监管职责，但截至20年代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制，因此不存在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌，并引出全球范围的多米诺骨牌效应，至1933年美国已有9000家银行破产，整个金融业瘫痪。检讨经验教训，人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责，于是以《1933银行法》（The Bank Act Of 1933）为代表限制银行经营法律相继出台，到70年代构成全面监管法律体系，相应地法律规避型创新随之出现，形成金融自由化的浪潮，80年代后至今美国顺应潮流又放松监管，笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析：（一）对利率限制的规避型创新。《1933银行法》授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限，并规定商业银行不准对活期存款支付利息，其后《联邦储备系统Q条例》（Regulation Q）进一步予以明确，1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构，1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。⑥由于1933—1978年间利率较低，存款人的机会成本小，银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升，以致商业银行和储蓄机构存款大量流失，即“脱媒”（disintermediation） 。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金（Money Market Mutual Funds，MMMFs），引发银行业危机，为了争取存款，存款机构创设种种规避管制的方法：例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据（Commercial Paper，CP）；商业银行发行具有固定期限和一定利率，并且可以在二级市场流通的存款证（Certificate Of Deposit，CDs）；储蓄机构开发一种创新工具——可转让支付命令（the Negotiable Order of Withdraw，NOW）帐户以及类似的超级可转让支付命令（Super Nows）；存款机构在电?白史窕∩峡旖钇谡驶в氪⑿钫驶嘟岷偷模攵愿鋈说淖远收驶Вˋutomatic Transfer Service Account，Ats）与针对工商企业的Sweep Account；此外与MMMFs性质类似并与其直接竞争的货币市场存款帐户（Money Market Deposit Account， MMDAs）等，大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变，1980年国会通过《对存款机构放宽管制与货币控制法》，从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制，1986年3月存款利率的最高限制解除。（二）对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识，《1933银行法》第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则，规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构，商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外，不能经营长期的证券投资，不得证券发行、包销、分销和经纪等业务，这些条款被单独称为《格拉斯—斯蒂格尔法》或称“格拉斯——斯蒂格尔墙”（Glass—Steggall Wall）。⑦70年代开始，人们开始对银证分业经营进行反思，认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议，而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显著影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战，促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制，进行证券、保险、信托和银行的交叉经营，其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFs进入商业银行业务领域的金融工具创新，也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司，它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响，根据《银行持股公司法》银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司，如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行，但实际上持股公司是由银行建立，并受银行操纵的一种组织，仅为满足《格拉斯—斯蒂格尔法》规定的设立 “防火墙”（Firewall），规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式，几乎所有大银行都归属银行持股公司，格拉斯——斯蒂格尔墙摇摇欲坠，1999年国会通过《金融现代化法案》结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。（三）规避银行业务地域限制的创新。1927年《麦克菲登法》（Mcfadden Act）限制银行跨行设立分支机构，形成美国特色的单一银行制，其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔·希莱思所说：“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒，虽然我们有最大的金融经济，但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制，形成多种金融创新，最有趣的是围绕自动柜员机（ATM）以及销售终端（POS）的法律争议，货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是《麦克菲登法》第36条下的分支机构。⑧于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构，增强银行竞争力，也削弱了限制设立分支机构的法律效果，并且利用1956年、1966年《银行持股法》对银行的定义，设立多种经营形式的机构，例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人等打破跨行设立分支机构，80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制，但实际上有关规定在执行中已经放弃，199 4法律取消关于跨州设立分支行的限制。三、 我国商业银行法律规避型创新分析我国社会主义市场经济的银行法律体系虽然刚刚建立，但迅速发展地经济现实以及WTO竞争环境作用，使某些法律规范形成制度障碍，压抑了商业银行的进一步发展，正如上述理论与实践证明规避型创新必然会产生。但与各国商业银行内在驱动型创新不同，我国创新类型是政府指导，即在政府推动或引导下，商业银行规避银行法若干不适形成的金融创新，笔者在此对近期争议较大的金融资产管理公司和金融集团两种规避性创新进行深度分析：㈠资产管理公司（Asset Management Corporation，AMC），从1999年4月至今信达、长城、华融、东方四大金融资产管理公司先后成立，对此金融界、法律界给予广泛的关注，尤其“债转股”政策争议较大，一些学者担忧这会成为国有企业的“免费午餐”。笔者认为AMC实际是在银行法律体系下商业银行债务重组手段的规避型创新，我国国有银行不良贷款比例过高，据估计约25%，各别商业银行更高，在世界银行业中不良贷款比例排名居于前列，其形成原因是多方面，但政策性和历史性的因素是主要的，因此政府有责任在加入WTO之前降低其不良贷款比例，以增强其竞争力，化解金融风险。债务重组是解决问题有效途径，然而债务重组方式除核销本金、豁免利息等债务减让之外，诸如债权转股化、资产清偿债务以及证券化等都与《商业银行法》规定第二条、第四十三条不符，第二条规定“商业银行是指依照《公司法》设立吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务等企业法人”；第四十三条规定“商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。而AMC业务上属于金融企业，但无相应法律法规约束，可以自由接收、管理、处置国有银行划转不良贷款。信达资产管理公司为例，其可以综合运用出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方式对不良资产进行有效处置；对债务人可以提供管理、咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等综合服务，可以对确属资不抵债需要关闭的企业申请破产清算，可以按照国家有关规定向境外投资者出售债权和股权。这些债务重组手段和资本市场业务都是法律限制商业银行运作的，而AMC则综合运用，实现最大限度的回收资产，挽救损失。㈡金融集团，80年代我国金融体制改革初期，由于制度建设缺乏长期规划，“摸着石头过河”，以及体制转轨时期利益分配格局形成中的金融机构和地方政府利益冲动，形成金融混业经营，例如：银行办信托、证券及保险；保险公司发行信用贷款，并设立证券营业机构；信托、投资公司超范围回收存款，超比例发放贷款，办理银行业务；证券公司收取客户交易保证金，代办储蓄，变相吸收存款，渗透进入银行业务。1993年初商业银行的大量资金直接或间接投入证券、信托和房地产领域，一方面造成股票市场和房地产虚假繁荣，另一方面银行和其他金融机构的资产流动性和安全性受到威胁，影响金融系统的安全和稳定。因此1993年国务院《关于金融体制改革决定》规定银行业与信托业、证券业、保险业“分业经营，分业管理”的原则，1995年《商业银行法》第四十三条、《保险法》第六条、1998年《证券法》第六条进一步明确分业经营原则。1999美国《金融现代化法案》出台，我国成为世界上仅有的法律规定严格分业经营、分业管理的国家，随着金融业的发展，竞争加剧，尤其是进入WTO后与“金融大鳄”抗衡现实，要求商业银行综合化经营的呼吁高涨，尽管我国金融当局一再否认混业经营前景，但事实上政府始终默认规避分业经营的金融集团?拇葱滦问剑缫孕磐泄久遄⒉岬闹泄市磐型蹲使静⒘锌刂?6个直属子公司，10个地区子公司，7个海外子公司，3个香港上市公司以及4个下属公司，涉及境内外银行、证券、保险、信托、融资租赁、实业、房地产、旅游以及贸易等全方位行业；光大集团北京总部和香港总部各自独立法人分别直接交叉控制境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业的上市以及非上市19家子公司，间接控股孙公司几十家之多；以保险公司名义注册平安保险公司全资拥有平安信托投资公司，又以61%比例控股平安证券公司。⑨目前金融集团这种创新形式在WTO的冲击下，又有新的发展，例如：二月份光大集团受让上海财政局的申银万国证券股份，成为第一大股东，并正与外资保险接洽成立中外合资保险公司；已获中央银行批准，申报国务院的中信集团重组方案明确将成立三家附属公司，即中信实业银行、中信证券以及与保诚共同成立中外合资保险公司；众多国有、私有企业已单独或联合控股银行、证券等金融 机构，山东电力集团的产业资本已成功控股英大信托投资公司、鲁能金穗期货公司、蔚深证券，并且是湘财证券第一大股东与华厦银行第二大股东，这些都是证明金融集团作为分业经营法律限制的规避仍在一定期发挥着重要作用。加入WTO，是中国的第二次开放，面对国际银行业同行的挑战，中国银行业必须“创新图存”，而创新内容除营销方式、服务手段以及金融工具的创新之外，法律规避创新也是商业银行的理性选择。【作者简介】闫 海，（1976-），西南政法大学硕士研究生 E-MAIL sea.yan@263.com① [美]J·A·熊彼特：经济发展理论[M].北京：商务印书馆，1990年.p73② 杨卫红：商业银行监管比较[M].北京：民主与建设出版社，1998.pp206-209③ 苏力：法律规避和法律多元化[J].中外法学,1993年（6）.pp20—26④ 苏力：再论法律规避[J].中外法学,1996（4）.pp12—17⑤ [美]E·博登海默：法理学——法律哲学及其方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999年.pp402—406⑥ 俞乔、邢小林、曲和磊：商业银行管理学[M].上海：上海人民出版社,1998年.p43⑦ 易纲、吴有昌：货币银行学[M].上海：上海人民出版社,1999.p199⑧ 陆泽峰：金融创新与法律变革[M].北京：法律出版社,2000年.p139⑨ 夏斌：金融控股公司:分业/混业难局下的现实选择[EB/OL]http://www.drcent.com/cocd/xinzhuye/jingrong.html,2000-8-17
【关键词】商业银行法律规避金融创新
俗谚云：“强龙不压地头蛇”，然而面对进入WTO的竞争与挑战，中国金融业尤其各商业银行并不由于自身丰富本土资源、服务网络优势而轻松几许。“狼来了”，怎么办?政府旨在提升商业银行竞争力的若干政策相继出台，诸如发行特种国债充实资本金，剥离不良信贷资产，股份制改组以及上市等等，但是如何缩短与外资银行之间创新差距的措施不多，因为行政手段在该问题上是束手无策的。本文与大量关于金融产品、金融市场、金融组织结构等技术层面研究不同，尝试为商业银行的金融创新规划一个新思路——法律规避型创新。
一、法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础
