一般认为，英美法系主要关注行政程序，而大陆法系则较为关注行政组织与行政行为，这是两大法系的主要区别。正当程序主要来源于英国自然公正的原则，其主要包含了两方面内容，其一，为了避免出现偏私，任何人都不能在与自己有关的案件中担任法官;其二，任何人都可以享有在自己可能受到权力不利影响时为自己辩护的权利。自然公正原则最初只适用于司法或准司法程序，后扩大至行政权。1791年，美国将正当程序上升至宪法原则，正式写入《美国宪法》，后来美国法院为了确保国家立法、司法和行政行为的公平合理性，又将其解释为实体性正当程序与程序性正当程序。行政法是与国家活动和政府行为联系最为直接和密切的部门法，在全球范围内，形成了大陆法系和英美法系两大资本主义法系。通常情况下人们会认为正当程序原则的来源于英美国家，但是正当程序观念在大陆法系中的诞生最早可追溯至罗马法时期，在罗马共和国时期，为了保护公民的权益就已经存在了“向公民申诉制度”，这种向民众申诉的制度是对公民权利的基本保障。通过对执法官权力的限制确保其不能随意判处市民死刑，这一制度的确立和产生表明了当时的罗马市民已经有权要求获得公开审判，并可以在审判中提出自己的意见。相关学者指出，民众申诉制度的确立已经构成了罗马法刑事诉讼制度的必要组成部分，可以起到维护公民权利的作用。然而，大陆法系国家的行政法来源于资产阶级革命，而并非溯源于罗马法。欧洲大陆上的国家普遍都认为法的唯一来源是国家，其传统行政法学主要是在法律实证主义的基础上产生和发展起来的，公共利益较之私人利益而言处于更重要地位。在这种法律行政体系之中，行政机关是权衡公共利益和维护公共权益的唯一主体，私人介入被认为会损害公共利益，影响行政效率，因而这种行政行为的方式主要是单方行为，对公民权益的保护完全赋予随后的司法审查。此外，在典型的自由主义时期，行政与社会严重脱离，私人利益被排除在行政机关的考虑范围之内。处于发展中的全球行政法正塑造着全球治理的新模式，知识产权、服务贸易及法律实施等领域的全球化是全球行政法出现的基础和前提，正当行政程序在全球行政法中担任着决策和规制程序的重要作用，有利于充分保障决策的合理性与合法性。
二、影响正当行政程序与行政法全球趋同的因素
随着社会的不断向前发展，各国行政法中所包含的基本原则和基本制度都发生了极大改变，而且不同国家之间的行政法相互模仿、相互借鉴、相互影响，最终使得行政法的发展呈现出全球趋同的趋势。比如，无论是英美法系还是大陆法系中都存在一些类似的制度规定，一些国家都设立独立或者半独立的管制机构;实行地方自治或者区域自治;其中正当行政程序是其中的一个重要体现，其作为行政行为的基本原则在国家宪法中被明确规定。首先，正当行政程序在大陆法系国家中的快速发展受代议制民主危机和参与式民主的影响。在代议制民主下，往往不能选举出真正能代表选民利益的代表，因此自20世纪70年代开始，人们对代议制民主进行了深刻的反思。通过代议制民主产生的选民代表一般由少数政治精英统治，并受到各种利益集团的支配，使得社会公民难以与国家机关进行有效沟通，不能满足公民参与社会管理的需要。随着社会利益多元化格局的出现，政府与市民社会间的界限开始模糊，立法者想要以唯一的方式来界定公共利益优先的意愿显然已不可能达成，因而参议制民主形式开始出现。政府不再单独作出决策，而是与社会和公民共同协商，从而使得决策更加科学化和民主化。在这一社会背景影响下，正当行政程序被越来越多的国家所借鉴。其次，在大陆法系国家中越来越多的国家意识到正当程序与法治国理念的密切联系，进而加强了正当程序在国家宪法中的地位。法治国的基础是公民的基本权利能够得到基本的保障和尊重，如果国家要限制公民的基本权利就必须有实定法的规定，尤其应该有明确的宪法规定，而行政程序可以保证这种限制不被超越。在法治国中，决定程序必须经由程序原则而法治化，具体包括程序公开化、法定听证权的保障以及平等原则。随着近代人权保护理念的深入人心，各国也显得后加大的对人权的保护力度，比如在德国、法国以及意大利的国家宪法中都有对人权保护的明确规定。法治国理念的发展与人权保护密切相关，不少国家纷纷将人权列入司法保护的范围，作为人权保障的正当程序也被当作基本原则列入国家宪法体系之中。
三、正当行政程序与全球行政法的逐步形成
自20世纪70年代以来，世界政治、经济、文化等的全球化已经成为势不可挡的必然趋势。在这种趋势下，法律全球化也逐渐引起人们的广泛关注。20世纪末，美国著名学者斯图尔德提出了全球行政法的概念，与传统行政法存在很大差别，而且由于其主体的多元性，使得全球行政法的确立没有统一的宪法基础，进而处于不稳定的状态，但是无可否认的是在当今世界范围内正当行政程序是体现全球行政法形成的重要方面。首先，正当行政程序是约束国家遵守全球性规则的工具，由于正当行政程序是同样适用于国家与私人的全球行政规制规则，保护私人的权利和自由以及约束行政权力两方面是行政法的实质所在。全球行政规制规则对私人的保护也主要体现于两个方面，一是干预国内公权力制定规则，二是对制定全球行政规则的超国家规制机构进行约束，这两个方面都集中体现了正当行政权力的重要作用，随着全球化进程的进一步加快，虽然很多国家的内部行政规则在法律效力上仅仅局限在一个国家内部，但是，其实际影响范围已经超过了国家范围，尤其是在经济领域，很多人会因为不同国家质检行政规制的不同而受到不公平的待遇。其次，正当行政程序是处于形成状态的全球行政法出现的主要原则。截止到目前为止，全球行政法的概念还仅仅只是处于描述性阶段。全球行政法得以存在和发展的主要内容是正当行政程序的应用和发展，该程序的应用有利于全球规制机构合法性的有效加强。当然，需要指出的是，目前国际方面对全球行政法本身的理解和认识还存在诸多不完善和不成熟的地方，构建一个统一完整的法律体系是一个相对漫长的过程，但也正是如此，才更加体现了正当行政程序的重要性。
四、结语
在这场程序热浪潮中，行政法学界也不甘寂寞，不甘人后。为了行政程序法的早日出台，众多专家学者撰文为行政程序和行政程序法典化鼓而呼，有的学者发出“依法行政即依行政程序法行”的呐喊，有的学者奏起了“行政程序法是中国行政法制现代化的基础”的号角，行政法学界上上下下对行政程序和行政程序法进行了多方面、多层次的研究和思考。
一、关于行政程序含义的讨论
有行政行为就有行政程序，但什么是行政程序目前尚未形成一个为各国行政法学界共同接受的概念。实际上也很难形成一个各国普遍适用的行政程序概念，这主要是因为各国法律传统、行政法基本观念的差异以及各国行政程序法调整范围的不同。
国内在一个相当长时间内，行政程序法被行政诉讼法的光芒所遮蔽，学术界对于行政程序的研究一直没有引起足够的重视。1986年《治安管理处罚条例》的颁布，开始引起人们对行政程序的关注。1989年《行政诉讼法》的制定吸引了更多学者投入到行政程序理论研究的行列中，学者们在介绍和研究欧美行政程序理论的同时也纷纷开始构建中国的行政程序理论体系，其中对行政程序的含义之争成为行政程序研究中的第一个争论点。
迄今为止对行政程序的含义之争在我国主要形成了两种代表性的观点。一种观点认为，“行政程序是指行政主体的活动程序，即行政主体采取行政行为的步骤、方式、次序”。行政程序行为的主体必须是行政机关以及法律法规授权的组织和个人，行政相对人不能成为行政程序行为的主体，行政相对人的行政程序至多只是引起行政程序开始、终止或终止的一个前提条件。类似观点再如“行政程序是行政主体作成，变更或消灭有效行政行为所必须遵守的，由互相衔接的先后阶段所组成的法律程序。”
另一种观点认为，行政程序法是规范行政管理活动中的各种程序的总称，行政程序是行政法律关系主体在行政活动中应遵循的程序。因此行政程序的主体不仅包括行政主体，而且包括行政相对人，凡是行政法律规范确定的行政法律关系主体活动的程序都是行政程序。
上述两种观点对行政程序是由行为的步骤方法、过程等要素构成无重大分歧，分歧主要在于行政程序适用范围上存在着大小之分。第一种观点认为行政程序的主体只能是行政主体。第二种观点认为行政程序所要规范的主要是行政主体的行政行为，无论从行政程序理论的萌生原因，还是行政程序法所规定的内容，都可以充分证明这一点，但是如果行政程序仅仅安排行政主体的行为，而没有对行政相对人的行为作出安排，则行政法律关系无法构成和变更，也不可能实现行政法的目的。因此行政程序不仅仅是为行政机关设定的活动程序，而且也包括为行政相对人设定的程序。行政程序是为实现行政法目的而设定的行政法律关系主体活动的程序。
我们认为产生上述争论的一个重要原因是不少学者将行政程序与行政程序法中规范的程序混为一谈。上述第一种观点我们认为可称为狭义的行政程序，第二种观点可认为是广义的行政程序，既包括行政主体的行为程序，也包括行政相对人以及利益相关人的行为程序。从行政程序法规范来看，行政程序法既要规定行政主体的行为程序，也要规定行政相对人及利益相关人的行为程序，二者不可分离。从学术研究的角度来看可以将行政主体的行为程序独立加以研究。我们倾向于对行政程序采取狭义的观点，这也与我国目前多数学者认为行政行为是行政主体行为的观念相吻合，当然作出这种界定并不影响对行政相对人及利益相关人参与程序的研究与重视。我们认为，最好的办法是：把行政程序概念和行政程序法所调整的程序概念区别开来，也就是说：行政程序概念最好定位于行政主体的活动程序，但行政程序法则不仅调整行政主体的活动程序，而且调整行政相对人和利益相关人的活动程序，这样矛盾可获解决。
二、关于行政程序的价值讨论
行政程序的价值分析是近年来行政程序理论研究中呈现出的一种新的研究态势。出于对价值不同层面的思考以及不同视角的观察，学者们主要形成了以下一些观点。
第一种观点，有的学者同意美国学者盖尔洪的说法，认为行政程序总体上具有效率性、公正性、正确性、可接受性四大价值。效率性指行政程序作为行政过程客观规律的法律化，能保障行政效率，可省行政主体和相对人的时间、金钱、人力和物力。公正性指行政程序是一种程序上或形式上的公正，形式公正规则的目的，还是为了内容公正的实现和存在。准确性指行政程序作为一种科学而严格的意思表示规则，至少能使行政主体作出错误意思表示的危险减少到最小限度，为行政主体作准确的意思表示提供一种最大的可能性。可接受性指增强行政行为的可接受性，除了行政行为在内容上应真正体现公共利益外，还需要在过程中增加透明度，让相对人理解行政主体所作的意思表示真正体现了公共利益。
第二种观点，有学者认为，从各国行政程序立法的社会历史背景和规定的内容分析行政程序基本法律价值在于：（1）扩大公民参与行政的途径。（2）保护行政相对人的程序权益。（3）提高行政效率。（4）监督行政主体公正，实施行政职权。该学者进一步认为行政立法程序、行政执法程序、行政司法程序的价值取向分别应为民主、秩序和公平。
上述两种观点我们认为并无原则上分歧，总体上都认为行政程序的价值在于公正和效率，有利于行政行为内容的实现。第一种观点较简明扼要，第二种观点特别提到了保障相对人的程序权益，一定程序上揭示了程序的自身独特价值。我们认为上述两种观点基本上还是偏重于从“结果有效性”这个标准来看待行政程序的价值，这种认识仍然停留在程序的工具性价值层面上。当然这对于消除我国多年来认为行政程序只是行政实体的形式和手段这一狭隘观念具有重要进步意义。但这还不够，我们认为在我国除了要强调行政程序的工具性价值外，还要特别强调行政程序的内在价值即程序自身的品格和理性，二者应该并重，不能过分强调一方面否定另一方面，这对于在我国建立现代程序理念无疑将具有重大意义。笔者认为行政程序自身价值的研究将是我国行政程序理论研究的一个重要趋势。值得庆贺的是，我国已有一些学者开始了这方面探索，现将一些研究观点概述如下：
1.有学者认为行政程序既有外在价值即工具性价值，又有其内在价值，即独立于实体的内在价值。其工具性价值表现在至少在现象上程序的启动一般都以实现实体法内容为目的；程序的核心任务是查明据以适用实体法，实施行政行为的事实，无论一个行政决定是否直接适用实体法，都将决定行政相对人的实体权利，行政程序的内在价值表现在行政程序弥补了片面的实体正义，独立构成了法的正义的另一面；实体法所规定的实体正义是模糊的，程序才研究具体的实体正义；人类认识能力的局限性决定了程序对正义的决定意义；公正程序对恢复和培育社会秩序有独特的作用。
2.有学者认为必须关心程序的独特的品格和理性，它是使法律程序成为可能与人性相一致从而为人所尊重的所接受的那些品质。这一界定包括程序必须最大限
度地理性化从而体现形式公正，程序必须体现人道两方面。从形式公正意义上说，程序必须具备程序法治，透明、中立、听取相对方意见、合理性等因素，从人的主体性与目的性这个根本命题可推演出法律程序应尊奉参与、平等、人道、保护个人隐私等价值。
3.有学者提出行政程序的“正当性”命题，认为程序的正当性标准至少可以从四个角度考虑：程序性权利，权力的控制，效率的合理，实体权利目标。
程序的价值问题在学术界尤其是国外历经无数次争论，主要形成了程序工具主义、程序本位主义、经济效益主义程序论等理论。我们认为对程序的价值分析既不能完全以结果为标准也不能完全从程序本身出发，而应从结果和过程两方面，辩证地看待程序的价值。上述三种观点中第一种观点既看到了程序的外在价值，又看到了程序的内在价值，比较全面，但对于内在价值分析还不够深入，第二、第三观点侧重分析了行政程序的内在价值，这种尝试非常可贵，但这一领域的研究在我国只能说是揭开了序幕，还需要众多的学者不畏艰难，进一步开拓。
三、关于行政程序法概念的讨论
前已论及，行政程序法与行政程序是两个既有联系，又有区别的概念，不能混同。有行政程序未必有行政程序法，但行政程序法概念往往受到一定行政程序观念的影响。一般认为，各国行政程序立法模式受到以下三种行政程序观念影响：
1.认为行政程序就是行政诉讼。基于这种意义，他们便认为行政程序法等同于行政诉讼法。
2.认为行政程序是指行政主体的行政活动程序，而不是法院的司法程序，德、奥、意等国的行政程序立法就反映了这种观念。
3.认为行政程序既包括行政诉讼程序，也包括行政活动程序，美国和法国的行政程序立法受到这种观念的支配。
正如有的研究者所分析的，第一种观念在当今各国的行政程序立法与行政程序法学中已无市场，第二、三种观念各有自身理由，所以被不少国家和地区所采纳。目前国内学者讨论行政程序法概念时存在分歧也主要限于上述第二、三种观念层面上，主要有以下三种观点：
第一种观点认为行政程序是有关行政主体行使行政管理职权的步骤、方式和过程，因此行政程序法是有关行政主体行使行政管理权的步骤、方式、过程之法律规范的总称，或者说行政程序法是关于行政行为成立过程、手续与方式的法律规范的总和。
第二种观点认为行政程序实质上是规范行政权运行的方法和步骤，而行政程序法是规定行政主体的行政行为和行政相对人参与行政过程应遵守的方法、步骤和时限，并由此构成为一个连续过程的法律规范的总称。
第三种观点认为行政程序法是凡规定国家行政组织及其活动程序的法律规范的总称。行政程序法包括行政组织，行政决策与执行，行政监督，行政诉讼等方面的程序规定。其中的行政诉讼程序为主要部分。
我们认为行政程序法是为实现公共行政职能为目的而设立的规范行政法律关系主体在行政活动中的程序法律规范的总和，即行政程序法不仅调整行政主体的行为程序，而且调整行政相对人及利益相关人的行政程序。
另外需要注意的是，人们在使用“行政程序法”这一概念时有时分为两种情况：一种指广义的行政程序法，也称实质意义上的行政程序法，即既包括有一部单独的统一的行政程序法典，也包括存在于各种形式中的行政程序法律规范；另一种是狭义的行政程序法，仅指一个国家或地区统一的行政程序法典，也称形式意义上的行政程序法。目前我国学者谈论的行政程序法主要是指后者，即中国特别欢迎和需要一部统一的适合本国国情的行政程序法典。
四、关于行政程序法地位的讨论
行政程序法的地位广义包括三方面内容，即行政程序法与行政法的关系，行政程序法与行政实体法的关系，行政程序法的作用（即重要性）。对于第一方面，学者们认识无多大变化，近年来争论主要表现在第二、三两方面。
（一）由于程序工具主义观念的影响，我国法学界对实体法与程序法的关系一般认为：实体法是法的基本或主要组成部分，程序法是为实施实体法而存在的法律规范。
在程序热的研究浪潮中，不少学者对此传统观念开始了反思。特别值得一提的是我国行政法学界有学者大胆地提出了“法即程序”这一必然引起争议的命题。该学者提出该命题的理由主要有以下几方面：徒实体法不能自行，徒程序法可以自行；程序法可以取代实体法，实体法不能取代程序法；先有程序，后有实体，实体是程序的产物；一切实体法上的问题均可以从产生它的程序中找到原因；一切实体法上的问题只有从产生它的程序入手，才能得到根本的解决；程序法是权利性的，实体法是义务性的；实体法是静止地，孤立地，形而上学地规范人们行为的，而程序法是动态地，联系地，辩证地规范人们行为的。
有学者从逻辑错误和程序法的功能及其限度的方面评析了“法即程序”命题的谬误。对上述理由提出了反驳，如徒程序法不足以自行，程序法不能取代实体法，程序并非都是权利性的，实体法也并非全是义务性的等等。对于实体法与程序法关系认为是辩证统一的，严格地说，绝对地、条分缕析地区分程序法与实体法，并非易事。二者常常是“你中有我，我中有你”。一般情况下，程序法的功能是辅的，即辅助实体法功能的实现；例外情况下，程序法的功能是填补性的，即在没有相应实体法适用于个案时，允许在不违反法律基本原则的前提下，遵循程序法的规定“造法”。前者是由程序法的“外在价值”决定的，后者则由程序法的“内在价值”决定的。
