【摘要】
在刑事案件审判中，矛盾的双方一直是控辩双方，但近两年来，律师经常在庭内外与法官发生冲突，让"到法院打官司"转变为"跟法院打官司"，律师出现了异化。为什么律师不与检察、公安发生冲突却与法官冲突，为什么之前沉静近些年却与法官冲突不断，是这些冲突背后不容回避的问题。笔者通过常州斗殴案、小河案和北海案三个样本，发现律师异化有三个方向，其原因在律师"位"之缺失、"为"之不当及两者之间的恶性循环，即律师法律共同体的身份一直不获法官的认同，同时律师职业伦理的缺失。要让律师回归，法官在身份上要认同律师的法律共同体成员地位、在保障其诉讼权利同时在困难上要相互理解。更重要的是律师要加强律师职业伦理建设，即充分重视律师职业伦理教育、不断提升律师职业的境界、建立律师伦理规范和秩序。只有这样才能化解内部矛盾，实现内部团结，并以内部团结促进司法公信力的外部提升。
【关键词】法官，律师，异化，回归，法律共同体，律师职业伦理秩序
现代法治绝不是一台自动运行的机器，它需要法官掌握方向盘，检察官不断加油，律师踩住刹车，法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。
-----强世功
律师，作为法律的卫道士，在社会的维持中起着重要的作用。这个职业的实现需要律师对于他们与我们的法律制度的关系和在法律制度中的作用有很好的理解。因此，律师就有义务保持最高标准的道德观念。
-----美国律师协会反托拉斯法律杂志序言
在刑事案件审判程序中，检察官主指控，律师主辩护，控辩对立，而法官居中裁判，构成了刑事审判的三角模型，形成了维护司法公正最稳定的力学结构。但在贵州小河案、常熟斗殴案和北海律师案中，律师与法官在庭内庭外发生冲突，在网上网下短兵相接，让"到法院打官司"转变为"跟法院打官司"，律师的行为发生了异化。在这场冲突中，没有胜利者，律师和法官都是受害者。
一、律师异化的三个方向
法院，顾名思义就是以法律解决纠纷的国家机关，同时在地理上，法院也是解决纠纷的场所，法院从来都不是纠纷的利害方。但近些年来，中国刑事审判的法庭上，矛盾冲突的双方，似乎越来越多从控辩双方，转移到了法官和律师之间。
小河案中，20__年1月9日贵阳市小河区法院在开庭审理黎庆洪涉黑案时，辩护律师对法院管辖权、非法证据排除、程序违法等事项频频抗议，法官也多次对辩护律师提出口头警告、训诫，并当场将四名辩护律师逐出法庭，十余名律师也在休庭期间被"解除委托" 。北海律师案中，律师杨在新和杨忠汉更是因涉嫌教唆、引诱当事人和证人作伪证，被北海警方逮捕，辩护律师罗思方和梁武诚被监视居住。
常州斗殴案庭审中，在审判长核实被告人信息后，辩护律师即要求审判长公布个人信息。为了启动非法证据排除程序，辩护律师王誓华无数次"反对"。尽管审判长不断落槌以示否定，但王誓华仍旧不断抗议。为了避免庭审失控，审判长同意证据合法性的问题可以在质证阶段提出，但话音一落，律师团中就会有几双手高喊"反对"，更有律师站起来大声抗议。审判长并未准许，而是多次命令检察官进入法庭调查程序，但被律师团的反对声淹没。
三案中，律师与法官的冲突频率不断增加，烈度也在不断增大，已经从言语冲突升级到人身限制，律师与法官的冲突形式更呈现出三个方向：
1、律师组团，比拼技能。三案的共同之处在于：瑕疵案件经媒体报道后，外省知名律师在网上广发"英雄帖"，以律师团的形式为被告人辩护。律师团具有规模庞大、形式免费、业务精通的特点。小河案有88名辩护律师，北海案有20名，人数最少的常熟斗殴案中有15名，其中不乏陈有西、朱明勇、杨金柱和张凯这样的知名律师。朱明勇更是担任了三个案件的辩护律师。他们长期从事刑事辩护，有着丰富的刑辩经验和技巧，对法条和程序非常精通，他们庭审前做好分工，庭审中相互协作，庭审后做战术研讨。随着律师规模的扩张，技能的提高和战术思维的引入，冲突的结果已经不仅仅是个案判决胜负，而是律师与法官到底谁的法律知识牢、谁的辩护技能高，法律竞技的意味浓厚。
2、借助媒体，引入政治。在庭审过程中，有的律师利用微博直播庭审，希望引起媒体的关注，进而图占据舆论的制高点，这一点被法院解读为律师在搞舆论审判。同时，有些律师采用人民来信、公开信等形式向党政机关反映情况，希望通过外部政治力量的介入影响审判，最终得到利己判决。法律问题政治化的苗头明显。
3、死磕程序，争夺庭审控制权。在三案中，辩护律师无一例外地在非法证据排除、管辖权等程序问题上与法官纠缠，如果没有得到满足就不断地抗议，致使法庭秩序失控。法官为了保持庭审控制权，对律师采取制止、训诫、逐出法庭等措施。律师死磕，法官死撑，庭审控制权的争夺氛围已经远远压盖了程序问题的辩论。
二、律师异化的原因分析
世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。律师之所以将矛头由控方调向法院、与法官冲突不断，有着"位"与"为"的原因。
（一）律师"位"的缺失
法学界普遍认为，法律共同体是因为相同的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯及职业利益而结合的群体。这一群体在思想上结合起来，形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术，通过的法律术语使他们彼此得以沟通，通过共享共同体的意义和规范，成员间在职业伦理准则上达成共识，尽管由于各个成员在人格、价值观方面各不相同，但是通过对法律事业的认同、参与、投入，这一群体成员终因目标、精神与情感形成法律共同体。法律共同体信仰法治、崇尚理性、讲求秩序、追求正义、捍卫权利、维护平等。
按照以上定义，律师与法官、检察官和法学家都应是法律共同体的成员。但现实中，法官、检察官甚至能和
警察结合成为法律共同体，却将律师排除在外，律师应然的法律共同体资格其实并未得到其他成员认同。其中缘由有二：一方面，法官、检察官属于国家公职人员，公权力属性与专业的相同，使法官与检察官更容易相互认同。有学者指出："在司法行政化以及法官缺乏独立性的情况下，律师仍然游离于体制外，他们在诉讼中应有作用没有得到充分发挥……司法机关对于律师的成见依然存在，他们并不把律师作为整个司法体制内的专业人士"。 另一方面，传统文化崇尚以和为贵、息讼宁人，厌讼、耻讼的心理在老百姓中仍然根深蒂固。律师盈利性的执业活动常常被视为见利忘义的"挑词架讼"，律师的社会形象仍停留在"讼师"。律师执业带来的高收入，在社会收入差距扩大和仇富的社会心理下，更是饱受诟病。在律师尚得不到社会认同之前，其法律共同体成员的身份也难以获得其他成员认同。
律师"位"的缺失带来的是其诉讼权利实现得不到其他成员的配合。长期以来，律师执业过程中存在"三难"，即会见难、阅卷难和调查取证难 ，在新刑诉法修改以前，体现的尤为明显。
虽然新刑诉法针对律师会见权、阅卷权和调查取证权进行了改进，但三难能否解决也仍然需要时间检验。可以预见的是，如果得不到法官与检察官的配合，律师诉讼权利的实现仍然举步维艰。
（二）律师"为"之不当
律师与法官冲突的另一个原因就是律师"为"之不当，即违反律师职业伦理。中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》第5条规定：律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法权益。但现实中，有些律师违规收取高额诉讼费、暗示与法院的关系搞风险、泄露当事人秘密、侵害当事人利益，侵占当事人财物等违法违纪的行为仍然大量存在。有些刑辩律师更是利用被告人家属急切心理，以打点法官为名收取高额公关费并许诺判决结果，但判决结果有出入时，又以司法腐败为由将脏水泼给法院。更有甚者，教唆被告人串供、证人做伪证，最后触犯刑法第306条而被判刑。20__年四川省司法厅就查处律师违纪案件48起，给予12名律师行政处罚和行业处分，36名律师被给予批评教育和责成赔偿或者退还费处理 。一个公开且被媒体大量引用的数据是：1997年至20__年的10年间，因刑法第306条（伪证罪）被追诉的律师多达140余人 。
律师职业伦理是一种由律师的角色和职业所决定的内在的特殊道德，它的内容必须服务于律师执业技术与法律和法律程序，因此它是一种程序伦理、技能伦理，它是一种不必然服务于实体正义，但必须服务于程序正义的伦理道德。这种服从于程序正义的伦理道德正是律师职业伦理。律师职业伦理与律师职业法律约束机制、律师职业道德一起构成了律师的职业操守。律师职业法律约束机制是指规范律师职业行为的法律规范，如《律师法》和刑法第306条。律师职业伦理是指所有律师因为律师行业特殊性而应当遵守的伦理规范，如我国的《律师职业道德和执业纪律规范》和美国律师协会制定的《法律职业责任规范》（model rules of professional responsibility）。而律师职业道德则是律师个人对前者的内化和延伸。
律师职业伦理和道德可以弥补律师职业的法律约束机制的不足。因为虽然后者能够打击律师职业上的非法犯罪行为，但是对于违反律师职业伦理的行为和律师职业道德的缺失却无能力为力，这就必然造成不违法但不合理的律师行为的大量存在，且无法受到制裁。法官反对取消律师伪证罪并希望能直接惩罚律师的原因就在于此。诚如克罗曼所说："古典律师政治家在我们这一时代已经变成诱人的古董，它曾经拥有的鼓舞或者激发的力量几乎荡然无存。" 律师职业伦理的缺乏只会让律师个人成为法律职业的"农民工"、律师职业沦为庸庸碌碌的谋生手段。
（三）"位"之缺失与"为"之不当的恶性循环
因为律师"位"之缺失，律师的讼权利未能得到保障，为了保证办案顺利进行，律师选择了臣服。有些律师在实现诉讼权利受阻时借助人缘关系予以疏通。从这个角度上讲，这些权利在某种意义上讲是是权利，不如说是办案机关赋予律师的一种"恩赐" 。恩赐的背后往往是权力的寻租，这不仅滋生了司法腐败，也违背了辩护律师的职业伦理，让律师在"为"之不当的泥潭里愈陷愈深，结果必然导致其法律共同体之"位"的渐行渐远。"位"之缺失与"为"之不当因此呈现出一种恶性循环。
小河案、常州斗殴案和北海律师案选择了一种全新的路径来打破这种恶性循环：与法官对抗。辩护律师以刑讯逼供为由要求非法证据排除，希望通过个别瑕疵证据证明非法取证的存在，进而质疑主要证据合法性，最终实现翻案。在要求未能得到满足时，律师团便在法庭上不断抗议，在法庭之外更以微博等网络媒体痛斥法官办案能力低下，甚至恶意揣测司法公正。在要求得到满足时，又纠缠于个别细节，影响审判进程。如果法官打断，又可能会因"不让说话"让辩护律师抓住把柄，招致新一轮的抗议，最后导致法庭秩序失控和法官做出训斥、逐出法庭的应激反应。此时，法官与律师争议的焦点已经从非法证据是否应当排除转变为律师在挑战法官权威，争议双方的双方也由控辩双方替换成法官和律师。律师死磕激发法官死撑，法律问题升级为政治问题，在政治体制导致司法权威整体式微的大背景下，律师与法官的对抗只会将政治体制中司法权与行政权的外部矛盾引入法律共同体内部，"不听话"的律师本身也不得不面临其他案件处理受影响、律师职业证年检时被扣和刑法第306条的适用等执业风险的增加。因此，一味的对抗不仅无法打破这种恶性循环，反而会让律师与法官的关系走进死胡同，更不可能迫使法官对律师法律共同体身份的认同。
三、从异化到回归：律师 "位"与"为"
综上可知，律师与法官冲突深层原因是律师 "位"之缺失和律师"为"不当。虽然"律师界对于执业环境普遍感到不满意，律师与法官关系，或过于紧密，或过于紧张" ，但一味臣服和对抗并不能化解两者之间的冲突。解铃还须系铃人，要想律师和法官间建立和谐的司法关系，需要律师"位"与"为"的回归。
（一）律师之"位"中的法官之"为"