“创新”（Innovation）这一概念，最早是美籍奥地利经济学家熊彼特（Joseph·Alois·Schumpeter，1883——1950）于1912年出版《经济发展理论》（theTheoryofEconomicDevelopment）一书中首先提出。熊彼特观点，所谓创新，就是建立一种新生产函数，即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动，“新组合”包涵以下内容：⑴引进新产品；⑵引用新技术；⑶开辟新市场；⑷控制原材料供应新来源；⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念，创新是经济发展的过程，也是经济发展的原因，更是经济发展的本质。上述创新理论，在上世纪50年代引起广泛的重视，并首先应用于工业领域，技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮，促使传统金融业发生深刻变革，金融创新（FinancialInnovation）的概念应运而生，面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品，西方学者从不同角度探求金融创新原始动力，形成诸学派的创新诱因理论，而西尔柏（W·L·Silber）的约束诱导金融创新理论、希克斯（J·R·Hicks）和涅汉斯（J·Niehans）的交易成本创新理论、戴维斯（S·Davies）和塞拉（R·Silla）的制度学派创新理论以及凯恩（E·J·Kane）的规避型创新理论影响较大。②
上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性，凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手，规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收，阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强，因为需求增长会促进货币供给，扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成，但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“管制辩证法”（RegulationDialectic）。
法律学者对“法律规避”问题，基于不同的法系理念而持有不一致的态度，普通法系赋予规避者较大的自由空间，“非法律明文禁止的都是允许的”，因此英、美等国是金融创新的主要策源地；相反，大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨，而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈，所谓“欺诈使一切归于无效”，对之持否定观点。在我国“依法治国，建立社会主义法治国家”的渐成共识下，法律规避问题似乎不合适宜，仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③，以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度④给予肯定性的论证，笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性：
（一）法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价，因为法律利弊可视为一枚铜板的两面，所谓“有光的地方，就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷：⑴守成倾向，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系；⑵法律规范框架中固有的刚性因素，法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难；⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响有效途径之一:例如，法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一；法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应，获取适己所需自由空间；法律规避型创新是对法律控制的反作用，法律的约束限制愈大，个体进行法律规避创新的动机也愈强，总之法律不能尽善尽美的客观存在，是规避型创新存在的合理依据之一。（二）法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方，它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公共产品、外部性、信息偏在等市场失灵，然而管制固化形成特定利益集团，也不可避免引致管制失灵，既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等，而规避监管则可以打破旧利益分配格局，从而抛弃原管制不合理部分，继承其合理成分，增添新内容产生新管制，再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域，我国金融监管内容强调合规性，即金融业务经营是否符合政策和法律法规，但在金融市场逐渐开放，金融业务日趋复杂，竞争日趋激烈的形势下，势必向风险性监管转变，即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内，确认经营风险所在，并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境，也将与之相适应的不断完善。
（三）法律规避型创新提升银行业的经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括，但随着社会主义市场经济改革深入，证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战，这也与世界金融业发展趋势是相符的，商业银行只有不断发展新业务，开辟新增长点，才能立于不败，其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新，我国《商业银行法》第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束，商业银行应以市场为中心，在经济利益内在驱动下，在竞争中求得生存发展，以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调，帐外经营，变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新，不突破法律秩序性要求是其底线，实现商业银行在法律框架下利润最大化追求是其内容。
二、美国银行业的法律规避型创新实践
美国银行业在世界金融体系中占据重要地位，在过去四十余年的竞争中，进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新，其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用，因此针对美国若干案例的剖析，可加深对法律规避型创新的认识与理解。
美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期（1929—1933）为分水岭，尽管1864年《国民银行法》（TheNationalBankAct）以及1913年《联邦储备法》（TheFederalReserveAct）授予了联邦政府一定的监管职责，但截至20年代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制，因此不存在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌，并引出全球范围的多米诺骨牌效应，至1933年美国已有9000家银行破产，整个金融业瘫痪。检讨经验教训，人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责，于是以《1933银行法》（TheBankActOf1933）为代表限制银行经营法律相继出台，到70年代构成全面监管法律体系，相应地法律规避型创新随之出现，形成金融自由化的浪潮，80年代后至今美国顺应潮流又放松监管，笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析：
（一）对利率限制的规避型创新。《1933银行法》授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限，并规定商业银行不准对活期存款支付利息，其后《联邦储备系统Q条例》（RegulationQ）进一步予以明确，1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构，1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。⑥由于1933—1978年间利率较低，存款人的机会成本小，银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升，以致商业银行和储蓄机构存款大量流失，即“脱媒”（disintermediation）。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金（MoneyMarketMutualFunds，MMMFs），引发银行业危机，为了争取存款，存款机构创设种种规避管制的方法：例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据（CommercialPaper，CP）；商业银行发行具有固定期限和一定利率，并且可以在二级市场流通的存款证（CertificateOfDeposit，CDs）；储蓄机构开发一种创新工具——可转让支付命令（theNegotiableOrderofWithdraw，NOW）帐户以及类似的超级可转让支付命令（SuperNows）；存款机构在电话转帐服务基础上开办将活期帐户与储蓄帐户相结和的，针对个人的自动转帐帐户（AutomaticTransferServiceAccount，Ats）与针对工商企业的SweepAccount；此外与MMMFs性质类似并与其直接竞争的货币市场存款帐户（MoneyMarketDepositAccount，MMDAs）等，大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变，1980年国会通过《对存款机构放宽管制与货币控制法》，从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制，1986年3月存款利率的最高限制解除。（二）对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识，《1933银行法》第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则，规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构，商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外，不能经营长期的证券投资，不得证券发行、包销、分销和经纪等业务，这些条款被单独称为《格拉斯—斯蒂格尔法》或称“格拉斯——斯蒂格尔墙”（Glass—SteggallWall）。⑦70年代开始，人们开始对银证分业经营进行反思，认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议，而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显著影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战，促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制，进行证券、保险、信托和银行的交叉经营，其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFs进入商业银行业务领域的金融工具创新，也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司，它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响，根据《银行持股公司法》银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司，如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行，但实际上持股公司是由银行建立，并受银行操纵的一种组织，仅为满足《格拉斯—斯蒂格尔法》规定的设立“防火墙”（Firewall），规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式，几乎所有大银行都归属银行持股公司，格拉斯——斯蒂格尔墙摇摇欲坠，1999年国会通过《金融现代化法案》结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。
（三）规避银行业务地域限制的创新。1927年《麦克菲登法》（McfaddenAct）限制银行跨行设立分支机构，形成美国特色的单一银行制，其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔·希莱思所说：“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒，虽然我们有最大的金融经济，但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制，形成多种金融创新，最有趣的是围绕自动柜员机（ATM）以及销售终端（POS）的法律争议，货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是《麦克菲登法》第36条下的分支机构。⑧于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构，增强银行竞争力，也削弱了限制设立分支机构的法律效果，并且利用1956年、1966年《银行持股法》对银行的定义，设立多种经营形式的机构，例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人等打破跨行设立分支机构，80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制，但实际上有关规定在执行中已经放弃，1994法律取消关于跨州设立分支行的限制。
三、我国商业银行法律规避型创新分析
我国社会主义市场经济的银行法律体系虽然刚刚建立，但迅速发展地经济现实以及WTO竞争环境作用，使某些法律规范形成制度障碍，压抑了商业银行的进一步发展，正如上述理论与实践证明规避型创新必然会产生。但与各国商业银行内在驱动型创新不同，我国创新类型是政府指导，即在政府推动或引导下，商业银行规避银行法若干不适形成的金融创新，笔者在此对近期争议较大的金融资产管理公司和金融集团两种规避性创新进行深度分析：