上述两种观点分歧主要在于对实体法与程序法产生先后以及它们各自功能认识不同。我们认为从发生学意义上说先有程序，后有实体法，在这种意义上说“法即程序”具有一定合理性；从功能角度来看，“法即程序”过于夸大程序法的作用，容易从一个极端走向另一个极端。从功能角度来看，第二种观点更合理，既强调程序法的重要作用，又重视实体法的价值，坚持两条腿走路方针。我们倾向于第二种观点，我们认为在我国目前既要看到程序法的重要性，程序法具有相对独立性，又不能过分迷信程序，视程序为解决一切问题的灵丹妙药。实体法与程序法应二者并重，不可偏废。
（二）对于行政程序法的作用，我国先后有不少学者也参与了讨论。但在术语使用上，比较混乱，如有的人使用“功能”或“目标”“价值”“重要性”“意义”等不一而足。
对于行政程序法作用的认识思路大致可分为两类。绝大多数学者从行政法自身角度来阐述其作用的，一般包括三方面：第一，保障行政相对人合法权利；第二，提高行政效率；第三，有利于减少腐败的产生。
近年来，遵循这一思路的观点多在此基础上有所深化。如有学者认为行政程序法具有以下功能：规范、制约、监督、促进行政权的合理行使；保障行政相对人的合法权益，规范行政相对人的参与程序，促进行政民主化；通过权力与权利之间的沟通，协调平衡，促进行政效率的提高。
另有学者从更广阔的角度对行政程序法的地位进行了思考。其中最具代表性的是王锡锌从构建我国市场经济法律体系的角度对行政程序法进行了探讨。他认为行政程序法是市场经济体制中不可缺少的一项基础性法律制度，同时又恰恰是目前最欠完善的一项法律制度，行政程序法在我国新旧体制转轨过程中契合了市场经济体制对“政府-市场”关系的内在要求，从而有助于旧体制的消解和新体制的建立。
上述两种思路从不同角度揭示了行政程序法的重要意义。我们认为后者是研究的进一步深化。对行政程序法的作用，应把两方面结合起来看待，除了可以从市场经济角度思考行政程序法的意义外，我们认为行政程序法在促进我国政治体制改革，保障人权方面也具有重大理论意义。
五、关于行政程序法目标模式的讨论
对于什么是行政程序法目标模式，学术界表述不一，但一般认为，行政程序法目标模式是指各个国家行政程序法根据所要达到的目标而形成的总体特征。行政程序法可以发挥多方面的作用，立法机关可以按照自己的目的进行选择，强化某一方面作用，这种选择将使一国的行政程序法形成一定的目标模式。
行政程序法目标模式在行政程序法理论研究中可以说占据枢纽地位。它统率行政程序法的基本原则，进而涵盖行政程序法的基本制度，对行政程序法立法模式选择的影响也不可忽视。
（一）行政程序法的目标模式的分类：1.有人认为可以分为控制模式、效率模式、权利模式三类。2.有学者认为可分为效率模式和权利模式二类。权利模式也有称公正模式，或权利保障模式。3.有学者认为行政程序法目标模式分为维护模式和保护模式，与此相应，行政程序法的价值模式可以分为民主模式和效率模式。该观点认为应将目标模式与价值模式结合起来探讨，在澄清价值模式的基础上进一步分析与其相应的目标模式。
对于上述三种分类，我们认为第二种分类比较恰当，其基本含义在法学界基本达到共识对其使用几乎已约定俗成。第一种分类中控制模式正如该学者所言主要是中国封建时代的行政程序法属于这一类型，不具有普遍意义，可以忽略。第三种分类优点将目标模式与价值模式相结合，但其目标模式分为保护模式，维护模式容易引起歧义，其保护维护的是行政权，还是相对方权利不够清楚。
（二）我国行政程序法目标模式主要形成以下三种观点：姜明安、王锡锌等主张应兼顾效率与权利保障。他们认为效率和公正是行政程序法的两个基本价值目标，目标模式的选择取决于立法时对价值目标的权衡。应该看到在行政程序法中，效率与公正的冲突确实是存在的，但这种冲突并不意味着各自绝对的排它性，恰恰相反，二者存在内在的联系，公正并非必然排斥效率，反之亦然，公正作为一个价值判断，其含义在特写条件下不断变化。现代行政法的平衡精神应反映到行政程序法中。效率与公正价值目标是对立统一的，二者应平衡兼顾。黄学贤认为应在效率与公正两个基本价值目标之间寻求平衡，作为行政程序立法的出发点和目标模式的整体选择。在具体的行政管理活动中，当效率与公正发生矛盾时，应作出公正优于效率的明确安排的选择。章剑生认为行政程序立法目的应是效率为主，公平为补充。
上述三种观点均是以公正-效率为中轴来设计我国行政程序法的目标模式。第一种观点是“平衡论”在行政程序法中直接演示，从理论上说公平与效率二者兼顾比较完美，但在实际操作时难于把握，有可能会流于形式，二者的平衡点恐难把握。第二、三两种观点分歧较大，主要原因在于对我国行政法治存在问题以及解决方法认识不同。
我们认为我国行政程序法目标模式应以公正为主，兼顾效率，在公正与效率发生冲突情况下一般应注意公正优先，效率为辅，在特定情况和特定环节也可以考虑效率优先。这主要是因为我们认为我国行政法治中公正问题重于效率问题，这一模式符合社会发展进步趋势，我国的行政诉讼至少目前还无法胜任对行政不公的补救。
六、关于行政程序法基本原则的讨论
正如行政法的基本原则在我国行政法学界讨论初期人言人殊，众说纷纭一样，我国目前学术界对行政程序法基本原则的论述仍然处于莫衰一是，观点纷呈阶段。
1994年前论述较多（具体内容从简），主要有：1.应松年认为，行政程序法基本原则应包括公平、公开、听取意见、顺序、效率原则。2.认为各国行政法学都确立起或多或少的程序规则用以约束政府的行政行为，我国社会主义行政法学所确立的行政程序规则，充分体现了社会主义的民主性、真实性和效率性，行政程序原则的主要内容体现为程序法定、相对人参与、公正、顺序和时限等。3.认为各国行政程序制度不同，据以确定这些制度的基本原则自然也不尽相同，考察各国与现代民主相联系的行政程序制度，它们也反映和体现一些共同的基本原则：公开、公正行为有据和效率原则。4.认为不同时代的行政程序法具有不同的基本原则与制度，选择不同目标模式的行政程序法，其原则与制度也不相同。从现代各国看行政程序法的基本原则有：依法行政原则、民主原则、基本人权原则、公正原则和效率原则。5.认为行政程序法基本原则分为一般原则和特殊原则。一般原则指社会主义法都必须坚持的原则，它包括共产党的领导和群众路线原则、法治原则。所谓特殊原则指主要适用于行政程序法的基本原则，包括行政干预原则、保障行政主体依法行使职权和相对人合法权益的原则、顺序原则、效率原则。
1994年以来特别是1997年—1998年间，一些学者对我国行政程序法的基本原则又进行了归纳，主要有以下观点：1.胡建淼认为中国行政程序法基本原则的表达方式只能是法典式和条文表达式。基本内容应确定为程序法定原则、程序公平原则、程序公平原则。法定原则指用以规范行政权的行政程序必须通过立法程序使其法律化，行政主体行使行政权所遵循的程序，必须由法律加以规定。公开原则指用以规范行政权的行政程序除涉及国家机密，商业秘密或个人隐私外，应当一律向相对人和社会公开。公平原则指行政主体必须在程序公平的约束下，正当地行使行政权，尤其是在行使自由裁量权时必须体现合理性和科学性。2.吴德星认为，一般情况下行政程序法基本原则应包括行政民主、行政法治、行政公平、行政效率和行政公开等原则。民主原则指行政程序法必须贯穿民主精神，体现民主意志，符合民主要求。法治原则指行政程序法必须贯穿法治精神，实行依法行政。效率原则指为了保证行政活动的效率，行政程序的各个环节，应当有时间上的限制。公开原则指对重要的行政行为与公民权利义务直接相关的行政行为要通过一定程序让公民了解，强调行政公开原则是行政程序法的生命。3.章剑生在《行政程序法比较研究》一书中继续坚持以前观点，认为中国行政程序法的基本原则是合法原则、合理原则、公开原则、参与原则、顺序原则、效率原则。4.杨海坤、黄学贤在《中国行政程序法典化-从比较法角度研究》一书中提出：行政程序法基本原则作为行政程序法目标模式和价值取向与具体原则，是规则和制度的中介，应当将价值取向和目标模式作为自己的思想内核，将其中的精华表达出来。另一方面，基本原则还必须对具体原则，专门制度和规则具有统率作用，成为具体原则、制度和规则的设计标准，评价标准。据此，能够称得上基本原则的只有民主原则、公正原则和效率原则。具体而言，行政程序民主原则指行政程序的设计和进行应当确保公民的有效参与，应当处处体现公民的意见和呼声。这一基本原则体现在行政公开、行政参与两项具体原则中。程序公正原则指公民在行政程序中应当受到平等的对待。程序上的公正表现在不偏不倚原则、比例原则、信赖保护原则等三项具体原则方面。效率原则指行政机关应当确保行政程序的进行，以尽可能少的投入，获得尽可能多的收益。
纵观上述行政程序法基本原则的种种概括，我们认为这些概括总体上体现了由繁至简的趋势，有些基本原则如公正、效率等渐成人们的共识。上述归纳的差异，主要是由于对基本原则，我国行政程序目标模式，尤其是基本原则与具体原则、基本制度的界限学者们认识不同所造成的。对比上述诸多归纳我们认为最后一种概括比较简洁，较好地处理了行政程序法价值取向、目标模式、基本原则、具体原则、具体制度这五者之间的内在逻辑联系。这种概括反映了我国行政程序基本原则的最新研究成果，值得提倡。当然，这方面的探讨是无止境的，因为行政程序法的内外环境在不断发展，人们的认识也要不断深化。
七、关于行政程序法立法模式和立法步骤的讨论
立法模式这一概念在我国行政程序法研究上非常流行，类似的提法还有法体模式，制定模式等，但对立法模式作出精确定义的尚不多见。对行政程序立法模式的争议主要集中在行政程序立法模式有几种分类以及我国行政程序立法模式应采取哪一种。
（一）关于行政程序立法模式的分类主要有以下观点：1.认为可分为单一式和复合式。单一式指制定一部统一完整的法典，并将法典的制定权交由最高国家权力机关行使。复合式是通过各个单行法律，从不同方面规定行政程序法内容，从而形成一个内容有机联系的法律整体。2.有学者认为行政程序法有三种法体模式。一是统一法典模式，二是单行法律法规模式，三是无独立行政程序法而完全与实体法合体的模式。
上述两种观点分歧主要在于对融实体法和程序法于一体模式如何看待。第一种观点认为采取这种模式的国家太少，不具备典型意义，不作为一种分类。相比较而言我们觉得第二种分类更加全面些，即应制定统一的行政程序法，但不能要求它纯而又纯，仅仅是对程序方面的规定，涉及的实体问题也应在行政程序法中作相应规定。
（二）关于我国行政程序立法模式应采取哪一种的争论。这一问题可以说是我国行政程序和行政程序法研究中争论最为激烈的一个问题。目前主要形成以下三种代表性观点：
第一种观点认为，行政程序立法是一项巨大的工程，在立法上应当采取逐个解决的办法，即不制定统一的行政程序法，而是制定单行的涉及行政程序的法律。
第二种观点认为行政程序法的内容，较为一致的意见是，它是通则而不是法典，只规定共同原则，共同程序等，而且应司法色彩浓一些。行政强制、行政处罚、行政监察、行政复议等程序以单行法律、法规规定，是否包括行政指导程序意见不一，是否包括其他程序也各持己见。
第三种观点认为应当尽早制定统一的行政程序法典。其理由是统一的行政程序法典能更好地规范行政主体行政职权的行使，控制行政权的滥用，从而更好地保护行政相对人的权益。分散的独立的行政程序法律法规不能在整个行政领域确定统一的，体现现代民主、法治精神和效率原则的程序规范和制度。此外从我国目前法制的进展情况分析，也完全具备条件制定统一的行政程序法典，更不用说有许多外国行政程序统一法典立法的现成经验可供参考借鉴。
上述第二种主张制定行政程序法通则的观点，从目前来看难度要小一点，但其效果明显不如制定行政程序法典，且操作性不强，若干年后可能会重蹈《民法通则》的旧路。第一、第三两种观点截然相反，造成两种观点分歧的主要原因我们认为主要是对制定行政程序法法典的必要性以及制定难度的认识不同。我们认为制定统一的行政程序法典，并不排除制定一些单行的法律法规，其优越性明显胜于制定单行的程序法律法规。制定行政程序法典在我国确实会面临程序法观念淡漠，我国行政程序理论研究水平还较低，行政行为范围广泛，“性质复杂且变化频繁等诸多困难。但通过努力这些困难都是可以解决的，制定行政程序法典对走向现代化的中国来说绝非空中楼阁。因此我们赞同上述第三种观点。
关于我国行政程序法立法模式，目前学者多认为应制定统一的行政程序法典。但对行政程序法的立法步骤则有不同看法。
一种观点可称为激进式，认为如果尽早制定统一的行政程序法，对中国法治进程的推动将更为有利。
另一种观点可称为渐进式，认为应分两步走，第一步是先对那些与百姓切身利益相关，立法条件相对比较成熟的方面，逐个制定单行的行政程序法律。第二步是在2010年前制定一部统一的行政程序法。至于统一的行政程序法如何制定又有三种主张，有人主张与单行法律的制定齐头并进；也有人主张待各个单行的行政程序法律出台后，再研究制定统一的行政程序法；还有人主张待各个单行的行政程序法律出台后，把它们编纂成一个统一的行政程序法，不再另行制定统一的行政程序法。
对于上述两种观点我们认为第二种比较适合我国目前国情。尽快制定统一行政程序法对我国来说目前难度较大，各方面条件还不够成熟，考察各国制定统一程序法往往都经历一段较长时间的起草准备阶段。因此采取渐进式的立法步骤比较稳妥。其中的三种主张，第二种消极等待，不利于及时总结立法经验得失；第三种比较缓慢，一个一个立法许多条文规定必然重复，笼统编纂在一起也必将内容庞杂法典质量难以保障。因此我们赞同第一种主张即制定统一程序法典和制定单行行政程序法律法规可以而且应该齐头并进，制定单行行政程序法律并不妨碍统一行政程序法的起草。
［关键词］行政法制行政程序程序正义
所谓行政法制的程序化与行政程序的法制化，实质上是指如何在相互抵触的各种行政规范中进行最佳选择，并使这种选择的决定具有正当性和约束性的问题。从现象上来看，它将表现为行政程序法规范的增加，各种行政程序要件的完备以及行政程序法律意识的增强与完善，其具体表现则为统一的行政程序法典的制定与实施。它实际上也是解决中国行政法制的现代化问题。这一方面是中国社会现实的需要，另一方面是理论研究的促进。而中国行政法制现代化的具体操作方案的设计与实施，则是两者的必然结合。
一、行政程序法是中国行政法制现代化的基石公正合理的程序是中国法律现代化的基石。只有具备公正合理程序要件的法制才能协调运行。合理公正的程序一方面限制了行政官员的肆意和专断，维持了法律的稳定性和自我完整性，另一方面却给自由选择了一个适当的空间，使法律系统具有更大的可塑性和适应力。
在中国迈向市场经济的过程中，价值中立、操作性强的程序对目前经济改革中出现的秩序混乱、制度不力的现象是一剂良药，也是中国现实实现法治主导的最佳选择。由于程序具有开放的结果和紧束的过程；随着程序的展开，参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定的状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序法可以作为其制度化最重要的基石。从这个角度出发，可以看出，行政法制的程序化与行政程序的法制化是中国行政法制现代化的必然选择。
从西方国家行政改革的经验可知，程序问题也是行政改革的重要目标。西方行政改革的目标主要有四个方面的内容，即：预算、结构、程序和职业公务员与政治领导的关系。行政程序改革强调的是提高行政管理责任和对行政行为的监督。许多行政改革都既可看成是结构性的，又可看成是程序性的。与预算改革、特别是与程序改革类似，一些最重要的和最有效的行政程序改革往往是缩减行政程序。这可以在减少政府干预国家经济和社会生活的改革中可以看到，在组织内部则可以减少文字工作等繁琐程序。改革行政程序的目的之一就是废除那些繁琐拖拉和高成本代价的程序，以利于政治领导的快速决策。当然，这只是对具有完善行政程序制度的西方国家而言。对于行政程序意识普遍缺乏的中国来说，更重要的是如何建立和健全行政程序制度。在这个过程中，我们一定要注意吸收一切成功的经验，同时避免走别人走过的弯路。具体而言，我们在行政程序建设过程中，首先要注意建立完善的行政程序制度要件，同时要注意行政程序的繁简适度，在公平的前提下达到效率的目的。
二、中国行政程序法的理论基础
关于中国行政程序法的理论基础，首先要解决的是行政法的理论基础问题，其次要解决行政法的基础理论与中国行政程序法制现实的结合问题，同时还应注意行政程序法的抽象理论基础在中国的具体实际的应用问题。行政法的理论基础问题不仅反映不同类型行政法的阶级本质和历史特点，而且直接影响行政法的结构体系和发展方向。