强世功对法律共同体曾有过一个形象的比喻：现代法治绝不是一台自动运行的机器，它需要法官掌握方向盘，检察官不断加油，律师财主刹车，法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。作为法律共同体的共同成员，也作为冲突的一方，法官在律师"位"回归中不是旁观者，也扮演着重要角色，必须有所作"为"。
首先，身份上要认同。只有在一个民主与法治的社会中才需要律师，一个民主与法治的社会离不开律师。律师是专制制度天然的敌人，在一个专制的制度下，绝对不需要律师制度或者律师。法官要消除对律师的体制性歧视，自觉接纳律师作为法律共同体的一员，将律师辩护和法院审判一同视为法治的实现途径，而不是将其辩护简单地视为"搅局"和"闹庭"。唯有如此，才能消除律师对法官心理上的敌意并改变律师将法院视为"压迫者"的看法，双方在法律框架内开展理性对话才有可能。
其次，权利上要保障。美国著名法制史学家伯纳-施瓦茨（bernards schwarts,1923-1997）曾深刻指出:"美国的制度始终体现了法制主义，这表现为：突出律师和法 官作用。" 要突出律师作用就必须保障律师诉讼权利。首先，公安机关主侦查，检察机关主，法院主审判，律师主辩护，这是保证法律共同体有效运作的天然分工，需要各方的共同参与，任何一方的不作为或者乱作为都会导致冤假错案的发生。在公检法相互制约不足但相互配合有余的情况下，律师辩护所体现的"刹车"作用更加重要。其次，律师以辩护为业，只要有律师存在，他们就不可能停止辩护。最后，律师的辩护权是当事人权利的延伸，保障律师诉讼权利就是保障当事人诉讼权利，唯有如此，控辩双方的地位才能趋于平衡，法官中立性才能得到控辩双方所承认，冤假错案发生的几率才会降至最低。即便发生，法院承担的风险也会降低。所以，保障律师诉讼权利才是化解法官和律师冲突的根本之策。
最后，困难上要相互理解。就法院而言，由于社会纠纷解决体系尚未有效建立，本是纠纷解决最后途径的法院，冲在了纠纷解决的第一线，海量的纠纷不加甄别地涌入法院，给法院以极大的办案压力。高审结率的考核要求驱动管理型法官的必然结果是程序的简化处理，同时行政权对司法权的掣肘，让案件处理结果存在一定的不确定性。一方面，法官希望司法独立，维护司法权威；另一方面，法官在处理案件时又不得不面对内部考核压力和外部因素的渗透，这是法官最真实的困难。
对律师而言，诉讼权利长期得不到有效保障，合理辩护意见不能被法院采纳，律师的法律知识和辩护技能就不能影响判决结果，也就无法获得当事人信任。迫于生存压力，他们必然会尝试各种形式的权利寻租，违反职业伦理。如果对抗，又不得不面临执业风险的增加。这是律师困境的最真实写照。
其实，法院和律师各自的困难均是法律共同体所面临的困难，如果不能相互理解，反而将各自困境归咎于对方，不仅无益于困难的解决，还会造成法律共同体的进一步分裂。如果能相互理解，以法律共同体的视角去审视，认识会更加宏观和全面，更能准确认识困难根结所在，解决问题的资源也就更多。
（二）律师之"为"：律师职业伦理建设
律师，作为法律的卫道士，在社会的维持中起着重要的作用。这个职业的实现需要律师对于他们与我们的法律制度的关系和在法律制度中的作用有很好的理解。因此，律师就有义务保持最高标准的道德观念。律师要想从根本上改变自己的公众形象，进而获得法律共同体其他成员的认同，唯一的出路就是加强律师职业伦理建设。
1、充分重视律师职业伦理教育。在美国，人民认为法律伦理对于民主很重要，因为民主的基石在于法律，而法律的基石在于法律人（lawer）。美国律师协会（ameirican bar association ，简称aba）制订伦理规范的基本观点为：美国是民主国家，民主要靠法治，法治要运作，需要人民对之抱以信心，人民对法治要有信心必须对律师要有信心，要让人们信赖律师，律师必须在实际和表面上都没有违反伦理之举。aba认证的法学院均将法律职业伦理作为必修课，如果考试不及格，其他学科再好也不能毕业。美国国家律师资格考试委员会（national committee of bar examiners,简称ncbe）要求在律师考试所填写的申请书里，必须如实填写道德品质一项。在律师的整个职业期间，律师也会接受律师职业伦理的强制继续法律教育，足可见美国对律师执业伦理的重视。相对而言，我国目前的法学教育对律师伦理重视不够，已有的律师伦理教育也存在教育内容单一、枯燥等问题，律师伦理教育的效果并不理想。
2、不断提升律师职业的境界。在调整律师职业关系和职业活动上，律师职业的法律约束机制和律师职业伦理、律师执业道德的目的是一致的，但三者在性质、保障力量和违规制裁性质上仍然有区别。
律师职业的法律约束机制体现了律师职业对律师的最低要求，处于最低层次。律师职业伦理则体现对律师最低的道德要求，但高于律师职业的法律约束机制。律师职业道德作为律师职业伦理的内化及法律职业活动的自律机制，处于最高层次。
律师职业的三个层次也是三种境界：律师职业的法律约束机制最低，律师职业伦理其次，律师职业道德最高。任何律师都必须超越法律境界，达到伦理境界，并在道德境界中无限提升。
3、建立律师伦理规范和秩序
律师执业伦理是法律职业伦理的子概念。法律职业伦理由法律职业伦理关系、法律职业伦理实体、法律职业伦理规范和法律职业伦理秩序四个因素构成。法律职业伦理实体包括法官、检察官和律师。法律职业伦理关系就是三者在法律职业活动中形成的人伦关系。法律职业伦理规范是法律职业伦理关系和实体在性质和价值取向上的集中体现，是从其中内在地生发出来规约法律职业者的伦理规范和准则。当所有法律职业者依照法律职业伦理开展法律活动时，一个井然有序又富有效率的法律职业伦理秩序就形成了。法律职业伦理关系和实体的存在、维系和巩固，依赖于法律职业者对于法律职业伦理规范的忠实履行及由此而形成的良好的法律职业伦理秩序。
虽然中华全国律师协会颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》属于律师伦理规范的范畴，但因缺乏惩戒律机构和程序而更像是一种类似行动宣言的道德宣示，缺乏强制约束力必然导致该伦理规范不会得到有效遵守，我国律师职业伦理秩序实际尚未建立。建立律师职业伦理秩序，需要由准入制度、惩戒制度和退出制度予以保障。
在准入制度上，将品行作为核心要素之一。美国的从业资格制度由学历要求、资格考试和品行三个方面构成。对申请人进行品行测试的目的在于确保不诚实的人或者有心理缺陷者不被授予从事法律服务的资格。目前我国的律师从业制度主要是司法考试制度，对法律知识的考察有余，对律师职业道德的考察却非常不足，因此司法考试改革时应该将品行也纳入准入制度，在授予律师职业证前还应对其进行法律伦理考察。
在惩戒制度上，应建立律师职业伦理纪律惩戒委员会和纪律惩戒程序。法国律师法第3条第2款规定律师在执业前应宣誓:"以律师之身份，庄严、诚挚、独立、正直、人道地履行职责"。第25条同时规定，如果律师违反了律师誓词所规定的义务，则法院可以要求将该律师交付所属纪律惩戒机构以追究其纪律惩戒责任。我国应在律师协会之外另行建立相应的律师伦理惩戒委员会，成员可以由律师所在地中级法院辖区内的律师协会举荐或者选举产生。同时惩戒程序可以借鉴法国经验，建立包括职业道德调查、、预审、庭审、宣判和上诉六个阶段的一整套程序。该委员会也应当拥有一定的惩戒权，如果认定律师存在违反律师职业伦理的行为，可以对其采取责令其赔礼道歉、赔偿损失、限制执业，情节严重的可以开除其会员资格并可建议司法行政机关取消其律师资格。
在退出制度上，完善律师诚信记录。对于违反律师职业伦理的行为，应当计入律师诚信记录，违反诚信记录次数过多的律师，应当由清除出律师队伍，并终生不得再次执业。只有这样才能保证律师队伍的肌体健康。
关于法官和律师的关系，许多学者认为，二者是一种在法律规定的范围内的正常的工作交往关系[3]也有人认为他们应当为相互联合、相互制衡的关系[4].这些提法不无道理。但我认为，这些提法虽不无道理，但还未完全概括两者的双互关系，我认为，二者的相互关系应为：相互独立、彼此尊重、互相合作、互为监督。下面对此分别阐
（一）关于相互独立
法官是代表国家行使审判权的人员，其在行使审判权过程中必须保持独立，不受到任何外来的压力和干预。《法官法》第8条规定：法官享有的权利之一是“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干预”，其中“个人的干涉”不仅包括党政干部、上级领导等人士的干涉，也包括律师及其他个人的干涉。问题在于，律师作为“在野的法曹”，如果能够干预操有审判大权的法官呢？律师如何能够影响到法官的独立呢？对此需要就独立性问题作全面的理解。实际上“司法独立”一词，不仅是指司法不应受到来自行政、社会团体等的干预，而且还应当指司法人员对自我独立。所谓独立于自我，是指司法人员在行使审判权时，要除去自我，不受名利、金钱等的诱惑，要去处贪欲、去处恶念、去处私心，不惧权势，心存正义，公正裁判。总之，要以无私无畏之心进行裁判。可见，独立性也涉及到法官的伦理道德精神问题。就法官和律师的关系而言，应为一种正当的工作交往关系，而绝不应当形成亲密无间关系，甚至发展到金钱交往等不道德甚至非法的关系，否则，法官的独立审判和裁判的公正便不复存在。
我认为，目前影响法官的独立审判和公正的因素之一，是某些律师和法官违反职业道德，形成金钱交往关系。一方面，一些律师职业道德低下，在诉讼中不是把主要精力用于研究案情提供证据和适用法律的建议，而是为打赢官司，想方设法打通法院门路，为了赚钱而不择手段，因请法官吃喝玩乐而出现了所谓“律师”，有的律师整天琢磨同法官拉关系、搞公关[5]，有的律师充当腐败源，利用支付介绍费、咨询费、案源费、回扣、提成手段腐蚀司法人员，干扰法官的依法办案，在败坏社会风气方面扮演了极不光彩的角色[6].许多律师正面临一种实在令人痛心的道德危机。另一方面，一些法官违反职业道德，甘愿自我贬低法官的崇高形象，而经常与律师吃吃喝喝，晚上在娱乐场所消磨，有的主动要求律师报销费用，或向律师介绍案件从而收取费用，或向律师透露合仪庭、审判委员会研究案件的内容，利用职权办“关系案”、“人情案”、“金钱案”，此种状况以引起人民群众的强烈不满[7].现在社会上广泛流传“打官司不如打关系”的说法，律师的作用是攻法院之关，司法的公正性和独立性受到极大的损害。而律师在人民群众心中的地位也受短到损害[8].许多人甚至对律师职业的必要性提出怀疑。
我认为，充当“腐败源”的律师毕竟是极少数人，对这些害群之马的厌恶，不应影响到对整个律师制度的重要价值的评价和认识。我们需要对整个司法界进行制度和职业道德建设、整顿风纪，对腐败份子一定要清理出司法队伍，同时对律师要强化职业道德教育和队伍素质建设，对一些素质很差的，甘愿充当“腐败源”的律师也应当清除，绝不能姑息。否则，中国律师的发展将会迷失方向，这无疑对中国法治建设是一个极大的损失。在此基础上，我们要正确理顺法官和律师的关系，法官和律师应当相互独立、正常交往。我们需要建立一整套制度和职业道德，确保二者之间的独立性和正当的交往关系。一方面，法官在审判活动中，遵循职业道德、始终保持独立和公正地位。法官与律师保持独立，不应受到各种金钱或物质的引诱，法官不得私自会见律师，向当事人指定或介绍律师，或在律师事务所担任顾问甚至兼职，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律师请吃和馈赠钱物，不得以任何名义向律师及律师事务所报销各种费用，不得要求或接受律师提供娱乐场所进行娱乐等等，这些都应成为法官的基本职业道德。法官更不得与一方的律师沆瀣一气、徇私枉法。另一方面，律师也应要遵守职业道德、保持职业上的独立性，努力维护其良好的形象和声誉。在从事其职业活动时，要独立与法官，不受司法机关和其他机关的干涉。同时也要与其委托人保持独立，不得受其委托人意志的左右。在承办案件中，不得与法官建立不正当联系。根据我国律师法第35条，律师在职业活动中不得违反规定会见法官，向法官以及其他工作人员请客送礼或者行贿，或指使、诱导当事人行贿。《律师道德规范》第18条规定：“律师不得以影响案件的审理和裁决为目的，与本案审判人员、检查人员、仲裁人员在非办公场所接触，不得向上述人员馈赠钱物，也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式，与承办案件的执法人员进行交易。”律师也不得邀请法官参与娱乐场所的娱乐活动或聘请法官作顾问等等，违反这些规定者，应当受到查处。律师在开拓业务的过程中，也不应当向当事人炫耀和吹嘘其与法官的关系，甚至吹嘘其与法官的亲属之间的关系，这样做都使律师丧失了职业方面的独立人格。只有保持相互的独立性，才能使司法保持纯洁性和公正性。