㈠资产管理公司（AssetManagementCorporation，AMC），从1999年4月至今信达、长城、华融、东方四大金融资产管理公司先后成立，对此金融界、法律界给予广泛的关注，尤其“债转股”政策争议较大，一些学者担忧这会成为国有企业的“免费午餐”。笔者认为AMC实际是在银行法律体系下商业银行债务重组手段的规避型创新，我国国有银行不良贷款比例过高，据估计约25%，各别商业银行更高，在世界银行业中不良贷款比例排名居于前列，其形成原因是多方面，但政策性和历史性的因素是主要的，因此政府有责任在加入WTO之前降低其不良贷款比例，以增强其竞争力，化解金融风险。债务重组是解决问题有效途径，然而债务重组方式除核销本金、豁免利息等债务减让之外，诸如债权转股化、资产清偿债务以及证券化等都与《商业银行法》规定第二条、第四十三条不符，第二条规定“商业银行是指依照《公司法》设立吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务等企业法人”；第四十三条规定“商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。而AMC业务上属于金融企业，但无相应法律法规约束，可以自由接收、管理、处置国有银行划转不良贷款。信达资产管理公司为例，其可以综合运用出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方式对不良资产进行有效处置；对债务人可以提供管理、咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等综合服务，可以对确属资不抵债需要关闭的企业申请破产清算，可以按照国家有关规定向境外投资者出售债权和股权。这些债务重组手段和资本市场业务都是法律限制商业银行运作的，而AMC则综合运用，实现最大限度的回收资产，挽救损失。㈡金融集团，80年代我国金融体制改革初期，由于制度建设缺乏长期规划，“摸着石头过河”，以及体制转轨时期利益分配格局形成中的金融机构和地方政府利益冲动，形成金融混业经营，例如：银行办信托、证券及保险；保险公司发行信用贷款，并设立证券营业机构；信托、投资公司超范围回收存款，超比例发放贷款，办理银行业务；证券公司收取客户交易保证金，代办储蓄，变相吸收存款，渗透进入银行业务。1993年初商业银行的大量资金直接或间接投入证券、信托和房地产领域，一方面造成股票市场和房地产虚假繁荣，另一方面银行和其他金融机构的资产流动性和安全性受到威胁，影响金融系统的安全和稳定。因此1993年国务院《关于金融体制改革决定》规定银行业与信托业、证券业、保险业“分业经营，分业管理”的原则，1995年《商业银行法》第四十三条、《保险法》第六条、1998年《证券法》第六条进一步明确分业经营原则。1999美国《金融现代化法案》出台，我国成为世界上仅有的法律规定严格分业经营、分业管理的国家，随着金融业的发展，竞争加剧，尤其是进入WTO后与“金融大鳄”抗衡现实，要求商业银行综合化经营的呼吁高涨，尽管我国金融当局一再否认混业经营前景，但事实上政府始终默认规避分业经营的金融集团的创新形式，例如以信托公司名义注册的中国国际信托投资公司并列控制16个直属子公司，10个地区子公司，7个海外子公司，3个香港上市公司以及4个下属公司，涉及境内外银行、证券、保险、信托、融资租赁、实业、房地产、旅游以及贸易等全方位行业；光大集团北京总部和香港总部各自独立法人分别直接交叉控制境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业的上市以及非上市19家子公司，间接控股孙公司几十家之多；以保险公司名义注册平安保险公司全资拥有平安信托投资公司，又以61%比例控股平安证券公司。⑨目前金融集团这种创新形式在WTO的冲击下，又有新的发展，例如：二月份光大集团受让上海财政局的申银万国证券股份，成为第一大股东，并正与外资保险接洽成立中外合资保险公司；已获中央银行批准，申报国务院的中信集团重组方案明确将成立三家附属公司，即中信实业银行、中信证券以及与保诚共同成立中外合资保险公司；众多国有、私有企业已单独或联合控股银行、证券等金融机构，山东电力集团的产业资本已成功控股英大信托投资公司、鲁能金穗期货公司、蔚深证券，并且是湘财证券第一大股东与华厦银行第二大股东，这些都是证明金融集团作为分业经营法律限制的规避仍在一定期发挥着重要作用。
加入WTO，是中国的第二次开放，面对国际银行业同行的挑战，中国银行业必须“创新图存”，而创新内容除营销方式、服务手段以及金融工具的创新之外，法律规避创新也是商业银行的理性选择。
【作者简介】闫海，（1976-），西南政法大学硕士研究生E-MAILsea.yan@
①[美]J·A·熊彼特：经济发展理论[M].北京：商务印书馆，1990年.p73
②杨卫红：商业银行监管比较[M].北京：民主与建设出版社，1998.pp206-209
③苏力：法律规避和法律多元化[J].中外法学,1993年（6）.pp20—26
④苏力：再论法律规避[J].中外法学,1996（4）.pp12—17
⑤[美]E·博登海默：法理学——法律哲学及其方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999年.pp402—406
⑥俞乔、邢小林、曲和磊：商业银行管理学[M].上海：上海人民出版社,1998年.p43
⑦易纲、吴有昌：货币银行学[M].上海：上海人民出版社,1999.p199
关键词：学生创业利大于弊法律保障
学生创业，在美国曾经培育出了一批杰出的数字英雄，一批卓越的管理人才、以及一批著名的高科技企业。1998年5月举办的清华首届创业计划大赛，正式拉开了我国学生创业的序幕。此后，各大高校学生创业团队以及各地的学生公司风起云涌，遍地开花。但是，经历过两、三年媒体爆炒的风光日子，如今的学生创业却遭遇到来势猛劲的寒流，于是否定的声音又纷至沓来。
那么，我们如何看待和对待学生创业？是支持，是反对，抑或顺其自然？学生创业遭到的挫折除了其自身的原因以及某些客观必然性之外，是否也与我们未为学生创业创造有利的社会环境以及提供相应的法律保障有关？这都是我们需要探讨和解决的问题。
一﹑学生创业的利弊分析
学生创业作为一种社会现象，源自美国。但美国并没有学生创业这一概念。因为从美国普遍的社会文化心理出发，学生创业与其他人创业并没有什么不同。学生创业只是在中国特定的教育体制及社会环境下，才被赋予更多内涵以及获得更广泛的关注。
学生创业这一话题尽管如火如荼，但仅停留于新闻报道之中，学界鲜有涉及，本文作者亦未见有关于这一概念的表述。故笔者且将之界定为适龄青少年学生创办﹑参与创办或入股企﹑事业单位，以及为此积极筹备的活动。
中国学生创业始自1998年5月举办的清华首届创业计划大赛。目前国内知名的创业计划大赛有以清华大学为代表的校园创业大赛，团中央举办的“挑战杯”大学生创业计划大赛，“中关村2000”等省市级创业计划大赛以及网易等网络公司主办的创业计划大赛。参赛的大学已经超过100所，而且还形成了一批依托于理工科大学的创业中心，如北京、上海、武汉、南京、西安、成都等。作为高校学生社团的创业协会也应运而生。
被普遍认可的最初的学生公司，是1999年6月注册成立的清华大学邱虹云参股的学生公司“视美乐”，公司的资产由学生的合伙人提供的50万元注册资金和邱虹云研制的多媒体超大屏幕投影电视的技术股份组成。同年7月，位于武汉的华中理工大学，一名叫李玲玲的学生首获10万元创业风险金，走上了独立创办公司的道路。2000年5月，在媒体广泛关注的前提下，又找到了一家成立于1999年4月的学生公司，就是川大学生王汝聪，联合章辉、殷德敏等几个在校生创办的成都亚虎(yahu)网络公司。因此，到底谁是第一家学生公司，确实很难说清楚，不过可以确定的是：此后学生公司如雨后春笋般蜂拥而出。同时，一些中专生甚至中学生也参与到创业大潮中来。
但是，仅仅过去了不到两年的时间，却涌现出学生公司纷纷倒闭的风潮，包括一度独领的“天行健”。于是，如何认识和评价学生创业，就有待于我们进行理性的分析。从哲学层面上讲，任何一个硬币都有两面，学生创业也必然是利弊并存。有鉴于此，我们的态度也必然是一分为二。然而，一个模棱两可的态度必然不具有可操作性，因此，我们又必须在权衡利弊的基础上得出一个基本肯定或基本否定的价值评判。
学生创业存在如下几点弊端：
第一，创业对学生学业的消极影响不容低估。学生的时间﹑精力有限，顾此必然失彼。没有在求学阶段打下坚实的基础，即使创业获得暂时的成功，就长远来看，对创业的学生的日后发展也未必有利。而且，学校教育具有系统性、完整性、连贯性，所以休学创业和退学创业有悖于教育规律。
第二，创业对校园文化形成不良冲击。无论我们如何努力去正确引导，都难以绝对防止浮夸与鼓噪之风刮进了校园圣地。其直接后果是使原本踏实本分的青少年学生被煽动得充满了不切实际的幻想。似乎艰苦的基础知识学习已然成为了一种新经济、高科技发展的最大桎梏，努力学习成为一种过时的说教，唯有创业才是自我实现的最佳途径。尤其是创业与经济利益直接挂钩，使得急功近利、唯利是图的思想泛滥成灾，使很多学生的人生观、价值观打上了功利主义的烙印。
第三，鼓励学生创业需要付出成本。首先，一个新生事物的产生、发展，需要一定的制度基础，因此鼓励、支持学生创业就要改革相应的制度、规则以与之相适应，而任何改革都需要付出成本。其次，鼓励学生创业必然增加学校的管理成本，同时也增加社会运行的成本。
第四，学生创业风险较大。由于多数学生缺乏市场运营和企业管理的相关知识及操作经验，加上很多学生眼高手低、急躁冒进、异想天开、盲目自大，学生创业的成功率是非常低的。对于许多心理承受力较弱的学生，创业失败的打击是十分巨大的。同时，对社会经济秩序也必然产生一定的负面影响。
然而，看到学生创业的弊端，其目的是为了对之进行更全面的分析，而不能以此作为否定其存在意义的理由，因为其裨益也是十分明显的：
第一，学生创业符合当前素质教育的大方向，它所激发的不仅仅是老板梦、致富梦，更是青年学子们在学习中的想像力与创造力，创业的过程实际上就是全面提高和磨练大学生面对社会、面对挫折困难、面对商业操作的综合素质与能力的大课堂。
第二，学生创业促进知识成果向生产力转换。我国科技成果转化率仅有5％－6％,而发达国家则高达50％－60％。造成这一现状的直接原因是科研机构与企业间存在巨大的鸿沟。这一鸿沟的形成有双方的原因，其一，企业吸收技术尤其是高新技术能力严重不足，技术成果寻求市场困难重重，其二，科研成果产品化的关键环节欠佳，企业无法直接使用。而正由于传统的技术产业化模式的困境，才使创业成为可能。学生创业往往具有对新发明新创造最旺盛的活力、对高新科技最敏锐的触觉、以及强烈的开拓进取意识，而这些正是加速科技成果市场化进程中不可或缺的重要动力。尤其是信息产业日新月异的今天，现有的企业不可能永远站在技术与市场潮流的最前沿，也不可能穷尽一切新兴或亟待更新的商业领域。因此，优秀的学生完全有可能凭借自己的技术创新，通过周密的商业计划吸引到投资，从而迈向创业成功之途。创业是时展对于产业模式调整的要求所产生的必然现象。因此，我们现在所提的创业也必然包含着时代赋予的内涵，而这种时代的内涵所体现的必然是知识科技和科学管理在其中的大范围渗透和深层次的影响。80年代初，美国许多高校就开始举办创业计划大赛，而今天美国表现最优秀的50家高新技术公司，有46％出自麻省理工学院的创业计划大赛。
第三，学生创业促进生产力发展，促进社会财富的增加。学生创业潮中涌现出许多在技术上领先的企业，例如首届“全国大学生创业计划大赛”的过程中创办的“视美乐”已与青岛澳柯玛集团有限公司签订协议组建北京澳柯玛视美乐信息技术有限公司，该公司是目前我国唯一拥有自主知识产权的多媒体投影机制造企业。截止至2000年下半年，清华学生创业圈内人士大约为500人，占清华学生总数的2%左右。但就是这2%学生，在1999年创造了大约总和为8000万元的价值，2000年上半年学生创业公司的总价值已超过2亿元。
第四，鼓励学生创业从总体上有利于学生的长远发展。学生创业的成功率很低而失败率很高，但这是一切新生事物所共同面临的问题，不能单纯地以此否定其积极意义。正像前文所说一时的成功不一定对学生的长远发展有利，一时的失败也不一定对学生的长远发展不利。“风物长宜放眼量”，正如我们不应该因为仙童公司的陨落而责备硅谷的创业者一样，我们也不应该因为某一个中国学生创业公司的失败而反对学生创业。“失败是成功之母”，创业失败的学生要比不曾创业的学生经受更多砺炼，也将更快的成熟起来。仙童公司当年的创办者，后来都成为摩托罗拉公司等成功创业公司的领袖。
第五，学生创业壮大了私营企业队伍，还将改善私营经济从业人员的结构。由于众所周知的原因，改革开放20年来成长起来的私营经济从业人员普遍受教育程度不高。学生创业的迅猛发展将大大改变这一现状，这对于社会生活的各个层面包括政治、经济、文化将产生何等影响现在来说尚为时过早，但可以肯定的是这一影响将是重大且积极的。
第六，学生创业促进教育现代化进程。我国教育体制仍是行政性的垄断性行业，市场化程度较低，闭门造车、关门育人的现象普遍存在。同时很多教师的社会化程度较低，脱离社会发展，关起门来做学问，这样的师资队伍很难培养出适应社会迅速发展的人才。学生创业的潮流有利于推动高校教育理念的转变，呼唤用新的价值标准和评价体系来培养人才和进行高校教改，对推动科研市场化、教育产业化有深远的意义。这些也给大学的教育体制和大学生素质教育提出了新的课题。
第七，部分生活困难的学生可以通过创业来完成学业。我国自1997年之后,大学全部实行并轨招生,尤其是1999年高效大规模扩招之后,学费亦大幅度增加，每个大学生要完成学业，均需付出数万元费用。这对于部分学生来说，是一个很大的经济负担。鼓励学生创业，可以引导这部分学生用知识和劳动来解决这一问题，顺利完成学业，同时也减轻了学校和社会的负担。
第八，学生创业有利于缓解就业压力。随着高校扩招的加剧，大学生就业难的问题日益突显。学生自己创业，如获成功，不仅能解决个人的就业问题，又可为其它学生就业创造机会。
综上所述，学生创业的弊端是不容忽视的，但有些并非不能避免，或至少减少其发生的机率，而有些又是与其积极方面紧密联系，共同构成一个事物的两个方面。而且从两者的利弊分析中，我们可以肯定的得出学生创业利大于弊这一结论。
既然是利大于弊，我们就应当允许其发展，因此清除有碍其发展的因素，创设保障其发展的环境，就成为必要。
二、学生创业的法律保障
对学生创业的保障，可以采用经济、行政以及法律的手段。经济手段者，如设立创业基金，发放创业贷款等。行政手段者，如相关的行政指导、行政监督等。而在倡导依法治国的今天，法律的手段无疑是最为重要的。同时，法律的确定性和稳定性，也使之更具学术研究的价值。而且，无论经济或行政的手段，最终也需要法律上的依据。因此，下文试就如何从法律上为学生创业创造一个有利环境，略加阐述。
1、在企业法方面
1）必须简化企业注册登记的程序。
依据我国现行法律，学生创立企业可以采用的形式有：个人独资企业、合伙企业、公司。我国《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》对学生创业并没有禁止性的规定，但也没有明文许可。因此一些地方不同程度地为学生创业设置了一些障碍。比如上海一位学生在进行企业登记时，工商行政管理部门让他提供待业证明。更有一些地方以于法无据为由，拒绝为学生企业注册登记。所以，以全国性的法律、法规认可学生创立或参与创立企业的主体资格是有必要的。