一般认为，资产阶级行政法的理论基础是三权分立、依法行政。由此出发，在西方国家产生了行政法是保障行政权还是控制行政权，亦即行政法是“保权法”还是“控权法”的争论。近年来，西方出现了一种折衷的观点，认为行政法既有保权作用，又有控权作用，反映了20世纪以来行政法的新变化。1983年，有学者指出，中国社会主义行政法学的理论基础只能是为人民服务。对此，学界有不同认识，认为“为人民服务”是一个普遍的政治概念，适用范围极其广泛，我们的一切法律、法学，归根结底都是为人民服务的，惟独以此作为行政法学的理论基础似乎不够贴切，行政法学应有更合适的理论基础。因而指出，中国行政法学的理论基础是马克思主义政府理论，具体可以概括为：政府由人民产生，政府由人民控制，政府对人民负责，政府与公民之间逐步实现平等化。这五个方面构成一个完整的有机联系的整体，成为中国行政法学的理论基石。目前，对行政法理论基础的研究已突破了“保权法”与“控权法”的范畴。有的学者提出行政法的理论基础是“平衡论”。这种观点认为，行政法的全部发展过程就是行政机关与行政相对人的权利义务从不平衡到平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法，而应是“平衡法”，其存在的理论基础则是“平衡论”。也有学者对此持不同意见，认为在市场经济中，公民与法人的权利应与行政机关取得平衡，但非平分秋色，在权利与权力之间，应以公民与法人的权利为本位。有学者提出马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础。公共权力论的核心观点是认为国家权力、政府权力、司法权力等不是某种特权或私权，而是社会的权力、人民的权力；行使这些权力的机关和人员不应是凌驾于社会之上、人民之上的官僚机器，它们必须是不谋私利、不以权营私的，是全心全意为人民服务的。对于“平衡论”，这种观点认为，在行政关系中，政府和人民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平等为特征的；从根源上讲，政府的权力正是人民赋予的，在总体上也很难说是平衡的。权利义务是在法律关系中和社会关系中讲的，因此，说政府自身和公民自身权利义务是平衡的，在理论上似乎很难说通。权利义务的平衡性、对应性是一切法律关系包括行政法律关系的一个普遍特征，因此，如果说权利义务的平衡是行政法的理论基础，那么，它同时也是如民法等其它法的理论基础，这样它也就不成为某一特定法的理论基础了。诚如公共权力论者所言，作为部门法的理论基础，必须既能解释其特殊性，又能解释其共同性和普遍本质。作为行政法的理论基础，必须能够正确地解释行政法的本质、功能；必须是行政法作为一种部门法赖以建立其体系，因而也是行政法学的基本范畴、原理和体系赖以建立的理论基础；必须能够揭示行政法产生、发展的客观规律。由此可见，无论是平衡论还是公共权力论都不能达到这些要求。平衡论强调公民权利与国家行政权力的平衡，忽视了公民的权利本位问题，与近代民主政治的基本观点不符。公共权力论克服了平衡论的缺陷，但也没有显示其作为行政法专有理论基础的特色。按照公共权力论，把其作为宪法的理论基础也不是没有道理。当然，公共权力论提出法律对国家权力特别是对行政权力的限制作用，对我们有借鉴作用。
从当代行政法的发展来看，一般都是沿着对国家行政权的运转进行规范和限制这个轨道前进的。从另一方面讲，就是对公民权利的保护。这也是行政程序法越来越受到重视的原因。行政程序法更是如此。例如，有的学者认为，行政程序法在指导思想上主要是限制和约束行政机关，防止行政权力的滥用，保障行政相对人的权益。而行政程序法所应体现的指导思想和价值，是建立行政程序的逻辑起点：通过行政程序，实现行政正义，亦即程序正义论。这实际上是指出了中国行政程序法的理论基础。对行政权力的规范和限制，是法治原则在行政法领域的具体体现。法治领域的依法治国，在行政法治领域，就具体表现为依法行政。它与英国的自然公正原则、美国的正当法律程序原则、德法等国的行政法治原则一样，都是程序正义论的体现，构成中国行政程序法的理论基础。
三、中国行政程序法的基本原则
行政程序法的基本原则是指贯穿于所有行政程序法规范的基本准则和内在精神。中国行政程序法的基本原则涉及到行政程序法与行政实体法的基本原则的区别问题。
从英美法来看，其行政法主要是指行政程序法，无所谓两者的区别［①］。就中国而言，两者的基本原则
都相互适应，因为行政实体法与行政程序法在内容上往往互有交叉、不可分割。而只是两者的侧重点不同而已。具体看来，行政程序法的基本原则更侧重于形式上的公开性、公正性；行政实体法的基本原则则更侧重于实体的效率性和公正性。另外，还需解决的问题是行政程序法的理论基础与基本原则的关系问题。从内容上来看，两者具有交叉融合关系，但前者指的是理论前提或理论原点、出发点，又具有一定的行为目的性，后者则是指行为准则，是对理论基础的进一步阐发和规范化，也是理论基础的具体表现。
目前理论界对行政程序法的基本原则与行政程序的基本原则并未作严格区分。一般情况下，行政程序法的基本原则应包括行政民主原则、行政法治原则、行政公平原则、行政效率原则、行政公开原则。
（1）行政民主原则。是指行政必须贯穿民主精神、体现民主意志、符合民主要求。行政民主原则要求行政程序法的内容更注重于行政民主化和对公民民利的保障。必须从保障公民民利的角度出发，通过对行政主体职责、权限、行为方式的规范，对行政权的运行进行控制、监督。行政民主化要求以法律规范行政，以法律为最高行政依据，并保证行政主体独立行使行政权。这就必须健全行政立法程序，使行政机关有法可依，避免其行使法外权力。在以法律规定国家行政机关职权的同时，要明确其职责、权限、相应的责任、义务及其行为方式、步骤。中国行政程序法作为上层建筑的一部分建立在以公有制为核心的经济基础之上，应具有内容丰富、范围广泛的特点，与公民的权益有十分密切的联系。广大公民要求用行政程序法作为国家行政管理的基本规范，切实保障并发展自己的合法权益，必然要求运用行政程序法把自己的利益稳定下来。
（2）行政法治原则。是指行政程序法必须贯穿法治精神，实行依法行政。行政法治原则是中国行政程序法的基本原则，它是法治原则在行政程序法领域的具体运用，是依法行政原理的具体体现。行政法治原则可以分解为行政合法原则与行政合理原则，两者构成行政程序法的柱石。行政合法原则解决行政行为的合法与非法问题；行政合理原则则是解决行政行为是否适当的问题。
（3）行政公平原则。是指行政机关在实施行政行为时要在程序上平等对待行政相对人各方，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。行政公平原则还可以作广义理解，即包括保障行政相对人程序上的所有原则和制度，诸如公开原则、参与原则及其中的咨询制度、听证制度等。行政公平原则是现代行政程序法最基本的原则，是行政民主化的必然要求。因此，各国行政程序法都贯穿这一原则。而与行政公开原则相比，行政公平原则具有较强的实体性和目的性，行政公开原则则具有较强的形式性和手段性。但两者在实质上是相同的，都是程序正义论的具体表现，是实现程序正义的具体原则。
（4）行政效率原则。是指为了保证行政活动的高效率，行政程序的各个环节应当有时间上的限制。例如
，超过时限即构成违法，此即所谓时效制度。另外，为了在不损害行政目的的前提下使行政程序简便易行，有的国家［②］建立了简易行政程序、紧急处置程序等制度，其目的也是提高行政效率。还有格式化行政程序制度，即行政行为应当标准化、规范化，尤其是各种法律文书如记录、裁定书等应依法律作出统一的格式规定，这不仅保证当事人享有法律上的平等权，也是提高行政效率的重要制度。另外，对行政行为顺序性的要求也是行政效率原则的一个重要内容。行政程序的各项制度表现为一定的顺序性。如果违反了法律规定的顺序，应当是程序违法。顺序性是行政程序实现性的表现和要求之一，其实质在于保证行政程序的合理运用，防止因时间上的差异而使行政程序徒有虚名。
（5）行政公开原则。是指对重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为，要通过一定的行政
程序让公民了解。这些行政行为主要是制定行政规范、作出行政处理和行政处罚决定、实施行政强制、执行行政裁决的行为。行政公开原则实际上是行政程序法的特有原则，也是行政程序法区别于行政实体法的根本标志。它是政治活动公开化在行政程序上的体现，是公民参政权的延伸。行政行为的公开化有利于提高公民对行政机关的信任度，并使公民能够监督行政主体是否依法行政，从而帮助克服，同时也保障公民对政府工作的监督。行政公开是“二战”以来现代各国行政法制发展的趋势，而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有：《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》［③］。其目的，一是强化民主政治；二是防止贪污腐化。民主政治使公民能够参与行政、监督行政。要监督政府首先要了解它。行政公开是监督行政的基本前提，没有行政公开就没有监督行政。行政公开不充分，监督行政也不会完整。贪污腐化是在黑暗之处发生的，一旦公开暴露，即如冰雪遇阳光而融化。行政公开与新闻自由的结合会给任何有贪污腐化企图者以巨大的威慑，稍有不慎便会暴露在整个社会舆论的强大谴责之下，到头来不是被追究法律责任便是被迫引咎辞职。而且，从行政公开与行政民主、行政法治、行政公平、行政效率的关系也可以看出，行政公开原则在各项原则中都有一定的表现，而且它们也在一定程度上对行政公开原则有所要求。行政公开原则表现于行政程序法的各项原则和各项具体制度中。可以说，行政公开原则是行政程序法的生命。而对行政公开原则的强调和重视，也是现代行政程序法发展的必然趋势。
四、中国行政程序法的目标模式及其选择
行政程序法的目标模式是指制定行政程序法所要达到的目标以及与此相关的体系。行政程序法可以发挥多方面的功能，但立法者可以作若干选择。立法者对行政程序的不同选择，形成了不同的行政程序法目标模式。
中国行政程序法的目标模式及其选择，一方面取决于中国的社会现实，另一方面受行政法学理论研究的重大影响。学界主要有两种观点，对行政程序法的目标模式提出了不同意见。第一种观点认为，行政程序法的目标模式包括控制模式、效率模式与权利模式三种。控制模式是以控制下级行政机关为宗旨而制定行政程序法，并形成相应的体系。效率模式是以提高行政效率为宗旨而制定行政程序法，并形成相应的程序体系。权利模式以保障行政相对人的权益为宗旨而制定行政程序法，并形成相应的体系。第二种观点认为，行政程序法可以分为控权模式、保权模式和效率模式三种。控权模式行政程序法的宗旨是限制和制约行政主体行使职权，防止行政主体滥用权力。其理论基础是三权分立，目的是将行政机关置于立法机关和司法机关控制之下，以促使依法行政。保权模式行政程序法的宗旨是以行政相对人在行政程序中的程序权利为重心。效率模式行政程序法的宗旨是提高行政效率。它是基于行政管理对效率的要求而产生。
上述两种观点都有一定的合理性，但也都存在着分类标准不统一的问题，而且，其各个目标模式之间在逻
辑上也不严密，具有兼容性。第一种观点提出的控制模式并不具有现代行政程序法理论上的意义。它只是具有封建专制时代的吏治特色，而以中国封建时代的宋、明时期为代表。效率模式和权利模式则表明了当代行政程序法目标模式的两种发展倾向。第二种是将行政程序法的目标模式分为控权模式和保权模式，反映了一个问题的两个方面。实际上，任何意义上的现代行政程序法及其实质表现不外乎两个方面：一是对行政权的控制；二是对行政相对人权利的保障。所以，所谓控权模式与保权模式的区分，只不过是一而二、二而一的关系，实际上是同一模式，是同一问题的两个方面。它们都可以归纳为权利模式。而且，控权模式与保权模式的划分在无形中也易使人误解，因为按其原意，控权之“权”为“行政权”，保权之“权”为“行政相对人权利”。而且，一般意义上讲，保权之“权”也可理解为“行政权”。至于效率模式，自然是与权利模式相对而言。实际上，世界各国的行政程序法，也都不外乎权利模式与效率模式这两种模式。当然，也没有哪个国家实行纯粹的单一模式，而只是以何者为重而已。
权利模式和效率模式体现了行政程序法所追求的两个目标，即公民权利保障的增强和行政效率的提高。两
者存在着极为密切的关系，放弃任何一个方面都难以使行政程序正常运行。但是二者又存在着一定的矛盾和冲突。它们之间相互对立、相互制约，顾全一个目标，难免牺牲或否定另一目标。因而，在目标模式的选择上，单纯选择一种模式的情况比较少见，大都是以一种模式为主，兼顾他种模式。
二次世界大战以来，各国纷纷制定统一的行政程序法典。其目标模式的选择一般有两种情况：一是偏重权
利模式，重在表现公民权利，如美国行政程序法；二是权利模式与效率模式并重，既注重保障公民权利，又注重提高行政效率，如西班牙和奥地利的行政程序法。这种情况的出现，一是由于行政权力的膨胀，需要对行政职权加以限制，而其根本的办法是扩大公民的参与机制，赋予公民以自救的手段；二是由于公民权利意识的强化，人们不满足于事后的救济，而要求在行政行为之前或行政行为的过程中预防行政机关对公民权益的侵犯；三是民主政治的发展，要求国家权力运转的公开化，增强公众的知情权，扩大公众对行政机关的直接监督范围。因而，中国行政程序法目标模式的选择，在运用行政程序法基本原理、适应当代历史潮流的前提下，要从中国的现实情况出发。而从中国的现实情况来看，首先，公民的权利意识不强。形成这一现状的原因是沉重的，而且一时难以有较大的改观。其次，由于行政权的运转不良，造成行政效率低下。形成这种局面的原因既有历史的原因，也有现实的原因，近期内也难以使行政机关的行政效率有一个较大的提高。第三，行政法理论、特别是行政程序法理论的研究还不够成熟，需要进一步的加强和完善。
根据上述情况，中国行政程序法应选择以权利模式为主、兼顾行政效率的模式。这种模式既可以保护公民在行政程序中的合法权益，保障其监督国家行政机关活动的权利，真正体现人民当家作主的宪法原则，又可以改善中国行政效率低下的状况。
①王名扬将美国行政制度的基本原则概括为联邦主义、分权原则、法律平等保护原则和法治原则；认为这几个原则是美国宪法的原则，支配美国全部行政活动，当然也支配美国的行政制度。上述原则固然可以作为美国行政程序法的基本原则，但只是反应了美国宪法的共性，而没有反应出作为美国行政程序法基本原则的个性。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第77页。
②德国、法国等大陆法系国家的行政程序法比较重视行政效率的提高。它们对公平行政、善良行政与效率行政的融合，超过了普通法国家。从各国行政程序法的内容来看，其行政行为对正式行政程序的适用，远远少于对非正式行政程序的适用。这也是行政效率原则的一个突出表现。
③参见杨士林：《美国行政公开的法律规定》，载《行政法学研究》1993年第4期；王名扬：《美
国行政法》，中国法制出版社1995年版，第953～956页。
［参考文献］
［1］许崇德、皮纯协：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版。
在大陆法系国家，行政程序法是行政法的组成部分，行政法是独立于宪法的一个“最基本的法律部门”〔1〕。在大陆法系学者看来，宪法是调整“治者与被治者的关系”的法〔2〕；是规定“全体对全体的比率”关系，即“公民”对“臣民”的比率关系，或者说“公民”与国家、国家与“臣民”的比率关系的法〔3〕；是“规定一个国家的一整套政治制度”的“根本法”〔4〕。然而，行政法却是“关于行政之法，属于行政之法”，是“规律行政及行政权对于人民关系之法规总体”，包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，以及行政机关的组织形式、行政机关颁布规章的权力和程序、文官制度、政府对财产的征用和管理、公共事业、行政责任等内容〔5〕。我们也认为，宪法与行政法确实是两个互相独立的部门法；其中，宪法是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的部门法；行政法却是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的部门法。因此，大陆法系的行政程序法属于独立于宪法的行政法范畴。除西班牙等个别国家外，宪法典并不涉及行政程序问题。
在英美法系国家，行政法主要是或就是行政程序法。英国学者韦德认为，“行政法是关于行政管理机构的权力和活动程序的法，特别还包括关于对行政行为进行司法审理的法”〔6〕。美国学者约翰•弥勒特认为，“大体言之，行政法即为建立行政机构对各私人及利益执行其业务有所遵循及提供司法拘束以限制行政权威之施展之程序或方法之法律部分。”〔7〕施瓦茨也认为，“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”〔8〕。也就是说，在行政程序法和行政法之间几乎是可以划等号的。同时，英美法系学者认为，行政法是宪法的组成部分；宪法是“静态”的法，行政法是“动态的法”〔9〕，“英国并不存在行政法这样一个法律部门”〔10〕。在我们看来，英美法系国家里被称之为行政程序法的法律规范，从内容上看，也确实是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的法律规范，的确属于宪法的组成部分而不属于行政法的组成部分。因此，英美法系行政程序法属于宪法的范畴，而并不属于独立于宪法的行政法范畴。