二、关于相互尊重
法官代表国家行使审判权，对有关纠纷进行裁判，各类纠纷必须依法官的裁决才能最后解决。因而法官的裁判活动和裁判结果应受到充分尊重，尤其是应受到律师的尊重，如果作为法律工作者的律师不能尊重司法的权威性和尊严，则很难使当事人和一般民众产生对司法的敬重和信赖。所以许多国家的法律都要求律师要严守法庭纪律，不得损害审判机关的威信和名誉，甚至要求律师在从事职业宣誓时要宣誓尊重法院。律师在庭审中必须尊重法官，因为对法官的尊重不是对某个人的尊重，而是对国家法律的执行者的尊重、对国家司法权的尊重。如《意大利诉讼法典》第89条规定：“在向法庭出示的文件或对法庭所作的陈述中，诉讼当事人和他们的律师不得使用无礼或无根据的言词”。我国《律师道德规范》第21条也规定：“律师应当遵守法庭、仲裁庭纪律，尊重法官和仲裁员，应当遵守出庭时间，提交法律文书期限及其他与履行职业有关的程序规定。”《律师法》第35条也严格禁止律师扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。在庭审活动中，也必须向法官忠实作出陈述，不得隐瞒重要事实，提供虚假证据。这些都是基本的职业道德要求。从实践来看，律师不尊重法官甚至藐视法官的现象并不多见，除了极个别曾经在法院工作过的法官转任律师职业的人，可能对法官“摆老资格，对法院审判工作强行干涉[9]”，或极个别素质很差的律师对法官出言不逊，甚至污骂法官的情况以外，一般的律师对法官是十分尊重的，甚至出现某些律师因惧怕得罪法官而在法官面前唯唯诺诺、唯命是从的现象。道理很简单：如果律师不尊重法官，不仅会直接影响律师直接承办的案件的结果，而且会影响律师的生计，因此从中国现实情况来看，律师对法官的尊重不应成为问题。
在律师和法官的相互尊重方面，目前的主要问题是法官对律师不尊重。此种不尊重表现在三个方面：一是对律师意见的不尊重，甚至无视律师的作用。尤其是受原有的超职权的审判方式的影响，法官过多地行使职权，使律师很难发挥作用。许多法官对律师采取一种“你辩你的、我判我的”，辩归辩、判归判，对律师提供的证据和意见，根本不做认真地分析、评价和听取。二是某些法官对律师的人格不尊重，表现在接待律师时傲慢无礼，在法庭上对律师失言努责，或尖刻叽评，使律师无地自容，某些法官出庭迟到，更改开庭时间不通知律师和当事人。三是某些法官违反规定，拒绝律师要求阅卷等方面的正当权利，甚至出现在法庭上因律师直言而被轰出法庭的现象。这些行为虽发生在极少数的法官身上，也会造成不良影响。
从律师和法官在法律职业上的相同性及渊源上相同性方面来看，二者之间不应存在上述隔阂。一些学者分析，法官对律师不尊重的主要原因在于我国法官同律师之间在学识、经历、渊源上的不同导致了他们之间的情感的差异。法官和律师来自于不同的渠道，许多法官未受过专门的法律训练，这样“因两类人员没有相同的生活经历和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了两种职业阶层互不认同的心理状态上法官总是比律师更为优越[10]”。此种看法确有一定的道理，但是认为许多法官不能认同律师职业，也不十分确切。一方面，法官的专业素质虽然从总体上不如律师，但许多法官具有不少司法实践经验，且法院系统也十分重视业务培训，经过多年的实践培训，许多人已逐渐掌握了必备法律专业知识。律师和法官不存在专业知识上不能沟通的问题。另一方面，由于部分司法人员转任为律师，或因为许多政法院校和大学法律系的毕业生进入法院，职业上的沟通和所谓“制度化的交流渠道”是存在的，我认为，关键的问题在于，不少法官存在着一种不恰当的认识，即认为法官代表国家行使审判权，因此法官是“官”，而律师只是当事人的辩护人或人，是民间人士。官与民之间本不应当有对等。法官是诉讼中的指挥者和裁判者，律师毫无疑问应听从法官的支配和指挥。在中国这个具有悠久的封建人身依附和官本位的国家，产生上述观点是不奇怪的。但这种观点的支配导致了某些法官不能准确理解自身的角色，并在工作上常常对律师不够尊重。实际上，法官虽为审判人员，但只是中立的第三者，与当事人及其律师之间根本不存在支配和被支配的关系，裁判者是根本不能成为支配者的。至于法官和律师，同为司法工作者，谈不上所谓“官”与民的区分。如果存在这种看法，显然是不妥当的。
律师和法官都是维护国家法治这架马车的“两个车轮”，彼此之间应当互相尊重。徐显明指出：“一般来说，一个社会对法官、检查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、检查官对律师的尊重程度，则表明了这个社会的公正程度。法官如果不尊重律师，法官也不会受到社会的尊重，而法官的受尊重和律师的受尊重，都缘于他们对公正的职业追求[11]”。法官应当充分意识律师职业在法治社会中的极端重要性，充分尊重律师，认真听取律师的辩护和意见，认真分析律师所提供的各种证据和材料，仔细参考律师提出的法律适用意见。同时对律师的享有的正当权利和人格尊严给予充分尊重。对律师应当态度和蔼、礼遇，这些都是一个高素质的法官所具有的品德。当然，律师要获得他人的尊重，首先应当遵守职业道德和纪律，自己尊重自己的人格。
三、关于相互合作
所谓相互合作，是指法官和律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、实现裁判的公正方面，应当密切切合作，积极协作。我们已经探讨了律师在保障裁判公正和司法正义中的作用，由此表明法官的审判活动绝对需要律师的配合。法官的思考方式应是“兼听则明”，其作出的大多数裁决应是在对薄公堂、两造辩论的基础上作出的，律师的意见毫无疑问对法官的正确裁判有着极大的帮助，但实现此种配合，首先需要在制度上要充分发挥律师的作用。在原有的超职权式的庭审方式中，律师的作用受到严重的压抑，而随着我国庭审方式的改革，尤其是新的刑事诉讼法引入了对抗制的庭审方式，而修改后的民事诉讼法也强调当事人的举证责任、处分自由和调解自愿，这些都为律师充分发挥其在法律知识方面的聪明才智提供了舞台。律师应当把主要精力放在案件的研究、提供证据、提出法律适用的建议以及自身的法律知识的培养方面，而绝不应当把主要精力用于所谓与法官拉关系，搞攻关上。从制度上发挥律师对司法裁判的配合作用，还应当在许多方面作出完善。例如，应当从制度上要求法官在判决书详写理由、回答律师提出的意见、对律师在法庭上的辩护意见应当在卷宗中详细记载等。只有从程序上不断完善，才可以充分发挥律师的作用。
律师在发挥配合作用的同时，应当随时以追求法律的实现和正义为目标，而不能为了追求金钱而屈从于委托人、被告人的非法的要求。律师与当事人之间也应保持适当的距离。不能与当事人之间完全成为金钱的雇佣关系，成为当事人不当要求的传声筒，律师不得故意曲解法律、无理搅三分、甚至纵容当事人作伪证，混同“讼棍”之列。如果律师不能追求法律的实现和正义，则律师根本不能发挥其应有的配合公正裁判的作用。同时也败坏了律师的形象。当然，我们强调律师与法官之间的相互配合，绝不是说两者意见应完全同一。法官只能听取律师的意见，而不能唯律师意见是从。同时法官也不能强求律师与其意见一致。个别地方的法官无视律师的诉讼地位，片面强调律师应与审判、公正机关的配合，要求律师的辩护意见必须保持在或判决的范围内，这是极不妥当的。这不仅未能发挥配合的效果，反而有害于司法的公正。
我国审判方式方兴未艾，随着审判方式改革的力度加强以及其他司法改革措施的实施，律师在审判中的作用将更为突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也会更为显著。
四、关于相互监督
如前所述，律师制度设立的作用之一在于对法官行使审判权实行某种制衡，尽管由于法官握有审判权，而律师作为当事人的辩护人或人，其制衡作用难以有效的发挥，但这样的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要从制度上促使法官在裁判过程中充分尊重律师的意见，另一方面，在监督法官正当行使裁判权、确保司法廉法和公正方面，应当充分发挥律师协会的作用。以美国为例，美国律师协会（ABA）为规范法官的司法行为，专门为法官制订了《司法行为守则》，该守则成为法官的职业道德规范，法官违反职业道德规范，律师协会可向有关纪律惩戒机构检举或指控。而法官的选举、任命、留任等，都要听取律师协会的意见。因为外界一般并不深知法官的情况，而律师协会对此极为了解，因此律师协会的意见具有极为重要的作用。在我国，目前各级律师协会在对律师的组织和管理方面尚未发挥出积极的作用，更谈不上对法官的司法行为进行监督了。但是从长远来看，发挥律师协会在监督司法行为方面的作用仍然是必要的。
关于法官对律师职业活动的监督，目前尚未引起高度的重视。不少人认为，目前律师的地位与法官相比相差很大，如果使法官享有监督律师的权力，则更会加剧两者的地位差距。我认为，按照权力相互制衡的原理，法官对律师的制衡是以律师自身或通过律师协会可以对法官进行制衡为前提的。由于法官与律师之间不存在着任何支配关系和隶属关系，因此不存在单方面的权力制约问题，因此既然律师可以或通过律师协会制约法官，法官当然享有对律师的活动进行制约的权力。而建立这样一种相互制衡的机制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。
法官对律师的监督，主要应体现在对律师是否遵守法定的诉讼程序，以及是否遵守职业道德方面的监督。遵守法定的诉讼程序是律师应尽的基本义务。律师如果违反职业道德，如乱收费、收费后不提供必要的服务、向法官行贿或要求当事人向法官行贿、提供虚假证据、藐视法庭等，法官是最为了解的，因此，对违反职业道德行为的律师，法官应当主动向司法行政管理部门和律师协会检举，一旦查证属实，应当给予纪律处分，情节严重的，应吊销执照[12].我们认为法官对违反职业道德的律师应有权向有关机构提出处理意见，但在这方面，不应当向英美国家那样赋予法院直接惩戒律师的权力[13]，因为中国的法官与律师之间的关系与英美国家的情况完全不同，使法院享有惩戒律师的权力，将会严重妨碍法官和律师之间的权力平衡，影响律师的自主性和独立性。
值得注意的是，在我国一些地方的法院与当地司法行政部门共同制订法官与律师廉洁执法、职业的具体准则，并规定了检查监督制度[14]，毫无疑问，这是互相监督的具体的重要步骤，但关键问题，如果保证这是行为准则能够得到有效的遵守，律师和法官能够真正在文明执法、公正执法和廉洁勤政方面相互进行有效的监督。
[注释]
[1]法官法第2条。
[2]律师法第2条。
[3]丁燮富：“正确处理法官和律师的关系”载《律师与法制》97，8.