而且，上述三部法律均要求对企业的经营范围进行登记。按照现在的工商登记实践，企业章程必须通过列举方式穷尽其经营范围，经营范围必须一一记载于企业法人营业执照，企业超越自己事先设定的经营范围就是违法。而事实上，许多学生企业并没有固定的经营范围，他们普遍规模较小、转型较快，用经营范围对其加以限制，显然不利于其捕捉到稍纵即逝的商机。尤其对以网站起步的学生企业，经营范围必将成为其与传统行业相结合的桎梏。
此外，我国《互联网信息服务管理办法》第七条规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”第八条规定：“从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。”第十九条规定：“违反本办法规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款。”从保障学生创业的角度出发，上述规定也必须废止或修改。首先，其申请程序对处在非直辖市、省会或首府的学生造成很大障碍，令其企业的成立成本增加，这一权力完全可以下放给下级电信管理机构。而且，这一办法的罚则对无经济收入的学生而言显然过重，恐怕只有与个人破产制度相结合才能运作起来。
2）对以知识成果出资的限制必须修改。
在当今的学生创业大潮中，有许多学生采用以自己的知识成果入股的方式创业。
根据《公司法》第24条、80条的规定，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20％，国家对高新技术成果有特别规定的除外。国家科委和国家工商管理局1997年7月4日的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》又将这一比例提高到35％。[1]
但即使是35％这一上限，仍然不能适应知识经济发展的现状。尤其是对那些投资少，收益大的工业产权和非专利技术，这一限制是显失公平的，不利于对学生权益的保护。同时，吸收风险投资是许多学生企业成功的必由之路。但风险投资为规避风险，常常要求引资方控股。而且风险投资的目的在于赚钱，学生创业的目的更多的在于自我实现，因此学生方常常也有控股的要求。但这一因双方目的的不同而促成的要求的一致却得不到法律上的许可。
对以知识成果出资的这一限制，显然是不合时宜的，但又不能没有任何限制。深圳市1999年的《关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定》第7条第2款规定：“以高新技术成果作价出资的，经市科技主管部门认定，其作价出资的金额占注册资本的比例可扩大到35％。如合作方另有约定，从其约定。”[2]这个完全“从其约定”也是不可取的。因为知识成果在转化为生产力以前，毕竟还缺乏物质实在性。而注册资本与企业承担责任的能力密切相关，尤其是注册资本在很大程度上决定着第三人所预测的其承担责任的能力。因此，法律只要规定知识产权出资可以达到51％，能够保障其控股即可。同时，可以规定其他出资方对以知识产权出资者的出资超过35％的部分承担连带责任。
此外，对以知识成果出资仅限定于工业产权和非专利技术亦失之偏颇。知识成果之所以能成为资本，是因为它具有货币资本和一般物质资本的共同属性――即为其持有者带来收益。在现代社会，属于版权范畴的文艺作品、音像制品和计算机软件等同样具有这一性质。尤其是在以注意力经济为导向的网站，在线阅读、音像资料及计算机软件的下载均是吸引“眼球”的主要途径。而这一类网站由于基本上不需任何投资，因而成为学生创业的首选形式。在这类网站中，劳务和知识成果往往是最主要的出资形式，因此必须有法律的认可和保障。作为知识成果的计算机软件，还可以直接作为生产、经营工具，并可以作为买卖合同的标的，因此更没有理由不成为出资的一种形式。
在合伙企业中，还应允许一套方案、计划等作为出资方式。其理由之一是许多企业并不缺99％的血汗，而真正至关重要的是1％的灵感。之二是合伙本身属于私法的范畴，只要合伙人愿意，国家没有必要禁止。当然，在实践中可以将一个想法变通地作为劳务出资的方式，但它毕竟不是一般意义上的劳务，一旦发生纠纷亦很难把握。因此，理应以法的形式为之正名。
2、民法方面
按我国《民法通则》第十一条的规定，十八周岁以上和十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的，才享有完全民事行为能力。但无论是国外还是国内，均出现过不少少年商界奇才。其中不乏未满十六周岁的少年。按照我国民法的规定，他们是限制民事行为能力人，“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”[3]从条文本身的含义来理解，所谓的“他”应当作为个体来把握，但在现实中，人们却将“他”按照共性来看待。即不论其本人的智力水平和对自己行为法律后果的预见程度，将普遍认为只有成年人才能做或才该做的事一律禁止限制民事行为能力人涉足。我国《合同法》第四十七条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，”“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”这些规定，令未成年人所从事的经济活动依附于其法定人的追认，从而使其不便于对多变的经济现实做出敏捷的反应，也使其他市场主体因怀疑交易的安全性而尽量避免与其订立合同。同时，相对人的撤销权虽有善意的限制，但毕竟为其行使提供了一条渠道，在实践中就使相对人处于较有利的地位。这对于未成年人及其企业都是不公平的。虽然不是每个人都能成为少年奇才，但我们的社会至少要为少年奇才的诞生和成长让出一条道来。故可以试行由一个专门机构在征求学校和家长意见的基础上，赋予特定的未成年人以民事行为能力。同时，鉴于我国当代少年较之其父辈普遍早熟的现状，适当降低享有民事行为能力的年龄界限也是可以考虑的。
3、知识产权法方面
目前，我国保护的知识产权只有专利权、商标权、和著作权。同时，将发现权列入知识产权的一种，但仅作为一种人身权来保护。[4]然而随着社会的发展，出现了许多新情况。其中较为突出的是商业网站的盈利模式。学生创业者往往是有模式无资金，从而需要投资的介入。但是要获得投资必须向投资方提交创业计划书，并做出说明和解释。对于技术含量普遍不高的盈利模式而言，很容易被投资方全面掌握。目前关于商业网站的盈利模式，仅可适用于商业秘密的有关规定加以保护。我国《反不正当竞争法》第十条规定；“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时，该条也禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披漏、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披漏、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”上述规定虽然足以证明投资方获悉学生创业者的创业计划后独自使用之违法，但学生创业者却面临举证上的困难，即难以证明该计划是其智力成果并因引资的需要而告知投资者的。本文作者便设想了一个商业网站的盈利模式，苦于无法在与投资者合作中保护自身的利益。本文作者曾就此求教于江平教授，江教授亦无法解决这一问题。故此问题似只可以立法加以保护。一条简便且行之有效的途径是在公证处的业务范围中增加相关内容，使学生创业者在与投资方洽谈合作事宜时得邀请公证人员参加，并对学生创业者透漏的创业计划和提交的创业计划书做成公证文书。这样，一旦日后发生纠纷，学生创业者就可以公证文书作为有利的证据。
4、教育法方面
教育法是与学生联系最为紧密的法律规范，它分为由国家、政府制定的教育方面的法律、法规和学校自行制定的校规、学生行为规范两个层次。[5]目前，我国的《教育法》、《高等教育法》均未对学生创业的相关问题做出明确的规定。学生创业唯一的合法依据是2000年1月教育部公布的一项有关“大学生、研究生(包括硕士、博士研究生)可以休学保留学籍创办高新技术企业”的政策。既然学生创业是一件经过论证值得鼓励的事，就应当以法律的形式加以肯定，至少是《高等教育法》应有相关的规定。同时减少不必要的限制，比如创办企业的类型，并不是只有高新技术企业才可以作为学生创业的选择。如前所述，科技是生产力，但科技之外的其他智力成果亦有创造性价值，并能满足社会不同层次的需要，因而实无理由厚此而薄彼。
在学校内部的规章方面，九十年代以前，多数学校的“学生守则”均明文规定学生不许经商。今日，较为开明的学校已对手册中的许多条文作灵活处理，为学生创业创新打开方便之门。诸如，某高校原为困难学生而设的“七年内修完本科学业”的规定，现已放宽到创业学生也适用。许多高校还建立了创业基金，如“上海交大创业基金”总额就达1．5亿元。但尚有许多学校仍将“不许经商”作为对学生的禁止性义务，虽然今天的“创业”与八十年代的“经商”不能简单地等同。这些学校的抱残守缺，与国家法律的欠缺不无关系，但要修改法律，毕竟是一项复杂的工作，尚需假以时日。而且法律本身必然是粗线条的，即使制定出来也需要各学校根据自身的情况加以细化才具有可操作性。同时即使在较开明的学校，对学生创业的种种支持乃是仰仗学校决策者的支持，是“人治”而非“法治”，即便当下如火如荼，也仍存在“人走茶凉”的不确定性。然而，一些发达国家的高校在此方面却走在我们前面，比如在马来西亚科技大学，学生们有了好的创意，学校就会从启动资金和管理经验两个方面予以资助。无论是公司成立、吸引投资，还是事业发展、市场推广、品牌建立，从事创业活动的学生都将有专人指导，学校里众多有企业管理经验的教师将成为他们忠实而可靠的顾问。而我国高校尚未建立这样全方位的服务体系，加之这一新生事物毕竟与传统观念存在一定程度的冲突，同时很多学校管理者对自身角色认识不清，头脑中充溢着许多腐朽思想，“上行”能否“下效”仍是个疑问。所以有必要将学校对学生创业的鼓励与支持以制度的形式固定下来。
5、劳动法方面
为了熟悉业务，增长经验，许多学生创业者选择先到相关企业工作，再自己创业。目前已有许多学生成为企业的高级白领或经理人，其中亦不乏未满十六周岁的未成年人。但我国《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这样一来，作为未成年人的学生创业者，或只能以见习或实习的名义进入企业工作，或放弃打工的前奏直接创业。前者令学生创业者的劳动收入等合法权益得不到应有的保障，后者使学生创业的失败率大大增加，此二者都不是一个合理的制度设计所应带来的结果。也许社会需要大多数按部就班的人才，但不能以此作为否认奇才、偏才、怪才存在价值的理由。如果我们的社会能够给与他们更多的宽容，他们也将给与社会更多的回报。
注释：
[1]转引自雷兴虎、罗有才《发起人以高新技术成果出资入股的几个问题》[J]载《法学》
2001年第2期。
[2]同上。
[3]《中华人民共和国民法通则》第十二条。
关键词：学生创业利大于弊法律保障
Abstract：Recently,studentpioneeringhasbecomeahottopicamongpeople，andasaresult，heateddebateshavefocusedonit．Theauthorholdsthattherearemoreadvantagesthandisadvantagesforstudentpioneers．Oursocietyshouldencourage，oratleastbetolerantof，andatthesametime，goastepfurthertoperfecttherelevantlawsystem，inordertoensurethelegalprofitsofthesestudents，andpromotethissystem，whileatthesametimepursuingthewaythatsocietyisdeveloping．
Keywords：studentpioneer;advantagesanddisadvantages;lawsystem
学生创业，在美国曾经培育出了一批杰出的数字英雄，一批卓越的管理人才、以及一批著名的高科技企业。1998年5月举办的清华首届创业计划大赛，正式拉开了我国学生创业的序幕。此后，各大高校学生创业团队以及各地的学生公司风起云涌，遍地开花。但是，经历过两、三年媒体爆炒的风光日子，如今的学生创业却遭遇到来势猛劲的寒流，于是否定的声音又纷至沓来。
那么，我们如何看待和对待学生创业？是支持，是反对，抑或顺其自然？学生创业遭到的挫折除了其自身的原因以及某些客观必然性之外，是否也与我们未为学生创业创造有利的社会环境以及提供相应的法律保障有关？这都是我们需要探讨和解决的问题。
一﹑学生创业的利弊分析
学生创业作为一种社会现象，源自美国。但美国并没有学生创业这一概念。因为从美国普遍的社会文化心理出发，学生创业与其他人创业并没有什么不同。学生创业只是在中国特定的教育体制及社会环境下，才被赋予更多内涵以及获得更广泛的关注。
学生创业这一话题尽管如火如荼，但仅停留于新闻报道之中，学界鲜有涉及，本文作者亦未见有关于这一概念的表述。故笔者且将之界定为适龄青少年学生创办﹑参与创办或入股企﹑事业单位，以及为此积极筹备的活动。
中国学生创业始自1998年5月举办的清华首届创业计划大赛。目前国内知名的创业计划大赛有以清华大学为代表的校园创业大赛，团中央举办的“挑战杯”大学生创业计划大赛，“中关村2000”等省市级创业计划大赛以及网易等网络公司主办的创业计划大赛。参赛的大学已经超过100所，而且还形成了一批依托于理工科大学的创业中心，如北京、上海、武汉、南京、西安、成都等。作为高校学生社团的创业协会也应运而生。
被普遍认可的最初的学生公司，是1999年6月注册成立的清华大学邱虹云参股的学生公司“视美乐”，公司的资产由学生的合伙人提供的50万元注册资金和邱虹云研制的多媒体超大屏幕投影电视的技术股份组成。同年7月，位于武汉的华中理工大学，一名叫李玲玲的学生首获10万元创业风险金，走上了独立创办公司的道路。2000年5月，在媒体广泛关注的前提下，又找到了一家成立于1999年4月的学生公司，就是川大学生王汝聪，联合章辉、殷德敏等几个在校生创办的成都亚虎(yahu)网络公司。因此，到底谁是第一家学生公司，确实很难说清楚，不过可以确定的是：此后学生公司如雨后春笋般蜂拥而出。同时，一些中专生甚至中学生也参与到创业大潮中来。
但是，仅仅过去了不到两年的时间，却涌现出学生公司纷纷倒闭的风潮，包括一度独领的“天行健”。于是，如何认识和评价学生创业，就有待于我们进行理性的分析。从哲学层面上讲，任何一个硬币都有两面，学生创业也必然是利弊并存。有鉴于此，我们的态度也必然是一分为二。然而，一个模棱两可的态度必然不具有可操作性，因此，我们又必须在权衡利弊的基础上得出一个基本肯定或基本否定的价值评判。
学生创业存在如下几点弊端：
第一，创业对学生学业的消极影响不容低估。学生的时间﹑精力有限，顾此必然失彼。没有在求学阶段打下坚实的基础，即使创业获得暂时的成功，就长远来看，对创业的学生的日后发展也未必有利。而且，学校教育具有系统性、完整性、连贯性，所以休学创业和退学创业有悖于教育规律。