大陆法系和英美法系的行政程序法之所以有这一区别，我们认为是由不同的文化和“误解”而造成的。行政法在法国产生前，作为记载革命胜利成果的宪法，在大陆法系国家已经成为一个独立的部门法。于是，作为调整行政机关与相对人关系的法律规范，因公法和私法的分野而构成了另一独立部门法即行政法。然而，英国人对远从大陆传来的“行政法”，却从本国的文化即“补救法”而不是从大陆的文化即“权利法”的角度加以理解，认为行政法就是由“行政法院”加以适用的行政程序法或行政诉讼法，并将其套用在英国已有的、控制行政权的程序性法律规范上。这些控制行政权的程序性法律规范，在英国主要就是议会和普通法院对行政权进行制约的宪法性规范。美国是没有文化的国家。“美国宪法不是逻辑而是经验"[11]。英国的经验成了美国的实践，在宪法中确立了正当法律程序原则，并依该原则制定了确立立法和司法同行政间关系的行政程序法典。
二、自律法和控权法
大陆法系的行政程序法，是一种自律法。“基于葡萄牙当代的行政法主流学说”而制定的澳门《行政程序法典》所确定的目标就是：“—规范公共行政当局之组织及运作，使各部门之活动合理化；—在尊重被管理者之权利及正当利益下，对行政当局意思之形成作出规范；—在形成与各利害关系人直接有关之决定时，容许各利害关系人参与，并确保向其提供有用与适时之资讯；—避免官僚化，以及使各公共部门亲民；—总体确保行政工作之透明度及对公民权利之尊重。”〔12〕这种行政程序法的自律性表现在以下几个方面：第一，对行政机关与相对人关系的调整有自己的规则即行政法，而不适用私法的规定。因此，行政法是独立的部门法；行政程序法属于行政法，“与立法机关之立法程序，以及法院之诉讼程序相对立”，是“规定机关之决定‘如何’始能成立”的法〔13〕。第二，作为行政权运行规则的行政法，并不是外部强加的，更不是司法审查的产物，而是行政权运行内在需求的产物，是由法定的立法主体制定的。行政法的约束力，并不是来源于其他国家机关的强制，而源于同样代表国家的行政机关的自我约束〔14〕。因此，行政程序法并不是分权制约法或司法审查法。第三，行政行为尽管具有意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力，但应符合有效成立的实质要件，即意思表示应合乎预先制定的规则。大陆法系的行政程序法之所以是自律法，是由其社会历史背景决定的。大陆法系的行政法及行政程序法是在资本主义制度确立以后，基于行政权运行的需要而产生的。在法国，曾以封建专制而著称，革命后所确立的仍是以行政为中心的中央集权体制。资产阶级革命的方式是暴发式的武装斗争，并取得了彻底的胜利。在革命期间，司法机关充当了封建顽固势力堡垒的角色。革命胜利后，资产阶级通过宪法尽可能多地限制了司法机关的权力，禁止司法权干涉行政权。相反，宪法将处理公共利益与个人利益冲突的权力赋于作为公共利益主体的行政机关，即由行政机关来解决自己与相对人间的纠纷。拿破仑的侵略，唤醒了封建割据下的德意志人的民族精神和民族意识，客观上促进了德意志的统一。统一后的德国，走上了集权政治的道路，资本主义制度的确立，并不是通过自下而上的革命，而是依靠权力通过自上而下的改革，自我调整和适应而进入资本主义的。这样，大陆法系国家的传统是以行政权和效率为中心的自我约束。
英美法系的行政程序法是一种控权法。英国《不列颠百科全书》指出，行政程序的基本原则就是，“一切政府部门的行为和决定是否合法都应受普通法院的检验”，即普通法院可以“制约行政部门的权力”，但行政部门不得干涉“法官行使审判职责”〔15〕。美国学者施瓦茨认为，美国行政法主要是行政程序法，“是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”。行政法要回答的问题是“1.行政机关可以被赋于什么权力?2.这些权力有什么限度?用什么方法把行政机关限制在这个限度内?”因此，“行政法涉及对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式(主要强调法定程序规则)；以及对行政行为的司法审查。”〔16〕事实上，美国在起草《联邦行政程序法》时所确定的目标就是控制行政权，即“首先，预期中之司法复查应为检查而非取代行政行动，其是保证行政行动不逾越法律授与之权责。其次，预期中之司法复查为‘就宪法及立法观点对法律之解释发表最终定论’。其三，预期中之司法复查可要求行政机构于处置裁决案件时运用公允之程序。其四，预期中之司法复查在防止行政裁决之极度专横及不力。”〔17〕另外，还有议会对行政权的控制。英美法系国家之所以形成这种以控权为特征的行政程序法，有的美国学者认为是由公共行政的实际范围及重要性决定的[18]，我们却认为是由历史决定的。
英美法系行政程序法的发展可以分为五个阶段。第一阶段为诺曼人统治初期。1066年，诺曼人征服大不列颠后，威廉为博得原有居民的信任，承诺尊重他们的利益，“对原有的法律、制度与习惯准予保持”〔19〕。这种承诺主要是通过司法程序来实现的。即法院可以选择适用原有的惯例或不适用国王的诏令、敕令、条例。这种司法程序在客观上是对王权的一种控制，但还只是诺曼统治者对自己权力的一种自我约束。这种做法对英国行政程序法的发展具有重要的历史意义。第二阶段为资产阶级争取统治权的阶段。英国资产阶级具有软弱性，对以国王为代表的封建主的斗争采取了步步进逼的程序革命方式。1215年，资产阶级迫使约翰王签署了大，取得了保护人身自由权的程序权；到爱德华一世时又取得了征税的同意权即听证程序权，并形成了“涉及大家的事就应让大家同意”的格言和传统〔20〕。这一阶段的行政程序法是资产阶级领导其它被统治阶级进行反封建斗争的手段和胜利成果，是被统治阶级用来控制统治权并争取统治权的法。这时的控权，已经是一种积极、主动的控权。第三阶段为资本主义制度确立初期。革命的胜利，使资产阶级取得了统治权，确立了资本主义制度。但资产阶级的妥协，仍保留了国王作为最高统治者的形式，使得封建主阶级仍保留着部分统治权即行政权。为了防止封建复辟，资产阶级又利用手中的立法权和司法权，对行政权进行严格的控制。因此，这一阶段的行政程序法是实现阶级分权，一个统治阶级运用统治权去控制另一统治阶级统治权的法。第四阶段为资本主义制度巩固和发展时期，大体上可从十八世纪晚期算起〔21〕。在这一阶段，阶级分权体制已发展成为国家权力的分工制约机制，行政程序法也就成了立法权和司法权制约行政权的法。普通法院之所以被赋于制约行政权的司法权，是因为在革命中，普通法院站到了革命一边是议会的同盟军。第五阶级为英国经验的推广。英国的经验得到了美国宪法的确认，确立了法律的正当程序原则，并以此为核心制定了《联邦行政程序法》。该法所规定的行政公开化、听证程序、规章制定程序、行政裁决程序和司法审查程序，都是议会和普通法院控制行政权的程序。以后，英、美的经验得到了其他英美法系国家的普遍推行。
总之，自律法和控权法都是由历史决定的。自律法是在资本主义制度确立以后基于行政权运行的需要而制定和认可的，属于行政法的范畴；控权法则是从封建社会里资产阶级与封建主阶级的斗争中自然生长出来的，属于宪法的范畴。从理论上说，行政法是以一定层次的公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的法。在这一利益关系上，个人利益既不能超越于公共利益，也不能与公共利益位于同一水平〔22〕。作为公民个人，无论是统治阶级的成员还是被统治阶级的成员，都不可能控制或否定政府的权力〔23〕。因此，在行政法领域，以控权为宗旨的行政程序法是不存在的。宪法则是以一定层次的公共利益与公共利益关系为基础和调整对象的法。在公共利益与公共利益关系中，最关键的是阶级利益关系，即哪一个阶级的利益能上升为代表全社会成员的公共利益的矛盾问题。这一利益关系是一种对抗性的矛盾关系，以制约和斗争为特点。因此，属于宪法范畴的行政程序法是一种控权法。
三、权利法和补救法
在大陆法系国家，法是赋于主体实现自己利益的权利的规则，是一种权利法〔24〕。在大陆法系学者看来，能沟通“客观法”即权利与“主观权利”即主体的利益的桥梁是法律行为。法律行为是主体为谋求自己利益而作的意思表示，客观法是主体作这种意思表示的规则。与法律行为理论相适应的是主体资格理论和违法行为的法律责任理论。在行政法学中，强调的是行政行为，即作有效意思表示的主体资格、意思表示的有效成立要件、有效意思表示的法律效力(意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力)、有瑕疵意思表示的补救和违法意思表示的法律责任，以及紧急状态下的意思表示问题。在他们看来，程序只不过是对权利的一种保障。《联邦德国行政程序法(1976年)》等大陆法系国家的行政程序法典都是上述理论的体现。
在英美法系国家，几乎不存在法律行为理论。尽管他们接受了法律行为这一名称，将其称之为“JuristicAct”，并将其他有法律意义的行为称为“LegalAct”〔25〕，但并没有，也不需要接受法律行为理论。因为在英美法系国家，法是为主体提供的在其利益受到侵害时可能采用的补救机制，是一种补救法。他们不关心主体的意思表示能否实现其利益，关心的是主体的利益在受到侵犯时怎样才能得到补救。“若干世纪以来，英国法学家的注意力都集中在程序法，诉讼方式和普通法院与大法官法庭所主张的补救法上”，认为程序法是法律的心脏和头等重要的事，“实行公正的审判，展行正当的手续，或许比法院适用的实体法规则更加值得重视。”〔26〕在行政法领域也是如此。我国学者将英文中的"agencyAct"和"Administrativebehavior"都译为“行政行为”。实际上，英美法学家只把“行政行为”(agencyAct)作为一个名词，而没有，也不需要行政行为的法律理论。“行政行为”(Administrativebehavior)则是由作为行政学家、经济学家和行为学家的美国学者西蒙(HerbertA.Simon)率先提出的，虽然有理论但却是行为科学理论〔27〕。与此相适应，也不重视主体资格和法律责任。英美法系国家行政法学家所津津乐道的是，“凡涉及大家的事就应让大家同意”的传统和以自然正义为指导或以正当法律程序为核心的程序法；认为公正不仅应当真正存在而且应使人相信是存在的，要实现内容上的公正首先就应实现形式上的公正。因而，美国宪法所规定的正当法律程序，长期以来仅仅是指程序正当，直到十九世纪八十年代才被解释为包括实质正当〔28〕；行政程序法典所规定的内容只能是以实现对行政权的控制为目的的行政公开化、行政立法程序、行政裁决程序、听证程序和司法审查程序。
总之，由于大陆法是一种权利法，普通法是一种补救法，因而大陆法系国家与英美法系国家行政程序法所规定的内容也是不同的。根据大陆法系的行政程序法，一个行政行为是否能有效成立，主要是看是否具备实质要件；对在程序或形式上有瑕疵的行政行为，经补正具有完全的法律效力；对某些违法的行政行为，可依法转换成为合法的行政行为。根据英美法系的行政程序法，一个行政行为是否合法有效，主要是看是否遵守了听证等程序制度和没有偏私的决定者等形式制度；否则，即使实质上合法也四、成文法和判例法
大陆法系国家以成文法、英美法系以判例法为法的主要渊源，已为世人所公认，本没有多说的必要。但是，我国部分学者认为，在行政法及行政程序法领域，作为大陆法系国家代表的法国却以判例法为主要渊源，而美国等英美法系国家则以成文法为主要渊源〔29〕。本人不同意这一观点。
我认为，一个国家是否以成文法为主要法源，不在于它是否有或有多少部法典〔30〕。同时，一个国家是否以判例法为主要法源，也不在于它是否有或积累有多少判例。即使在日本学者穗积陈重先生提出法系理论前，普通法系国家也并不是没有成文法规范。判别成文法或判例法的标准有两个：第一，在判例法制度下，法院对制定法有选择适用权，这可以从英国判例法的形成和行政程序法的发展中看出。美国虽然制定有《联邦行政程序法》，但联邦法院认为合适时可予适用，认为不合适时可不予适用，而按宪法所规定的法律正当程序创造法律。在成文法制度下，法院就没有这种权力，“程序法决不能阻碍实体法的适用，因为实体法是理性的象征”。在欧洲大陆国家的历史上，“如果争讼双方的一方当事人能够证实有与罗马法相反的惯例存在，或者说现行的法令规定了不同的规则的话，就可以拒绝适用罗马法”。“只有法院认为在诉讼中罗马法能够提供最合理的和最恰当的解决办法的时候才适用罗马法去进行判决。”〔31〕近代以来的法国行政法院也是如此，即只有在没有相应的成文法规范时，才按行政法原理和民法原理进行判决，而不能在有成文法规范时拒绝予以适用。第二，成文法在学理上表现为，法是“国王的敕令”、统治者的意志、人们的行为规则。在法国的行政法学著作中，虽然能“发现其中引用了大量的司法判决，并给予了精确分析，……但是，无论法院的判决在实践中被派了什么用场，起了多大的作用”，“判例并非法律渊源”的格言“仍然可以视为法国法最真实的写照。法国法的规则不可能单从法院所作的判决中去寻找。况且，作出判决的法院的责任仅限于实施既定的法律和那些只能在某些其他‘法律渊源’中找到根据的规则。”〔32〕判例法在学理上则表现为，法是“法官的判决”。美国最高法官霍姆斯就认为，“法令只不过是一种关于在未来将由法官决定如何诉讼的符合理性的预言”〔33〕。因此，在法官作出判决前，什么是法律几乎是无法知道的。在成文法国家，立法是根据法学理论进行的，因而法学家的地位高于法官，但在判例法国家，立法往往只是对判例的确认，法官的地位高于法学家。
总之，在行政程序法领域，法国虽然没有法典，但却仍属于成文法制度，美国虽然有法典，但却仍属于判例法制度。
五、两大模式的碰撞和对接
两大不同模式的行政程序法的形成，主要是近代以来的事。近代以来的社会经济，是一种要求以全球为市场的竞争经济，殖民统治和两次世界大战就是资产阶级对这一要求的反映和体现。第二次世界大战的结果之一，就是本以中央集权为特征的日本被迫接受了美国的分权政治。从法律上说，本具有大陆法系特色的日本法律又具有了英美法系的特色，从而使两大法系完成了第一次巨大的碰撞和对接。这在日本行政程序法上的体现就是，虽然行政法是一个独立的部门法，但却被认为是控权法；行政法既是权利法又是补救法，而不是两者之一；法学上有完整的行政行为理论，并且有的日本学者也主张将行政主体意思表示的效力要件及法律效力，有瑕疵的意思表示及补救等内容作为行政程序法典的重要组成部分〔34〕，但行政程序法典的制定者却并未予以采纳；认为行政程序法是控权法〔35〕，但行政程序法典却并不规定对行政行为的司法审查以及议会对行政的监督，而是由行政主体自我适用的程序规则；在立法机关创制行政程序法典的同时，法院也能创制程序规则。有时甚至可以说，日本的行政程序法构成了不同于英美法系行政程序法的第三种模式。20世纪以来，普通法趋向于权利法，大陆法也趋向于补救法〔36〕，但并未形成直接的碰撞和对接。普通法和大陆法、两种不同模式的行政法及行政程序法的第二次碰撞和对接，形成于欧洲经济和军事等的一体化。这次碰撞和对接还在继续进行之中〔37〕。与此同时，普通法和大陆法之间即将发生第三次碰撞和对接，那就是随着香港、澳门和台湾回归我国而形成的香港法与澳门法以及受大陆法影响较大的台湾法等之间的冲突和协调。因此，认真研究英美法系和大陆法系这两大模式行政程序法间的联系和区别，对解决我国不同特别行政区的行政程序法之间，以及各特别行政区与中央的行政程序法之间的冲突，具有重要意义。另外，我国的行政程序立法也已提上议事日程，认真研究这两大模式的行政程序法，对我国行政程序立法的模式选择也具有重要意义。
可被撤销或禁止。注：
〔1〕〔24〕〔26〕〔31〕〔32〕〔33〕〔36〕
〔法〕勒内•达维：《英国法与法国法》中译本，西南政法学院法制史教研室印行，1984年7月；参见〔美〕约翰•亨利•梅利曼：《大陆法系》中译本，知识出版社，1984年版，第109页。
〔2〕〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)中译本，商务印书馆，1982年版，第5页
〔3〕〔法〕卢梭：《社会契约论》中译本，商务印书馆，1982年版，第72页。
〔4〕法国《拉鲁斯大百科全书》“宪法”条，载上海社科院法学所编译：《宪法》，知识出版社，1982年版，第44页51页。
〔5〕〔6〕张焕光等：《行政法学原理》，劳动人事出版社，1989年版，第30、31页。〔7〕〔18〕〔美〕约翰•弥勒特：《美国政府与公共行政》，中译本，台湾省黎明文化事业股份有限公司，1974年版，第495、496页。
〔8〕〔16〕〔美〕伯纳德•施瓦茨：《行政法》，中译本，群众出版社，1986年版，第2、3页。
〔9〕参见《不列颠百科全书》第15版第1卷“行政法”条，载上海社科院法学所编译：《宪法》，知识出版社，1982年版；王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第2、10页。