[4]参见张思之：《律师，公正与调解》中央广播电视大学出版社1987年版，第54页。
[5]参见杜钢健：《中国律师的当代命运》第136页，第145页。改革，1997年。
[6]参见杜钢健：《中国律师的当代命运》第136页，第145页。改革，1997年。
[7]蔡定剑“走向法治，敢问路在何方”第402页。载刘海年主编：《依法治国、建设社会主义法治国家》第402页，中国法治出版社，1996年版。
[8]丁燮富：“正确处理法官与律师的关系”
[9]参见杜钢健、李轩：《中国律师的当代命运》第134、261页。
[10]杜钢健、李轩：《中国律师的当代命运》第194页。
[11]徐显明：“试论法治构成要件”载刘海年第233页。
[12]参见万鄂湘：“厉行司法改革、维护司法公正”，栽《法学评论》1998年第4期。
----通过王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案 四川精济律师事务所 何宁湘律师 [前面的话] 律师见证，是指律师根据当事人的请求，以律师身份在场，以律师的名义对具体的法律行为或法律事件的真实性、合法性进行证明的活动。 由于见证属于“私证”，与公证比较，见证没有法律规范，见证不具有公证那样的法律效力，其效力在诉讼中需要人民法院进行认定，如见证行为被确认无效，所承担的责任往往高于公证无效的责任。故目前很多律师不作见证业务，但北京等大城市仍开展了此项业务。最高人民法院公报2009年第10期上刊登了，北京的王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷一案(以下简称：《案例》)，人民法院认定，经律师见证的遗嘱因不符合法律规定的形式要件被确认无效，致使遗嘱受益人蒙受经济损失的，律师所在的律师事务所应当承担过错赔偿责任，判决北京市三信律师事务所承担原告经济损失114,318.45元的巨额赔偿。 虽然律师见证业务开展较少，但必竟发生了北京市三信律师事务所被判“财产损害赔偿”的案件，需要引以为鉴，对这方面必须加以研究，这是本文的目的。 [前提] 本文的研究分析仅限于：1、律师非诉讼业务范围内的律师见证业务，不涉及现代公诉（即刑事诉讼）中的律师见证行为。2、以《案例》所载内容为基础。 一、基本概念、特征与相关问题 律师见证，是指律师根据当事人的请求，以律师身份在场，以律师的名义对具体的法律行为或法律事件的真实性、合法性进行证明的活动。 律师见证是律师的一项非诉讼业务，它相对于公证而言的，属于民间证明的范畴，在各种民间证明人中，律师与他们不同的是，律师具有法律知识与相应的法律业务专长。我们国家目前实行的是公证，而国外很多国家实行的是私证。私证的一个重要方式就是律师见证，即律师以第三者的身份对当事人、法人或者其它社会组织发生的行为予以见证它的合法性、真实性的一种行为。 公证具有公证证明的适用范围和对人的法律上的约束力。公证的效力又称为“证书的效力”。公证在法律效力上具有以下几种： (1) 证据效力。是指公证书是一种可依据的证据，具有特殊的证明力，可供接受者的可靠凭据，并可直接采用，而无须核查。(2) 强制执行效力。是指经过公证证明的追偿债款或物品的债权文书，当债务人不履行时，债权人可持该公证书直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。(3) 法律行为生效的形式要件。根据法律的有关规定或依当事人约定，必须经公证证明的法律行为，经过公证机构公证明后，就具有法律上的效力，否则，就不发生法律上的效力。 我国《民法通则》以及相关民商事法律并未对“私证”作出相应规定，故律师见证不但不具有公证那样的法律效力，且律师从事见证业务自始就缺少衡量其行为标准的法律准则，怎样做方不违背法律原则，怎样做又会违反法律约束，实际大多数律师可能也没有仔细加之研究，也很难道出个一、二、三。律师见证与公证都是对具体法律行为或法律事件的真实性和合法性进行的证明活动，但两者存在实质性区别：(1) 见证是以律师的名义进行的，而公证是由国家公证机构代表国家进行的；(2) 律师见证在法律上仅作一般的证据证明，而公证则具有法定的证据效力，有些公证文书赋予强制执行效力，有些公证证明成为某些法律行为成立的必要条件。 (3) 在诉讼中，见证文书将要接受人民法院的严格审查。更为重要的是，律师是熟悉法律事务，为社会提供法律服务的专业人员，因此在见证事务出现争议时，其见证行为承担的法律责任往往是要严重的，王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷一案，北京法院的判决也充分反映了这一点。 按照我国现行律师制度，当事人委托律师从事法律事务时，是与律师事务所签订委托合同或专项法律事务委托合同，因此律师见证是事务所的行为，而不是律师个人的行为，律师见证所产生的法律后果应当由律师事务所来承担的。 《民法通则》有“公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得。委托人按照被人的委托行使权，法定人依照法律的规定行使权，指定人按照人民法院或者指定单位的指定行使权。”律师见证属于非诉讼业务之一，它是律师进行的、具体的“对当事 人的某项行为的真实性”的一种证明行为，在见证保证某一行为真实性的同时，也包含了对合法性的证明，而见证不是律师的行为。 二、北京三信律师所财产损害赔偿纠纷一案涉及的问题 律师见证中的问题： 1、律师从事法律事务活动，首先要与委托人签订相应的合同书。律师事务所使用的合同，一般是委托合同。在王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案记载：“经北京市朝阳区人民法院审理查明，2001年，原告王保富之父王守智与被告签订了《非诉讼委托协议》书一份。约定：三信律师所接受王守智的委托，指派张合律师作为王守智的人；事项及权限为：代为见证：律师费用为6000元；支付方式为现金；支付时间为2001年8月28日；协议上还有双方约定的其他权利义务。王守智在该协议书上签字，三信律师所在该协议书上加盖了公章，但该协议书未标注日期。同年9月10日，王守智又与三信律师所指派的律师张合签订了一份《非诉讼委托书》，内容为：因见证事由，需经律师协助办理。特委托三信律师所律师张合为人。权限为：代为见证。” 《案例》还载明“经被告见证的原告父亲王守智生前所立的遗嘱，由于缺少两个以上见证人这一法定形式要件，在继承诉讼中被法院认定无效。原告作为继承诉讼中的败诉方，不仅不能按遗嘱继承得到父亲的遗产，还得按法定继承向其他继承人付出继承房屋的折价款。被告在见证原告父亲立遗嘱的过程中有过错，侵害了原告的遗嘱继承权利，给原告造成了财产损失。应当赔偿。请求判令被告赔偿房屋折价款、遗嘱见证费、两审继承诉讼的费、诉讼费等损失共计134,893.75元。” 律师见证属于律师业务中的非诉讼业务没错，但见证是律师执业活动，是以律师名义，或以律师事务所与承办律师共同名义，而不是以被人的名义去活动。因此，见证业务中的律师事务所与当事人之间存在委托关系，而不存在着关系。故对于律师见证专项事务来讲，应当针对委托当事人的要求签订专项法律事务服务合同。 2、是律师的见证行为，而不是“代为见证”。在律师实务中，常见的约定术语有“代为提起上诉”、“代为向法院提交文书证据材料”、“代为在法院签收文书”、“代为申请办理公证的有关手续”等等，诸如这些类“代为”行为有一个共同的法律特征，那就是以当事人的名义实施法律行为，此时律师事务所与委托之间是民法上的法律关系。而见证是律师以自己名义去证明委托人的某一行为或事件的真实性。正如《案例》所载北京第二中级人民法院认为，“被上诉人王保富的父亲王守智委托上诉人三信律师所办理见证事宜，目的是通过熟悉法律事务的专业人员提供法律服务，使其所立遗嘱具有法律效力。”，不论从字面上，还是当事人真实意思表示上，见证都不是可“代为”的，而是这一事务中承办律师需要以自己名义去实施的行为。 3、从《案例》所载：“9月17日，三信律师所出具一份《见证书》，附王守智的遗嘱和三信律师所的见证各一份。王守智遗嘱的第一项为：将位于北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍11门1141号单元楼房中我的个人部分和我继承我妻遗产部分给我大儿子王保富继承。见证的内容为：兹有北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍3楼4门2号的王守智老人于我们面前在前面的遗嘱上亲自签字，该签字系其真实意思表示，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定其签字行为真实有效。落款处有见证律师张合的签字和三信律师所的盖章。王守智于9月19日收到该《见证书》”的内容看，北京市三信律师事务所辩称，“王守智委托被告的事项是见证签字，不是见证代书遗嘱”，对此可以理解为三信律师事务所“仅见证王守智的亲自签字行为”，而非对王守智其他行为的见证。 分析北京市三信律师事务所的本次见证业务，(1)、在《非诉讼委托协议》并未明确载明，而仅约定为“代为见证”。(2)、从《见证书》的表述上也无法直接证明“仅见证签字”。 4、北京三信律师事务所指派张合律师一人作见证人，不符合我国继承法的规定，而在诉讼中北京三信律师事务所提出“指派张合一人去作见证人的决定，是根据王守智对张合的委托所作出的”抗辩理由是不能成立的。 法院判决中的问题： 1、《案例》所载“被告：北京市三信律师事务所，住所地：北京市朝阳区农展馆南里。负责人：刘成，该事务所主任”，律师事务所主任是该律师事务所的法定代表人，而“负责人”意味着该律师事务所不具有法人资格，如果说，一家律师事务所不具有 法人资格，那么就不能独立承担民事责任，由此本案的赔偿责任就不应当由三信律师事务所独立承担。 2、该案所涉及的见证存在着授权委托事项不明确的瑕疵，而《案例》所载北京市朝阳区人民法院认为：“在双方签订的《非诉讼委托协议》书上，三信律师所仅注明委托事项及权限是“代为见证”。三信律师所不能以证据证明在签订协议时其已向王守智告知，代为见证的含义是指仅对王守智的签字行为负责，故应认定本案的代为见证含义是见证王守智所立的遗嘱。”，《民法通则》规定，“书面委托的授权委托书应当载明人的姓名或者名称、事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任。”，虽然本案中的被人（即委托人）王守智已于去世，此时该案的赔偿责任由北京市三信律师事务所全部承担在法律上没有法律依据。而北京市朝阳区人民法院认定“《非诉讼委托协议》的签约主体，是王守智和三信律师所，只有三信律师所才有权决定该所应当如何履行其与王守智签订的协议”、“本案的代为见证含义是见证王守智所立的遗嘱”是法院的推定。 三、律师事务所办理见证的具体作法 基于我国见证在法律上没有相应的规范，且继承法律规定公证遗嘱在遗嘱中具有最高效力，而遗嘱见证显然不具有遗嘱公证那样的法律效力。我国实行公证制度，对于法律有专门规定的需要进行公证的法律事项，律师事务所一般不要接受律师见证委托。当事人前来委托的对遗嘱进行见证的，律师以及律师事务所不应简单拒绝，而应向其阐明法律有关规定，劝其办理遗嘱公证为好。 对于可以接受委托的事项，应当与当事人签订专项事务服务委托合同，而不应签订委托合同。在专项事务服务委托合同中应当逐项载明委托事项，明确双方的权利义务以及双方应承担的相应法律责任。在《见证书》中应当载明见证事项、见证书的适用范围，必要时还应当载明见证书的有效期限。 律师见证必须符合法律规定的形式要件。律师从事的很多业务，如见证、调查取证、刑事辩护中的会见被告（或嫌疑人）等都需要指派两名以上律师办理。除这些基本要求外，律师见证的具体事务以及工作程序应当做到与公证一样、甚至更严格的要求，来保证见证的有效性。避免出现见证被法院认定无效的后果。 四、结束语 应当吸取这一案例的教训，律师事务所对于见证业务应当严格管理，在接受委托、制定合同文本、签订委托指派承办律师、办理见证过程审查、见证书起草、审查与制定等环节上必须有程序规定与严格制度规范，确保见证事务的有效性与符合法律要求。对于见证委托书的签订，律师事务所必须指派专人审查，见证书定稿必须由律师事务所主任或所务会决定的律师审查把关。