第二，创业对校园文化形成不良冲击。无论我们如何努力去正确引导，都难以绝对防止浮夸与鼓噪之风刮进了校园圣地。其直接后果是使原本踏实本分的青少年学生被煽动得充满了不切实际的幻想。似乎艰苦的基础知识学习已然成为了一种新经济、高科技发展的最大桎梏，努力学习成为一种过时的说教，唯有创业才是自我实现的最佳途径。尤其是创业与经济利益直接挂钩，使得急功近利、唯利是图的思想泛滥成灾，使很多学生的人生观、价值观打上了功利主义的烙印。
第三，鼓励学生创业需要付出成本。首先，一个新生事物的产生、发展，需要一定的制度基础，因此鼓励、支持学生创业就要改革相应的制度、规则以与之相适应，而任何改革都需要付出成本。其次，鼓励学生创业必然增加学校的管理成本，同时也增加社会运行的成本。
第四，学生创业风险较大。由于多数学生缺乏市场运营和企业管理的相关知识及操作经验，加上很多学生眼高手低、急躁冒进、异想天开、盲目自大，学生创业的成功率是非常低的。对于许多心理承受力较弱的学生，创业失败的打击是十分巨大的。同时，对社会经济秩序也必然产生一定的负面影响。
然而，看到学生创业的弊端，其目的是为了对之进行更全面的分析，而不能以此作为否定其存在意义的理由，因为其裨益也是十分明显的：
第一，学生创业符合当前素质教育的大方向，它所激发的不仅仅是老板梦、致富梦，更是青年学子们在学习中的想像力与创造力，创业的过程实际上就是全面提高和磨练大学生面对社会、面对挫折困难、面对商业操作的综合素质与能力的大课堂。
第二，学生创业促进知识成果向生产力转换。我国科技成果转化率仅有5％－6％,而发达国家则高达50％－60％。造成这一现状的直接原因是科研机构与企业间存在巨大的鸿沟。这一鸿沟的形成有双方的原因，其一，企业吸收技术尤其是高新技术能力严重不足，技术成果寻求市场困难重重，其二，科研成果产品化的关键环节欠佳，企业无法直接使用。而正由于传统的技术产业化模式的困境，才使创业成为可能。学生创业往往具有对新发明新创造最旺盛的活力、对高新科技最敏锐的触觉、以及强烈的开拓进取意识，而这些正是加速科技成果市场化进程中不可或缺的重要动力。尤其是信息产业日新月异的今天，现有的企业不可能永远站在技术与市场潮流的最前沿，也不可能穷尽一切新兴或亟待更新的商业领域。因此，优秀的学生完全有可能凭借自己的技术创新，通过周密的商业计划吸引到投资，从而迈向创业成功之途。创业是时展对于产业模式调整的要求所产生的必然现象。因此，我们现在所提的创业也必然包含着时代赋予的内涵，而这种时代的内涵所体现的必然是知识科技和科学管理在其中的大范围渗透和深层次的影响。80年代初，美国许多高校就开始举办创业计划大赛，而今天美国表现最优秀的50家高新技术公司，有46％出自麻省理工学院的创业计划大赛。
第三，学生创业促进生产力发展，促进社会财富的增加。学生创业潮中涌现出许多在技术上领先的企业，例如首届“全国大学生创业计划大赛”的过程中创办的“视美乐”已与青岛澳柯玛集团有限公司签订协议组建北京澳柯玛视美乐信息技术有限公司，该公司是目前我国唯一拥有自主知识产权的多媒体投影机制造企业。截止至2000年下半年，清华学生创业圈内人士大约为500人，占清华学生总数的2%左右。但就是这2%学生，在1999年创造了大约总和为8000万元的价值，2000年上半年学生创业公司的总价值已超过2亿元。
第四，鼓励学生创业从总体上有利于学生的长远发展。学生创业的成功率很低而失败率很高，但这是一切新生事物所共同面临的问题，不能单纯地以此否定其积极意义。正像前文所说一时的成功不一定对学生的长远发展有利，一时的失败也不一定对学生的长远发展不利。“风物长宜放眼量”，正如我们不应该因为仙童公司的陨落而责备硅谷的创业者一样，我们也不应该因为某一个中国学生创业公司的失败而反对学生创业。“失败是成功之母”，创业失败的学生要比不曾创业的学生经受更多砺炼，也将更快的成熟起来。仙童公司当年的创办者，后来都成为摩托罗拉公司等成功创业公司的领袖。
第五，学生创业壮大了私营企业队伍，还将改善私营经济从业人员的结构。由于众所周知的原因，改革开放20年来成长起来的私营经济从业人员普遍受教育程度不高。学生创业的迅猛发展将大大改变这一现状，这对于社会生活的各个层面包括政治、经济、文化将产生何等影响现在来说尚为时过早，但可以肯定的是这一影响将是重大且积极的。
第六，学生创业促进教育现代化进程。我国教育体制仍是行政性的垄断性行业，市场化程度较低，闭门造车、关门育人的现象普遍存在。同时很多教师的社会化程度较低，脱离社会发展，关起门来做学问，这样的师资队伍很难培养出适应社会迅速发展的人才。学生创业的潮流有利于推动高校教育理念的转变，呼唤用新的价值标准和评价体系来培养人才和进行高校教改，对推动科研市场化、教育产业化有深远的意义。这些也给大学的教育体制和大学生素质教育提出了新的课题。
第七，部分生活困难的学生可以通过创业来完成学业。我国自1997年之后,大学全部实行并轨招生,尤其是1999年高效大规模扩招之后,学费亦大幅度增加，每个大学生要完成学业，均需付出数万元费用。这对于部分学生来说，是一个很大的经济负担。鼓励学生创业，可以引导这部分学生用知识和劳动来解决这一问题，顺利完成学业，同时也减轻了学校和社会的负担。
第八，学生创业有利于缓解就业压力。随着高校扩招的加剧，大学生就业难的问题日益突显。学生自己创业，如获成功，不仅能解决个人的就业问题，又可为其它学生就业创造机会。
综上所述，学生创业的弊端是不容忽视的，但有些并非不能避免，或至少减少其发生的机率，而有些又是与其积极方面紧密联系，共同构成一个事物的两个方面。而且从两者的利弊分析中，我们可以肯定的得出学生创业利大于弊这一结论。
既然是利大于弊，我们就应当允许其发展，因此清除有碍其发展的因素，创设保障其发展的环境，就成为必要。
二、学生创业的法律保障
对学生创业的保障，可以采用经济、行政以及法律的手段。经济手段者，如设立创业基金，发放创业贷款等。行政手段者，如相关的行政指导、行政监督等。而在倡导依法治国的今天，法律的手段无疑是最为重要的。同时，法律的确定性和稳定性，也使之更具学术研究的价值。而且，无论经济或行政的手段，最终也需要法律上的依据。因此，下文试就如何从法律上为学生创业创造一个有利环境，略加阐述。
1、在企业法方面
1）必须简化企业注册登记的程序。
依据我国现行法律，学生创立企业可以采用的形式有：个人独资企业、合伙企业、公司。我国《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》对学生创业并没有禁止性的规定，但也没有明文许可。因此一些地方不同程度地为学生创业设置了一些障碍。比如上海一位学生在进行企业登记时，工商行政管理部门让他提供待业证明。更有一些地方以于法无据为由，拒绝为学生企业注册登记。所以，以全国性的法律、法规认可学生创立或参与创立企业的主体资格是有必要的。
而且，上述三部法律均要求对企业的经营范围进行登记。按照现在的工商登记实践，企业章程必须通过列举方式穷尽其经营范围，经营范围必须一一记载于企业法人营业执照，企业超越自己事先设定的经营范围就是违法。而事实上，许多学生企业并没有固定的经营范围，他们普遍规模较小、转型较快，用经营范围对其加以限制，显然不利于其捕捉到稍纵即逝的商机。尤其对以网站起步的学生企业，经营范围必将成为其与传统行业相结合的桎梏。
此外，我国《互联网信息服务管理办法》第七条规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”第八条规定：“从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。”第十九条规定：“违反本办法规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款。”从保障学生创业的角度出发，上述规定也必须废止或修改。首先，其申请程序对处在非直辖市、省会或首府的学生造成很大障碍，令其企业的成立成本增加，这一权力完全可以下放给下级电信管理机构。而且，这一办法的罚则对无经济收入的学生而言显然过重，恐怕只有与个人破产制度相结合才能运作起来。
2）对以知识成果出资的限制必须修改。
在当今的学生创业大潮中，有许多学生采用以自己的知识成果入股的方式创业。
根据《公司法》第24条、80条的规定，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20％，国家对高新技术成果有特别规定的除外。国家科委和国家工商管理局1997年7月4日的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》又将这一比例提高到35％。[1]
但即使是35％这一上限，仍然不能适应知识经济发展的现状。尤其是对那些投资少，收益大的工业产权和非专利技术，这一限制是显失公平的，不利于对学生权益的保护。同时，吸收风险投资是许多学生企业成功的必由之路。但风险投资为规避风险，常常要求引资方控股。而且风险投资的目的在于赚钱，学生创业的目的更多的在于自我实现，因此学生方常常也有控股的要求。但这一因双方目的的不同而促成的要求的一致却得不到法律上的许可。
对以知识成果出资的这一限制，显然是不合时宜的，但又不能没有任何限制。深圳市1999年的《关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定》第7条第2款规定：“以高新技术成果作价出资的，经市科技主管部门认定，其作价出资的金额占注册资本的比例可扩大到35％。如合作方另有约定，从其约定。”[2]这个完全“从其约定”也是不可取的。因为知识成果在转化为生产力以前，毕竟还缺乏物质实在性。而注册资本与企业承担责任的能力密切相关，尤其是注册资本在很大程度上决定着第三人所预测的其承担责任的能力。因此，法律只要规定知识产权出资可以达到51％，能够保障其控股即可。同时，可以规定其他出资方对以知识产权出资者的出资超过35％的部分承担连带责任。
此外，对以知识成果出资仅限定于工业产权和非专利技术亦失之偏颇。知识成果之所以能成为资本，是因为它具有货币资本和一般物质资本的共同属性――即为其持有者带来收益。在现代社会，属于版权范畴的文艺作品、音像制品和计算机软件等同样具有这一性质。尤其是在以注意力经济为导向的网站，在线阅读、音像资料及计算机软件的下载均是吸引“眼球”的主要途径。而这一类网站由于基本上不需任何投资，因而成为学生创业的首选形式。在这类网站中，劳务和知识成果往往是最主要的出资形式，因此必须有法律的认可和保障。作为知识成果的计算机软件，还可以直接作为生产、经营工具，并可以作为买卖合同的标的，因此更没有理由不成为出资的一种形式。
在合伙企业中，还应允许一套方案、计划等作为出资方式。其理由之一是许多企业并不缺99％的血汗，而真正至关重要的是1％的灵感。之二是合伙本身属于私法的范畴，只要合伙人愿意，国家没有必要禁止。当然，在实践中可以将一个想法变通地作为劳务出资的方式，但它毕竟不是一般意义上的劳务，一旦发生纠纷亦很难把握。因此，理应以法的形式为之正名。
2、民法方面
按我国《民法通则》第十一条的规定，十八周岁以上和十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的，才享有完全民事行为能力。但无论是国外还是国内，均出现过不少少年商界奇才。其中不乏未满十六周岁的少年。按照我国民法的规定，他们是限制民事行为能力人，“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”[3]从条文本身的含义来理解，所谓的“他”应当作为个体来把握，但在现实中，人们却将“他”按照共性来看待。即不论其本人的智力水平和对自己行为法律后果的预见程度，将普遍认为只有成年人才能做或才该做的事一律禁止限制民事行为能力人涉足。我国《合同法》第四十七条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，”“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”这些规定，令未成年人所从事的经济活动依附于其法定人的追认，从而使其不便于对多变的经济现实做出敏捷的反应，也使其他市场主体因怀疑交易的安全性而尽量避免与其订立合同。同时，相对人的撤销权虽有善意的限制，但毕竟为其行使提供了一条渠道，在实践中就使相对人处于较有利的地位。这对于未成年人及其企业都是不公平的。虽然不是每个人都能成为少年奇才，但我们的社会至少要为少年奇才的诞生和成长让出一条道来。故可以试行由一个专门机构在征求学校和家长意见的基础上，赋予特定的未成年人以民事行为能力。同时，鉴于我国当代少年较之其父辈普遍早熟的现状，适当降低享有民事行为能力的年龄界限也是可以考虑的。
3、知识产权法方面
目前，我国保护的知识产权只有专利权、商标权、和著作权。同时，将发现权列入知识产权的一种，但仅作为一种人身权来保护。[4]然而随着社会的发展，出现了许多新情况。其中较为突出的是商业网站的盈利模式。学生创业者往往是有模式无资金，从而需要投资的介入。但是要获得投资必须向投资方提交创业计划书，并做出说明和解释。对于技术含量普遍不高的盈利模式而言，很容易被投资方全面掌握。目前关于商业网站的盈利模式，仅可适用于商业秘密的有关规定加以保护。我国《反不正当竞争法》第十条规定；“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时，该条也禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披漏、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披漏、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”上述规定虽然足以证明投资方获悉学生创业者的创业计划后独自使用之违法，但学生创业者却面临举证上的困难，即难以证明该计划是其智力成果并因引资的需要而告知投资者的。本文作者便设想了一个商业网站的盈利模式，苦于无法在与投资者合作中保护自身的利益。本文作者曾就此求教于江平教授，江教授亦无法解决这一问题。故此问题似只可以立法加以保护。一条简便且行之有效的途径是在公证处的业务范围中增加相关内容，使学生创业者在与投资方洽谈合作事宜时得邀请公证人员参加，并对学生创业者透漏的创业计划和提交的创业计划书做成公证文书。这样，一旦日后发生纠纷，学生创业者就可以公证文书作为有利的证据。
4、教育法方面
教育法是与学生联系最为紧密的法律规范，它分为由国家、政府制定的教育方面的法律、法规和学校自行制定的校规、学生行为规范两个层次。[5]目前，我国的《教育法》、《高等教育法》均未对学生创业的相关问题做出明确的规定。学生创业唯一的合法依据是2000年1月教育部公布的一项有关“大学生、研究生(包括硕士、博士研究生)可以休学保留学籍创办高新技术企业”的政策。既然学生创业是一件经过论证值得鼓励的事，就应当以法律的形式加以肯定，至少是《高等教育法》应有相关的规定。同时减少不必要的限制，比如创办企业的类型，并不是只有高新技术企业才可以作为学生创业的选择。如前所述，科技是生产力，但科技之外的其他智力成果亦有创造性价值，并能满足社会不同层次的需要，因而实无理由厚此而薄彼。