〔10〕〔英〕戴雪：《宪法精义》。转引自〔法〕勒内•达维：《英国法与法国法》，中译本，西南政法学院法制史教研室印行，第92页。
〔11〕转引自徐静林：《美国违宪审查权的历史考察》，载外国法制史研究会编：《外国法制史会刊》(第一集)，武汉大学出版社，1984年版。
〔12〕王伟华等：《行政程序法典注释》，澳门法律公共行政翻译学会出版，1995年版，第XV页、第1页。
〔13〕参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾省出版，1976年版，第202页。
〔14〕参见城仲模：《行政法之基础理论》，台湾省三民书局印行，第5版，第29页。
〔15〕上海社科院法学所编译：《宪法》，知识出版社，1982年版，第356页。
〔17〕美国参议院档案第8号第77届国会第一会期第77至78页；参见同〔8〕，第571页。
〔19〕张金鉴：《欧洲各国政府》；台湾省三民书局，1976年版，第3页。
〔20〕〔英〕F.E.霍利迪：《简明英国史》中译本，江西人民出版社，1985年版，第26页。
〔21〕英国的一切都是自然生长而成的，很难确定具体的年月。张金鉴：《欧洲各国政府》，台湾省三民书局，1976年版，第1页。
〔22〕〔美〕B.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》中译本，华厦出版社，1987年版，第384—385页。
〔23〕〔英〕A.米尔恩：《人权与政治》，载沈宗炅、黄楠森：《西方人权学说》(下册)，四川人民出版社，1994年版，第354页。
〔25〕参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1994年版，第90页；〔美〕弗里德曼：《法律制度》中译本，中国政法大学出版社，1994年版，第2章。
〔27〕《云五社会科学大辞典•行政学》，台湾省商务印书馆，1973年版，“行政行为”条。
〔28〕荆知仁：《美国宪法与》，台湾省三民书局，1984年版，第81、83页。
〔29〕郭润生等：《法、美行政程序的比较研究》，《行政法学研究》，1994年第4期。
〔30〕参见〔美〕约翰•亨利•梅利曼：《大陆法系》中译本，知识出版社，1984年版，第5页。
〔34〕〔日〕盐野宏：《行政程序法典总则规定的几个问题》，载《外国法学译丛》，1986年第3期。
今天，如果我们仔细聆听任何有关中国政治、经济或社会问题的对话与讨论，我们都会注意到，“法治”、“法治国家”等词语正愈来愈成为我们所置身的社会的关键词。当我们聆听这社会呼唤“法治国”的滚滚雷声之际，我们也渴望那久久期待的甘霖。就像雷声不能够解渴一样，流于形式的法制口号即便响入云霄、波及万韧，也不能滋润制度的生长。因此，一个显而易见的道理是，法治不仅仅是“政府守法”的理念，不仅仅是“依法治X”的口号；法治必须具体化、制度化。令人欣慰的是，这个常识正不断成为我们社会中思考者的共识、行动者的指南。在很大意义上，正是对于法治的“具体化”和“制度化”的诉求，使得我们突然发现，那在传统中国法文化中一直被冷落、被漠视的法律程序，或许正是构建法治国大厦的栋梁。
于是，就好像能使经济走出衰退的所谓“新的经济增长点”一样，“程序正义”也以一副救世主的面目闯入中国法律界，成为每一个试图展示学术水平、争夺话语权力的法律人首选的话题。1国内法学界对法律程序的关注从何时开始尚需考证，但想来也不过是十年之间的事情。作为对过分注重结果公正的反动，程序正义强调达到结果之过程本身的正当性、合法性的独立价值。程序正义理念在法学诸领域得到了广泛的呼应。2但是我们也不难发现，在看起来呼之欲出的“程序革命”表象的背后，法律程序、程序正义之理念实际上大多停留于“口号化”、“标签化”的层面。3在一个通过“运动化”（socialcampaign）而达到某种社会目标的传统语境中，口号和标签确实可以作为制造某种“错觉”的廉价的原料，但是对于一种制度的真正实现和运行而言，则不免有自欺欺人之虞。
在这样的背景下，正在进行的行政程序立法，应当被视为我国“行政法治具体化”和“政府再造”（ReconstructionofGovernment）的一个契机。建立合理的、可操作的程序制度，应当成为行政程序立法的基本目标。因此，我们讨论中国的行政程序立法问题，有必要首先明确什么是《行政程序法》的基本目标，有必要具体探讨这些目标得以落实的制度性保障，有必要以一种较为理性化的方式确定对于行政程序功能的期待，同时也有必要具体研究程序功能得以实现的制度化机制。
II.程序法治意识的觉醒与制度实践：对我国行政程序制度发展的简要考察4
自1978以来，伴随着经济改革的启动和深入，中国法制现代化也开始了它的历程。经济改革所导致的重要社会结果之一是推动了中国的社会转型以及权力的“非中央化”（decentralization）。社会转型作为中国法制现代化的社会背景对于后者有着全面与深刻的影响。其中一个方面就是要求我们对在法律制度中占有枢纽地位的法律程序制度的建设，给予充分的关注。5随着法制改革向纵深发展，法律程序建设，特别是在行政法治国家中占有核心地位的行政程序法律制度建设的重要性已经得到社会的承认。在实践中，行政程序，特别是行政决定制作程序方面制度的改革，已经取得了相当大的成果。但是另一方面，行政决定制作程序中“公平、公正和公开”等程序正义的要求还没有得到全面落实，行政程序改革的任务仍然很艰巨。对行政程序改革以下几个方面的考察可能有助于我们对我国行政决定制作程序的现状以及今后努力的方向等问题的理解。
程序合法性要求的确立
程序合法性是法治原则的一项基本要求。但是在行政过程中，对行政权行使的程序合法性要求一直没有受到重视。1989年4月全国人大通过的《行政诉讼法》第一次提出了行政权行使的程序合法性要求。“程序法治”从此成为行政法治实践中的一个方面。在推动中国法制现代化进程的法律改革中，行政诉讼法应该是一部具有里程碑意义的法律。一般认为，这部法律的主要贡献是在中国确立了对行政行为的司法审查制度。其实从行政程序制度建设的角度来看，《行政诉讼法》对行政法治建设的另一个重要贡献就是第一次提出了行政行为程序合法性的要求。该法第一次规定了人民法院对“违反法定程序的”具体行政行为，“可以判决撤销”，6从而以立法的形式确立了行政权行使过程中的程序合法性原则。
毫无疑问，《行政诉讼法》以立法形式确立的程序法治原则，对于当代中国的行政法治建设和法制现代化而言，是一个巨大的进步。但是从中国行政程序法律制度的现状而言，该法所确立的程序法治原则的意义实际上是有限的。在我们看来，中国行政程序法律制度中的两个事实在实际上可能制约该法所确立的程序法治原则的落实：第一，《行政诉讼法》对于程序法治的要求，仅仅限于“程序合法性”，换言之，它只要求行政权在行使过程中必须遵循“法定程序”。而我们的现实恰恰是：规范行政权行使的“法定程序”很少。在实践中，许多行政活动仍然没有法定程序可循。第二，在实践中，那些蕴含程序正义之基本要求的原则之法律效力在很大程度上仍然没有得到承认，程序法律原则并不能直接作为规范行政权活动的“法定程序”。因此，当法律对行政活动的程序没有作出明确规定时，旨在保障程序公正和决定理性化的法律程序之基本原则，也很难发挥应有的作用。简言之，在这种情况下，程序的公正性和合理性可能很难得到实现。
在我们看来，上述对程序合法性问题的检讨同时也为我们指出了程序改革努力的一个方向。对于行政程序而言，程序法治原则不仅仅要求行政权的行使必须遵循法定程序，同时也要求当行政机关享有程序自由裁量权时，行政机关对程序的适用和操作必须满足程序公正诸原则的基本要求，否则就是滥用自由裁量权，同样构成程序违法。针对上述问题，程序合法性要求的落实应当从以下两个方面进一步努力：第一，对于那些涉及到相对一方当事人重大利益或者对他们影响较大的行政决定制作过程，应当尽快以立法形式确立合理的、公正的程序制度。第二，在行政过程和司法审查的实践中，应当承认旨在保障和促进程序公正和决定理性化的法律程序之基本原则的效力。必须看到，不论法律对程序的规定如何详密，行政活动的多样性和复杂性都将表明，法定程序都不可能对所有行政活动过程或行政过程的所有方面进行规范。因此，在行政决定制作过程中，行政机关程序活动方面的自由裁量空间是不可避免的。况且，行政活动的灵活性与行政效率等目标也要求行政机关在程序活动方面拥有一定的自由裁量权。程序活动中自由裁量权的存在，意味着程序法治原则不仅应当对行政权行使的合法性提出要求，同时也应当对行政权行使的程序合理性提出要求。为了保证程序的公正合理，那些旨在保障程序公正、公平和合理的行政程序基本原则应当贯穿于行政程序活动过程之中。7换言之，正当行政程序的基本原则应当具有与程序规则同样的法律效力。
程序合理性意识的觉醒
在中国行政程序改革中，尽管法律没有明确提出对程序合理性的问题的关怀，但不能因此而认为程序改革仍然对程序合理性问题保持沉默。事实上，法律中的程序合理性意识已经觉醒。1990年颁布、1994年修订的《行政复议条例》，以及1999年制定的《行政复议法》可以被认为是中国唤起沉睡的程序合理性意识并建立制度性保障的一个努力。《行政诉讼法》作为中国法制改革进程中一个里程碑，虽然规定了法院对行政行为进行司法审查的范围和原则以及制度性框架，但该法的一个不足之处也是明显的：根据这一法律，法院原则上只能对具体行政行为的合法性进行审查。换言之，法院对行政过程中的合理性问题仍然鞭长莫及。与此不同的是，《行政复议条例》以及后来的《行政复议法》规定了复议机关对具体行政行为的合法性和合理性进行审查。8从逻辑上讲，具体行政行为的合理性既包括实体合理性，也包括程序合理性。复议机关对其认为违反程序合理性要求的行政决定有权予以撤销。由于程序合理性的核心问题实质上就是“程序公平”，因此《行政复议条例》对程序合理性问题的关注，意味着程序公平作为对行政决定制作程序的基本要求已经受到关注。可以预见，随着人们程序正义意识的进一步觉醒，程序合理性问题将成为行政活动过程中的一个焦点。
行政决定制作过程中程序合理性问题的凸显，进一步印证了关于程序正义和正当程序的一系列基本原则对于构建正当的行政程序的意义。从本质上讲，程序合理性问题就是程序正当性问题。如果我们对程序正义的基本原理以及正当程序的基本要求没有深入全面的理解，实践中就很难判断或评价某种程序活动是否“合理”，是否“公正”。同样的，如果我们应当通过适用和解释程序正义和正当程序的基本原则来判断和评价程序活动的合理性和公正性，这些基本原则就必须被赋予法律效力。在普通法系国家中，程序正义的基本原则可以通过普通法形式而得到确认。在中国这样受成文法传统影响的国家，程序正义的基本原则被赋予法律效力的基本途径应当是制定有关行政程序活动的基本法。
程序公正的制度化尝试
与立法中程序公正意识的觉醒相呼应，中国法制改革中也出现了关怀程序公正的制度化尝试。就行政决定制作过程来看，构成正当行政程序的基本要素，诸如裁决者的中立性、相对一方当事人的参与、程序公开、决定理性化等，都已经开始由一种关于程序正义的观念而转化为行政活动的程序规则。这些可以被视为行政决定制作过程中程序公正之实现的制度化尝试。
例如，1989年全国人大常委会通过的《中华人民共和国集会、游行示威法》规定：对于公民集会、游行示威的申请，公安机关应当至少在申请日2天之前告知其是否批准的决定。如果公安机关决定不批准公民的申请，必须说明理由，并告知有关的救济途径。如果公安机关在规定的时限内未能作出决定，则视为其同意公民的申请。9从程序公正的角度来看，上述程序规则已经开始认真地对待程序公平的一些基本要素，例如为决定说明理由，告知，以及程序法治等，至少从法律文本角度看是如此。
在行政决定制作过程中程序公正之实现的制度化尝试方面，1995年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）是一个里程碑式的标志。在笔者看来，该法至少在以下几个方面为程序公正的实现进行了努力。
1.对裁决者中立性的保障。《行政处罚法》对行政处罚决定制作过程中的裁决者的中立性第一次给予了明确的关注。该法规定，如果相对一方当事人认为处罚决定的制作者与处罚决定有利害关系或者有偏私，可以申请其回避。偏私既可以是决定制作者与案件有直接的利益关系，也可以是决定制作者与其所处理的案件的当事人有个人关系。在行政处罚的听证程序中，相对一方当事人有权对其认为存在偏私的听证主持者申请回避。10另一方面，该法还通过设置职能分离来防止和消除处罚决定制作者的偏见。例如，该法明确规定，在行政处罚过程中，主持调查的人员不得参与处罚决定的制作。11
2.听证制度的设置。《行政处罚法》第一次以立法的形式将听证作为一项程序制度引入行政决定的制作过程，这无疑是行政决定制作过程中实现程序公正的一个显著进步。听证制度的设置使相对一方当事人的一项重要的程序权利──听证权──得到落实。对于行政机关来说，当其对相对一方实施吊销许可证和较大数额罚款的行政处罚时，相对一方有权申请获得听证的机会。12根据该法的规定，在听证过程中，当事人有权在合理的时间内获得与听证活动有关的信息；有权聘请律师；有权进行辩论；有权要求听证公开进行，等等。听证制度的引入以及旨在保障听证过程公正化的这些程序规则，为行政决定制作过程中程序公正的实现提供了制度化途径。
《行政处罚法》关于听证程序的规定，就很多程序特征看，与美国联邦行政程序法关于正式裁决程序的“审判式听证”是相似的。13但是，从程序公正的基本要求看，《行政处罚法》中设置的听证程序仍然存在着诸多值得反思之处。第一，正如我们所强调的那样，裁决者的中立性乃是程序公正的最低要求之一。诚然，《行政处罚法》所规定的听证程序中不是没有考虑这一因素，但不可否认的是，主持听证活动的官员与作出决定的行政机关之间实际上存在着直接的联系。例如，主持听证活动的官员要受到行政机关的控制。没有理由能够使人们充分地相信他们可以不受控制地、独立地主持听证活动和作出处罚决定。在美国，主持听证活动官员的中立性通过“行政法官”（AdministrativeLawJudge）制度而得到了有效保障。中国是否可以借鉴这一制度呢？第二，《行政处罚法》规定听证程序适用的事项是行政机关对相对一方实施吊销许可证和较大数额罚款，应该说符合“程序经济原则”的要求：相对一方受影响的利益重要性程度较大，其所应当受到的程序保障程度也应该较高。但是，如果从这一思路出发，行政机关对相对一方施加拘留以及限制人身自由的强制措施等活动过程中，更应当适用听证程序。因为人身自由与财产权对于公民来说至少具有同等的重要性，如果说不是更为重要的话。但《行政处罚法》所规定的听证程序并不适用于对公民人身自由权的保障。我们如何为法律的这一规定进行正当化辩解呢？第三，从“程序自治”原则的要求看，制作行政决定的依据应当是那些通过程序过程而产生和被确认的事实与证据。具体就听证程序而言，“程序自治”要求通过听证程序制作决定的依据只能是听证记录中的事实、证据和有关材料，而不能是听证活动之外的材料。否则，就会产生使听证活动成为形式或“过场”的危险。即使来自听证活动之外的材料没有影响决定的实体公正性，也可能导致人们对听证活动公正性和有效性的怀疑。《行政处罚法》尽管规定了听证程序，但却没有确立“行政决定必须依据听证活动记录中的材料而制作”这一“听证记录排他性”规则。对这一程序规则的忽视对听证程序的公正性和有效性有什么负面影响呢？
3.职能分离。虽然《行政处罚法》没有明确将行政处罚决定制作过程中的职能分离作为一项基本原则，但体现了将决定制作过程中的调查、决定以及执行诸职能分离的精神。14简言之，职能分离表现在两个方面。第一，该法规定，主持调查活动的人员不得参与处罚决定的制作。这一规则的实质是将调查职能或追诉职能与制作决定的职能分离，其目的是为了防止决定者由于职能混合而可能产生的偏见。第二，该法将制作行政罚款决定的职能与执行罚款决定的职能分离。从程序原理看，前者是一种“内部的职能分离”，后者属于“外部职能分离”。不论形式如何，职能分离的目的在于保障程序公平。假如程序将调查职能与决定职能混合于同一个主体，就是说就会出现决定者成为“自己案件的法官”的情形；假如在行政处罚中，作出罚款决定的主体同时可以收缴罚款，就可以认为决定者与其所作的决定有“直接的利益关系”。
从职能分离的作用机理来看，比较理想的程序公平逻辑上要求行政决定的制作过程贯彻“完全的职能分离”，即实现“外部的职能分离”。完全的职能分离主张将行政决定制作过程中的追诉职能、调查职能、决定职能以及执行职能完全分开，由不同的行政机关来行使。在美国，这种主张自本世纪20年代起就被反复提出，但是始终没有被接受。其中一个重要的原因在于，完全的职能分离可能加剧行政机构膨胀，降低行政活动的效率，同时也会降低行政决定的质量。程序公平与行政效率的冲突使人们考虑“职能的内部分离”，即行政机构可以同时享有追诉、调查、决定和执行的职能，但是这些职能必须由不同的人员来行使。执行追诉和调查职能的人员不得参与决定的制作；行使决定职能的人员不得和调查人员、追诉人员单方面接触。15美国现行的联邦行政程序法采用了内部职能分离制度。但是批评者认为，行使不同职能的人员在同一个机关内工作而形成的“团队精神”，可能大大影响职能分离的实际效果。