律师事务所应当实行见证专用章和用印的制度，见证专用章必须由专人管理，不经律师事务所主任签字同意的不得用印，以避免或降低这类事务的法律风险。 没有过错。至于经被告见证签字的遗嘱，其内容和形式是否符合法律规定，被告没有提示义务。王守智所立的遗嘱，是因代书人未签字而被认定无效。被告不是该遗嘱的代书人，不应该承担代书人的法律责任。综上，不同意原告的诉讼请求。 北京市朝阳区人民法院经审理查明： 2001年，原告王保富之父王守智与被告三信律师所签订了《非诉讼委托协议》书一份，约定：三信律师所接受王守智的委托，指派张合律师作为王守智的人；事项及权限为：代为见证：律师费用为6000元；支付方式为现金；支付时间为2001年8月28日；协议上还有双方约定的其他权利义务。王守智在该协议书上签字，三信律师所在该协议书上加盖了公章，但该协议书未标注日期。同年9月10日，王守智又与三信律师所指派的律师张合签订了一份《非诉讼委托书》，内容为：因见证事由，需经律师协助办理。特委托三信律师所律师张合为人。权限为：代为见证。9月17日。三信律师所出具一份《见证书》，附王守智的遗嘱和三信律师所的见证各一份。王守智遗嘱的第一项为：将位于北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍11门1141号单元楼房中我的个人部分和我继承我妻遗产部分给我大儿子王保富继承。见证的内容为：兹有北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍3楼4门2号的王守智老人于我们面前在前面的遗嘱上亲自签字，该签字系其真实意思表示，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定其签字行为真实有效。落款处有见证律师张合的签字和三信律师所的盖章。王守智于9月19日收到该《见证书》。 2009年12月9日。王守智去世。原告王保富于2009年1月起诉至北京市海淀区人民法院。要求按照王守智的遗嘱继承遗产。2009年6月30日，北京市第一中级人民法院的终审判决认定：王守智所立遗嘱虽有本人、张合律师签字且加盖北京市三信律师事务所单位印章，但该遗嘱的形式与继承法律规定的自书、代书遗嘱必备条件不符，确认王守智所立遗嘱不符合遗嘱继承法定形式要件。判决王守智的遗产按法定继承处理。王保富因此提起本案诉讼，要求三信律师所赔偿经济损失。 经核实确认，按法定继承，原告王保富所得遗产比按遗嘱继承少114,318.45元。 上述事实，有双方当事人陈述、《非诉讼委托协议》、《非诉讼委托书》、《见证书》、三信律师所接待笔录、(2003)海民初字第3229号民事判决书、(2003)一中民终字第5122号民事判决书等证据证实。 北京市朝阳区人民法院认为： 律师事务所是依靠聘请律师去为委托人提供服务，从而获取相应对价的机构。继承法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。律师与普通公民都有权利作代书遗嘱的见证人，但与普通公民相比，由律师作为见证人，律师就能以自己掌握的法律知识为立遗嘱人服务，使所立遗嘱符合法律要求。这正是立遗嘱人付出对价委托律师作为见证人的愿望所在。原告王保富的父亲王守智与被告三信律师所签订协议，其目的是通过律师提供法律服务，使自己所立的遗嘱产生法律效力。三信律师所明知王守智这一委托目的，应当指派两名以上的律师作为王守智立遗嘱时的见证人，或者向王守智告知仍需他人作为见证人，其所立遗嘱方能生效。但在双方签订的《非诉讼委托协议》书上，三信律师所仅注明委托事项及权限是“代为见证”。三信律师所不能以证据证明在签订协议时其已向王守智告知，代为见证的含义是指仅对王守智的签字行为负责，故应认定本案的代为见证含义是见证王守智所立的遗嘱。三信律师所称其只是为王守智的签字进行见证的抗辩理由，因证据不足，不能采纳。《非诉讼委托协议》的签约主体，是王守智和三信律师所，只有三信律师所才有权决定该所应当如何履行其与王守智签订的协议。张合只是三信律师所指派的律师。只能根据该所的指令办事，无权决定该所如何行动。三信律师所辩解，关于指派张合一人去作见证人的决定，是根据王守智对张合的委托作出的，这一抗辩理由不能成立。 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定："公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。"被告三信律师所在履行与王守智签订的《非诉讼委托协议》时，未尽人应尽的职责，给委托人及遗嘱受益人造成损失，应当承担赔偿责任。但赔偿范围仅限于原告王保富因遗嘱无效而被减少的继承份额。虽然三信律师所在履行协议过程中有过错，但考虑到王保富在本案选择的是侵权之诉而 非合同之诉，况且王守智的继承人并非只有王保富一人，故对王保富关于三信律师所应当退还王守智向其交付的费之诉讼请求，不予支持。三信律师所在代为见证王守智所立遗嘱过程中的过错，不必然导致王保富提起并坚持进行了两审继承诉讼，故对王保富关于三信律师所应当赔偿其在两审继承诉讼中付出的费和诉讼费之诉讼请求，亦不予支持。 据此，北京市朝阳区人民法院于2009年5月判决： 一、被告三信律师所于判决生效后7日内赔偿原告王保富经济损失114,318.45元。 二、驳回原告王保富的其他诉讼请求。 案件受理费4208元，由原告王保富负担412元，由被告别三信律师所负担3796元。 判决后，三信律师所不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉，理由是：根据王守智与我所签订的协议，我所只是为王守智在遗嘱上的签字提供见证，不是为王守智立遗嘱的行为见证，遗嘱早就由他人代王守智写好。在履行这一《非诉讼委托协议》的过程中，王守智没有财产损失，不享有违约赔偿请求权。王守智所立的遗嘱，由于不具备法定形式要件而被法院认定无效，这与我所见证其签字的行为无关。《民法通则》第五十八条第二款规定。无效的民事行为，从行为开始时起就没有法律约束力。这就是说，从立遗嘱时起，被上诉人王保富就没有获得过依王守智的遗嘱继承财产的权利。现法院认定王保富按照法定继承获得王守智的遗产，这才是其应当享有的权利。王保富根本没有遭受过侵权损失，也就不享有侵权赔偿请求权。原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决第一项，改判驳回王保富的全部诉讼请求。 被上诉人王保富同意原判。 北京市第二中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。 本案争议焦点为：(1) 三信律师所"代为见证"的，究竟是王守智在遗嘱上签字的行为，还是王守智立遗嘱的行为? (2) 三信律师所的见证行为是否侵犯王保富的民事权利，应否承担赔偿责任? 北京市第二中级人民法院认为： 《中华人民共和国律师法》第二条规定："本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。"第十五条第一款规定："律师事务所是律师的执业机构。"第二十七条规定："律师担任诉讼法律事务人或者非诉讼法律事务人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。"公民在不具有法律专业知识，又想使自己的行为符合法律要求时，通常向律师求助。律师是熟悉法律事务，为社会提供法律服务的专业人员。律师在担任非诉讼法律事务人时，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。 被上诉人王保富的父亲王守智委托上诉人三信律师所办理见证事宜，目的是通过熟悉法律事务的专业人员提供法律服务，使其所立遗嘱具有法律效力。作为专门从事法律服务的机构，三信律师所应当明知王守智的这一签约目的，有义务为王守智提供完善的法律服务，以维护委托人的合法权益。三信律师所不能以证据证明其与王守智约定的"代为见证"，只是见证签字者的身份和签字行为的真实性：也不能以证据证明在签约时，该所已向王守智明确告知其仅是对签字见证而非对遗嘱见证。故应当承担举证不能的不利后果。三信律师所上诉主张其仅为王守智签字行为的真实性提供见证，没有证据支持，不予采信。 《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款规定："律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。"王守智立遗嘱行为的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由被上诉人王保富继承。由于上诉人三信律师所接受王守智的委托后，在"代为见证"王守智立遗嘱的过程中，没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王守智的遗愿不能实现。无效的民事行为自然是从行为开始时起就没有法律约束力，但这只是说王保富不能依法获得遗嘱继承的权利，不是说王守智从来不想或者不能通过立遗嘱把自己的财产交由王保富继承，更不是说王保富根本就不能通过遗嘱继承的途径来取得王守智遗产。 王保富现在不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智立下了无效遗嘱。三信律师所履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应当承担赔偿责任。 综上，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定判决上诉人三信律师所赔偿被上诉人王保 富因不能按遗嘱继承而遭受的财产损失，适用法律正确，处理并无不当，应当维持。三信律师所的上诉理由均不能成立，应当驳回。据此，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于2009年12月1日判决： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4208元，由上诉人三信律师所负担。 本判决为终审判决。 --------------------------------------------------------------------------------编者特别强调：使用前请查阅《最高人民法院公报》2009年第10期，以避免误录。
一、律师业的特质
按照1995年颁布的《中华人民共和国律师法》规定，律师“是指依法取得律师执业证书，为社会提供服务的执业人员”。通常认为，律师与法官、检察官、基层司法组织工作人员等一起组成了“法律工作者”②。但律师应当是“法律工作者”中最为独特的一个群体。因为律师的职业使命就在于通过提供法律服务，寻求有利于委托人的结果。对比法官、检察官，他具有最为明显的社会化倾向，也更加独立于国家权力。因而，笔者认为，对律师职业特质的考量并不能单纯地局限于司法领域。
1、律师是维护民权的斗士
人类社会（包括中国社会）的现代化进程，无一例外地是在推毁或弱化君权、神权的过程中展开。对民权的尊重和保护成为这种现代化进程中必须遵循的一个基本价值准则。我们可以看到，“司法独立”这一口号在近几年之所以得到广泛认同，乃是因为国家权力③与市民权利之间在某些领域必然存在的对立——并且，这种对立仰赖相对独立于二者之间的司法权予以协调。但同样是面对司法权，作为个体的市民在其权利的主张上显然不具备相对于国家权力那样充足的人力、物力乃至知识资源。正是基于这种失衡的格局及调整这种格局的需要，现代律师制度才得以产生。因而“律师与民权的结合，不仅是私权平等意义上的结合，而且更是私权与国家公权相互制约意义上的结合”。④要求作为个体的普通公民以他们所不熟悉的法律知识与国家权力进行诉辩抗争是不可想象的，而律师的加入将极大地改善公民个体这种不利的地位。
显然，欲使律师维护民权的使命得以实现，有一个制度设计上的基本前提——司法独立——这似乎可以理解为是我们当前司法改革的一个重要方向。甚至，这种律师维护民权使命的产生，亦是基于我们从国家一统到“国家——社会”二元构造的变化——这可以说是司法改革的深层原因。因为在国家一统的格局下，公民个体的权利并不具有正当性，而往往是可以被忽略的。
2、律师的权力具有依附性