在学校内部的规章方面，九十年代以前，多数学校的“学生守则”均明文规定学生不许经商。今日，较为开明的学校已对手册中的许多条文作灵活处理，为学生创业创新打开方便之门。诸如，某高校原为困难学生而设的“七年内修完本科学业”的规定，现已放宽到创业学生也适用。许多高校还建立了创业基金，如“上海交大创业基金”总额就达1．5亿元。但尚有许多学校仍将“不许经商”作为对学生的禁止性义务，虽然今天的“创业”与八十年代的“经商”不能简单地等同。这些学校的抱残守缺，与国家法律的欠缺不无关系，但要修改法律，毕竟是一项复杂的工作，尚需假以时日。而且法律本身必然是粗线条的，即使制定出来也需要各学校根据自身的情况加以细化才具有可操作性。同时即使在较开明的学校，对学生创业的种种支持乃是仰仗学校决策者的支持，是“人治”而非“法治”，即便当下如火如荼，也仍存在“人走茶凉”的不确定性。然而，一些发达国家的高校在此方面却走在我们前面，比如在马来西亚科技大学，学生们有了好的创意，学校就会从启动资金和管理经验两个方面予以资助。无论是公司成立、吸引投资，还是事业发展、市场推广、品牌建立，从事创业活动的学生都将有专人指导，学校里众多有企业管理经验的教师将成为他们忠实而可靠的顾问。而我国高校尚未建立这样全方位的服务体系，加之这一新生事物毕竟与传统观念存在一定程度的冲突，同时很多学校管理者对自身角色认识不清，头脑中充溢着许多腐朽思想，“上行”能否“下效”仍是个疑问。所以有必要将学校对学生创业的鼓励与支持以制度的形式固定下来。
5、劳动法方面
为了熟悉业务，增长经验，许多学生创业者选择先到相关企业工作，再自己创业。目前已有许多学生成为企业的高级白领或经理人，其中亦不乏未满十六周岁的未成年人。但我国《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这样一来，作为未成年人的学生创业者，或只能以见习或实习的名义进入企业工作，或放弃打工的前奏直接创业。前者令学生创业者的劳动收入等合法权益得不到应有的保障，后者使学生创业的失败率大大增加，此二者都不是一个合理的制度设计所应带来的结果。也许社会需要大多数按部就班的人才，但不能以此作为否认奇才、偏才、怪才存在价值的理由。如果我们的社会能够给与他们更多的宽容，他们也将给与社会更多的回报。
注释：
[1]转引自雷兴虎、罗有才《发起人以高新技术成果出资入股的几个问题》[J]载《法学》
2001年第2期。
[2]同上。
[3]《中华人民共和国民法通则》第十二条。
关键词：学生创业利大于弊法律保障
Abstract：Recently,studentpioneeringhasbecomeahottopicamongpeople，andasaresult，heateddebateshavefocusedonit．Theauthorholdsthattherearemoreadvantagesthandisadvantagesforstudentpioneers．Oursocietyshouldencourage，oratleastbetolerantof，andatthesametime，goastepfurthertoperfecttherelevantlawsystem，inordertoensurethelegalprofitsofthesestudents，andpromotethissystem，whileatthesametimepursuingthewaythatsocietyisdeveloping．
Keywords：studentpioneer;advantagesanddisadvantages;lawsystem
学生创业，在美国曾经培育出了一批杰出的数字英雄，一批卓越的管理人才、以及一批著名的高科技企业。1998年5月举办的清华首届创业计划大赛，正式拉开了我国学生创业的序幕。此后，各大高校学生创业团队以及各地的学生公司风起云涌，遍地开花。但是，经历过两、三年媒体爆炒的风光日子，如今的学生创业却遭遇到来势猛劲的寒流，于是否定的声音又纷至沓来。
那么，我们如何看待和对待学生创业？是支持，是反对，抑或顺其自然？学生创业遭到的挫折除了其自身的原因以及某些客观必然性之外，是否也与我们未为学生创业创造有利的社会环境以及提供相应的法律保障有关？这都是我们需要探讨和解决的问题。
一﹑学生创业的利弊分析
学生创业作为一种社会现象，源自美国。但美国并没有学生创业这一概念。因为从美国普遍的社会文化心理出发，学生创业与其他人创业并没有什么不同。学生创业只是在中国特定的教育体制及社会环境下，才被赋予更多内涵以及获得更广泛的关注。
学生创业这一话题尽管如火如荼，但仅停留于新闻报道之中，学界鲜有涉及，本文作者亦未见有关于这一概念的表述。故笔者且将之界定为适龄青少年学生创办﹑参与创办或入股企﹑事业单位，以及为此积极筹备的活动。
中国学生创业始自1998年5月举办的清华首届创业计划大赛。目前国内知名的创业计划大赛有以清华大学为代表的校园创业大赛，团中央举办的“挑战杯”大学生创业计划大赛，“中关村2000”等省市级创业计划大赛以及网易等网络公司主办的创业计划大赛。参赛的大学已经超过100所，而且还形成了一批依托于理工科大学的创业中心，如北京、上海、武汉、南京、西安、成都等。作为高校学生社团的创业协会也应运而生。
被普遍认可的最初的学生公司，是1999年6月注册成立的清华大学邱虹云参股的学生公司“视美乐”，公司的资产由学生的合伙人提供的50万元注册资金和邱虹云研制的多媒体超大屏幕投影电视的技术股份组成。同年7月，位于武汉的华中理工大学，一名叫李玲玲的学生首获10万元创业风险金，走上了独立创办公司的道路。2000年5月，在媒体广泛关注的前提下，又找到了一家成立于1999年4月的学生公司，就是川大学生王汝聪，联合章辉、殷德敏等几个在校生创办的成都亚虎(yahu)网络公司。因此，到底谁是第一家学生公司，确实很难说清楚，不过可以确定的是：此后学生公司如雨后春笋般蜂拥而出。同时，一些中专生甚至中学生也参与到创业大潮中来。
但是，仅仅过去了不到两年的时间，却涌现出学生公司纷纷倒闭的风潮，包括一度独领的“天行健”。于是，如何认识和评价学生创业，就有待于我们进行理性的分析。从哲学层面上讲，任何一个硬币都有两面，学生创业也必然是利弊并存。有鉴于此，我们的态度也必然是一分为二。然而，一个模棱两可的态度必然不具有可操作性，因此，我们又必须在权衡利弊的基础上得出一个基本肯定或基本否定的价值评判。
学生创业存在如下几点弊端：
第一，创业对学生学业的消极影响不容低估。学生的时间﹑精力有限，顾此必然失彼。没有在求学阶段打下坚实的基础，即使创业获得暂时的成功，就长远来看，对创业的学生的日后发展也未必有利。而且，学校教育具有系统性、完整性、连贯性，所以休学创业和退学创业有悖于教育规律。
第二，创业对校园文化形成不良冲击。无论我们如何努力去正确引导，都难以绝对防止浮夸与鼓噪之风刮进了校园圣地。其直接后果是使原本踏实本分的青少年学生被煽动得充满了不切实际的幻想。似乎艰苦的基础知识学习已然成为了一种新经济、高科技发展的最大桎梏，努力学习成为一种过时的说教，唯有创业才是自我实现的最佳途径。尤其是创业与经济利益直接挂钩，使得急功近利、唯利是图的思想泛滥成灾，使很多学生的人生观、价值观打上了功利主义的烙印。
第三，鼓励学生创业需要付出成本。首先，一个新生事物的产生、发展，需要一定的制度基础，因此鼓励、支持学生创业就要改革相应的制度、规则以与之相适应，而任何改革都需要付出成本。其次，鼓励学生创业必然增加学校的管理成本，同时也增加社会运行的成本。
第四，学生创业风险较大。由于多数学生缺乏市场运营和企业管理的相关知识及操作经验，加上很多学生眼高手低、急躁冒进、异想天开、盲目自大，学生创业的成功率是非常低的。对于许多心理承受力较弱的学生，创业失败的打击是十分巨大的。同时，对社会经济秩序也必然产生一定的负面影响。
然而，看到学生创业的弊端，其目的是为了对之进行更全面的分析，而不能以此作为否定其存在意义的理由，因为其裨益也是十分明显的：
第一，学生创业符合当前素质教育的大方向，它所激发的不仅仅是老板梦、致富梦，更是青年学子们在学习中的想像力与创造力，创业的过程实际上就是全面提高和磨练大学生面对社会、面对挫折困难、面对商业操作的综合素质与能力的大课堂。
第二，学生创业促进知识成果向生产力转换。我国科技成果转化率仅有5％－6％,而发达国家则高达50％－60％。造成这一现状的直接原因是科研机构与企业间存在巨大的鸿沟。这一鸿沟的形成有双方的原因，其一，企业吸收技术尤其是高新技术能力严重不足，技术成果寻求市场困难重重，其二，科研成果产品化的关键环节欠佳，企业无法直接使用。而正由于传统的技术产业化模式的困境，才使创业成为可能。学生创业往往具有对新发明新创造最旺盛的活力、对高新科技最敏锐的触觉、以及强烈的开拓进取意识，而这些正是加速科技成果市场化进程中不可或缺的重要动力。尤其是信息产业日新月异的今天，现有的企业不可能永远站在技术与市场潮流的最前沿，也不可能穷尽一切新兴或亟待更新的商业领域。因此，优秀的学生完全有可能凭借自己的技术创新，通过周密的商业计划吸引到投资，从而迈向创业成功之途。创业是时展对于产业模式调整的要求所产生的必然现象。因此，我们现在所提的创业也必然包含着时代赋予的内涵，而这种时代的内涵所体现的必然是知识科技和科学管理在其中的大范围渗透和深层次的影响。80年代初，美国许多高校就开始举办创业计划大赛，而今天美国表现最优秀的50家高新技术公司，有46％出自麻省理工学院的创业计划大赛。
第三，学生创业促进生产力发展，促进社会财富的增加。学生创业潮中涌现出许多在技术上领先的企业，例如首届“全国大学生创业计划大赛”的过程中创办的“视美乐”已与青岛澳柯玛集团有限公司签订协议组建北京澳柯玛视美乐信息技术有限公司，该公司是目前我国唯一拥有自主知识产权的多媒体投影机制造企业。截止至2000年下半年，清华学生创业圈内人士大约为500人，占清华学生总数的2%左右。但就是这2%学生，在1999年创造了大约总和为8000万元的价值，2000年上半年学生创业公司的总价值已超过2亿元。
第四，鼓励学生创业从总体上有利于学生的长远发展。学生创业的成功率很低而失败率很高，但这是一切新生事物所共同面临的问题，不能单纯地以此否定其积极意义。正像前文所说一时的成功不一定对学生的长远发展有利，一时的失败也不一定对学生的长远发展不利。“风物长宜放眼量”，正如我们不应该因为仙童公司的陨落而责备硅谷的创业者一样，我们也不应该因为某一个中国学生创业公司的失败而反对学生创业。“失败是成功之母”，创业失败的学生要比不曾创业的学生经受更多砺炼，也将更快的成熟起来。仙童公司当年的创办者，后来都成为摩托罗拉公司等成功创业公司的领袖。
第五，学生创业壮大了私营企业队伍，还将改善私营经济从业人员的结构。由于众所周知的原因，改革开放20年来成长起来的私营经济从业人员普遍受教育程度不高。学生创业的迅猛发展将大大改变这一现状，这对于社会生活的各个层面包括政治、经济、文化将产生何等影响现在来说尚为时过早，但可以肯定的是这一影响将是重大且积极的。
第六，学生创业促进教育现代化进程。我国教育体制仍是行政性的垄断性行业，市场化程度较低，闭门造车、关门育人的现象普遍存在。同时很多教师的社会化程度较低，脱离社会发展，关起门来做学问，这样的师资队伍很难培养出适应社会迅速发展的人才。学生创业的潮流有利于推动高校教育理念的转变，呼唤用新的价值标准和评价体系来培养人才和进行高校教改，对推动科研市场化、教育产业化有深远的意义。这些也给大学的教育体制和大学生素质教育提出了新的课题。
第七，部分生活困难的学生可以通过创业来完成学业。我国自1997年之后,大学全部实行并轨招生,尤其是1999年高效大规模扩招之后,学费亦大幅度增加，每个大学生要完成学业，均需付出数万元费用。这对于部分学生来说，是一个很大的经济负担。鼓励学生创业，可以引导这部分学生用知识和劳动来解决这一问题，顺利完成学业，同时也减轻了学校和社会的负担。
第八，学生创业有利于缓解就业压力。随着高校扩招的加剧，大学生就业难的问题日益突显。学生自己创业，如获成功，不仅能解决个人的就业问题，又可为其它学生就业创造机会。
综上所述，学生创业的弊端是不容忽视的，但有些并非不能避免，或至少减少其发生的机率，而有些又是与其积极方面紧密联系，共同构成一个事物的两个方面。而且从两者的利弊分析中，我们可以肯定的得出学生创业利大于弊这一结论。
既然是利大于弊，我们就应当允许其发展，因此清除有碍其发展的因素，创设保障其发展的环境，就成为必要。
、学生创业的法律保障
对学生创业的保障，可以采用经济、行政以及法律的手段。经济手段者，如设立创业基金，发放创业贷款等。行政手段者，如相关的行政指导、行政监督等。而在倡导依法治国的今天，法律的手段无疑是最为重要的。同时，法律的确定性和稳定性，也使之更具学术研究的价值。而且，无论经济或行政的手段，最终也需要法律上的依据。因此，下文试就如何从法律上为学生创业创造一个有利环境，略加阐述。
1、在企业法方面
1）必须简化企业注册登记的程序。
依据我国现行法律，学生创立企业可以采用的形式有：个人独资企业、合伙企业、公司。我国《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》对学生创业并没有禁止性的规定，但也没有明文许可。因此一些地方不同程度地为学生创业设置了一些障碍。比如上海一位学生在进行企业登记时，工商行政管理部门让他提供待业证明。更有一些地方以于法无据为由，拒绝为学生企业注册登记。所以，以全国性的法律、法规认可学生创立或参与创立企业的主体资格是有必要的。
而且，上述三部法律均要求对企业的经营范围进行登记。按照现在的工商登记实践，企业章程必须通过列举方式穷尽其经营范围，经营范围必须一一记载于企业法人营业执照，企业超越自己事先设定的经营范围就是违法。而事实上，许多学生企业并没有固定的经营范围，他们普遍规模较小、转型较快，用经营范围对其加以限制，显然不利于其捕捉到稍纵即逝的商机。尤其对以网站起步的学生企业，经营范围必将成为其与传统行业相结合的桎梏。
此外，我国《互联网信息服务管理办法》第七条规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”第八条规定：“从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。”第十九条规定：“违反本办法规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款。”从保障学生创业的角度出发，上述规定也必须废止或修改。首先，其申请程序对处在非直辖市、省会或首府的学生造成很大障碍，令其企业的成立成本增加，这一权力完全可以下放给下级电信管理机构。而且，这一办法的罚则对无经济收入的学生而言显然过重，恐怕只有与个人破产制度相结合才能运作起来。
2）对以知识成果出资的限制必须修改。
在当今的学生创业大潮中，有许多学生采用以自己的知识成果入股的方式创业。
根据《公司法》第24条、80条的规定，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20％，国家对高新技术成果有特别规定的除外。国家科委和国家工商管理局1997年7月4日的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》又将这一比例提高到35％。[1]
但即使是35％这一上限，仍然不能适应知识经济发展的现状。尤其是对那些投资少，收益大的工业产权和非专利技术，这一限制是显失公平的，不利于对学生权益的保护。同时，吸收风险投资是许多学生企业成功的必由之路。但风险投资为规避风险，常常要求引资方控股。而且风险投资的目的在于赚钱，学生创业的目的更多的在于自我实现，因此学生方常常也有控股的要求。但这一因双方目的的不同而促成的要求的一致却得不到法律上的许可。