从我国《行政处罚法》的规定来看，处罚决定制作过程中的职能分离，主要是内部职能分离。虽然我们可以对内部职能分离的局限性进行批评，但是在笔者看来，内部职能分离制度可能是行政决定制作过程中兼顾程序公平与行政效率的一个方面。对程序公平与行政效率的兼顾，在理论上并不是一个问题，但是在行政活动的实践中却是一个极为复杂的问题，很难设计出一种“理想制度”，需要根据具体问题作出判断和评价。
《行政处罚法》规定的上述制度，标志着中国在追求法律程序公正性目标方面的巨大进步。与行政处罚决定制作程序的上述发展相呼应，目前规范另一类具体行政行为──行政许可的统一立法，即《行政许可法》，正在起草之中。从程序公正角度观察，《行政许可法》草案除确认了行政许可决定程序中决定者的独立性、听证、决定理性化等程序正义的基本要求之外，还第一次对“禁止单方面接触”的程序规则作了规定。16有理由相信，《行政许可法》的颁布将进一步推进行政决定制作过程法制化和公正化的进程。
对行政决定进行审查的程序保障
相对于行政决定的制作过程来说，对行政决定进行审查虽然只是一种“事后”监督，但这种事后的、来自决定制作主体之外的审查不仅对行政决定的制作过程产生重要影响，而且就程序正义理念的表达和实现而言也具有直接的意义。就第一个方面讲，虽然相对于某个特定的行政决定来说，不论是行政系统内部的审查还是司法审查都是“事后的”，但是通过这种审查而对该行政决定作出的评价及其相应地理由或标准，却可以为将来的行政决定制作过程提供实体的和程序的标准与规则。由于审查主体通常具有更高的法律权威，审查决定更具有终决性，事后审查的上述作用实际上是不可忽视的。在英美法系国家中，这种作用的突出性由于“遵守先例”这一规则的存在而一目了然。即便在不将“遵守先例”作为一项法律原则的国家中，基于形式理性的要求，人们也没有理由否认对同样情况给予同样对待的必要性。因此，审查制度的存在不仅对已作出的、接受审查的决定是一种必要的监督，同时也是对将来的行政决定制作过程的一种指引。就上述第二个方面看，对行政决定的事后审查，至少为当事人追求他们所相信的正义提供了另一个途径。而且，从人们的心理层面上看，经过多个主体检验过的决定至少就形式上看更容易获得公正性，因而更容易被人们所接受。
虽然我国早在1954的宪法中就规定了公民有权对国家机关及其工作人员的行为进行监督，1982年宪法也对这一规定加以确认，但是由于缺乏相应的制度化和程序机制，对行政机关所作出的影响相对一方权益的决定在法律上一直缺乏有效的监督。因此，1989年颁布的《行政诉讼法》从这一意义上看具有里程碑式的意义，因为该法第一次确立了法院对行政决定进行司法审查的实体与程序制度，从而使对行政决定的司法审查由一项“宪法的承诺”变为一套现实的法律制度。1990年《行政复议条例》的颁布，则进一步使对行政决定的内部层级监督得到制度化。可以认为，上述对行政决定外部和内部监督制度的确立，确实体现了中国法制改革中关注程序正义的巨大努力。
但是从正当程序的构造及其作用机理看，我国通过上述立法而确立的对行政决定的审查制度依然存在较大的缺陷。这些缺陷至少表现为以下几个方面：第一，应当接受审查的行政决定的范围主要是通过“列举”的方式而确立的，因而随着行政活动多样性的发展，受案范围事实上可能将缩小。列举的方式也容易为行政机关规避审查提供可能性。因此从长远看，有必要以“概括”的方式规定对行政决定进行审查的范围。第二，行政复议和行政诉讼的程序制度方面仍然存在着混乱。虽然《行政诉讼法》和《行政复议条例》对有关的程序作了统一规定，显示了一定的使程序统一的愿望，但同时又对复议和司法审查中的程序不统一情况采取了难以理喻的容忍态度。例如，行政诉讼法规定对行政决定提讼的期限为三个月，17但是有的法律、法规却规定期限为30天或15天；行政诉讼法没有将“复议前置”作为提讼的条件，但有的法律法规却作出这样的规定。这些混乱现象在行政复议程序中就更为明显了。在复议和诉讼的关系上，有的法律法规规定必须“复议前置”；有的法律法规规定复议和诉讼可以选择，但选择了复议不得再提讼；有的法律规定复议是终决的，等等。我们并不反对程序的多样性，但是程序多样性并不等于在程序的设置上随心所欲，因为后者实质上是一种恣意。这里的问题就是：这些程序上的“差别待遇”能够得到正当化吗？程序的统一与程序特征多样性的关系应当如何处理？上述问题在我国行政程序制度体系中可以说是比比皆是。
III.行政程序制度的基本问题：一个归纳
尽管我们应当承认，改革开放以来，随着我国民主法治建设的推进，行政程序制度已经有了相当的发展，但是从宏观上看，这一领域的法律程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国家的需要，还存在着许多缺陷。具体来说，这些缺陷主要表现为：（1）现有的程序制度在体系上存在着很大的零散性，缺乏必要的衔接和一致性，因而可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突；（2）一些重要的行政决定制作过程仍然缺乏法定程序规范，行政权的行使在程序上享有过度的自由裁量权，难以保障程序公正；（3）相对一方在程序上享有的权利“量”太小，即使是已经享有的某些程序权利也因为缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对一方在程序中的积极性得不到充分发挥；（4）与程序立法中对“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”问题仍然没有得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制；（5）程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性；（6）一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有直接的法律效力；（7）程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作过程中的恣意留下了空间；（8）对于违反法律程序，侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任；（9）行政机关及其工作人员的程序法治意识不强，程序工具主义意识仍然比较浓厚，实践中不按程序办事的情况比比皆是；（10）公民、法人或其它组织的程序权利意识依然十分淡薄；等。
在笔者看来，程序改革所面临的上述问题可以被归结为两类：第一类是主观方面的原因造成的。从主观方面看，长期以来我国法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠，可以说是一个最重要的原因。例如，行政机关认为法律程序只是其用以管理与控制社会的手段，只能施与“被管理者”，而不能管理管理者，否则就会“捆绑自己的手脚”；认为程序只是实现行政目的的手段，因而如果程序不能为行政机关的目的服务，就可以违反程序。18同理，社会成员法律程序和程序权利以及程序公正意识的淡薄也主要是一个法观念问题。第二类是由客观原因造成的问题。从客观方面看，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因。其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够。由此也会导致相应的程序设计方面的问题。相应地，程序的改革也必须从上述方面入手。
IV.作为行政程序立法准备工作的理论研究
对于行政程序制度及其问题的的研究，我国学者已经开始给与充分关注，并且为制度改革与创新提供了进行了一定的理论准备和积累。这些理论研究对于中国即将进行的行政程序立法无疑具有极为关键的指导意义。归纳起来，现有的理论研究可以分为以下几个方面。
第一，行政程序之理念与观念启蒙。这一方面的研究涉及到行政程序的法文化基础、法治国家中行政程序的意义、程序法治概念及其意义、程序正义与正当程序的法理、程序性权利、程序法律关系与实体法律关系等问题。学术界对上述重大理论问题的研究，为中国行政程序立法提供了观念基础。
第二，行政程序基本原则与制度研究。基本原则和制度研究涉及到行政程序立法的基本架构。这些研究涵盖的主题包括行政程序基本原则的效力与意义、基本原则的具体内容、基本原则的要求、基本原则与程序制度的关系、行政程序基本制度安排等问题。这些研究为中国行政程序立法提供了直接的理论支持。
第三，行政程序比较研究。行政法学界为行政程序立法所进行的理论研究，突出了一种全球化视野，对西方主要国家的行政程序立法及其实践问题进行了较为全面的考察和研究。透过这一比较研究的视角，学界不仅翻译介绍了西方主要国家的行政程序法，而且考察了两大法系主要国家行政程序制度实践经验或教训，为我国行政立法提供了必要的参照和借鉴。
第四，行政程序立法研究。除了一般理论研究和比较研究，学界也已经展开直接面对行政程序立法的研究。这些研究包括我国行政程序立法的目标模式选择、基本框架和架构、立法形式和立法技术，并且已经提出了一些具有启发意义的草案或立法纲要。
V.作为行政程序立法一项基础工作的实证研究
毫无疑问，学界为行政程序立法而进行的各种研究，为中国行政程序立法提供了重要的理论和知识的资源。但是，反思中国法学界关于法律程序研究的过去与现状，我们不难发现：尽管学者们对发轫于西方法治语境中的程序价值和观念与理论进行了反复的介绍、阐释和论证，但是当他们希望以此来改革中国当下的法律程序制度时，却鲜有对此种法律程序现状的深入了解和实证研究。进而言之，程序改革基本上是在一种并不确知改革对象为何物的情况下进行的。或许，我们已经想当然地认为，现有的制度存在问题。但是，究竟存在哪些问题？为什么会存在这些问题？这些问题导致的后果是什么？诸如此类我们不可能在书斋中通过苦思冥想得到答案的问题，可能正是确定改革思路与方案的关键所在。
有鉴于此，面对行政程序立法的契机，首先意味着我们面临一项基础性的工作，那就是对现行的主要行政机关的程序进行观察、描述，并进而进行分析与评估。如果我们同意改革的基础是对被改革对象的了解，而立法并不是仅仅根据价值判断和逻辑去设定规则的话，这样一项研究的意义应该是不言自明的。19
自1989年以来，我国行政法制度改革取得了举世瞩目的成就，极大地促进了个体权利的保障、行政效率的提升以及行政法治。但是与此同时一些关系到行政法制度的基础性问题也日益突出，行政程序制度的随意性、零散性、低效率等问题就是一个典型方面。近几年来，不仅行政法学界对制定一部统一的行政程序法的必要性越来越达成共识，而且包括国家机关在内的社会各界对行政程序的改革和立法也都给与了很大的热情和支持。在这种背景下，“中国行政立法研究组”于2000年开始了《行政程序法》的起草准备工作，全国人大法工委对该法的起草给与了高度重视。20
“行政立法研究组”在组织《行政程序法》起草准备工作之初，就充分意识到关于我国行政程序现状的实证研究对于立法的关键意义。在2000年7月于大连召开的“中美行政程序法国际研讨会”上，“行政立法研究组”提出：在制定行政程序法的准备阶段，有必要对我国行政程序制度的现状进行系统的调查研究，从而使立法能够有针对性地回应中国行政程序领域中的诸问题。该提议得到了与会的中外专家学者的支持。在随后制定的“行政程序立法项目计划书”中，行政程序立法实证研究被确定为立法准备阶段的一项重点工作。这项实证研究的基本目标是：从2001年初到2002年底，对主要的中央行政程序和有代表性的地方行政程序进行调查研究，并提交研究报告和相应的立法建议，供立法参考。21
2001年9月至2002年5月，行政立法研究组首先对中央行政机关的主要行政程序进行了调查。课题组选取公安部、外经贸部、国家税务总局、海关总署、国家计委、卫生部等部委，由课题组成员采用网上资料搜集、访谈、参加实习等方式，对各部位的主要行政程序进行了解，收集相关资料，在此基础上对相应的行政机关程序进行描述和评估。22目前，课题组成员正在上海、重庆、武汉、湖南、山东、辽宁等省市进行地方行政程序的调研工作。预计到今年底将提交关于行政程序调研的最终报告。
需要指出的是，就方法与技术而言，我们所进行的行政程序调查可能并不是一项“严格”意义上的实证研究或者技术意义上的“田野调查”（fieldwork）。考虑到我们所拥有的非常有限的资源（财政的、时间的、经济的和权力的），23我们的目的主要定位于对我国行政程序的现状作一种观察和理解，试图展示一幅行政程序运行态势的素描。因此，这个调查的目的并不在于（或许也不可能）试图提供关于程序作业的全方位“知识”。我们的目的在于引起改革者对其改革对象的审视和关注，在于呼吁立法者对行政程序立法本土语境的认真观察和解读。我们期待运用更多资源、涉及更大规模的实证研究能够在此基础上得以展开。从这个意义上说，我们希望这项调查只是一个开始。
由于我们的调查就目的而言更多是描述性的，我们希望通过调查去展示行政程序中现实存在的问题，并且希望立法者能够面对这些问题而作出制度性的回应。调查仍在继续，现在指出实际的行政程序领域存在哪些问题可能为时尚早。但即便是从目前所得的资料看，我们仍然可以就行政程序立法中的几个基础性问题进行一些初步的观察。
1.行政程序统一立法的必要性问题。有无必要进行统一的行政程序立法，这是行政程序立法中首先要面对的问题。理论上的争论似乎一直都在进行：主张统一立法的一方强调行政程序统一化对于法律统一实施、行政过程的公平和效率的重要意义；主张个别立法的一方则强调不同行政过程程序的特殊性和针对性。从现实情况看，统一立法的必要性到底应如何认识？从我们对中央行政机关调查中所获得的资料看，以下三个方面情况可能有助于我们对这一问题的思考。第一，目前在中央部委层面上，并不缺乏有关行政程序的规范，恰恰相反，部门行政程序规范数量和种类很多，程序作业也表现出多样性。但是问题在于这些程序规定存在很多重复甚至相互“牵制”或冲突的现象。例如，就外经贸领域的行政程序看，该领域目前已有的行政程序至少包括：配额管理程序、进出口许可管理程序、反倾销程序、反补贴程序。进一步，以反补贴和反倾销程序为例，仅立案程序就涉及到外经贸部、国家经贸委、海关总署、国务院关税税则委员会等各机构，而各机构又有各自的程序规定。这些规定展示了一幅行政过程中“相互牵制”的程序之网，影响了行政效率和管制合理性。第二，各部门的程序规定大多涉及非常具体的问题，而随着情况变化，相应规定也表现出很大的变动性。程序规范缺乏统帅性的原则和对行政活动连续性的关注。24第三，各部门之间程序规定的衔接与协调上缺乏一致性，法律实施在不同部门间的非统一性和随意性比较突出。以上几个方面的情况无疑为行政程序统一立法的必要性提供了现实的支持。但是，问题并没有这么简单。如果统一立法是必要的，又如何解决统一的行政程序立法与各部门具有特殊性的程序需求之间的关系？这种关系应当如何定位？又如何通过统一的行政程序立法而得到协调？
2.统一行政程序立法的可行性。行政程序的统一立法可行吗？迄今为止，理论和实务界都没有对此进行充分的研究，也没有给出有说服力的回答。25我们的调查也并不能完全回答这个问题，而只是试图呼吁更多关注现实的研究。从目前情况看，我们相信行政程序统一立法具有可行性。第一，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程“程序合法性”意识正在逐步增强，26这为程序作业中合法性的落实提供了“人”的基础，因为立法的可行性不仅包括法律制定的可行性，还应当包括法律实施的可行性。第二，多年来，行政程序的相关立法和执法已经积累了比较丰富的经验，一些主要的行政部门也已经开始了很多立法尝试。例如，在海关、外经贸等部门都进行了一些具有前瞻性的立法尝试。第三，一些重要的行政程序制度已经建立，并且取得了很好的效果。例如，反倾销调查中的听证程序、信息披露程序等等。这些程序制度的建立和运用为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验。
3.行政程序统一立法的形式。行政程序立法应当采用何种形式？是一部统一、详尽的法典还是一个通则性的规定？对这个基本问题过去已有很多讨论。27从实际情况来看，行政程序的立法模式，应当综合考虑程序作业的需要：一方面，应当看到不同的行政部门在管制过程的实体和程序方面都具有自己的特殊性，因此统一详尽的程序法典可能会导致“削足适履”或“顾此失彼”的情形。另一方面，尽管不同行政过程在具体的程序作业上有所不同，但其本质上都是政府权力的行使，而这种权力行使应当满足一些共同的基本要求，例如透明度、一致性、以及程序效率与公平等。因此，如果程序立法不就这些共同的、基本的原则与价值进行规定，立法本身就失去了必要性。基于这两方面的考虑，我们认为立法形式可以采取“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构。原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化。