从诉讼的角度而言，律师执业并不像法官、检察官、警察那样有一个主动的权力，他最大的特点是被动、消极，所寻求的所有权力归结为一条就是请求：请求取保候审、请求会见、请求调查、请求裁判等。对律师而言，他没有一个权力能够下一个终局性的结论，没有一个权力能够独立地改变社会。所有的请求能够得以产生作用的途径只有一个，即获得其它权力尤其是审判权的肯定。这种权力的依附性质，注定了律师职业对司法公正的依赖是最深最强的——不容否认，实现司法公正是我们当前司法改革的最终目标和评判标准。
律师权力的依附性，使得律师往往是受制于人，从而在政治资源分配中也处于不利地位。在这里并无具体的数据可供说明，但对比一下美国乃至西欧一些法治国家，我国律师对立法、国家重大决策方面的力之低是不容争议的事实。并且在诉讼领域，由于存在一定程度上的司法恣意和专横，律师的影响力和交涉力也显得微弱。实践中律师的会见权、阅卷权都往往无法获得保障⑤，即使是对裁判结果的影响，由于众多非法律因素的介入，律师以正当方式所能施加的作用也是不容乐观的。因此，很多当事人选择律师的标准并不在于该律师的业务素质，而是“与法官关系怎么样”。而在“打官司就是打关系”这一思想主导下，一名律师除了使用职业的正当资源外，往往还凭籍“个人魅力”甚至裸的钱财交易来进一步影响法官裁判。在笔者看来，律师业当前存在的大量不公平竞争，其根源即在于司法的恣意，而为消除这一不公平竞争现象所作的努力也即将归结为对司法公正的追求。
3、律师相对其他法律职业具有更明显的独立性。
对民权的忠实维护在很大程度上表现为对国家权力的制约。在刑事诉讼和行政诉讼领域，律师往往天然地据于国家权力的对立一方⑥，这使得律师绝对地独立于国家机构之外。司法改革以来律师职业越来越深入的社会化运动也说明了这一点。法院和法官无法脱离其在人、财、物等方面对国家权力的依赖，而合伙制律师事务所的出现及大量国办所的转制都生动地体现着律师业在人、财物等方面的分离倾向。并且，律师独立还体现在律师个体与所在事务所的相对独立上。这与当前法官裁判活动中浓郁的行政管理色彩形成鲜明的对比。
但律师的独立并不能理解为孤立。不幸的是，现在看来，律师的独立特性甚至是显得有些“超前”了。同样是“工作者”，律师执业所面临的“执业风险”可以说远高于检察官、法官。我国《刑法》在立法上规定了“辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”⑦。从该法条的实施情况来看，有不少案例属于公安司法机关滥用法律进行的错误追究。例如山西大同律师付爱勤涉嫌伪证案、辽宁朝阳律师张海妮涉嫌伪证案、湖南岳阳刘正清律师案、广西是山周建彬律师案等。这类律师执业无辜被追究刑事责任的案例屡有发生，不外乎两个原因：首先是公诉方或侦查方拥有强大的国家机权力为后盾，他们作为国家机关工作人员执行职务的性质掩盖了其中基于个人利益而产生的不法动机，并且更致命的是，公诉方或侦查方所在的机构拥有强大的权力足以掌控证人，迫使证人改变对自己一方不利的证言（上述案例中这种现象极为明显）；其二，即在于对律师恣意追究责任相对而言较为简便，事前不需要协调，事后即使错误也无须承担太严厉的后果。通俗一点说，就是因为律师们“没有娘家”。
对律师执业环境的种种不容乐观之处，我们似乎无须举出大量的事例、数据来加以说明。由上文的可知，司法体制的落后乃至体制的保守，事实上成为了律师执业的极大束缚。此外，我们还应当看到，我国现有的律师数量（从人均角度而言）远低于西方国家，却在业务竞争上愈来愈显得激烈（在某些地域，律师数量甚至相对于法律服务市场需求量已显得“饱和”），其根源之一就在于司法腐败所导致的法律服务市场狭小。
二、律师是司法改革的最大受益者和最坚强支持者
如果说司法体制的和健全关系法官、检察官的地位的话，它更决定着律师的生存环境。事实上，律师业在后的重建及其——尤其是1993年以后的发展——就是得益于律师行业自身及法院刑、民、行政诉讼领域愈来愈深入的改革。同样我们也应当认识到，律师业的发展其实也就是司法进步的标态之一，并且这种发展在相当程度上推动了司法改革的进行（对司法体制落后所导致的司法不公感同身受，这使得律师成为呼吁改革、营造司法改革舆论背景的最强力声音）。我们也无法想象，如果没有律师业的快速发展，我们当前正在进行的对刑、民事诉讼对抗结构的重塑，以强化当事人举证为突破口的审判方式改革又将何以进行？⑧——在律师业发展与司法改革的相互关系上，我们再一次体会到了辩证唯物主义事物相互联系相互作用的真理性命题。
的司法体制改革正在各系统的架构下运行。法院推出审判长独任审判员选任制，检察实施了主诉检察官制，律师业也面临着大规模的国资所改制活动。但这些动作却都只是各系统对自身原有资源的局部调整，而缺乏统一的设计和协调。司法改革需要对司法权的重新整合，这有赖于整个社会的关注和参与。而西治先进国家的发展进程表明，法治如果说是“法官之治”更毋宁说是“律师之治”。只有律师社会地位的提高和对国家政治生活的广泛参与，才可能真正实现人们对法治的信仰和对司法权的尊重。
三、对改革律师执业环境的几点建言
——如前文所显示的，进行一场关于司法改革的宏大叙事，颇使笔者产生力有不逮之感。因此，笔者的几点建言是从法官与律师的相互关系中切入。
1、关于法律职业制度的构建
所谓法律职业，是指“一群人从事一种有学问修养的，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”。⑨构建法律职业制度是指在同样作为法律职业者的法官、检察官、律师中，规划起共同的职业准入制度、塑造共同的学识背景、树立共同的价值评判标准和相似的职业道德体系。构建法律职业制度首先是法律活动专门化的要求，也是司法独立的直接原因。它对律师执业环境的改善尤其具有重要意义。因为共同的学识背景和职业准入制度将极大地淡化法官、检察官的官方色彩，律师将因此而获得同法官、检察对话的资源并得以裁判结果。而共同的价值评判标准和相似的职业道德体系将使法官、检察官的自律成为防止司法恣意的主要力量。三类职业间广泛的认同感亦将有力地减少普通公民对司法活动的误解。在这一方面，我们欣喜的看到司法正由原来的三家各自为政统一为一家。可以预见，司法考试将作为司法改革的重要之一，对未来的法治实现产生深远的影响。同时，司法统一考试制度也使得我们有充分的理由乐观期待未来律师、检察官、法官间的职业转任成为可能。
2、尊重律师的立场
同法官、检察官一样，律师也负有维护法治的责任。但律师维护法治的责任，是通过当事人提供服务来实现的，他的道德要求就是为被代表人争取最大的利益。因此不能要求律师在为当事人服务中像检察官那样去考虑国家利益，像法官那样去实现法律公正。正是基于律师的职业特点，律师在诉讼活动中会从尽可能有利于被人的角度去对法律作出解释和理解，他们的视角是单一的和单向度的。由此而形成的事实和法律认识往往会与法官不同，甚至有所冲突，应当认识到，这种冲突不但合理，而且为实现法律的正义所必须，因为只有在对立双方都获得充分的主张的情形下，正义才可能实现。实践中我们常发生一些现象，法官无端打断律师的辩论陈词——因为“本庭已经清楚”，甚至还有的法官当庭斥责律师的所谓“无理取闹”，或者对律师的陈词或主张加以道德指责，以卫道士自居——这不但将使律师尴尬，也将损害法官在当事人与律师中的形象。
当然，各界对律师职业特点和立场的不理解亦时有发生，著名的莫斯科三次大审判中就出现了一些极端的例子⑩。应当认识到，这不但侮辱了律师，也侮辱了整个司法制度。
最后，司法公正对于律师拓展业务空间获取权力资源的重要性前文已有所论述。恣意的司法意味着向社会反复提供不确定的规则，这首先将使律师居于无所适从的仓促境地。笔者要强调的是，法官不仅要加强职业自律以防止腐败，也要加强业务素养以保证法律得到贯彻，正义得以实现。只所以这样讲，是因为由于前些年律师资格的规范运作，我国律师职业群体的法学素养已在整体上超越了法官。这使得我们充分听取律师的意见以防止司法不公更显得必要。因此，作为法官，我们或许应当这样提醒自己：“我们不犯或少犯错误，并非我们拥有更高的学识，而仅仅因为我们是法官”！
①关于律师职业和律师制度的形成、，可参阅《20世纪的中国律师业》张志铭、张志越著，载于《20世纪的中国学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001年1月出版。
②颇有意味的是，在《律师法》颁布以前，我们对律师最为权威的界定是《中华人民共和国律师暂行条例》所表述的“律师是国家的法律工作者”——在笔者看来，前后两个概念的区别无疑应归功于司法改革的努力。
③在这里，或许用“国家行政权力”的提法更加容易为人所接受，但这样就把代表国家所行使的刑事追究权分离开来了。
④张志铭语——参见注①第383页。
⑤1999年湖南晨晖律师事务所律师廖建华要求会见犯罪嫌疑人遭到娄底市公安局看守所拒绝的事例便是其中之一。后来，廖建华律师以行政诉讼的方式通过法院确认了其会见权，这种权力实现的方式亦可作为本文的具有典型意义的例证——以上案例转引自《刑事诉讼法实施》陈光中中国法制出版2000年版，P33—34
⑥当然这并不包括行政诉讼中代表行政主体一方的律师。
⑦很多文章认为《刑法》第306条的这一规定反映了立法对律师的歧视和防备心理，但从裁判结果与法律工作者个人利益相联系的紧密程度上看，律师不法妨害证据的动力显然要大于其它主体。
⑧如果没有律师的介入，在当前大多数公民证据意识极弱的情况下，这种审判方式改革绝对会因过于超前而无法施行。
一、法律价值的涵义
要谈一个问题我们不能不注意它的概念，那么法律的价值的概念应该怎么样去定论呢？
让我们首先来看一下价值的涵义。在哲学上，应从二个方面去理解的，一方面是价值属于一个表征关系的范畴，它反映了人与外界的关系，揭示人实践的动机和目的。另方面是价值是表征意义的范畴，它可以表示事物对人的意义。从上面的内容看，我们不难看出要理解价值的涵义离不开人和外界的物，价值的涵义不过是二者的作用于反作用，因此离开了人（我们叫它主体）和外界的物（我们叫它客体）任何一个就无法理解价值。
理解了价值的涵义，我们再来看法律的价值。专家认为法律的价值可因使用的方式不同有不同的涵义。第一种是来表示法律在发挥其社会作用的时所保护和增加的价值。比如说，人身安全、财产安全等，称之为目的价值。第二种是法律的评价标准。第三种是法律自身所具有的价值因素称为形式价值。
本文的目的在于探讨法律的目的价值和律师实务，所以我们仅从上述第一个法律的价值去谈，就是法律在发挥其社会作用的过程中所保护和增加的价值。
马克思主义法学家认为，法律是以国家强制力保证实施的，维护统治阶级的统治秩序的一种行为规范。由此我们应该知道法律所保护的就是其统治秩序。社会的进步，时代的发展，人性化的推进使法律的阶级性淡化，社会秩序和私权的保护逐渐加强，所以现在的法律的目的价值就是是社会的各个层面达到稳定有序的健康发展。主要体现在以下几个方面：
1、维护固有的符合生产力发展要求的社会秩序正常有序的发展；
2、保护公民个体社会成员的合法利益不受损害；
3、对侵犯前2项的违法者给予相应的制裁。
对第一个表现我们称为公权，第二个表现我们称为私权。
二、法律价值的现实意义
法律在体现其价值的过程中，公权和私权有没有发生冲突的时候呢？如果有的话，应该怎么解决呢？唯物辩证法告诉我们，矛盾是普遍存在的，因此公权和私权在法律适用的时候冲突一定存在，有冲突就应该有解决办法。笔者认为，我们就是用法律价值的理念去解决这个冲突。公权和私权冲突的时候尤其是为保护私权要损害公权的时间，从法律的目的价值看，私权要服从公权。我们这里的公权是指社会公共利益这个公权。有人权主义者认为公权和私权的冲突应该服从私权。笔者并不排斥人权主义者的这个观点，当作为国家利益的公权和私权发生冲突的时间，私权作为弱者完全应该受到法律的保护。因为发生的这个冲突是立法的原因所造成的，所以国家必须勇于承担责任。所以在具体的法律适用上，对公私权的冲突应该按照法律的价值区别对待。
我们的国家是社会主义国家，我们的法律是社会主义的法律，是社会主义道德上升为国家意志从而成为法律。但是，我们不可否认我们的法律和道德在某些细节上还存在着或多或少的差异。正是这些差异的存在，所以在我们的国家不可避免的也存在公私权的冲突问题。由于我们国家的法律是代表最广大人民利益的法律，按法律至上的理论，我们应该服从法律，从另个角度叫就是公权至上。所以说研究法律的价值理论对司法实务具有很强的指导意义。
三、法律价值对律师实务的指导意义