对以知识成果出资的这一限制，显然是不合时宜的，但又不能没有任何限制。深圳市1999年的《关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定》第7条第2款规定：“以高新技术成果作价出资的，经市科技主管部门认定，其作价出资的金额占注册资本的比例可扩大到35％。如合作方另有约定，从其约定。”[2]这个完全“从其约定”也是不可取的。因为知识成果在转化为生产力以前，毕竟还缺乏物质实在性。而注册资本与企业承担责任的能力密切相关，尤其是注册资本在很大程度上决定着第三人所预测的其承担责任的能力。因此，法律只要规定知识产权出资可以达到51％，能够保障其控股即可。同时，可以规定其他出资方对以知识产权出资者的出资超过35％的部分承担连带责任。
此外，对以知识成果出资仅限定于工业产权和非专利技术亦失之偏颇。知识成果之所以能成为资本，是因为它具有货币资本和一般物质资本的共同属性――即为其持有者带来收益。在现代社会，属于版权范畴的文艺作品、音像制品和计算机软件等同样具有这一性质。尤其是在以注意力经济为导向的网站，在线阅读、音像资料及计算机软件的下载均是吸引“眼球”的主要途径。而这一类网站由于基本上不需任何投资，因而成为学生创业的首选形式。在这类网站中，劳务和知识成果往往是最主要的出资形式，因此必须有法律的认可和保障。作为知识成果的计算机软件，还可以直接作为生产、经营工具，并可以作为买卖合同的标的，因此更没有理由不成为出资的一种形式。
在合伙企业中，还应允许一套方案、计划等作为出资方式。其理由之一是许多企业并不缺99％的血汗，而真正至关重要的是1％的灵感。之二是合伙本身属于私法的范畴，只要合伙人愿意，国家没有必要禁止。当然，在实践中可以将一个想法变通地作为劳务出资的方式，但它毕竟不是一般意义上的劳务，一旦发生纠纷亦很难把握。因此，理应以法的形式为之正名。
2、民法方面
按我国《民法通则》第十一条的规定，十八周岁以上和十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的，才享有完全民事行为能力。但无论是国外还是国内，均出现过不少少年商界奇才。其中不乏未满十六周岁的少年。按照我国民法的规定，他们是限制民事行为能力人，“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”[3]从条文本身的含义来理解，所谓的“他”应当作为个体来把握，但在现实中，人们却将“他”按照共性来看待。即不论其本人的智力水平和对自己行为法律后果的预见程度，将普遍认为只有成年人才能做或才该做的事一律禁止限制民事行为能力人涉足。我国《合同法》第四十七条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，”“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”这些规定，令未成年人所从事的经济活动依附于其法定人的追认，从而使其不便于对多变的经济现实做出敏捷的反应，也使其他市场主体因怀疑交易的安全性而尽量避免与其订立合同。同时，相对人的撤销权虽有善意的限制，但毕竟为其行使提供了一条渠道，在实践中就使相对人处于较有利的地位。这对于未成年人及其企业都是不公平的。虽然不是每个人都能成为少年奇才，但我们的社会至少要为少年奇才的诞生和成长让出一条道来。故可以试行由一个专门机构在征求学校和家长意见的基础上，赋予特定的未成年人以民事行为能力。同时，鉴于我国当代少年较之其父辈普遍早熟的现状，适当降低享有民事行为能力的年龄界限也是可以考虑的。
3、知识产权法方面
目前，我国保护的知识产权只有专利权、商标权、和著作权。同时，将发现权列入知识产权的一种，但仅作为一种人身权来保护。[4]然而随着社会的发展，出现了许多新情况。其中较为突出的是商业网站的盈利模式。学生创业者往往是有模式无资金，从而需要投资的介入。但是要获得投资必须向投资方提交创业计划书，并做出说明和解释。对于技术含量普遍不高的盈利模式而言，很容易被投资方全面掌握。目前关于商业网站的盈利模式，仅可适用于商业秘密的有关规定加以保护。我国《反不正当竞争法》第十条规定；“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时，该条也禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披漏、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披漏、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”上述规定虽然足以证明投资方获悉学生创业者的创业计划后独自使用之违法，但学生创业者却面临举证上的困难，即难以证明该计划是其智力成果并因引资的需要而告知投资者的。本文作者便设想了一个商业网站的盈利模式，苦于无法在与投资者合作中保护自身的利益。本文作者曾就此求教于江平教授，江教授亦无法解决这一问题。故此问题似只可以立法加以保护。一条简便且行之有效的途径是在公证处的业务范围中增加相关内容，使学生创业者在与投资方洽谈合作事宜时得邀请公证人员参加，并对学生创业者透漏的创业计划和提交的创业计划书做成公证文书。这样，一旦日后发生纠纷，学生创业者就可以公证文书作为有利的证据。
4、教育法方面
教育法是与学生联系最为紧密的法律规范，它分为由国家、政府制定的教育方面的法律、法规和学校自行制定的校规、学生行为规范两个层次。[5]目前，我国的《教育法》、《高等教育法》均未对学生创业的相关问题做出明确的规定。学生创业唯一的合法依据是2000年1月教育部公布的一项有关“大学生、研究生(包括硕士、博士研究生)可以休学保留学籍创办高新技术企业”的政策。既然学生创业是一件经过论证值得鼓励的事，就应当以法律的形式加以肯定，至少是《高等教育法》应有相关的规定。同时减少不必要的限制，比如创办企业的类型，并不是只有高新技术企业才可以作为学生创业的选择。如前所述，科技是生产力，但科技之外的其他智力成果亦有创造性价值，并能满足社会不同层次的需要，因而实无理由厚此而薄彼。
在学校内部的规章方面，九十年代以前，多数学校的“学生守则”均明文规定学生不许经商。今日，较为开明的学校已对手册中的许多条文作灵活处理，为学生创业创新打开方便之门。诸如，某高校原为困难学生而设的“七年内修完本科学业”的规定，现已放宽到创业学生也适用。许多高校还建立了创业基金，如“上海交大创业基金”总额就达1．5亿元。但尚有许多学校仍将“不许经商”作为对学生的禁止性义务，虽然今天的“创业”与八十年代的“经商”不能简单地等同。这些学校的抱残守缺，与国家法律的欠缺不无关系，但要修改法律，毕竟是一项复杂的工作，尚需假以时日。而且法律本身必然是粗线条的，即使制定出来也需要各学校根据自身的情况加以细化才具有可操作性。同时即使在较开明的学校，对学生创业的种种支持乃是仰仗学校决策者的支持，是“人治”而非“法治”，即便当下如火如荼，也仍存在“人走茶凉”的不确定性。然而，一些发达国家的高校在此方面却走在我们前面，比如在马来西亚科技大学，学生们有了好的创意，学校就会从启动资金和管理经验两个方面予以资助。无论是公司成立、吸引投资，还是事业发展、市场推广、品牌建立，从事创业活动的学生都将有专人指导，学校里众多有企业管理经验的教师将成为他们忠实而可靠的顾问。而我国高校尚未建立这样全方位的服务体系，加之这一新生事物毕竟与传统观念存在一定程度的冲突，同时很多学校管理者对自身角色认识不清，头脑中充溢着许多腐朽思想，“上行”能否“下效”仍是个疑问。所以有必要将学校对学生创业的鼓励与支持以制度的形式固定下来。
5、劳动法方面
为了熟悉业务，增长经验，许多学生创业者选择先到相关企业工作，再自己创业。目前已有许多学生成为企业的高级白领或经理人，其中亦不乏未满十六周岁的未成年人。但我国《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这样一来，作为未成年人的学生创业者，或只能以见习或实习的名义进入企业工作，或放弃打工的前奏直接创业。前者令学生创业者的劳动收入等合法权益得不到应有的保障，后者使学生创业的失败率大大增加，此二者都不是一个合理的制度设计所应带来的结果。也许社会需要大多数按部就班的人才，但不能以此作为否认奇才、偏才、怪才存在价值的理由。如果我们的社会能够给与他们更多的宽容，他们也将给与社会更多的回报。
注释：
[1]转引自雷兴虎、罗有才《发起人以高新技术成果出资入股的几个问题》[J]载《法学》
2001年第2期。
[2]同上。
[3]《中华人民共和国民法通则》第十二条。
关键词：学生创业利大于弊法律保障
Abstract：Recently,studentpioneeringhasbecomeahottopicamongpeople，andasaresult，heateddebateshavefocusedonit．Theauthorholdsthattherearemoreadvantagesthandisadvantagesforstudentpioneers．Oursocietyshouldencourage，oratleastbetolerantof，andatthesametime，goastepfurthertoperfecttherelevantlawsystem，inordertoensurethelegalprofitsofthesestudents，andpromotethissystem，whileatthesametimepursuingthewaythatsocietyisdeveloping．
Keywords：studentpioneer;advantagesanddisadvantages;lawsystem
学生创业，在美国曾经培育出了一批杰出的数字英雄，一批卓越的管理人才、以及一批著名的高科技企业。1998年5月举办的清华首届创业计划大赛，正式拉开了我国学生创业的序幕。此后，各大高校学生创业团队以及各地的学生公司风起云涌，遍地开花。但是，经历过两、三年媒体爆炒的风光日子，如今的学生创业却遭遇到来势猛劲的寒流，于是否定的声音又纷至沓来。
那么，我们如何看待和对待学生创业？是支持，是反对，抑或顺其自然？学生创业遭到的挫折除了其自身的原因以及某些客观必然性之外，是否也与我们未为学生创业创造有利的社会环境以及提供相应的法律保障有关？这都是我们需要探讨和解决的问题。
一﹑学生创业的利弊分析
学生创业作为一种社会现象，源自美国。但美国并没有学生创业这一概念。因为从美国普遍的社会文化心理出发，学生创业与其他人创业并没有什么不同。学生创业只是在中国特定的教育体制及社会环境下，才被赋予更多内涵以及获得更广泛的关注。
学生创业这一话题尽管如火如荼，但仅停留于新闻报道之中，学界鲜有涉及，本文作者亦未见有关于这一概念的表述。故笔者且将之界定为适龄青少年学生创办﹑参与创办或入股企﹑事业单位，以及为此积极筹备的活动。
中国学生创业始自1998年5月举办的清华首届创业计划大赛。目前国内知名的创业计划大赛有以清华大学为代表的校园创业大赛，团中央举办的“挑战杯”大学生创业计划大赛，“中关村2000”等省市级创业计划大赛以及网易等网络公司主办的创业计划大赛。参赛的大学已经超过100所，而且还形成了一批依托于理工科大学的创业中心，如北京、上海、武汉、南京、西安、成都等。作为高校学生社团的创业协会也应运而生。
被普遍认可的最初的学生公司，是1999年6月注册成立的清华大学邱虹云参股的学生公司“视美乐”，公司的资产由学生的合伙人提供的50万元注册资金和邱虹云研制的多媒体超大屏幕投影电视的技术股份组成。同年7月，位于武汉的华中理工大学，一名叫李玲玲的学生首获10万元创业风险金，走上了独立创办公司的道路。2000年5月，在媒体广泛关注的前提下，又找到了一家成立于1999年4月的学生公司，就是川大学生王汝聪，联合章辉、殷德敏等几个在校生创办的成都亚虎(yahu)网络公司。因此，到底谁是第一家学生公司，确实很难说清楚，不过可以确定的是：此后学生公司如雨后春笋般蜂拥而出。同时，一些中专生甚至中学生也参与到创业大潮中来。
但是，仅仅过去了不到两年的时间，却涌现出学生公司纷纷倒闭的风潮，包括一度独领的“天行健”。于是，如何认识和评价学生创业，就有待于我们进行理性的分析。从哲学层面上讲，任何一个硬币都有两面，学生创业也必然是利弊并存。有鉴于此，我们的态度也必然是一分为二。然而，一个模棱两可的态度必然不具有可操作性，因此，我们又必须在权衡利弊的基础上得出一个基本肯定或基本否定的价值评判。
学生创业存在如下几点弊端：
第一，创业对学生学业的消极影响不容低估。学生的时间﹑精力有限，顾此必然失彼。没有在求学阶段打下坚实的基础，即使创业获得暂时的成功，就长远来看，对创业的学生的日后发展也未必有利。而且，学校教育具有系统性、完整性、连贯性，所以休学创业和退学创业有悖于教育规律。
第二，创业对校园文化形成不良冲击。无论我们如何努力去正确引导，都难以绝对防止浮夸与鼓噪之风刮进了校园圣地。其直接后果是使原本踏实本分的青少年学生被煽动得充满了不切实际的幻想。似乎艰苦的基础知识学习已然成为了一种新经济、高科技发展的最大桎梏，努力学习成为一种过时的说教，唯有创业才是自我实现的最佳途径。尤其是创业与经济利益直接挂钩，使得急功近利、唯利是图的思想泛滥成灾，使很多学生的人生观、价值观打上了功利主义的烙印。
第三，鼓励学生创业需要付出成本。首先，一个新生事物的产生、发展，需要一定的制度基础，因此鼓励、支持学生创业就要改革相应的制度、规则以与之相适应，而任何改革都需要付出成本。其次，鼓励学生创业必然增加学校的管理成本，同时也增加社会运行的成本。
第四，学生创业风险较大。由于多数学生缺乏市场运营和企业管理的相关知识及操作经验，加上很多学生眼高手低、急躁冒进、异想天开、盲目自大，学生创业的成功率是非常低的。对于许多心理承受力较弱的学生，创业失败的打击是十分巨大的。同时，对社会经济秩序也必然产生一定的负面影响。
然而，看到学生创业的弊端，其目的是为了对之进行更全面的分析，而不能以此作为否定其存在意义的理由，因为其裨益也是十分明显的：
第一，学生创业符合当前素质教育的大方向，它所激发的不仅仅是老板梦、致富梦，更是青年学子们在学习中的想像力与创造力，创业的过程实际上就是全面提高和磨练大学生面对社会、面对挫折困难、面对商业操作的综合素质与能力的大课堂。
第二，学生创业促进知识成果向生产力转换。我国科技成果转化率仅有5％－6％,而发达国家则高达50％－60％。造成这一现状的直接原因是科研机构与企业间存在巨大的鸿沟。这一鸿沟的形成有双方的原因，其一，企业吸收技术尤其是高新技术能力严重不足，技术成果寻求市场困难重重，其二，科研成果产品化的关键环节欠佳，企业无法直接使用。而正由于传统的技术产业化模式的困境，才使创业成为可能。学生创业往往具有对新发明新创造最旺盛的活力、对高新科技最敏锐的触觉、以及强烈的开拓进取意识，而这些正是加速科技成果市场化进程中不可或缺的重要动力。尤其是信息产业日新月异的今天，现有的企业不可能永远站在技术与市场潮流的最前沿，也不可能穷尽一切新兴或亟待更新的商业领域。因此，优秀的学生完全有可能凭借自己的技术创新，通过周密的商业计划吸引到投资，从而迈向创业成功之途。创业是时展对于产业模式调整的要求所产生的必然现象。因此，我们现在所提的创业也必然包含着时代赋予的内涵，而这种时代的内涵所体现的必然是知识科技和科学管理在其中的大范围渗透和深层次的影响。80年代初，美国许多高校就开始举办创业计划大赛，而今天美国表现最优秀的50家高新技术公司，有46％出自麻省理工学院的创业计划大赛。