4.行政程序立法的的制度创新。行政程序法的制度安排，应当体现出对现实问题的回应态度。法律制度说到底就是一种公共产品，制度的设计必须考虑现实的需求。从这个意义上说，法律制度的设计不仅仅是基于理论的思考，也应当充分关注现实。从行政程序的现状看，即将制定的行政程序法需要充分考虑以下方面的制度安排：第一，关于行政程序一般原则的规定。目前，行政程序实践的多样性虽然反映了各种不同的程序要求，但是也暴露出行政程序的混乱和零散性。行政程序立法的一个重要目标应当是提供一个基本的“程序样本”，使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行，促进一种多样性的统一。一般程序规定的目的还在于，通过“示范作用”，为非法定程序或自由裁量程序的合理性判定提供一个标准，为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架。28第二，需要进一步使听证程序规范化、合理化。目前，我国行政过程中关于听证程序的规定种类繁多，缺乏基本的统一性。29近几年来，听证正成为社会政治经济生活中的一个“关键词”，各种各样的听证会频频举行，但与此同时，公众对听证的程序公正性、实际有效性等问题提出越来越多的质疑。程序的“失范”正成为各种听证程序的一个“致命伤”。为此，《行政程序法》应当对听证程序的“最低要求”-即被听取意见的机会-作出原则性的规定，在此基础上对该种程序的基本要求作出规定。同时，对不同情况下听证程序的要求则留由其他单行立法加以规定。这样可以更好地将原则性和灵活性结合起来。第三，需要对政府信息披露和公开作出原则性的规定。虽然目前行政过程中一般都认为公开、参与是基本的程序性要求，但由于目前政府信息的“封闭性”，公众对行政活动的参与受到很大的制约。个体面对政府时信息的不对称，导致其合法权益很难得到真正和有效地维护。可以说，没有对行政机关信息公开的法定要求，行政程序的一系列基本制度将无法得到有效落实。因此，在行政程序立法中不仅需要对信息公开作原则性的规定，而且针对一些具体情形还必须作出较为具体的规定（当然，更为详尽的信息公开要求有待于专门的立法）。第四，需要对行政主体程序违法的法律责任作出具体规定。目前有关行政程序的立法中，一个最大的问题就是对行政主体程序违法的法律责任规定过于原则化甚至缺乏规定，这导致了行政程序作业中各种违法行为的泛滥以及对程序规则的漠视，乃至程序的虚无主义。没有法律责任规定的程序立法实际上是对立法本身的嘲弄。行政程序立法应当具体规定各种程序违法行为的法律责任及其追究机制。
VI.中国行政程序立法的基本框架和设想
在全国人大法工委的大力支持下，“行政立法研究组”在国家行政学院应松年教授主持下于2001年初开始起草行政程序法的框架稿。2002年初，起草小组完成了《行政程序法框架稿》。框架稿草案完成后，全国人大法工委于2002年4月和6月分别在天津、北京召开研讨会，对草案进行讨论并征求修改和补充意见。目前，“行政立法研究组”正在充分吸收两次会议所征求意见以及国外考察基础上，组织有关专家撰写《行政程序法》条文草案。
《行政程序法框架稿》的基本内容
1.既包含行政程序的一般规定，也对特定行政行为的程序进行规定。体现一般与特殊相结合。
行政程序法是关于行政行为程序的规定，但并非每种行政行为程序的简单罗列，而是关于各种行政行为共同程序规则的规定，因为程序制度与行政行为之间的关系是交叉的，一种程序制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排，那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度，这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”，不但篇幅冗长、内容重复，而且不能形成一个有机整体。因此，各国行政程序法都选择了规定各种行政行为共同的程序规则的方式。
意大利、奥地利等国家在规定各种程序制度后，不再规定特定行政行为的程序。而德国、西班牙、葡萄牙、澳门地区、台湾地区的行政程序法在规定各种程序制度后，还选择规定了几种特定行政行为的程序。经综合考虑，我国行政程序法宜借鉴德国等国家的作法：在对行政程序作出一般规定的同时，规定特定种类行政行为的程序。经过认真考虑，草拟稿规定的特定种类行政行为包括：行政规范、行政规划和计划、行政合同、行政指导。之所以选择规定这四种特定种类行政行为是出于以下考虑：（1）在行政程序法制定之前，《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等单行法律已经出台。（2）这几类行政行为不可能制定单行法予以规范，而这些问题又是实际中需要解决、规范的问题。
2、除程序性规定外，还包括实体规范，体现程序与实体相结合。
这种构想的理由是：行政行为基本原则、成立、效力等内容、违反行政程序的法律责任与后果等重大问题，目前缺乏明确的法律规定，导致行政执法和司法过程中对行政行为实体与程序合法性的判定存在很大问题。
3、除外部行政程序外，还包括内部行政程序，体现内部与外部相结合。
行政程序主要是规范外部行政行为的。内部行政程序虽不直接影响当事人，但不规范的内部行政程序事实上将影响当事人权利的实现，特别是我国目前存在的内部行政程序外部化问题、行政机关之间管辖权冲突（积极冲突和消极冲突）、行政机关之间的协助等问题一直没有规范化，已经严重影响当事人的权益，应予以规范。
4、仅规定事前、事中程序，不包括事后救济程序，体现行政行为事前事中与事后相分离。
这是因为，《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律已规定了事后救济程序，不必在行政程序法中再作规定。
行政程序法内容的设想，主要是按照以上“三个结合，一个分离”为基本出发点来考虑的。
《行政程序法框架稿》内容的架构
从上述分析可以看出，草拟稿规定的内容较多，如何科学、合理、符合逻辑架构上述内容是制定行政程序法面临的第二个难题。借鉴国外的经验，草拟稿的架构思路基本如下：
1、一般规定在前、特别规定在后。第一章为总则性规定，第二章、第三章属于程序的一般规定，第五章为行政决定的实体规定，也为一般性规定。第四章、第六章至第八章为特定种类行政行为的规定。第四章“行政规范”之所以放在第五章之前是为了遵循制定规范在先、执行规范在后的顺序。
2、程序规定在前、实体规定在后。对一般性规定的架构，考虑到行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行作出的决定，因此，草拟稿以行政权力为轴心，按照行政权力的主体――行政权力的运行程序――行政权力的运行结果的构架顺序，先规定程序内容，后规定行政决定的成立、效力等实体内容。因此，第二章为“主体”，是关于行政权力主体的规定；第三章为“行政程序的一般规定”，是关于行政权力运行程序的规定；第四章和第五章是关于行政权力的运行结果的规定。
3、内部行政程序规定在第二章第一节“行政机关”中。
《行政程序法框架稿》各章节的具体内容
《行政程序法》框架稿将所设想的具体内容分十章进行规定。各章节的具体内容是：
第一章，总则。总则包括两节：
第一节，立法目的、定义和适用范围。本节将规定制定行政程序法的立法目的、对一些概念的界定、适用范围等内容，还将明确行政程序法与单行法之间的关系。
第二节，基本原则。本节为关于行政权力运行的一般原则的规定，这些原则既有程序性原则、又有实体原则；既有公法原则、又有私法原则，初步考虑规定合法原则、公开原则、参与原则、听取当事人意见原则、公正原则、作出决定原则、比例原则、诚信原则和信赖保护原则、效率原则等。
第二章，主体。本章分四节：
第一节，行政机关。本节规定行政机关成为行政主体的条件（依法成立、有法定职权等）、管辖制度、行政协助制度、回避制度等内容。内部行政程序为本节规定的重点。
第二节，其他行使行政权力的主体。本节规定法律、法规、规章授权的组织和行政机关委托的组织、个人。
第三节，当事人。本节规定当事人的范围和形式、当事人的权利能力和行为能力、制度等内容。
第四节，“参与人”，本节规定行政程序中的证人、鉴定人、翻译人员等。
第三章，行政程序的一般规定。本章分九节，基本按照程序的开始――进行――结束安排节的顺序：
第一节，程序的开始。本节规定行政程序开始的两种形式：依职权和依申请，后者为本节规范的重点，将规定当事人申请启动行政程序的条件和形式、登记和回执制度、行政机关对当事人申请的受理、期限制度、当事人因行政机关不作为受到损害的救济制度等内容。
第二节，调查。本节规定行政机关进行调查的权限和范围，当事人要求行政机关进行调查的权利，调查方式，调查中应遵守的各种规定，因调查引起的被调查人损害的赔偿等内容。
第三节，证据。行政机关为行政行为与法院作出判决一样是一个认定事实、适用法律的过程，因此，与诉讼制度一样，证据制度在行政程序法中也具有重要地位，所以将证据单列一节，以更好对之进行规范。本节将规定行政程序中证据的种类、举证责任分配、证据的审查判断等内容。
第四节，非正式听证。本节规定采用听证会之外的形式听取当事人意见的制度。本节规定听取意见是行政机关的一般程序义务，至于形式则可以多样化。
第五节，正式听证。本节详细规定正式听证程序制度，是关于正式听证程序规则的规定，至于是否适用正式听证程序则由单行法规定。本草拟稿之所以将正式听证与非正式听证单独分节规定是考虑到正式听证制度虽然适用范围小，但关系到当事人的重大权益，而且我国虽然已在一些单行法中规定了正式听证制度，但由于缺乏具体规定，已使此项制度在一定程度上被虚化，应在行政程序法中对此作出具体规定。
第六节，信息公开。本节规定信息公开制度。政府信息公开可以分为两个层面：第一层面为对不特定公众的公开，第二层面为特定行政程序中对特定当事人的公开。第一层面的信息公开大多数国家都有专门的政府信息公开法予以规定，因其内容繁杂不宜在行政程序法中作出具体规定。因此，本草拟稿借鉴西班牙、我国台湾地区等行政程序法的作法，在行政程序法中规定特定行政程序中信息对当事人的公开制度（包括阅览卷宗制度、说明理由制度等），对第一层面的政府信息公开用1条规定公众对政府信息的知情权，同时规定在多长时间内另行制定单行的《政府信息公开法》将之具体化。
第七节，公文简化与自动化。本节规定行政活动与环境保护、知识经济相适应，即要求加强绿色行政的观念，加强行政活动的自动化。
第八节，简易程序。从行政的经济、效率考虑，行政机关在处理事实清楚、对当事人权利影响较轻等事项时，可以适用简易程序。行政机关在适用简易程序作决定时即可适用行政程序法的规定。
第九节，期间、送达与费用。本节规定行政活动中各类文书的送达和受领方式，期间的计算办法，行政活动的收费范围、标准和方法等内容。
第四章，行政规范。本章规定行政立法之外、行政机关制定其他规则的程序。包括行政规范与行政立法的界限、行政机关内部工作规范的制定、制定行政规范的年度计划、行政机关相互之间的协调、征求公众意见、公众意见的处理、通过与、行政规范的无效等内容。
第五章，行政决定。本草拟稿没有采用现行立法所采用的抽象行政行为与具体行政行为的划分，而是将行政机关执行法律规范、作出决定的行为称为“行政决定”。本章主要为关于行政决定的实体规定，分为两节：
第一节，行政决定的成立。包括行政决定的生效时间、附款制度、行政决定应记载的内容、行政决定的更正、行政决定的通知等内容。
第二节，行政决定的效力，包括行政决定的效力恒定性、是否具有溯及力、行政决定的无效、撤销、废止、补正、转换等内容。
第六章，行政规划和计划。本章规定行政规划和计划的涵义和范围，行政规划和计划拟定过程中行政机关之间的协调及征求公民意见，行政规划和计划生效的条件以及效力，行政规划和计划的实施和变更，对受行政规划和计划不利影响的当事人进行补救等内容。
第七章，行政指导。本章规定行政指导的含义和性质、适用范围、形式、法律后果、当事人的权利等内容。
第八章，行政合同。本章规定行政合同的概念、原则、须采取书面形式、行政机关和当事人的权利义务、订立行政合同的程序、影响第三人的行政合同须取得第三人同意、法律责任等内容。
第九章，法律责任。行政程序法以行政机关的程序义务为主要规范内容，行政机关违反法定程序作出的行政行为将引发行政行为的无效、撤销、变更、补正等法律后果，这些内容已由第四章第二节予以规定，本章是关于违反法定程序的责任人员的法律责任的规定。
第十章，附则。本章规定涉外行政行为、本法的解释权、生效日期等内容。
《行政程序法框架稿》所采用的立法形式
《行政程序法》框架稿的立法形式选择
就以上内容的形式安排来看，行政程序立法过程中始终存在着一个立法形式选择的问题。从国外情况看，立法形式的选择主要有以下几种方案：（1）高度法典化立法形式。如德国，我国台湾地区都采用这种方案。其特点是将所有与行政程序相关的内容均纳入行政程序法典，其优点是可以尽可能使行政程序规范统一；（2）单行通则立法形式，使单行通则与其他相关法律构成一个整体，共同调整行政活动的程序，如日本，意大利等国家；（3）单行立法加法典编纂的立法形式，如美国。这种立法形式的特点是：先制定一般通则性的程序法典，然后逐步将有关的单行立法通过法典编纂形式纳入行政程序法，使行政程序法称为一个开放的立法过程。上述立法形式各有其优缺点。我们认为，我国《行政程序法》立法形式的选择，需要考虑立法成本、立法需求、行政程序法与其他单行法的配套协调、以及形式可能性等因素。基于对这些因素的综合考虑，《框架稿》所采用的立法形式，基本上属于单行通则立法形式，当然，完全可以考虑在条件进一步成熟时通过法典编纂或高度法典化方式使行政程序法制度进一步得到完善。
VII.我国行政程序立法中几个重点与难点问题
从行政程序法研究和正在进行的立法实践看，我们认为，我国行政程序立法中仍然存在一系列重点和难点问题，需要通过进一步的比较研究、实证研究而寻找适合我国国情的解决方案。目前亟待研究和解决的问题至少包括以下几个方面的问题：
第一，行政程序法原则的效力问题。行政程序法的基本原则将是立法中要突出的重要问题。这些基本原则是否应当具有直接的规范和约束力？立法中应如何处理？
第二，行政程序的一般规定与特别行为程序的关系应如何处理？一般程序规定是不是行政程序要求的“底线”？抑或特别程序优先于一般程序？
第三，行政程序法与其他相关法律的关系应如何处理？是新法与旧法的关系还是一般法与特别法的关系？例如，行政许可和处罚程序，是使用《行政许可法》和《行政处罚法》，还是适用行政程序法？
第四，行政主体和相对人违反程序的法律责任应如何规定？违反程序的行政行为将导致何种法律后果？相对人违反程序与行政机关违反程序在法律责任上是否应有所区别？
第五，行政程序立法形式应当如何选择？
注释：
1一个耐人寻味的现象是，这种情况已经不仅仅局限于学术界的讨论，在实务界也体现出一种蓄势待发之态。例如，1999年12月，在北京市海淀区法院，一位大学毕业生认为自己在博士论文答辩中没有得到程序上的公正对待，而把他的母校推上了被告席。原告的一位人在法庭中慷慨陈词，要求以制定法为案件审理依据的中国法院适用“正当程序原则”。类似的情况近年来屡有所闻。参见“中国法律信息网”（），《刘燕文诉北京大学词》（何海波）。
2例如，仿佛是在一夜之间，程序正义、正当程序、程序革命、程序的独立价值、看得见的正义，以及诸如此类的概念，突然成为法学理论和诸部门法学的关键词。在法律改革的实务方面，刑事诉讼、民事诉讼程序的改革成为“亮点”。
3一个可以作为例证的情形是，有学者干脆提出“法即程序”的命题，并引发一定范围内的讨论。
4这里主要对行政决定制作程序（decision-makingprocedure）进行简要考察。关于行政立法程序（rulemakingprocedure），特别是规章制定程序，由于在立法和制度实践上还处在不断变动的摸索阶段，在这里我们不专门进行考察。
5关于社会转型对中国法制现代化建设的影响，以及这一社会现实中法律程序对于法制建设的意义，笔者在其他论文中进行了比较系统的讨论。参见，罗豪才，王锡锌：《行政程序法与现代法治国家》，载于《行政法论丛》第三卷，法律出版社，2000年。
6《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》），第54条。
7关于对正当行政程序的基本原则和要求的详细讨论，参见王锡锌《程序正义基本要求解释》，载于《行政法论丛》，第三卷，法律出版社2000年；《正当程序与“最低限度的公正”》，载于《法学评论》，2002年第2期。
8《行政复议条例》，第5条。
9《中华人民共和国集会、游行示威法》，第32条。
10《行政处罚法》，第42条，第（4）款。
11《行政处罚法》，第38条，第42条第（4）款。
12《行政处罚法》，第37条。
13关于美国正式的行政裁决过程中“审判式听证程序”的特征，参见BernardSchwartz，AdjudicationandTheAdministrativeProcedureAct，32TulsaL.J.（1996），pp.203-219.