律师的职责就是用自己的执业活动通过维护私权的合法利益来贯切实施法律，因而律师服务的最终目的就法律的价值和社会关系的结合。换句话说，就是律师为社会服务的过程就是法律价值实现过程的一个方面，所以将法律价值的理念贯穿于律师执业服务的全过程就成为律师实务中的一个重要内容。也只有这样律师才能更好的服务于社会做好自己的本职工作。
将法律价值的理念运用到律师实务中，首先可使律师在更高的广度、深度和更高的层次上理解立法的本意，进而在办理具体的案件时能够正确对待、充分把握案件的性质及案件和社会各个方面的联系程度，为准确、妥善处理案件提供确切的依据和方案。这样可以使已经形成事实的社会关系处于一个稳定的状态，这是客观现实的需要，也是符合社会整体利益的。《合同法》中的鼓励交易原则就是一个明显的例子。国家通过法律的形式来规范和保护一个相对稳定的社会秩序是每个统治阶级的目的。诉讼时效制度的确立也是如此的立法本意。从客观公平的角度上讲，诉讼时效制度是不公平的。为什么法律对超过诉讼时效的权利不予保护？其真实的目的就是在于用法律的形式损害了权利人的利益，最终维护了社会秩序的稳定和有序发展。
法律的价值最终要转化为一定的社会价值。法律的价值和社会价值是相辅相成、协调发展的。法律价值的实现是通过相关机构对法律的实施来形成有序的社会秩序来实现的，从而实现了从法律价值向社会价值的转化。
律师职业在阶级社会中属于上层建筑，而上层建筑是为政治服务的。律师的工作就是通过向社会提供法律服务，协助统治阶级来维护社会秩序，所以律师职业本质上就是为政治服务的。在我们的国家是由工人阶级为主体的社会各个层面参与的、中国共产党领导下的集体。因此我们国家的律师就是为中国共产党领导下的社会主义政治服务。目前我国的首要任务就是发展经济，搞好稳定，律师的服务必须服务于这个大局。我们的社会主义法律是这个目的，因而这也是实现社会主义法律价值的具体体现。
四、法律价值在律师实务中的运用、影响和作用
一般情况下，严格按法律办事就能够使法律价值得到最大的体现。但是，某些特别的情况下是不尽然的。有这样一起案子：某甲租赁某乙公司的房产，租赁期间乙公司将该房产用于抵押贷款。后因乙公司欠丙的款，被法院执行。同时，银行的贷款也已经并进入执行程序。法院依法拍卖该房产给丁，所得价款用于偿还银行和丙的款。执行完后，乙公司进入破产程序，被法院宣告破产，还债完毕。丁买到该房产后，将不到期的甲赶出房产，投入巨资重新装修营业。甲将丁。经查，乙公司贷款的抵押手续不合法，应属于无效抵押。按无效抵押的规定，丁作为受让人不能对抗租赁人。那么甲就应该胜诉，让甲来继续租赁房屋。但是，法院最后判决驳回了甲的诉讼请求。
认真分析这个案子，从法律的规定上看，甲的胜诉应该是百分百。但是为什么败诉了呢？似乎判决是错误的。但是，从法律价值角度去看，这个判决是对的。分析一下便知道，某乙公司的房产已经拍卖完毕，其所得价款也已经付完。另外公司也已经破产还债完毕，丁也已经开始营业，所有这些都已经形成稳定的秩序。如果为了维护甲的利益，判决其胜诉的话，已经执结的案子需要回转，破产也要恢复，丁的营业也要停止，这些能够恢复吗？如果恢复的话，很难预料在多大的程度和范围内已经形成的稳定社会秩序就要动荡。这个时候，某甲的个体利益与社会利益发生了冲突。从法律的价值理念出发，要发挥法律的价值就必须损害某甲的个体利益，从而维护社会利益，即私权服从公权。该案子的判决是一个符合法律价值的判决。
通过这个案子，我们不难发现法律价值在我们的业务里有多重要。作为律师在服务的过程中要引入并善于运用法律价值的思维和理念去办理业务，从而化解矛盾，使百姓减少诉累。因为我们国家的律师从总体上看收入还不是很高，法律知识水平还有相当一部分停留在法律条文的表面，所以有时间极个别的人为了提高收入或者水平低下的原因使本来不符合法律价值的纠纷烽烟再起，这是错误的。律师基本上处于百姓和国家机关之间的缓冲地带，如果律师在这个地带运用好了法律的价值思维理念，完全能够化解一部分纠纷，这本身就是为政治服务。毕竟律师的服务过程也是法律价值向社会价值转化的形式之一。
那么如果律师把这样的法律价值引入办理的业务里，是否会造成百姓对我们的法治失去信心。换个角度讲严格执法、司法公正、秉公执法与法律价值理念是否会冲突。即要实现法律的价值是不是就要以在某个个别的情况或者部分牺牲严格执法、司法公正和秉公执法呢？笔者认为，这样的担心是没有必要的。首先，国家在立法的技术上在尽量避免冲突的存在。其次，个体利益即私权和国家利益、社会利益即公权的冲突毕竟是极少数的。第三，无论公民还是法人都是社会的一个成员，任何一个成员的利益必须服从整体的利益。个体成员的利益的保护是良好的整体利益为前提的。我们必须承认司法的公正和执法的公正所保证的是一个程序上的公正，而不是实体上的公正。所以，只要国家机关保证了程序上的公正就可以最大限度的接近了实体的公正。因此，法律价值的理念和思维只能使百姓更加理解法律的目的价值所在。
前面讲了法律价值的实现有时可能会为维护一个稳定的社会秩序去损害某个个体的利益。谈这个问题我们不能不注意一个特别的诉讼——公益诉讼。公益诉讼实际上就是对固有的社会秩序所进行的诉讼活动。公益诉讼的真正目的是针对历史上已有的、并且现存的某些不适当社会制度的一个挑战，挑战的目的是使这个制度完善并进一步发展。公益诉讼是否可以运用法律价值理念呢？我们以石家庄的乔占祥律师诉铁道部春运长价为例，这是个典型的公益诉讼。乔律师的败诉是不是因为法律价值的原因呢？显然不是，因为乔律师胜诉了根本不会造成社会秩序的动荡。我们知道诉权的行使法律是不干涉的。乔律师如果胜诉得到了退票，也并不会引起社会秩序的不稳，因为其他的人没有。其实，说到家公益诉讼不是法律目的价值的体现，它是评价价值的体现。公益诉讼是警示国家机构制度的不合理或者不合时宜，因此，公益诉讼是无所谓胜败的。
法律价值的总的要求就是用法律的价值理解法律，把具体的业务放在具体的社会环境里去研究。充分认识法律价值的重要性对律师在服务过程中更好的理解法律，把握案情，为当事人服务到位有很大的作用，只有这样才能把律师的服务工作置于国家的政治环境和法律的核心，才能服从大局，才能起到律师的服务为社会稳定和经济发展服务。
名词含义：公权是指国家利益和社会公共利益。私权是指社会成员的个体利益。
本文作者：石正义工作单位：湖北科技学院
确定教师法律地位应考虑的因素
教师法律身份的定位，既是一个理论问题，又是一个技术问题，既要符合法理，也要便于实务，需要综合考虑各种因素。第一，要考虑学校与教师的法律关系。明晰学校与教师的法律关系是确立教师法律地位的理论基础。就学校与教师的法律关系而言，实际上存在三种法律关系：公勤关系（或行政关系），劳动关系，民事关系。民事关系对于所有用人单位与其职工都存在，属于所有用人单位与职工之间的共性关系，不在讨论范围之内，余下的只有公勤关系和劳动关系。因此，有学者认为，公立学校与教师之间的法律关系体现为两重属性，即公勤关系属性和劳动合同关系属性同时并存[4](p217)。所谓公勤关系，即公法上的勤务关系，存在于行政主体（行政机关或法律法规授权组织）与其工作人员之间。学校不是行政机关，但它是法律法规授权组织，是行政主体，能对教师实施行政管理，如教育法赋予学校对教师行使奖励和处分的权力，国家授权学校为教师评定职称的权力，这些行为都是具体的行政行为，具有明显的公法色彩。劳动关系是劳动法调整的，劳动者与用人单位在实现集体劳动过程中形成的关系。虽然学校与教师签订的是聘用合同，不是劳动合同，但从劳动关系的性质和特征来看③，聘用关系也完全符合。有学者认为，聘用合同本质上就是劳动合同，[7]聘用关系本质上就是劳动关系。鉴于教师与学校具有公勤关系和劳动关系的特点，教师的法律身份也应该具有两重性，一是公法上的教育者，二是劳动法上的劳动者。第二，要考虑事业单位人事制度改革的走向。过去教师一直被赋予国家干部身份，列入公务员队伍。上世纪90年代初，国家开始推行干部人事制度改革，改革的目标是建立机关、事业单位、企业等三类具有不同特点的分类管理制度。改革先从机关和企业入手，先后颁布了《国家公务员暂行条例》（1993）和《劳动法》（1994），以后又修订颁布了《公务员法》（2005）和《劳动合同法》（2008）。相比之下，事业单位由于主体多样，涉域较广，关系复杂，职能特殊，改革相对滞后。鉴于事业单位的复杂性和特殊性，国家首先对事业单位进行了分类改革，划分为监督管理、经营服务和公共服务三大类，然后对三类事业单位区别对待，采取的方法是回归、改制和保留，即对监督管理类事业单位回归行政序列，经营服务类事业单位改制为企业，公益服务类保留事业编制。文化、教育、卫生和科研院所属于保留下来的事业单位。为了解决保留下来的事业单位的依法管理问题，国务院办公厅于2002年转发了《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》，随后国家又对该“意见”进行了修订和完善，国务院法制办于2011年11月了《事业单位人事管理条例》（征求意见稿），可以预见该“条例”正式文件不久将会正式颁布，这将是事业单位一部非常重要的法规。以《公务员法》、《事业单位人事管理条例》、《劳动法》和《劳动合同法》为标志，机关、事业单位、企业三类不同特点的分类管理制度基本形成。纵观近二十年的改革，可以得出这样的结论，事业单位不再实行机关的管理模式，事业单位将独立于机关和企业，成为第三类独立的组织。事业单位自成一类后，虽然会有符合事业单位特点的管理制度，但由于机关和企业的管理制度改革先于事业单位，因此事业单位有些管理制度仍然会比照机关和企业的成功管理模式。那么事业单位对其工作人员的管理是更多地参照公务员管理，还是参照劳动者管理？从改革过程中的几个重要事项中可以窥见一斑：一是大部制改革。由于聘用关系和劳动关系性质的相近性，国家开始将人事管理与劳动管理进行融合，以统一人力资源市场，2008年将人事部、劳动部合并为人力资源和社会保障部。二是《劳动人事争议仲裁办案规则》的颁布和实施。过去，我国事业单位聘用纠纷适用的是人事争议仲裁，企业劳动纠纷适用的是劳动争议仲裁。2009年1月1日《劳动人事争议仲裁办案规则》颁布并实施后，结束了我国多年人事争议和劳动争议相分离的管理模式，将劳动、人事“合二为一”。另外，《事业单位人事管理条例》（征求意见稿）第六十条规定：“事业单位与工作人员发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定处理”。三是事业单位的社会保险制度改革。2011年3月23日，中共中央、国务院公布了《关于分类推进事业单位改革的指导意见》，该“意见”指出：“完善事业单位及其工作人员参加基本养老、基本医疗、失业、工伤等社会保险政策，逐步建立起独立于单位之外、资金来源多渠道、保障方式多层次、管理服务社会化的社会保险体系。事业单位工作人员基本养老保险实行社会统筹和个人账户相结合，养老保险费由单位和个人共同负担，个人缴费全部记入个人账户。”这一政策表明，在社会保险制度上，事业单位工作人员与企业劳动者没有区别，实行相同的制度。从以上几项重要的改革动作中可以看出，劳动管理和人事管理在许多方面是可以“合二为一”的，事业单位工作人员从公务员队伍分离后，事业单位对其工作人员的管理许多方面参照企业对劳动者的管理，少数事项参照机关对公务员的管理，这就是事业单位人事制度改革的走向。这一改革走向表明教师的公务员身份逐渐淡化，而劳动者身份则逐渐显现。第三，要考虑与现行法律规范的衔接。《中华人民共和国公务员法》明确地将教师等事业单位工作人员排除在适用范围之外，说明公务员法没有为教师聘用纠纷的法律适用留下空间，也就是说将教师定位为公务员无法与现行法律相衔接。但是劳动法等相关法规并没有拒绝事业单位，2003年《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）第一条指出：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”2004年《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）第一条规定：“人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”《劳动合同法》吸纳了2004年《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）的意见，《劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”从以上规定可以看出，劳动法等相关法规从来就没有排除聘用纠纷的法律适用，一直为聘用纠纷留有适用的空间。《劳动合同法》第96条提出这样一个法律适用的原理，即一般法与特别法的关系。在法律适用方面，我国法律规定特别法优于一般法，即先适用特别法，特别法没有规定的再适用一般法。对于教师来说，这里的特别法指的是教育法、《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》以及即将颁布的《事业单位人事管理条例》，一般法指的是劳动法和劳动合同法。因此，从当前现行的法律规范看，《劳动法》为人事争议留有适用空间，但《公务员法》则未留空间。也就是说，将教师定位为公务员的可能性为零，而将教师定位为劳动者则能够与现行法律规范很好地衔接。第四，要考虑教师职业的性质和劳动特点。教师不是公务员，但教师也不像企业职工一样是普通的劳动者，必须承认教师与普通劳动者的区别。教师是教育者，是履行教育教学职责的专业人员，承担着教书育人，培养社会主义建设者和接班人、提高民族素质的使命。所以国家针对教师的职业性质和劳动特点，对教师进行专门立法，通过教育法律法规特别规定了教师的权利义务、薪酬待遇、工作条件，以及国家和学校对教师实行管理的教师资格制度、职务制度和聘用制度等基本制度。同时教师作为事业单位工作人员，《事业单位人事管理条例》（征求意见稿）规定，事业单位可以对其工作人员实行奖励和处分，执行国家统一的工资制度和工时制度。法律法规对教师的这些特别规定，都是企业等普通劳动者所不具备的。
教师的法律地位———公务劳动者
通过以上分析，可以对教师的法律地位作出这样的设计：第一，由于学校和教师的法律关系存在公勤关系和劳动关系两重属性，因而教师的法律地位不可能是单一的，即不可能是单一的公务员或单一的劳动者，而应当是双重的，即公务员性质与劳动者性质并存。第二，考虑到我国人事制度改革的走向和与现行法律规范的衔接，特别是《公务员法》排除了教师，而《劳动合同法》则为解决教师与学校之间的人事争议留有适用空间，因此应当将教师归入劳动者。第三，由于教师职业的特殊性，又不能将教师简单地与普通的劳动者同样看待，而应作为劳动者中的特别群体，在管理制度上区别对待。鉴于这样的分析，教师法律身份的正确定位是———公务劳动者（或特别劳动者）。这种定位的理由在于：一是考虑了教师与学校存在公勤、劳动两重法律关系。《事业单位人事管理条例》（征求意见稿）对于事业单位工作人员的两重身份表现得非常明显，一方面事业单位与工作之间的聘用合同管理、社会保险基本上相同于企业对职工的管理；另一方面事业单位对工作人员的奖励处分和考核又基本上类似于机关对公务员的管理。二是考虑了教师职业的特殊性，教师不是一般的劳动者，而是特殊的公务劳动者。三是与事业单位人事制度改革的走向是一致的，将教师从公务员队伍中分出，同时打破干部、工人身份之别，将人事关系和劳动关系一并纳入人力资源统一管理。四是可以与现行法律规定很好地衔接，按照《劳动合同法》的规定，教师聘用管理中的纠纷首先适用特别法，即人事法规和教育法规；人事法规和教育法规没有规定的再适用一般法，即劳动法规。五是与公立学校的法律地位一致，公立学校的法律地位是公法人，学校首先是法人，同时又是公务法人，教师的地位与之相对应，教师是劳动者，而且又是公务劳动者。六是国外也有先例，如美国、英国将公立学校教师定位为公务雇员，这里的“雇员”类似于我国劳动法的“劳动者”。需要指出的是，有学者担心，将教师定位为劳动者，会使教师与学校的关系向“私”法关系发展。本文认为，这种担心是不必要的，因为劳动法并非私法，它是公法私法化和私法公法化的产物，是公法和私法兼有的社会法。教师作为公务劳动者，某些方面纳入劳动法调整，并没有改变教师职业“公益”的性质，而是有利于对教师权益的保护，因为劳动法主要是保护劳动者权益的法。
一、关于律师执行职务的调查权
调查取证权作为律师得以顺利执行职务的权利，在律师法和新刑诉法颁布前本无异议。尽管律师行使此项权利常遭人为的干扰、限制，但其作为一项法律的授权在此前的立法中是能找到依据的。然而现行律师法、刑诉法关于律师调查取证需“经有关单位和个人同意”的限制性规定，不仅造成律师调查取证更加艰难，而且事实上已使律师拥有此项权利失去了法律上的依据。因为法律允许知情人有权对是否接受律师调查作出选择，就意味着向律师提供证据并不是知情人的义务。既然知情人无此项义务，那么从权利、义务相对应的关系看，调查取证也就不能成为律师可享有的权利了。
在我国尚未确立法院根据律师的申请签发调查令制度的情况下，现行立法如此规定实际上已使律师的调查取证权名存实亡，并已对律师作用的发挥构成了如下影响：首先，它削弱了律师的职能。尽管从担负的具体任务看，律师与公、检、法三机关各有不同，但就“维护国家法律的正确实施”这一根本职能而言，律师与上述机关发挥的作用应是一致的。要实现这一职能，律师执行职务必须“以事实为根据，以法律为准绳”，而“以事实为根据”又是“以法律为准绳”的前提。当律师丧失对事实的调查取证权后，律师何以能“以事实为根据”，进而何以实现法律赋予的“维护国家法律的正确实施”这一根本职能呢？其次，它引发出了新的“告状难”。民诉法确立的“谁主张，谁举证”的原则，无疑具有积极的意义，但这一原则与当事人调查取证难毕竟又是一对现实的矛盾。如果以往当事人尚可聘请律师求得帮助的话，那么当现行立法取消了律师的调查取证权后，就无异于将那些合法权益遭到实际侵害，仅仅是因调查无权、举证不能的当事人推至难以求援的不利境地，由此必然引发出新的“告状难”，这决非一个追求公正的社会应有的现象。再次，它导致了刑诉中的控辩失衡。应该说解决刑诉中控辩失衡是修改原刑诉法的动因之一，但遗憾的是，修改后的刑诉法在调查取证这一并非无关要旨的问题上，并没有赋予辩护律师享有与控诉机关相平等的权利，在体现控辩制衡的原则上存在缺陷，在一定程度上影响了此次修改立法的进步。
二、关于律师在刑诉侦查阶段的“会见”权
依据原刑事诉讼法的规定，辩护律师会见被告脸不受控诉机关、审判机关的限制。然而修改后的刑事诉讼法在确认律师介入诉讼的时间提前至侦查阶段的同时，对律师的“会见”权作出了限制，即“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。1998年1月19日六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》对侦查阶段律师的“会见”权作了同样的规定。
众所周知，立法者就律师提前介入刑诉的立法本意，是要通过律师的提前介入，促使侦查机关依法行使职权，解决司法实践中履禁不止的刑讯逼供和违法办案的现象，维护那些是否有罪尚未确定的被追诉人的合法权益，最大程度地保障无辜者免受刑律追究。一句话，是要实现对侦查机关的监督、制约。既然如此，在律师行使“会见权”，为犯罪嫌疑人提供帮助时，理应提供一个能使犯罪嫌疑人消除思想顾虑，充分对自己是否有罪、侦查机关的侦查活动有无违法现象等问题向律师陈述的环境，否则所谓犯罪嫌疑人有权获得律师帮助就是一句空话。那么，当本应受到监督、制约的侦查机关竟可派员在场监视律师会见活动的情况下，能使犯罪嫌疑人消除思想顾虑，向律师充分陈述自己的意见吗？进而能达到律师提前介入刑诉的立法目的吗？对律师“会见权”的这种限制，实际上还反映出对律师的不信任。在这种不被信任，受监视的环境下履行职务，不能不让本应与侦查机关同属履行法律赋予的诉讼职能的律师，产生不平等、遭歧视的感觉，进而必将影响律师履行这一职务的积极性。可见对律师“会见”权予以限制表现出的不合理性是显而易见的。另外新刑法中的306条款，更是让辩护律师在执行职务时战战兢兢如履薄冰。在这种心有顾虑，自感存危，不得不处处设防的境况下履行职务，能让辩护律师发挥其在刑诉中应有的作用吗？
三、关于民事诉讼中律师对有关诉讼权利的独享权
现行民事诉讼法对诉讼人的地位、权利作出不同于原民事诉讼法（试行）的规定。这一规定在地位上将诉讼律师与其他诉讼人等同起来，取消了律师对有关诉讼权利的独享权。有法官撰文称，这一修改“更加体现了诉讼当事人地位平等的原则，不致使那些未请、不懂得请或请不起律师，而由其他诉讼人的当事人处于不平等、不利的地位”。这或许也正是立法者何以作此修改所持的观点。对此，笔者有不同的看法。
首先，律师独享为其执行职务所需的权利，是律师职业得以产生、作用得以发挥的前提。
律师职业从无到有是社会分工的体现。律师要发挥其独有的作用，体现其存在的价值，必须具备一定的条件。律师在执行职务时享有他人不能享有的权利，能实施他人不能实施的行为，正是这一条件的体现。通常国家都是以授权性规范确认“律师执行职务中的权利”，并规定这些权利只能由律师这一特定的主体，在执行职务时行使，其他任何人均无权行使。很难设想，法律不作此规定，律师职业何以能产生，职务何以能行使，作用何以能发挥？
其二，律师独享有关诉讼权利，是律师的身份、职责的特点决定的。
我国法律虽规定在民事诉讼中，可以作为当事人诉讼人的除律师外，还包括其他身份的公民。但必须看到两者参与诉讼活动有着明显区别。一是身份和行为的依据不同。律师作为诉讼人是以专门法律工作者的身份接受委托，实施的。他们参与诉讼既是基于当事人的委托，又是基于法定的职责，是职务行为和行为的结合。而某一公民担任诉讼人则一般与当事人原本就存有特定的关系，他们参与诉讼活动并非履行职务。二是目的和承担的责任不同。我国律师执行职务以维护国家法律的正确实施为根本目的，而国家法律并没有要求其他诉讼人承担此项责任。另外，律师不仅要履行诉讼法上的义务，同时还要承担与律师职业相关的其他法律、纪律、道德等规范要求的特定义务和责任，而对其他诉讼人来说，一般只受诉讼法上义务的约束。正因有上述不同，律师享有其他诉讼人不能享有的权利应是顺理成章之事。
其三，律师独享有关诉讼权利，并不违背当事人诉讼地位平等的原则。
原民事诉讼法（试行）在规定律师独享有关诉讼权利的同时，赋予当事人有平等地聘请律师的权利。这一权利对各方当事人都是平等的，并不因人而异。通常当事人“未请律师”是对自己权利的放弃，我们不能因一方当事人放弃聘请律师的权利，而将对方当事人所聘律师降格以用，以求所谓的“平等”。果真如此，不仅不是更加体现了当事人诉讼地位平等的原则，恰恰是对这一原则的背弃。
其四，所谓“当事人不懂得请、请不起律师”的问题，不能成为取消律师对有关诉讼权利独享权的正当理由。
事实上，在我国律师制度已恢复近二十年的今天，当事人不懂得请律师的现象已不具普遍性。何况解决这一问题的正确性方法应是以积极的态度大力宣传律师的业务，而不应消极地去取消律师的权利。
至于我国律师的收费，不仅大大低于国外律师的收费水平，即使与人民法院收取当事人的诉讼费比也是不高的。在此情况下，如果还存在当事人请不起律师的话，那么同样存在当事人因交不讼费，而不能行使诉权的问题。我们能因此削弱审判机关的职权吗？事实上，对此类问题正如人民法院通过减免或缓收费用的方法，来保障经济上有困难的当事人得以行使诉权一样，我国律师在收费上也一直对经济有困难的当事人实行减、免、缓的制度，并且担负着大量的法律援助的任务。可见，当事人不请律师普遍、真实的原因只能是放弃权利不愿请，而不愿请的原因大多又恰恰是律师的权利远未达到为其执行职务所需的程度，难以让当事人感受到请得值。事实表明，以所谓体现当事人诉讼地位平等为由，取消律师对有关诉讼权利的独享权，在理论上是说不通的，在实践中是有害的，不足取的。
一个时期以来，立法呈现出对律师权利限制、缩小的现象并非偶然，它与某些对立法有影响的部门，面对律师制度改革出现的一些新情况，而对律师制度的性质、律师职业的作用，以及律师队伍垢现状发生了认识上的偏差不无关系。例如，面对律师逐步由国家干部过渡到社会法律工作者这一身份上的变化，一些部门更多地注意到律师职业的“业务性”、“服务性”，而漠视甚至否认律师工作的“职务性”。有人甚至将律师职业定位于经营性的“第三产业”，从面否认律师享有职务上的权利。又如，随着律师最终恢复了其“自由职业者”的本来面目，一些人竟将律师职业与江湖行医式的职业等同起来，片面地认为，律师是当事人的附庸，只对当事人负责，只为当事人说话，从而表现出对律师职业的歧视。再如，面对律师队伍发展中出现的问题，把对少数律师违法违纪办案行为的警觉，扩大至对整个律师队伍的怀疑，从而不加分析地对律师的权利予以限制等等。