第三，学生创业促进生产力发展，促进社会财富的增加。学生创业潮中涌现出许多在技术上领先的企业，例如首届“全国大学生创业计划大赛”的过程中创办的“视美乐”已与青岛澳柯玛集团有限公司签订协议组建北京澳柯玛视美乐信息技术有限公司，该公司是目前我国唯一拥有自主知识产权的多媒体投影机制造企业。截止至2000年下半年，清华学生创业圈内人士大约为500人，占清华学生总数的2%左右。但就是这2%学生，在1999年创造了大约总和为8000万元的价值，2000年上半年学生创业公司的总价值已超过2亿元。
第四，鼓励学生创业从总体上有利于学生的长远发展。学生创业的成功率很低而失败率很高，但这是一切新生事物所共同面临的问题，不能单纯地以此否定其积极意义。正像前文所说一时的成功不一定对学生的长远发展有利，一时的失败也不一定对学生的长远发展不利。“风物长宜放眼量”，正如我们不应该因为仙童公司的陨落而责备硅谷的创业者一样，我们也不应该因为某一个中国学生创业公司的失败而反对学生创业。“失败是成功之母”，创业失败的学生要比不曾创业的学生经受更多砺炼，也将更快的成熟起来。仙童公司当年的创办者，后来都成为摩托罗拉公司等成功创业公司的领袖。
第五，学生创业壮大了私营企业队伍，还将改善私营经济从业人员的结构。由于众所周知的原因，改革开放20年来成长起来的私营经济从业人员普遍受教育程度不高。学生创业的迅猛发展将大大改变这一现状，这对于社会生活的各个层面包括政治、经济、文化将产生何等影响现在来说尚为时过早，但可以肯定的是这一影响将是重大且积极的。
第六，学生创业促进教育现代化进程。我国教育体制仍是行政性的垄断性行业，市场化程度较低，闭门造车、关门育人的现象普遍存在。同时很多教师的社会化程度较低，脱离社会发展，关起门来做学问，这样的师资队伍很难培养出适应社会迅速发展的人才。学生创业的潮流有利于推动高校教育理念的转变，呼唤用新的价值标准和评价体系来培养人才和进行高校教改，对推动科研市场化、教育产业化有深远的意义。这些也给大学的教育体制和大学生素质教育提出了新的课题。
第七，部分生活困难的学生可以通过创业来完成学业。我国自1997年之后,大学全部实行并轨招生,尤其是1999年高效大规模扩招之后,学费亦大幅度增加，每个大学生要完成学业，均需付出数万元费用。这对于部分学生来说，是一个很大的经济负担。鼓励学生创业，可以引导这部分学生用知识和劳动来解决这一问题，顺利完成学业，同时也减轻了学校和社会的负担。
第八，学生创业有利于缓解就业压力。随着高校扩招的加剧，大学生就业难的问题日益突显。学生自己创业，如获成功，不仅能解决个人的就业问题，又可为其它学生就业创造机会。
综上所述，学生创业的弊端是不容忽视的，但有些并非不能避免，或至少减少其发生的机率，而有些又是与其积极方面紧密联系，共同构成一个事物的两个方面。而且从两者的利弊分析中，我们可以肯定的得出学生创业利大于弊这一结论。
既然是利大于弊，我们就应当允许其发展，因此清除有碍其发展的因素，创设保障其发展的环境，就成为必要。
二、学生创业的法律保障
对学生创业的保障，可以采用经济、行政以及法律的手段。经济手段者，如设立创业基金，发放创业贷款等。行政手段者，如相关的行政指导、行政监督等。而在倡导依法治国的今天，法律的手段无疑是最为重要的。同时，法律的确定性和稳定性，也使之更具学术研究的价值。而且，无论经济或行政的手段，最终也需要法律上的依据。因此，下文试就如何从法律上为学生创业创造一个有利环境，略加阐述。
1、在企业法方面
1）必须简化企业注册登记的程序。
依据我国现行法律，学生创立企业可以采用的形式有：个人独资企业、合伙企业、公司。我国《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》对学生创业并没有禁止性的规定，但也没有明文许可。因此一些地方不同程度地为学生创业设置了一些障碍。比如上海一位学生在进行企业登记时，工商行政管理部门让他提供待业证明。更有一些地方以于法无据为由，拒绝为学生企业注册登记。所以，以全国性的法律、法规认可学生创立或参与创立企业的主体资格是有必要的。
而且，上述三部法律均要求对企业的经营范围进行登记。按照现在的工商登记实践，企业章程必须通过列举方式穷尽其经营范围，经营范围必须一一记载于企业法人营业执照，企业超越自己事先设定的经营范围就是违法。而事实上，许多学生企业并没有固定的经营范围，他们普遍规模较小、转型较快，用经营范围对其加以限制，显然不利于其捕捉到稍纵即逝的商机。尤其对以网站起步的学生企业，经营范围必将成为其与传统行业相结合的桎梏。
此外，我国《互联网信息服务管理办法》第七条规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”第八条规定：“从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。”第十九条规定：“违反本办法规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下的罚款。”从保障学生创业的角度出发，上述规定也必须废止或修改。首先，其申请程序对处在非直辖市、省会或首府的学生造成很大障碍，令其企业的成立成本增加，这一权力完全可以下放给下级电信管理机构。而且，这一办法的罚则对无经济收入的学生而言显然过重，恐怕只有与个人破产制度相结合才能运作起来。
2）对以知识成果出资的限制必须修改。
在当今的学生创业大潮中，有许多学生采用以自己的知识成果入股的方式创业。
根据《公司法》第24条、80条的规定，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20％，国家对高新技术成果有特别规定的除外。国家科委和国家工商管理局1997年7月4日的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》又将这一比例提高到35％。[1]
但即使是35％这一上限，仍然不能适应知识经济发展的现状。尤其是对那些投资少，收益大的工业产权和非专利技术，这一限制是显失公平的，不利于对学生权益的保护。同时，吸收风险投资是许多学生企业成功的必由之路。但风险投资为规避风险，常常要求引资方控股。而且风险投资的目的在于赚钱，学生创业的目的更多的在于自我实现，因此学生方常常也有控股的要求。但这一因双方目的的不同而促成的要求的一致却得不到法律上的许可。
对以知识成果出资的这一限制，显然是不合时宜的，但又不能没有任何限制。深圳市1999年的《关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定》第7条第2款规定：“以高新技术成果作价出资的，经市科技主管部门认定，其作价出资的金额占注册资本的比例可扩大到35％。如合作方另有约定，从其约定。”[2]这个完全“从其约定”也是不可取的。因为知识成果在转化为生产力以前，毕竟还缺乏物质实在性。而注册资本与企业承担责任的能力密切相关，尤其是注册资本在很大程度上决定着第三人所预测的其承担责任的能力。因此，法律只要规定知识产权出资可以达到51％，能够保障其控股即可。同时，可以规定其他出资方对以知识产权出资者的出资超过35％的部分承担连带责任。
此外，对以知识成果出资仅限定于工业产权和非专利技术亦失之偏颇。知识成果之所以能成为资本，是因为它具有货币资本和一般物质资本的共同属性――即为其持有者带来收益。在现代社会，属于版权范畴的文艺作品、音像制品和计算机软件等同样具有这一性质。尤其是在以注意力经济为导向的网站，在线阅读、音像资料及计算机软件的下载均是吸引“眼球”的主要途径。而这一类网站由于基本上不需任何投资，因而成为学生创业的首选形式。在这类网站中，劳务和知识成果往往是最主要的出资形式，因此必须有法律的认可和保障。作为知识成果的计算机软件，还可以直接作为生产、经营工具，并可以作为买卖合同的标的，因此更没有理由不成为出资的一种形式。
在合伙企业中，还应允许一套方案、计划等作为出资方式。其理由之一是许多企业并不缺99％的血汗，而真正至关重要的是1％的灵感。之二是合伙本身属于私法的范畴，只要合伙人愿意，国家没有必要禁止。当然，在实践中可以将一个想法变通地作为劳务出资的方式，但它毕竟不是一般意义上的劳务，一旦发生纠纷亦很难把握。因此，理应以法的形式为之正名。
2、民法方面
按我国《民法通则》第十一条的规定，十八周岁以上和十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的，才享有完全民事行为能力。但无论是国外还是国内，均出现过不少少年商界奇才。其中不乏未满十六周岁的少年。按照我国民法的规定，他们是限制民事行为能力人，“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”[3]从条文本身的含义来理解，所谓的“他”应当作为个体来把握，但在现实中，人们却将“他”按照共性来看待。即不论其本人的智力水平和对自己行为法律后果的预见程度，将普遍认为只有成年人才能做或才该做的事一律禁止限制民事行为能力人涉足。我国《合同法》第四十七条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，”“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”这些规定，令未成年人所从事的经济活动依附于其法定人的追认，从而使其不便于对多变的经济现实做出敏捷的反应，也使其他市场主体因怀疑交易的安全性而尽量避免与其订立合同。同时，相对人的撤销权虽有善意的限制，但毕竟为其行使提供了一条渠道，在实践中就使相对人处于较有利的地位。这对于未成年人及其企业都是不公平的。虽然不是每个人都能成为少年奇才，但我们的社会至少要为少年奇才的诞生和成长让出一条道来。故可以试行由一个专门机构在征求学校和家长意见的基础上，赋予特定的未成年人以民事行为能力。同时，鉴于我国当代少年较之其父辈普遍早熟的现状，适当降低享有民事行为能力的年龄界限也是可以考虑的。
3、知识产权法方面
目前，我国保护的知识产权只有专利权、商标权、和著作权。同时，将发现权列入知识产权的一种，但仅作为一种人身权来保护。[4]然而随着社会的发展，出现了许多新情况。其中较为突出的是商业网站的盈利模式。学生创业者往往是有模式无资金，从而需要投资的介入。但是要获得投资必须向投资方提交创业计划书，并做出说明和解释。对于技术含量普遍不高的盈利模式而言，很容易被投资方全面掌握。目前关于商业网站的盈利模式，仅可适用于商业秘密的有关规定加以保护。我国《反不正当竞争法》第十条规定；“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时，该条也禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披漏、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披漏、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”上述规定虽然足以证明投资方获悉学生创业者的创业计划后独自使用之违法，但学生创业者却面临举证上的困难，即难以证明该计划是其智力成果并因引资的需要而告知投资者的。本文作者便设想了一个商业网站的盈利模式，苦于无法在与投资者合作中保护自身的利益。本文作者曾就此求教于江平教授，江教授亦无法解决这一问题。故此问题似只可以立法加以保护。一条简便且行之有效的途径是在公证处的业务范围中增加相关内容，使学生创业者在与投资方洽谈合作事宜时得邀请公证人员参加，并对学生创业者透漏的创业计划和提交的创业计划书做成公证文书。这样，一旦日后发生纠纷，学生创业者就可以公证文书作为有利的证据。
4、教育法方面
教育法是与学生联系最为紧密的法律规范，它分为由国家、政府制定的教育方面的法律、法规和学校自行制定的校规、学生行为规范两个层次。[5]目前，我国的《教育法》、《高等教育法》均未对学生创业的相关问题做出明确的规定。学生创业唯一的合法依据是2000年1月教育部公布的一项有关“大学生、研究生(包括硕士、博士研究生)可以休学保留学籍创办高新技术企业”的政策。既然学生创业是一件经过论证值得鼓励的事，就应当以法律的形式加以肯定，至少是《高等教育法》应有相关的规定。同时减少不必要的限制，比如创办企业的类型，并不是只有高新技术企业才可以作为学生创业的选择。如前所述，科技是生产力，但科技之外的其他智力成果亦有创造性价值，并能满足社会不同层次的需要，因而实无理由厚此而薄彼。
在学校内部的规章方面，九十年代以前，多数学校的“学生守则”均明文规定学生不许经商。今日，较为开明的学校已对手册中的许多条文作灵活处理，为学生创业创新打开方便之门。诸如，某高校原为困难学生而设的“七年内修完本科学业”的规定，现已放宽到创业学生也适用。许多高校还建立了创业基金，如“上海交大创业基金”总额就达1．5亿元。但尚有许多学校仍将“不许经商”作为对学生的禁止性义务，虽然今天的“创业”与八十年代的“经商”不能简单地等同。这些学校的抱残守缺，与国家法律的欠缺不无关系，但要修改法律，毕竟是一项复杂的工作，尚需假以时日。而且法律本身必然是粗线条的，即使制定出来也需要各学校根据自身的情况加以细化才具有可操作性。同时即使在较开明的学校，对学生创业的种种支持乃是仰仗学校决策者的支持，是“人治”而非“法治”，即便当下如火如荼，也仍存在“人走茶凉”的不确定性。然而，一些发达国家的高校在此方面却走在我们前面，比如在马来西亚科技大学，学生们有了好的创意，学校就会从启动资金和管理经验两个方面予以资助。无论是公司成立、吸引投资，还是事业发展、市场推广、品牌建立，从事创业活动的学生都将有专人指导，学校里众多有企业管理经验的教师将成为他们忠实而可靠的顾问。而我国高校尚未建立这样全方位的服务体系，加之这一新生事物毕竟与传统观念存在一定程度的冲突，同时很多学校管理者对自身角色认识不清，头脑中充溢着许多腐朽思想，“上行”能否“下效”仍是个疑问。所以有必要将学校对学生创业的鼓励与支持以制度的形式固定下来。
5、劳动法方面
为了熟悉业务，增长经验，许多学生创业者选择先到相关企业工作，再自己创业。目前已有许多学生成为企业的高级白领或经理人，其中亦不乏未满十六周岁的未成年人。但我国《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这样一来，作为未成年人的学生创业者，或只能以见习或实习的名义进入企业工作，或放弃打工的前奏直接创业。前者令学生创业者的劳动收入等合法权益得不到应有的保障，后者使学生创业的失败率大大增加，此二者都不是一个合理的制度设计所应带来的结果。也许社会需要大多数按部就班的人才，但不能以此作为否认奇才、偏才、怪才存在价值的理由。如果我们的社会能够给与他们更多的宽容，他们也将给与社会更多的回报。
注释：
[1]转引自雷兴虎、罗有才《发起人以高新技术成果出资入股的几个问题》[J]载《法学》
2001年第2期。
[2]同上。
[3]《中华人民共和国民法通则》第十二条。