14关于《行政处罚法》立法精神的讨论，参见王锡锌，《试析行政处罚法的立法精神》，载《法商研究》，1996年第6期。
15参见王名扬《美国行政法》，中国法制出版社（1995），第442－443页。
16《行政许可法》（草案）。
17《行政诉讼法》，第39条。
18客观地说，从法律程序总是要服务于某种“目的”这一意义上讲，“程序工具主义”并不是不可接受的。事实上，在任何法律制度中，法律程序总是具有一定程度的工具主义功能。但是，如果认为法律程序只是为实体结果服务的，而当程序不能为该结果服务时就可以不再遵守程序的话，这就不再仅仅是“程序工具主义”了，其实质乃是“程序虚无主义”。
19在各国行政程序法的立法史上，相关的实证研究构成立法的基础。以美国《联邦行政程序法》的制定为例，在该法的制定过程中，不仅美国律师协会（ABA）组织了长期的实证研究，而且官方也进行了颇具规模的实证研究。1939年，罗斯福总统成立了“关于行政程序的司法部长委员会”（AttorneyGeneral‘sCommitteeonAdministrativeProcedure），该委员会由杰出的学者、私人律师和法官组成，其目的就是对行政程序的现状进行广泛的调查研究。委员会在随后的2年里，通过访谈行政官员、律师和公众、参加行政机关会议、审阅有关文档等途径，对27个联邦政府部门的行政程序进行了实证研究，并于1941年提出了一份长达474页的报告。该报告被称为“美国行政法上的一个地标”，为1946年APA的制定提供了一个极为重要的基础。参见1941FinalReportofAttorneyGeneral’sCommitteeonAdministrativeProcedure.
20例如，全国人大法工委于2002年6月在北京主持召开了对《框架》进行研讨和征求意见的国际会议。
21“中国行政程序实证研究”课题，由国家行政学院应松年教授主持，北京大学法学院的十多名研究生和博士生参与了具体的调研工作。目前，我们已经对部分中央国家机关和地方行政机关的行政程序制度与实践进行了调查，课题实证调查报告处在最后整理阶段。全国人大法工委对此项研究提供了巨大的支持，亚洲基金会为该研究提供了资助。
22关于行政程序调查的中央行政机关部分，见《行政程序法立法调研报告》（中央行政机关部分）。该报告是一个初步的文本，最终报告将在调研结束后公开出版。
23苏力在其《送法下乡》一书中对社会调查中的权力资源作了非常深入的考察。确实，权力、金钱、私人关系、认同感、调查技术等等因素，都可能作为社会调查中的资源而对调查结果产生影响。对此，我们在调查中也深有感受。参见苏力，《送法下乡》，第12章，中国政法大学出版社，2000年。
24参见《调研报告》（中央行政机关部分），2002年中国行政法学研究会年会资料。
25迄今为止，对行政程序立法必要性和可行性的研究与论证，主要采用理论推导和“比较研究”。但是逻辑的常识告诉我们：美国制定了APA以及其他国家纷纷制定相应的程序法等事实，并不能证明中国也必须制定行政程序法，也不能证明制定行政程序法就必定可行。必要性与可行性研究应当主要是实证的而不是理论的。
26这是我们通过调查和访谈所得到的一个基本印象。
27有代表性的讨论请参见：应松年主编，《行政行为法》，人民出版社（1993年）；姜明安，《我国行政程序立法模式选择》，载于《中国法学》，1995年第6期。
当人们理性考察完备的行政法律规范的内容，并包括了成熟的形式时，在行政立法中，实体规范和程序规范不仅独立存在，各自发挥着相互不可替代的功能，而且行政法律关系双方当事人的权利与义务，在实体规范与程序规范的分配上遵循着其固有的、并正被人们认识的规则：即在行政实体规范双方当事人权利义务的分配中，行政主体的权利（力）多，而相对实体义务少；行政相对人则实体义务多而相对实体权利少。在行政法程序规范双方当事人权利与义务的分配中恰恰相反，行政主体承担程序义务多，而享有程序权利少；行政相对人却享有尽可能多的程序权利，而较少承担程序义务。行政法律规范就这样在规则支配下精致地权衡、公允地分配着双方当事人之间的权利与义务；在实体权利义务与程序权利义务的统一中最终兑现了法的平等。
研究各国（地区）行政法法典化的进程，可以得出以下结论：
首先，行政法法典化不仅比刑法典、民法典甚至成文宪法要晚百余年，而且难度也大得多。主要原因有二：一是行政法涉及权力的法律控制，影响国家权威；二是国家管理事务的庞杂与变化性加大了规范进程的难度。总之，人类设定自律性规范比认识掌握自然法则要困难，特别是制定直接约束权力的规范比划分权力的规范还要艰难。
第二，各国对行政法法典化的探索始于大陆法系国家，是从实体法规范开始的，受阻后转向一般手续法规范的制定。20世纪中期以美国为代表的《行政程序》（APA）颁行，标志着行政法法典化取得了初步阶段性成功。美国的APA开行政程序司法化的先河，解决了当事人参与、政务公开，特别是切实有效地找到了事前与事中监督行政规章制定行为、行政裁决行为的具体方式与制定，即听证、公开的程序制度。这些创新制度成果是人类共有的法律文化的宝贵财富，尤其值得坚持人民监督理论的社会主义国家汲取。多年来，在社会主义国家中人民参与管理、人民监督公仆的理想和愿望缺少制度的保证，而在美国人民斗争中逐步完善的公开、听证等程序制度，很好地保障了行政相对人实体的参与权、监督权以及对人身权、财产权予以保护并及时补救权利的实现。因此，我们必须认真研究学习。
第三，大陆法系国家以奥地利、德国、荷兰为代表，在不同时期的行政法法典化的探索中，都保留实体规范必不可少的那部分内容；三国立法者与学者始终不放弃在对行政程序规范研究拟定的同时，努力推进实体法规范的法典化进程；一贯保持着法典化必须是程序规范与实体规范在同一法中规定，不可能截然分开的理性认知。
第四，各国（地区）经百余年的艰辛探索，逐步认识到：行政法律规范和民、刑法规范一样，分为程序性规范与实体性规范，这是法的共性。同时各国行政法学界也发现：行政法规范不只限于诉讼阶段的程序规范，行政程序性规范相对独立地贯穿于行政管理活动的全过程；它与管理过程中各环节的实体规范相辅相成，共存于同一法律规范之中。紧接着人们又进一步认识到，行政法律规范中的实体规范和程序规范不仅是相对独立，程序权利与义务和实体权利（力）与义务各自发挥不同的功能，而且不能彼此取代。这种认识上的飞跃推动了行政法法典化的进程并获得了行政程序立法法典化的阶段性成果。然而这种突破和推进从负面也给行政法学界带来了认识上的某种新的偏颇，即只注重程序的法典化而忽略了实体的规范化与法典化，甚至某些人误认为行政法法典化只是行政程序法典化，即如美国已经完成的APA那样。
第五，行政法法典化不仅必要，而且可能，但它的最终完成是十分艰巨的。各国（地区）的立法表明，程序规范的统一立法（事实上也只能是部分行政行为的主要程序的立法汇集编纂）比实体规范容易些，但实体规范的法典化的尝试也有立法例。可见各国（地区）立法实践有侧重实体与侧重程序之分（尚不见纯粹的程序立法），但哪种模式的探索也不可能只立实体法或只规范程序规则，而是两者兼而有之。21世纪人们的研究与立法实务要充分认识两类规范的互动功能与相互联系；掌握行政法程序规范与实体规范中权利（力）与义务分配的规律与规则。事实上，即使称为程序法典的，其中也离不开实体规范，而且尚有多部单行实体规范相互补充才能运作。
关键词：行政程序：主义：问题：公平：效率
制定行政程序已是理论界和实务界的共识《行政程序法》(试拟稿)在经过实证调查、比较研究，以及多次国内外专家研讨和反复修改之后也已初步完成但是有关问题的讨论乃至争论远没有结束我国的行政程序立法应该坚持何种主义和关注哪此问题‘仍然是信得研讨的重要问题。
一、坚持何种主义?
行政程序立法应坚持何种“主义”这涉及行政程序法的基本立场涉及我们到底要制定子下么样的行政程序法从法治国家对行政过程的基本要求、域外行政法治比较、发达国家行政程序法制度的实践经验和教训以及我国法律文化传统等方面的考虑行政程序立法应当坚持法治主义、程序主义、人文主义和现实主义这几个基本立场。
法治主义的核心要求是政府遵守法律这一原则对于行政程序法制度而言着重强调的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性这表明行政程序的首要目标是规范和引导行政权的活动而不应是政府管制和约束行政相对方的规则：更进一步，法治主义的行政程序不仅要强调程序规定的法定化和形式化，也要求程序规则能体现基本的公平和理性精神坚持法治主义立场对于中国行政权运行之引导、行政过程问题之解决具有特别重要的意义因为我国并不缺乏“行政程序，但是缺乏对行政活动进行有效规制的、公平理性的法治主义的行政程序。
程序主义的一个基本思想是：法律程序具有自身独立的价值和意义而不仅仅是达到特定目的的手段因此违背法律程序的行为不论是否对实体结果产生影响‘都构成对某种程序“过程价值（processvalue)的侵害，必须被校正或承担相应的法律贡任这对我国具有不可否认的针对意义完美的程序离开了严格有效的违法归贡机制充其量不过是摆设。
坚持人本主义，主要是强调行政程序应当体现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重简言之在行政程序的原则和制度层面上，应体现“以人为本”精神，而不是将个体当作行政管制的对象和客体在行政程序的操作中‘应警惕“程序的异化”‘防止程序成为冷冰冰的规则集合或新的的借口。
所谓现实主义，是指行政程序立法应在充分理解行政过程所面临现实问题和程序立法的现实的基础上，突出立法重点，有针对性地回应现实问题，逐步完善行政程序立法这暗示了中国的行政程序立法不会是一个一步到位的步骤，而是一个不断深化的过程是一个需要“与不完美合作以追求完美”的旅程。
二、关注哪些问题?
(一)作为行政程序立法现实背景的问题
中国的行政程序立法，在一定程度上受到“主义”的推动，更缘于现实的需求改苹开放以来，我国的行政程序制度已有了相当的发展，但从宏观上看，程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国的需要，还存在许多缺陷：第一，现有的程序制度在体系上存在很人的零散性，缺乏必要的衔接和一致风险，可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。第二，行政权的行使在程序上享有过度的自山裁量权，难以保障程序公正。第三，相对方在程序上享受的权利“m.，太小，已经享有的某些程序权利也因缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对方在程序中的积极性得不到充分发挥。第四，与“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”仍米得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制。第五，程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性。第六，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有自接的法律效力。第七，程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作中的态意留下了空间。第八，行政管制过程和规则制定过程中的人众参与制度有待改进，有效参与的要件(如信急公开、利益团体的组织等)仍然欠缺。第九，对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任。第十，行政机关及其下作人员的程序法治意识不强，程序下具主义意识仍然比较浓厚，不按程序办事的情况比比皆是。第十一，公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄。
上述问题缘于两类原因：一类是主观原因，主要是法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠如认为程序只是实现行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社会的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社会成员的程序权利和程序公正意识的淡薄也是一个法观念问题另一类是客观原因，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够山此也会导致相应的程序设计问题相应地，程序立法和改苹也必须从上述方面入手
(二)行政程序立法方案的选择问题
1、行政程序的统一立法有必要吗了这一问题的关键是如何理解程序的“统一性”“统一性”不是要求所有的行政程序整齐划一，否认不同行政过程的特征，而是“主义”或者一原则”层面上的统一即通过行政程序所坚持的主义和基本立场，对多样化的行政过程提出最低限度的程序要求这样的统一性是构成一致性的保障，又是多样性的基础
2、制定统一行政程序立法可行吗了统一程序立法的可行性在于：首先，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程的“程序合法性”意识正在逐步增强，营造了法律实施的可行性，为法律制定的可行性提供了“人”的基础其次，行政程序的相关立法和执法已积祟了比较丰富的经验，一些主要行政部门已开始了很多立法‘尝试，这些构成了行政程序统一立法的基本资源再次，一些重要的行政程序制度已经建立并取得了很好效果，这些程序制度的建立和运行为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验
3、如何进行行政程序的统一立法了这是立法模式选择问题是选择统一、详尽的法典，还是通则性的规定?这在行政法学界已有过很多讨论{}i基于前面所述的“主义’，、基本立场和中国的实际情况，应综合考虑程序作业的基本要求和不同需要一方面，不同行政部门在管制过程中的实体和程序两方面都有自己的特殊性，详尽的程序法典可能会“削足适履”或‘顾此失彼”：另一方面，不同行政过程在具体的程序作业上虽有所不同，但都应当符合前述几个主义的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率与公平等因此，如果程序立法不就这些共同的基本原则进行规定，立法本身就失去了必要性基于这两个方面，可以考虑采用“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化
4、制定什么样的行政程序法了这是一个目标模式的选择问题简言之，在目标期待中，我们如何在程序公平和效率之间作出比较合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出发点和归宿从程序基本立场所提出的程序公平要求可称之谓“最低限度的公平”{2一这是一个不可妥协的目标同时目前在我国程序公平和程序效率处于“双重缺位’，的状态需要通过行政程序立法营造能够促进和保障公平与效率的制度环境基于这两方面的分析行政程序立法必须首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原则而制度在此基础上根抓不同的行政过程及其不同阶段对程序公平和程序效率进行适当偏重。
5沏}何交排行政程序的各项基本原则和制度了既要考虑程序立法的立场和基本目标又要考虑立法内在的协调和相关法律规定之间的“兼客性”需要特别注意：第一规定行政程序的一般原则使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行促进多样性的统一第一规定行政活动的一般程序提供基本的“程式样本’，使之发挥“示范作用’，为非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一个标准为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架第三协调行政程序法与其他法律中有关行政程序规定之间的关系其他法律可以对特定行政程序作出具体规定但不得与基本原则相抵触第四‘对已有的重要行政程序加以规范和完善特别如行政决定程序、行政规则制定程序、行政规划程序、行政合同程序等第五规定相关的一系列制度来保障程序公平如政府信H公升制度、听证制度、公众参与制度等第六规定行政主体的程序违法贡任目前一此行政程序立法中对程序违法的法律贡任规定过于原则甚至缺乏规定导致程序违法行为泛滥和对程序规则的漠视乃至程序虚无主义严重为此必须明确规定程序违法行为的法律}I仃和追究机制
三、结语：重申“主义”与“问题”
《行政程序法》的制定涉及到价值层面上的权衡基本立场的确定也涉及到面对各种问题的制度交排而选择面对这样一个“政府再造”和行政权一一相对方关系重构的历史契机我们需要重申“主义”和“基本立场”的重要性：也需要倾听各种问题对有效解决方案的吁求前者是宏观的、方向性的、面向将来的：后者是具体的、技术性的、回应当下的我们相信我国的行政程序立法需要在坚持“主义”的前提下面对技术层面的问题。
参考文献：
[I]应松年.行政行为法〔M〕.北京：人民出版社，1993.
[2]王锡锌.程序正义基本概念解释[A].罗豪才一行政法论丛：第3卷.北京：法律出版社，2001
f31应松年.行政程序法立法.-IL京：中国法制出版社，2001.
ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina
