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一、宪法权威即宪法至上
宪法的权威性是指一国宪法在法律上和实践中都具有最高的法律效力[1],或者说，宪法权威是就国家和社会管理过程中宪法的地位和作用而言的，其内容包括宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则等方面[2](周叶中)。宪法至上是与法律至上紧密相连的。对法治而言，世界上各国的国情是千差万别的，但任何一个国家，只要选择了法治的道路，而且搞的是真正的法治，就必须具备一个共同的条件，那就是：法律具有至高无上的权威性[3].而宪法至上是法律至上原则的核心。法律是一个完整的体系，它是由许多部门、众多单个的法律组成的,其中，宪法的层次、地位和效力都是最高的，因为其他法律的制定，都必须以宪法为根据，都不能与宪法的规定相抵触[3].因此，周叶中教授认为宪法至上是指在国家和社会管理过程中，宪法的地位和作用至高无上。具体说来亦即宪法是国家的根本法，具有最高法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则[4].有学者还进一步把宪法在国家政治生活和社会生活中的至上地位细分为宪法形式上的至上和实质意义上的至上两个方面，前者是指宪法典宣布自身的最高法律效力,从法律形式上表现为宪法的权威大于一切国家机关和个人的权威[5](52页);而宪法实质意义上的至上是指人民的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识[5](53页)。虽然有学者认为宪法至上的具体内涵与宪法权威基本一致[2],仿佛它们是有差别的，但从上述引文中可看出，该学者在其不同的文章中又将其完全等同。
笔者认为，宪法权威即宪法至上。理由是：第一。无论是宪法的权威性，还是宪法的至上性，实质上都强调的是宪法具有最高的法律效力。第二，二者的核心内容都是要求一切机关、组织和个人将其作为根本行为准则，因此二者是完全一致的。第三，是宪法处于最高法的地位，其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效。
须注意的是，宪法权威是新中国早期宪法学者通用的一个词汇，而宪法至上则是近年来在一些学者的文论中使用频率较高的一个关键词.但在我国现行宪法中，既没有使用宪法权威一词，也没有出现宪法至上的用语。宪法序言和第5条的规定集中体现了这一精神。宪法序言宣称，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。宪法第5条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
宪法权威即宪法至上，意味着：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定;其二是宪法处于最高法的地位，其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效[6].由专门的司法机关来判定国家机关、政党、其他社会组织及个人是否违宪，法律、行政法规、地方性法规、行政规章是否与宪法相抵触，并宣布违宪的法律法规、行为无效，是现代国家推行宪政的一般手段。一方面因为司法机关依专门的司法程序对违宪案件进行审查，可保证程序的公正;另一方面司法裁决的终局性及强制性使违宪行为、违宪法律、法规得以及时的较正，预期的宪法权威成为可以看得见的宪法权威。宪法至上，最终依赖于司法机关的宪法适用才能获得制度上的保障[6].
二、 宪法至上的根据
为什么宪法必须至上?笔者认为宪法至上的根据在于;
(一) 宪法是根本法的地位。宪法的根本法性质，意味着：一
方面，从法律形式而言，宪法是法律的法律即母法，即所有的法律都以宪法为依据制定，且宪法是判断法律正当性的标准。另一方面，从内容上讲，宪法只规定国家的根本任务、国家的根本政治制度、经济制度和文化制度、公民的基本权利义务、国家的基本国策和国家机关组织和活动的基本原则等国家生活和社会生活的根本准则。根本法的性质就要求，一切法律和所有宪法关系的主体的行为首先必须符合宪法的规定。
(二) 宪法是理性和正义的集中体现。正如有学者指出的，宪
法的至上性不能从法律形式的角度来理解，宪法之所以有高于一切国家机关、社会组织以及个人的权威，是宪法的产生是理性和正义的象征[5](53页)。作为理性和正义的象征，宪法不仅要求人们对它的价值认同，更要求人们实践中对它的绝对服从与遵守。
(三)宪法的核心精神是权力制约，保障人权。权力与宪法、法律的关系一直是近现代以来人们关注的焦点。就法治而言，对权力进行有效制约一直是其重要的目标之一。宪法至上的重要环节是使权力服膺于宪法。在宪政社会，权力服膺于宪法即宪法至上，一方面通过宪法、法律最大限度反映人民意志从而普遍实现所谓被统治者的同意来实现;另一方面，通过对公共权力进行分解实现权力的分离与制衡从而减少控制权力的难度或强度来实现。对权力制约的根本目的是保障个人的基本权利，这是宪法的终极价值。与这一终极价值相适应，宪法必须具有至上性。
三、 宪法至上的实现
如何实现宪法至上?笔者认为：
一要强化宪法的规范性，突出宪法的科学性。
既然是法律，宪法就必然具有规范性。根据法理学的一般观点，现代法律系统的基本要素可简化为规则、原则和概念，其中在数量上规则应占绝大多数。①作为法律的宪法，其规则即规范也应占绝大多数。而且，因为规则有较为严密的逻辑结构，包括假定(行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设)、行为模式(权利和义务规定)和法律后果(含否定式后果和肯定式后果)三部分。[7](页36)宪法规则(即宪法规范)也应当具备作为法律规范的完整的逻辑结构。而事实上，我国宪法在这方面存在较为严重的缺陷，即宪法本身未明确规定违宪构成和违宪责任，也没有追究违宪责任的完整、统一的程序规定。在以后的修宪中，我们要逐渐完善宪法规范的逻辑结构。这也是毛泽东关于搞宪法就是搞科学[8](页26)的基本要求。强化宪法逻辑结构的完整性要求，在宪法中尽量减少或限制有关政策性规定、原则性规定，特别是一些具体经济制度、社会文化政策不宜规定得过于详细，建议在宪法中只对关涉国家根本性和全局性的问题作出规定。
二要建立全面的宪法审判制度，使宪法完全司法化。
宪法的司法化，是指宪法规范在司法领域获得普遍的尊重，并经由法院加以适用的过程。[6]宪法司法化是宪法法律性的本质要求。对宪法而言，宪法司法化
使宪法由理论变成了实践，它使宪法与社会现实之间形成了良性互动关系，一方面它要求宪法内容与社会现实相适应，另一方面社会现实的发展构成了宪法发展的动力。同时，宪法司法化还是宪法至上的基本实现形式。一句话，宪法司法化使纸上的宪法变成了活的宪法. 古斯塔夫拉德布鲁赫有两句警句深刻地揭示了法的司法化的道理，笔者认为这同样适用于宪法。一句是，法不只是评价性的规范，它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。[9](8页)另一句是，一个超国家的法要想变得有实效，就不应高悬于我们之上的价值的天空，它必须获得尘世的、社会学的形态。法的这一形塑过程是在法官阶层身上完成的。[9](8页)其意思是，必须经由法官加以适用，法律(包括宪法)才能从理念或价值形态变成有实效的规范。列宁关于宪法就是一张写着人民权利的纸的名言，实际上包含了两层意思，第一，宪法的根本任务在于确定和保障人民的基本权利;第二，宪法所赋予人民的基本权利，仅仅是写在纸上的权利，更为重要的是采取有效的措施，使这种纸上的权利变成现实的权利。[10](页272)结合我国实际，宪法完全实现司法化的关键，是建立以人权保障为价值目标的宪法审判制度。提起宪法诉讼的主体，是认为其宪法权利被侵害的公民;提起宪法诉讼的法定理由，应当是认为其宪法权利受到侵害，包括法律法规因违宪对当事人的宪法权利造成的侵害和国家机关及其工作人员的违宪行为给当事人造成的侵害。为此，笔者建议，设立独立的宪法法院，直接对全国人大负责并报告工作，承担宪法案件的审判工作，并可在各高级人民法院设立宪法审判庭，作为其下一级审判机构，受理第一审宪法诉讼案件。宪法诉讼实行二审终审制。同时建议，尽快制定《宪法诉讼法》或《公民基本权利、自由保障法》，对以上内容及具体程序作出详细规定。
三要健全和强化宪法实施的保障制度，使宪法具有实效。
(1)是要进一步完善宪法自身的保障制度。具体内容包括：以宪法条文而不是在序言中明确规定宪法具有最高法律效力。针对我国宪法实施的历史状况，可借鉴俄罗斯联邦的做法，在宪法中明确规定宪法具有直接效力;②进一步规范宪法修改建议权，增加宪法修改难度，明确规定更为严格而规范的宪法修改程序，使宪法内容具有更强的稳定性;可将一些关乎国家兴衰存亡的重大原则问题确定为宪法永远不能修改的内容。
(2)建立宪法守卫者制度。宪法守卫者，是西方国家对在法律上负有维护宪法尊严，保证宪法实施的行使公共权力的国家各级官员的一种称谓。[11](页136)宪法守卫者主要包括：国家元首，政府首脑，内阁成员，国会议员，法官及其他官员。建立宪法守卫者制度，在西方国家被认为是有效的宪法保障制度之一。这对我们极具借鉴意义。笔者设想，在我国建立宪法守卫者制度的具体内容包括，其一，明确主体，应包括国家主席、副主席，全国人大常委会委员长、副委员长，国务院总理、副总理、各部委首长，军委主席、副主席，最高人民法院法官，最高人民检察院检察官等。其二，建立宪法守卫者任职宣誓制度。这些官员必须宣誓忠于宪法并严格执行宪法后才能任职。其三，赋予宪法守卫者一定的职权，使之能与违宪行为进行有效抵抗。具体权力可包括提起宪法诉讼(或违宪审查)以及为此而进行的特别调查权，并不受司法追究的权力等。
四要进一步健全宪法监督制度。
我国现行宪法确立了全国人大及其常委会与专门委员会相结合的宪法监督制度。但在现有体制下，实际上并没有一个机构专施宪法监督之责，也没有宪法监督的程序规定，致使宪法监督规定形同虚设。鉴于我国目前体制上的困难，笔者建议在全国人大常委会下设宪法委员会专施宪法监督之责，并尽快制定《监督法》以明确其具体职责及工作程序。
五要加强宪法宣传，增强广大民众的宪法观念。
建议：(1)把对宪法的宣传教育作为法制宣传教育的常规内容，而不只是搞一两次活动应付了事。(2)将宪法知识考试、考核作为公务员录取、晋职必备内容，担任领导职务的公务员一律经忠于宪法宣誓后方可任职。(3)建议将12月4日确定为全国宪法节，而不仅仅是法制宣传日。
注释：
① 参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第35页。
㈠近代中国的主要宪法一览 从晚清至今，中国已经有过好多部宪法了，但是中国政治至今仍未上轨道。从宪法角度看，基本原因是什么呢？为便于讨论，我们先列出如下近代中国的主要宪法及其制宪修宪的时间，然后再考察问题之所在。 1949年之前 1. 清末《钦定宪法大纲》(1908) 2. 辛亥革命南北议和产生的《临时约法》(1912年3月11日) 3. 袁世凯主导的《天坛宪草》(1913年10月30日) 4. 《曹鲲宪法》(1923年) 5. 蒋介石主导的《中华民国训政时期约法》(1931年) 6. 《五五宪草》(1936年5月5日) 7. 《中华民国宪法》(1946年12月25日，以下简称《民国宪法》) 1949年之后 大陆| 台湾 8. 《政协共同纲领》(1949年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 9. 《五四宪法》(1954年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 10.《七五宪法》(1975年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 11.《七八宪法》(1978年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 12.《八二宪法》(1982年)|《民国宪法》加《临时条款》与《戒严令》 13.《八二宪法》(88年修宪)|《民国宪法》(87年解严，实行民主宪政) ㈡何以中国大陆有宪法无宪政？ 如上所见，自清末以来，中国有过多部宪法。但是，中国大陆本土至今仍没有宪政。 所谓宪政，是指政府的一切行为是以被授予的权力为范围的，粗略地说，指政府的权力是有限的，是被民意所限制的。其根本点在于，在政府权力之上有一套更高的法律，对政府权力进行规限，在法治下行有限政府，才构成宪政。因此，宪政制度所约束的主要对象并非一般国民，而是国家或政府等权力机构。 所谓宪法，就是这种法上之法(无论它是成文还是不成文)，高于任何个人和机构，国家的一切权力源于宪法并依宪法行使。一切法律均不得违反宪法的宗旨、原则和内容。 一般而言，一个明明有宪法的国家却迟迟未走上宪政道路，有两个可能的原因，一个原因是宪法设计得不好；另一个原因则是宪法形同虚设，政治家们根本没有把宪法当一回事。 对历史上各部中国宪法进行比较与鉴别后，从宪法文本的审读和政治实践的历史记录来看，对中国的多数宪法来说，宪法的失败与其说宪法设计不当，不如说政治家们没有把宪法当一回事，是权力支配了宪法，而不是宪法支配权力。 当然,宪法文本本身也不是每一部都没有问题。例如中国有史以来第一部宪法——清末的《钦定宪法大纲》(1908)就是显例。当时以慈禧为代表的满清当局迫于国际国内的大势，不得不考虑立宪问题了。1904年，张謇和张之洞的幕僚赵凤昌印制了日本明治宪法的译本给慈禧，据说慈禧表示赞同。1905年6月4日，在日本战胜俄国前夕，袁世凯、张之洞以及两江总督周馥联名上奏，要求立宪。六周后，1905年朝廷上谕派四名高官“分赴东西洋各国，考求一切政治”，实际上意味着清廷不久将同意立宪。1905年9月2日，清王朝废除科举考试。1905年12月11日，五名考察政治大臣，带着80名以上随员，共出洋考察了六个月。回国后，他们曾多次受慈禧接见，五人一致建议中国实行宪政。 1906年9月1日，慈禧公布《预备立宪之诏》，成立官制编制馆。在立宪政府问题上，一些顾问告诫慈禧，只有英国、德国或日本模式的政体，才能保障皇室特权。在《预备立宪之诏》一年多后，1907年9月9日，慈禧又派 三名考察政治大臣，分赴英、德、日考察，最后朝廷根据各次考察报告，认定英国制度不切实际，不能仿效。因为它建立于传统之上，没有成文宪法；但实际上更重要的原因，是英国制度对君权有严格的限制，不合清廷胃口。德国普鲁士宪法虽然已有典章，但是仅仅在帝国议会通过后就立即施行，清廷认为那是强加于皇帝的，不尊重皇帝的最高权力。只有日本宪法，既已集编成典，又绝不侵犯皇家特权；事先既不受公众审查评论，皇帝公布宪法时还象是给国民的恩赐。事实上，当时日本的政体被后人称之为“伪立宪绝对主义”(pseudo-constitutional absolutism, 见信夫清三郎著《日本政治史》)，是传统神权体制和家长制与宪法在形式上的嫁接。所以，慈禧决定采用日本式宪法，全面保留皇帝特权。他们在此基础上，采取立宪政体，实施“钦定宪法”。 这个1908年8月27日颁布的《钦定宪法大纲》，第一和第二条差不多是直接从1889年日本明治宪法的第一、第三条直接翻译过来的。 《钦定宪法大纲》共23条，其中竟有14条是有关“君上大权”的。其中对君主权力的恋栈、索求以及唯恐丧失权力的恐惧，远远超过了日本明治宪法，尽管日本当时已是世界上最严厉的君主立宪政体了。 即使如此，清廷还规定了长达九年的所谓“预备立宪的时间表”，要结束后才公布宪法。即，满清计划于1916年举行全国选举，1917年才召开国会。 但是，历史已经不愿意给清廷这一缓冲时间了。 1908年11月14、15日光绪与慈禧几乎同时去世。中国的政治局势迅速走向两极化。 一方面，在准备立宪的前四年所采取的改革措施和营造的气氛已经吊起了社会的宪政胃口。1909年召开各省咨议局会议，该会已对朝廷造成压力。1910年资政院又批评了当局。这就标志着地方与中央的准议会已经准备分享和行使自己的权能了。 而在另一方面，慈禧死后，清廷不仅未逐步开明化，反而在失去权力的恐慌中加速走向保守和偏执，把维护朝廷视为头等大事，无视社会人心的变化，顽固地坚持满族统治集团的特权。 这样，“极化”政治迅速显身——民间与朝廷南辕北辙，两股相反方向的力量在撕裂中国。 本来还想通过清廷主导的变革逐步走向宪政的士大夫和官员们，从此彻底失望，抛弃幻想，其中某些力量就此与革命者结成同盟。 1911年，辛亥军兴，满清王朝顷刻瓦解了。 虽然清朝末年的《钦定宪法大纲》如前所述，具有重大的缺陷，但辛亥革命以后中国的诸宪法就很不一样了，其中确有些是相当不错的。1923年和1946年的两部尤其受到法学界的褒扬。然而1923年宪法的立宪过程由于(猪仔议员)受贿事件而极大地削弱了其合法性，因此，最值得关注的就是1946年12月25日(1947年1月1日颁布)拟定的中华民国宪法了。台湾的经验已经表明1946年的宪法具有相当的力量，新近台湾的修宪也是针对临时条款而不是针对宪法本身的。中华人民共和国1954年和1982年的两部宪法互相之间很接近，它们与中华民国1923年和1946年两部宪法相当不同。虽然1949年之前和之后的宪法差距相当大，但即使是中华人民共和国的上述两部宪法，也仍然在字面上提供了一套可以把中国推向民主的制度：从地区到全国范围的逐级升的四级人民代表大会行使人民的主权，也在字面上有一系列保障公民权利的条款。何以这两部宪法对此未能在实践上有丝毫表现？正是我们如下要讨论的主要议题。 人们常如此回答：中国非宪政问题的根本症结在于宪法从来只是被束之高阁，成为政权装饰，成为政客手中的玩物，不具有实在的权威性。 话虽不错，不过这一答案等于只是转换了问题，并未解决问题。 为何在中国政客就不把宪法当回事，而在其他宪政国家的政客就把宪法当回事？其中的机制在哪里？ 原因恐怕首先要从宪法诞生的原初条件去找。中国历次立宪都不是国内各种不同立场的政治力量长期对峙、力量相对均衡、谁也吃不掉谁、不得不协商妥协的结果，而是产生于一派武力的压倒性胜利，宪法成了对战争结果的认可、对军事胜方的背书。因而宪法不可能具有超越党派的公正性，相反，胜利一方的党派利益凌 驾于宪法之上。 原因之二在于，原法统断裂后，丧失了维系社会秩序的非军事权威。如，满清消亡后形成法统真空，缺乏非军事的传统权威可借用及维持秩序，无法形成一个稳定的有权威的宪法传统。于是宪法成为一党一派根据自身利益而随意改动的工具，因此政治家们把宪法当作贯彻自己意志的手中玩物。 其最根本的原因，在于中国的政治文化传统是人治的，缺乏法治传统。宗教感淡薄的中国文化中“超越性”因素很弱，“世俗性”特征占据了压倒性的优势。法律的神圣性和至高性从未进入社会文化心理，它历来只是掌权者手中的工具之一。因此对统治者随意违反宪法、任意解释宪法、动辄修改宪法、随便废弃宪法，中国人似乎都无动于衷，而社会多数心理也把这点视为自古皆然的政治常例，见惯不惊，默认屈从，社会上对之质疑的声音和力量皆很微弱。 ㈢关于护宪和修宪 这就产生了在中国如何确立宪法权威的问题，它是走上宪政之路的根本。 但是，我们确立宪法权威，只能在既定的历史基地上起步。因而，面对近代中国的宪法遗产，我们只有三种选择：护宪、修宪或制宪。 这里先讨论护宪和修宪的问题。 各国历史经验表明，如果本国历史上曾存在过与民主宪政并无严重冲突的宪法文本，则采取护宪和修宪的战略，比重新立宪的社会代价要小得多。由于既有宪法法统的存在，宪法的权威比较容易确立一些。而一个从头开始的全新宪法，必须经过历史过程的积累才可能产生权威。 问题是，在中国以往及现存的多部宪法中，何者有作为中国的宪政法统的渊源及修宪底本的资格？ 前面已谈到，中华人民共和国1954年与1982年宪法相当接近，因此可以用现仍在大陆实行的后者来作竞争的候选者；而中华民国1923年与1946年宪法也比较近似，但1923年宪法的立宪过程由于(猪仔议员)受贿事件而合法性受损，故可用现仍在台湾实行的后者来作竞争的候选者；于是，我们面前就有两部主要的互相对峙和竞争的宪法：中华人民共和国宪法与中华民国宪法。 因此，核心问题变成：该两部宪法中，谁具有作为修宪底本的资格？ 或者，是否走第三条道路：同时参照两部宪法，即以二者共同作为修宪的底本，才更公平可行？ 让我们先来考察一下两部宪法的内容及其性质。 1. 关于中华人民共和国宪法 虽然在该宪法中保护公民权利的条款与各国宪法相差不大，但是，在其基本前提架构上是经不起宪政概念的审查的。 首先，是宪法规定有有绝对的集中的最高权力(文本规定最高权力为全国人大，同时又在序言写入由中国党领导)。该权力没有分割、分立，而是采取所谓「议行合一，(即监督与执行合一，实际上是立法、执法、司法合一，由中国党实行一元化领导)，相互没有制约，是事实上的绝对王权。这与宪政的定义矛盾。 其次，中共立宪的理论基础，强调宪法是统治阶级意志的体现，因此，它当然就不可能成为全社会的公平的游戏规则。它明文强调国家的基础是某一阶级的专政，从而使该阶级的政党赋有特权，而政党特权与公民权利是互相矛盾的。 第三，宪法内写入了某一政党的意识形态(马列主义、毛泽东思想)作为指导思想，而以意识形态入宪，导致「政教合一，从而与宪法内文所规定的公民的思想信仰自由相矛盾。 因此，中华人民共和国宪法在基本性质上带有非宪政精神的烙印，难以作为修宪底本。 2.关于中华民国宪法 论及中华民国宪法的法理地位，首先就需考察1946年政协立宪的派别基础。 众所周知，当时中国正值抗日战争胜利之后的全国重建。在其他民主国家协调下，中国国内各党各派唯恐担上历史骂名，都不甘人后，参与了宪法的制定。也就是说，制宪的基础具有很大的广泛性，国、共两党及民主个人主义者等独立人士都参与组织政治协商会议(国民党8人，中共7人，青年党5人，民盟2人，国社党2人，以及其他社会贤达，总共38人)，同意了政协的制宪原则并大体同意 了宪草修正案，参与了制宪过程。各党、各派、各阶层协商成立了宪草小组，国、共与其他政派咸与立宪，共襄盛举。主要执笔者是既非国民党、亦非党的著名宪法专家张君劢先生。而宪草修正案在中共退出国民大会之前就已基本成文。因此，该宪法制宪的基础广泛，代表性强。 其次，我们还应从中华民国宪法文本的内容来考察其宪政色彩。 考察46年宪法文本，并同其他民主国家的宪法比较，可以看出，它是把孙中山先生的五权(除立法、司法、行政三权外，加上了监察与考试两权)宪法思想与现代民主国家的议会民主制融为一炉。在文本上，无论就其设计的国家权力的分立、平衡与制约，对政府权力的明确限制，以及对基本公民权利的保障，与其他民主国家并无实质差别。仔细阅读宪法文本，此点至为明显，兹不赘议。 第三，我们举一旁证恐怕更容易从侧面豁显中华民国宪法的正当性。 如所周知，1950-60年代由雷震先生主编的《自由中国》杂志标举自由主义宪政主义的旗帜，同当年台湾的实施戒严的中华民国政府的威权统治进行过可歌可泣的抗争。但即使反对政府，这些异议人士及其异议刊物也称中华民国宪法为“民主宪法”(第10卷第6期第185页)，并号召“根据这部宪法，建立民主制度”(第11卷第10期第306页)。这强有力地表明该宪法是社会各党各派力量公认的最高规范。 最后，我们还需从其经受的历史考验的结果来考察该宪法。 世所公认，中华民国在台湾目前已经走上了宪政民主之路。而台湾在1986年之后启动的民主化进程，正是在废除了附加于该宪法的「临时条款和「戒严令后，对1946年中华民国宪法的自然回归，故台湾民主化是以46年民国宪法为基础的。这就清楚证明，中华民国宪法在实践上可以而且已经引领国家走上民主宪政。这是历史的结论。 ㈣现代中国的宪政法统 现代中国是否存在有宪政法统？如果有，它是什么？附丽于何处？这是一个需要重新省视现代中国历史的根本问题。 面对当代的政治现实，不可否认，现代中国存在两个相互竞争的法统：即，中华民国(ROC)法统和中华人民共和国(PRC)法统。 如果对两个法统进行合法性(legitemacy)比较，我们可从以下几个不同的角度讨论法统问题。 首先，从两种法统源头即1911年辛亥革命和1949年革命何者具有合法性，进行合法性(legitemacy)的比较。辛亥革命依据的价值是基本上符合占主流的现代价值系统(民族、民权、民生，它基本上是美国独立战争和法国革命价值系统的翻版，当然也加上了一些当时流行的社会民主主义色彩)，大体上相当于当代欧洲很多国家所奉行的社会民主主义。而1949年革命的价值(公有、集体主义、阶级专政、计划经济)则是正在消亡的价值系统，已经被20 世纪的历史所否决。 其次，从1949年后中共统治的历史悲剧(镇反、反右、三年大饥荒、文革、六四屠杀......等导致非正常死亡八千多万人)导致对其政权法统的否定。 第三，是台湾「宁静革命的民主化成功经验和经济奇迹对中共仍在坚持的极权制度的否定。 第四，是邓小平式的「改革开放的实质(「辛辛苦苦几十年，醒来回到解放前)对革命及其意识形态的否定。所谓「改革开放，就是把主义强加于中国社会的那些痕迹，统统抹去。 第五，是主义大溃败的全球冷战结局对中共政权的否定。 第六，是通过战后历史的检讨即1949年之后三个中国人的社会(大陆、港、台)的分区式的制度性竞争昭示的方向导致对大陆政权的否定。 法统问题是将来中国政治中不能绕开的基本问题，也是解开两岸关系这一历史死结，重建现代中国的宪政体制，完成民主建国重任的钥匙。就何者才传承了宪政大统而言，研究的结果正是对革命的裁判。现代中国的真正宪政法统，是中华民国的法统；中华人民共和国不具有合格的宪政法统地位。 继承了中国宪政法统的中华民国政府，如果卸下了自身的历史重任，北京政权就必然以民族主义为旗帜，以中国大一统为号召，对国府的存在，对台湾的安全构成 外交与军事的威胁。国府以高姿态放弃对中国大陆的管辖权，诚然是善意和政治现实主义的表现；但必须以北京政权对等地放弃对台湾地区的管辖权为前提。倘若北京并无对等的善意回报，国府也须收回对中国大陆管辖权的放弃。如此，才能真正保障台海的安全，保障台湾同胞的根本福祉。台湾虽然只是边陲小岛，但海内外的中华同胞，切不可低估了中华民国宪政法统的道义力量。中国有句老话说，“楚虽三户，亡秦必楚！”台湾的宪政民主体制，为同政权进行和平竞争、逐鹿中原预留下根本的正当性的法统资源，为中国走上民主宪政之路垂范立标，留下至关重要的血缘命脉！这是中华民族的近代最大的政治遗产，也是台湾同胞的生命安全线。一兴俱兴，一亡俱亡，我们千万不可等闲视之。 ㈤关于重新制宪 当然，我们不能低估在中国大陆重建1946年中华民国宪法合法性将会遇到的重大障碍。第一个障碍当然是中共坚持权力垄断。它唯一听得懂的语言是实力，因此，只要它仍能借助大棒加葫萝卜掌控多数民众，它是不愿降下主义旗帜，不愿走向宪政的。更重要的障碍在于，大陆民间在世的多数人，经过中共50年的隔绝、信息封锁及单方面宣传后，已经不了解半个多世纪以前的制宪过程了。一般大陆民众已经习惯于把1946宪法看作一党，即国民党的私产了。这种几十年的心理积习是一时难除的。这是一个巨大的心理障碍。因此，一旦在大陆出现(对中华民国宪法的)护宪和修宪舆论，很可能被解读为国民党为一党之私“反攻大陆”的报复行为，也许难于得到广泛的认同。 政治发展的轨迹是很难预先设计的，由于种种偶然机会的因缘聚合，政治潮流和变迁过程常常是难以逆料的。有鉴于此，我们必须预留下重新立宪的选择空间。在一些特殊的政治情势下，制宪的阻力也许会小于护宪修宪。 不久前，有一批中国知识分子提出了一份<为政治和解及民主改革致国人书>，其中在宪政问题上，他们提出了成立「宪政联席会议的建议。其核心要点是：呼吁「中华人民共和国全国人大和全国政协，邀约中华民国国民代表大会、立法院和香港特别行政区立法会，成立涵盖中国全部主权范围的『宪政联席会议；并邀请包括中国党、中国国民党等海峡两岸的各政党、专家、学者和民意代表，在现行的中华人民共和国宪法和中华民国宪法的基础上，制定一部体现自由民主精神和维护国家主权统一的新宪法；一旦时机成熟，宣布全国行宪，实行民主宪政。 上述建议就涉及到前面讨论到的“同时参照两部宪法，即以二者共同作为底本”的问题。但这里关系到两部宪法在前提上相差太大，共同作为底本在政治上和技术上是否可行？事实上，由于宪法在很大程度上离不开政治现实，因此，双方的力量消长将形塑宪法定稿的面貌，因此，复杂曲折的政治过程恐怕是不可免的。届时国际国内的“大小气候”将产生关键性的作用。而这种气候恐怕将不会有利于偏向中华人民共和国宪法，而将偏向中华民国宪法。让我们促成这一天早日降临。
2009年10月3－5日，布鲁斯。阿克曼教授受邀主讲哈佛法学院2009年度霍姆斯讲座（Oliver Wendell Holmes Lecture），可谓是名至实归。 霍姆斯讲座由霍姆斯大法官亲自创建，意在延请哈佛法学院以外的大师学者前来讲学。讲座并不设定日期，以有足够资格的学者演讲为条件举办。例如，本次讲座与前次相隔三年，而更前一届则相隔四年。过去声誉卓著的演讲人，包括凯尔森、汉德法官等，而近来则邀请过波斯那、德沃金、桑斯坦等知名学者。故此，该讲座人称法学家之“至圣所”（Holy of Holy， 引阿克曼教授讲座中言）。阿克曼教授今次受邀，按照哈佛法学院Kagen院长的说法，是以耶鲁法学院有史以来最伟大的学者、当代最富思想洞察力的宪法教授身份（Kagen院长加了一句，也许该说哈佛教授们之外，因为他们不能登临这个讲坛）。 耶鲁伟大学者云云，出自哈佛法学院院长之口，或许不确，但耶鲁法学院院长头天亲临助阵，亦有不少耶鲁的教授、学生不辞跋涉之苦前来，至少对此是个有力的旁注；而于阿克曼在宪法上的成就，我想不会有谁提出异议。阿克曼自1969年开始在宾大任教，除1982年至1987年短暂栖身哥大外，其他时间都担任耶鲁政治和法律教授，其大作两卷本《我们人民》，早已成为当代经典。《我们人民》的书名，出自美国宪法的开篇语：“我们，美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”（译文引自美国驻华大使馆网站）书名选用这个在历史上振聋发聩的词语，我想是因为它对教授主张简明有力的概括：教授最引人注目的主张是在宪法上复兴人民主权。该书在当代影响巨大，Holmes前任讲座学者森斯坦曾撰文盛赞该书是“对美国宪法思想做出最重要贡献的著作”之一。 今次讲座，阿克曼教授以“生生不息之宪法”（Living Constitution）命名。第一天的内容就不同凡响，阿克曼教授提出，当今所谓宪法内容必须重新定义。 讲座伊始，教授直接以一个故事切入主题：某日美国国务院电话突至，邀其向中东某国王子阿尔法拉比讲授美国宪法，教授欣然前往；王子听过三日讲座后，自认为已经了解了美国宪法精义，欲牛刀小试一番；教授许其解释权利法案以后之宪法修正案，结果发现王子字面解释的结果会让任何一个美国人惊愕：王子细心推敲字面含义之后，对那些承载了废奴运动、罗斯福新政、民权运动等煌煌历史的宪法条文的解释，竟归于琐细无聊之列。惊愕之余，教授反思，失却了历史背景，美国宪法可还是众人常识里的美国宪法吗？ “这个故事不是真的，只在我脑海里出现过。不过——”教授话锋一转，“我所谈的感受确是曾经真真切切有过的。”在亲身经历宪法解释的众多争议之后，教授本人的体会是，宪法决不应仅限于文本，而应扩张为包含美国重大历史转折之法令、宪法成例等内容的宪法典文（constitutional canon）。教授例举南北战争、民权运动对宪法条文意义的影响，论证今天法院、学者、律师对宪法的理解都并非死抠条文文本，而是都已经不自觉地吸纳了文本之外的内容。既如此，何须死守这五十二条、二十七个修正案呢？采纳文本之外宪法内容的宪法典文，将不再受限于单薄之文本，而是真正与宪法运行的现实相符。 第一天的讲座引来了很多疑问，质询最多的内容是，引入宪法典文的新概念，是否真正有助于现实的宪法解释问题：解释这个五十二条、二十七个修正案已经有这么多麻烦了，再添加别的内容，不是雪上加霜吗？再则，即使承认宪法典文这个概念，在文本之外这么多判例、法令，哪些算是、哪些不算呢？阿克曼的回答不紧不慢：现在所谓的解释宪法，本来也不是仅仅解释条文嘛，引入现在解释宪法已经依据的内容入宪，不过是为它正名而已。至于哪些可以入宪，需要具体分析，明日再说。 第二天教授接着用一个例子具体讲实践中的宪法典文概念，举的例子是民权运动如何改变了宪法典文：布朗诉教育委员会案件虽然今天在宪法里地位非比寻常，但在当时不过是宪法即将变革发出的信号而已；马丁。路德。金博士领导的民权运动，结合着可能出于自利目的而大张旗鼓的媒体力量，在政治领域发挥了奇效；大力推进的民权运动的肯尼迪总统遇刺后，运动反而获得了更大的关注；而继任的约翰逊总统则令人吃惊地继续推动民权运动且不遗余力。所有这充满了偶然的事件，终于汇集了人民的意志，形成了民权法案以及完 成了一系列宪法上的巨大变迁。 第三天的内容相当于前两天内容的总结。教授一开头就列出了两个对宪法的传统譬喻：宪法是个机器、还是有机体？认为是机器云云，其实是吧宪法当作已经设计好的一套权利制衡制度，后来人只需要坚持适用而已；认为是有机体，则是主张制定新规则以便适应现在这个变化了的世界，至于一群奴隶主和乡下人制定的规则，不必理会就是了。教授直言，两个譬喻都不确。教授提出，宪法应是一个基于人民的不断创造而生生不息的体制。如果认为宪法是机器，就是虚伪地无视国家再造（reconstruction）、南北战争（civil war）、民权运动（civil right movement）、新政（new deal）等对宪法的实质性影响；如果认为宪法是有机体，则降低了宪法的品味，忽视了美国传统中积淀的人民智慧。 窃以为，理解教授所说的这个“生生不息的宪法”，恐怕需要参考教授创制的术语“制宪时刻”（constitutional moment）。制宪时刻强调的是，人民在某一满足特定条件的时期会表现出超常的理性与克制，并将处理特定问题的智慧凝结为宪法共识，从而完成制宪。这使得对上述机器、有机体二譬喻的反驳变得可能。机器说实际是所谓原意解释的主张，有机体说则是长久以来有人意欲将宪法降格为一般法的挑战。对第一种主张，阿克曼教授教授认为是缺乏常识，也是对美国人民不断应对挑战、发展宪法的功绩的蔑视。对第二种主张，教授强调宪法并非日常政治所产生的普通法律可比，因为日常政治里人民的意志常常被政客、媒体等庸俗力量歪曲，而在制宪时刻，人民因特定条件的满足而得以汇集智慧、形成意志，恰如民权运动时期人民通过各种途径表达了声音完成宪法实质修正一样。 三天的演讲，令人回味无穷。法大张守东教授言，阿克曼教授的主张之于宪法理论，恰如罗尔斯的学说之于政治学、德沃金思想之于法理学，都是对当代美国理论和现实危机的回应。阿克曼教授的宪法理论乍一看来似无多少建树，仔细看却处处用心良苦。例如，在回应宪法秩序为何高于日常政治的问题上，阿克曼教授诉诸人民得以凝聚智慧的条件，从而把宪政共识抬升到肮脏的政治算计、党派交易之上；在回应司法审查为何可以超越国会立法的问题上，教授以人民意志在时间、空间上的超越性和司法机构在探询人民意志方面的技能和品格做答。这些都既是宪法理论的长期难点，也是现实司法过程中的薄弱环节。 阿克曼教授的理论的过人之处，在于其将人民主权赋予实质内容的努力。于国人借鉴之处，在我看来有两个方面。其一，我们的法律理论中提及类似概念之处，多流于口号形式；而过去政府以党的政策、文件代替法律的历史，更导致了今天人们对宏大理论的一般反感，而阿克曼教授告诉我们，所谓人民在关键时刻会站起来有所行动，并非只是停留在美国宪法纸面上的东西，而是真真实实的发生在美国的历史上、也会在以后合适的时候重新出现。研究我国宪法的同仁，是否考虑过我们的理论里也存在相似的可能性？其二，在宪法中最为重要的不是文本，而是在宪法文本背后、据以解释宪法并发挥着实际效力的宪法共识。缺乏宪政共识的情况下，无论谈法治、违宪审查还是宪法的司法化等等，都是空话。而在实际司法过程中遇到的问题，也会因没有宪法共识身处而进退维谷的尴尬境地（参见拙文《“挂靠”企业的历史和语法》对法院裁判改制企业财产纠纷问题的分析）。在当下谈中国的宪政和法治，要问的问题是，我们现在有没有宪法共识——若有，究竟是通过何种形式形成的；若无，将来人民会以什么方式达成宪法共识？ 注：布鲁斯。阿克曼教授的理论有关讨论，可参见汪庆华《宪法与人民——布鲁斯？阿克曼的二元主义宪政理论》，《政法论坛》2009年第6期。 http://www.law-frontier.com/ReadNews.asp？NewsID=402 ；文中提及拙文，参加郭锐：《“挂靠”企业的历史和语法》，《洪范评论》学刊第1卷第1辑。www.usc.cuhk.edu.hk/wk_wzdetails.asp？id=5405.
据不完全统计，目前世界上除两个国家外（英国和新西兰）都有成文宪法，而实行司法审查体制的国家，明确规定的有40多个，间接规定的有20多个；由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1，这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。那么，什么是宪法监督司法化，它具有什么价值和功能，当代司法化发展前景如何，以及对于我国反思和选择宪法监督体制的意义何在？这些问题我们必须予以认真对待和研究。 一、 宪法监督司法化的概念及其当展趋势 （一）宪法监督司法化的概念 关于“司法化”的表述，最近两年来在法学界，特别是在宪法学界已经耳熟能详。论者都以自己的理解和认识在讨论这个问题，表示自己或赞成或反对或疑惑的态度。应当承认，日前在中国学术界不仅对“司法化”意义的理解上见仁见智，没有也不能统一起来；而且在“司法化”的概念上至今也没有一个大家公认的权威性的解释。概念上的含混不清，也是导致对相关问题表述不一致的一个重要原因。因此，我们认为有必要首先在此对“司法化”的概念作一梳理，同时表明一下我们对这个概念的理解。 从字义上来说，“化”有多种含义，按《辞海》的解释，其含义达十二种之多。与我们研究最密切相关的意义是：“表示转变成某种性质或状态。如绿化、电气化、大众化。”；“司法化”应当就是在这个意义上使用的。不过在宪法学的研究中，其使用都用了不同的前置词，主要有两种表述，即“宪法司法化”和“宪法监督司法化”。然而，仔细分析起来，这两者之间在适用的范围上却有很大的不同。这种不同影响了人们对它们的选择态度。 我们不赞成“宪法司法化”的表述。首先，因为这种表述至少部分地不能在学理上准确地反映宪法的基本意义，容易产生对宪法、宪政、宪治的误解与误导。宪法是一项综合、复杂的社会现象和社会工程，其基本性质至少包含政治和法律的两种属性。其政治性是最早被设计和开发出来的，首先主要用来规制和约束国家公共权力机关的设立、配置、职能、权限和活动原则等机制。这是宪法最基本的功能，宪法的最初设计主要就是用于这种功能，至今也没有丝毫克减这方面的重要性。其次，宪法的政治性还表现在国家与公民的相互关系上。在近、现代国家，当高贵的血统、神圣的宗教等因素退出国家政治舞台之后，唯一能够把国家与公民联系起来的政治性工具就是国家的宪法。通过宪法，国家设立公民的政治性权利与义务以及其他的基本权利，使国家和公民结成特定的政治关系，从而实现国家的一体化，并进而结成一个有机的社会整体。此外，宪法的政治性还表现在它需要规范国家与政党、政治组织或团体之间的政治关系等。这种政治性决定了宪法的实施、宪政和宪治必须遵守某种政治关系原则和政治活动规范。尽管在这种政治原则和政治活动规范中已经引入了一定的司法机制，甚至在目前还有不断加大司法机制的趋势（这一点下面还要进行详细分析），但无论如何，司法机制是不能完全取代政治机制的。换句话说，宪法的政治关系是无法用司法机制来调整的。从这个意义上说，“宪法司法化”是不可能实现的，也不应该舍弃政治机制而完全代之以司法机制。 即使从宪法的法律性方面看，简单地适用“司法化”机制也是不适宜的。宪法毕竟是国家的根本法，它只是为社会和国家的法律关系确立一个总的原则和基本框架，并以此为调整各种法律关系的各部门普通法律奠定立法的基础。这一特定的性质就决定了宪法与普通法律的根本区别，包括在实施或执行方面的区别。换句话说，宪法是不能完全以普通法律，特别是刑事、民事等方面的法律的执行方式来贯彻实施的，特别是不能完全以普通法院的司法判决形式来实施宪法。这就是为什么在美国式的司法审查制度中，普通法院总要被限制或自我主动地限制实行这种有关违宪问题的司法审查权，甚至确立某些确定性的原则以回避进行司法审查的原因。这也就是为什么在欧洲和世界其他许多地区的国家设立专门的宪法法院或宪政院以监督宪法实施的原因。除此以外，这也就是为什么在宪法理论和实践中对“第三者效力”的问题一直聚讼不已，并自二十世纪八十年代逐渐沉寂下来的原因。因此，即使只是单纯的考量宪法性质与实施机制和效力范围这些大的方面，也不能简单地说“宪法司法化”是适当的、可取的。不错，现 代宪法的实施越来越多地引入了司法机制，司法适用的范围也有所扩大，尽管存在较多的争议。但不加区别和分析，就笼统地说“宪法司法化”是不确切的，同样容易引起对宪法性质的误解和宪法实施的误导。在中国目前的宪法司法化的讨论中对于其必要性，就有一种意见认为：所有的法都必须适用司法，而宪法也是法，所以适用司法，乃至司法化，不仅应当而且必要。这种认识显然没有充分考虑到宪法与普通法律之间的差异与区别，将适用普通法律的司法按照形式逻辑式的推理适用于宪法，显然过于简单化了。
“宪法”一词，在《辞源》中指“国法，根本大法”。 近现代西方学者也认为宪法是国家根本法。但他们却从不同角度对“宪法”进行了概括。德国学者耶林内克从宪法内容角度出发，提出“宪法是最高国家机关及其履行职能的程序，规定最高国家机关的相互关系和职权，以及个人对国家政权的原则、地位等各种原则的总和”；美国学者施瓦兹则从宪法的法律形式特点表述宪法概念，他认为宪法乃是包括治理国家指导原则的国家根本法。 社会主义学者站在自己的立场上，分别从阶级本质、物质条件与民主制度的联系、在法律体系中的地位这几个不同角度对宪法下定义。比较著名的阶级论认为宪法是集中表现统治阶级意志的国家意志。 我个人认为宪法是集中表现统治阶级意志、在整个法律体系中占主导地位、规定国家社会制度最根本和最具原则性内容的国家契约典范。理由如下： 1.宪法是统治阶级意志在法律领域的集中体现。比如宪法的序言一般都是记载着制宪者阶级所取得的胜利成果，宣布他们建国的基本原则、纲领、方案。这样的例子比较明显的有中国宪法和前南斯拉夫的宪法。中国宪法序言第七自然段规定：“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’ 重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”第十自然段规定：“在长期的革命和建设过程中，已经结成由中国党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线，这个统一战线将继续巩固和发展。”另外，目前我国法学界提出的“法律要为创新型国家服务”的论断，也是基于新时期党中央提出鼓励自主创新、打造一批具有完全知识产权的民族品牌的口号。 2.宪法在整个法律体系中占主导地位，规定国家社会制度最根本和最具原则性的内容。宪法与其它法律是母法与子法的关系。加拿大学者柯里认为，宪法决定和规定最高国家机关的设立，它规定这些机关与公民、国家与个人之间的相互关系；美国学者布兰代斯认为，宪法对政府进行限制，给公民最大的自由的限制，《美国百科全书》宪法条目作者巴塞洛缪则认为宪法是治理国家的根本法和基本原则的总体；英国学者史特朗认为，宪法就是要确定国家主权的特定地位；日本学者小林植树认为，宪法规定国家统治机构的结构形式；荷兰宪法学者亨利。范。马尔赛文和格尔。范。德。唐在《成文宪法的比较研究》一书中，通过对大量宪法文献的实际考察，得出以下“经过检验的结论”：“第一，某些最低限度的内容在宪法中总是出现的，或者更确切地说，这些内容至少在75％的宪法中出现。第二，宪法包括如下一些内容：1.关于宪法自身的规定，特别是规定宪法在法律体系中的性质和地位，修改的可能性和修改的程序；2.关于国家机构的规定。在这方面，所得出的研究结果是毫无疑义的，100％的宪法规定了这些机关的组成，同时还规定司法制度、选举制度和代表制度；3.关于法制的规定。宪法没有涉及法治及法制，但却包括了关于法律制度的一些方面，例如宪法自身的规定与普通法律的关系以及和国际性立法的关系；4.关于公民权利和政治权利的规定，……这4种内容正是宪法普遍所有的。”以上这些学者的观点都可作为我的论据。 3.宪法是国家契约的典范。国家契约是社会契约的同义词，是社会契约论（又称民约论）提出的一个名词。社会契约论认为国家和法是由于人们订立契约而成立的。这种政治学说早在公元前5世纪就有萌芽。当时古希腊智者派中思想激进的学者，认为国家和法是人们相互间自觉缔结的契约的产物。智者派的著名代表普罗塔哥拉（前481－前411）在《论神》一书中认为道德和法律是人们所约定的，不是神意产生，因而是相对的。这种认为“政治制度不是由神所规定的、而是由人协议公议而产生”的观点在当时具有积极的意义，对当时的宗教和法律的权威是一 种冲击。到公元前4世纪，古希腊唯物主义哲学家伊壁鸠鲁（前341－前 270）又认为社会秩序是人们为了避免彼此伤害而产生的约定，“公正没有独立的存在”，“是由相互约定而来”。马克思对此指出：“国家起源于人们相互间的契约，……这一观点就是伊壁鸠鲁最先提出的”根据马克思的论述，伊壁鸠鲁的原始的、朴素的社会契约论主张国家和法是以防止对人们相互关系可能产生的危害为目的而缔结的社会契约的派生物。到了17、18世纪，随着资本主义经济成分在西欧各国的发展，古典自然法学派的启蒙思想家广泛地传播了社会契约论学说。荷兰法学家格老秀斯（1548－1645）认为国家是自由人出于理性的考虑，为了享受法律利益和共同福利，通过契约而成立的。荷兰唯物主义哲学家斯宾诺莎也是这一学说的主要代表人物。他强调自然界的一切都是必然的，认识了必然，人就能不为情感所役使而获取自由。意志自由的想法是由于想象和无知（《神学政治论》）。英国唯物主义哲学家霍布斯（1588－1679）认为应当从人（不是从神）的本性中寻找立法和政治的原则，人有利己的本性，“人对人象狼一样” （《论公民》），为摆脱人人自危的社会状态，人们订立“契约”（《利维坦》），把自己的权利转订给契约的掌握者，即一个人或者一个会议，实即主张君主专制。英国唯物主义哲学家洛克（1632－1704）则与霍布斯不同，认为订契约时，人们并非把全部自然权利都转订给君主，而是还保留着一些如生命、自由、私有财产等权利，统治者若任意侵犯这些权利，人们有权推翻他（《政府论》）。法国启蒙思想家卢梭（1712－1778）在《社会契约论》一书中认为国家是 “自由”的人民“自由协议”的产物，人们同意把自己的权利转让给国家，国家必须保护一切缔约者自由、平等、生命和财产，体现全体人民的“公意”，如果这种契约遭到破坏，人民有权取消它，被暴力夺取的自由应用暴力夺回。另一启蒙思想家狄德罗（1713－1784）认为自由是人的天赋权利，“没有一个人从自然得到了支配别人的权利”（《对自然的解释》）。沿用“社会契约说”，论证封建专制制度的不合理性，希望通过“开明君主”实现社会改革。德国哲学家康德（1724－1804）也执此说，主张自由、平等，宣称共和国是唯一合理的国家形式，但又认为这是不能实现又应力求实现的理想目标。提出有一个至高无上、永恒不变、人人都应无条件遵守的道德原则，即绝对命令，为证明人人得以执行这一命令，须假定有意志自由，这样才有道德责任而言。强度必须假定灵魂不朽和上帝存在，而上帝则是道德秩序的最后保证（《道德形而上学基础》）。正是社会契约论，有力地构建了宪法作为国家契约典范的理论基础。
宪法论文3900字(一)：民法典应承载宪法对家庭之制度性保障探究论文
摘要：无论是在中国人的传统观念中，还是中国的现实生活中，家庭都有着至关重要的地位。家庭的权益不受侵犯不仅是个人生活幸福的源泉，更是社会和谐发展的基础。在我国宪法第49条中，明确提出了国家保护家庭这一内容；这充分说明了宪法对家庭提出了制度性保障。然而在民事立法中，家庭并未被认定为民事主体，这使得家产制从法律上来说也失去了应有地位，进而使得个人主义倾向明显，家庭主义受到抑制。对于这种情况，民法典应从法律上予以改变，以有效承载宪法对家庭的制度性保障，维护家庭应有的法律地位。
关键词：民法典宪法家庭制度性保障
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-5349（2020）07-0051-02
受我国传统文化的影响，中国人的家庭观念比西方要强很多，这也是中国文化中最显著的部分之一。也正是因为如此，有学者提出应当在我国法律体系中将家庭作为一个基本范畴。事实上，即使是在西方国家，尽管家庭并没有被认定为基本范畴，但是对家庭的安全与稳定的保护却同样非常全面。纵观欧美等具有成熟法治体系的国家，尽管家庭对于欧美国民的重要程度比我国要弱得多，尽管同样没有成为法律的基本范畴，但这并不妨碍欧美国家的法律体系对于家庭从法律上的认可与保护。而就世界上绝大多数的法律来看，对于家庭在社会中的角色和价值都予以了法律上的肯定，并对于破坏家庭、然乱家庭秩序的行为也会进行惩处，甚至在必要的时候实施刑法手段。在我国的刑法中，就有虐待家庭成员的犯罪规定。而纵观我国的民事立法，却不足以反映出家庭在中国人心中的重要地位。我国宪法第49条中，明确提出了国家保护家庭这一内容；因此在民法典编纂之际，应当更好将承载宪法对家庭之制度性保障。
一、宪法对家庭之制度性保障的内涵
在我国宪法第四十九条中，有如下的明确内容：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。该条款在宪法解释学中，即表明宪法对家庭的制度性保障。其内涵应当至少从以下四个层面体现。
1.应就家庭建立完善的法律体系
只有针对家庭建立完善的法律法规体系，才能对其构成法律保护，而非仅仅只是社会事务。因此，立法者应当承担起对家庭制度性保障的责任，以立法的形式构成一整套科学的基于家庭的法律制度，从而使宪法赋予家庭的保护得到有效落实。事实上，我国制定一系列与家庭相关的法律法规，包括《婚姻法》《继承法》《户口登记条例》《收养法》《未成年人保护法》……再加上国务院与地方政府的相关配套法规，从数量上来看成就颇丰。但问题在于，这些立法基本都是对家庭中的个体权益的保护，而非对家庭本身的保护。
2.家庭之制度性保障的理念为建立家庭本位
固然，家庭是由每一个个体构成的，保障家庭个体权益非常重要。但是，对于家庭个体权益的保护，无论是在宪法中，还是在诸多民事立法中，都已经非常详尽。比如对于对母亲、儿童、未成年人、父母、老人等，都有专门单行法保护；但是与家庭个体相比，家庭的法律地位几乎可以忽略不计，甚至可以说家庭几乎从来就没有被立法者看到。然而问题是，如果家庭权益得不到保障，家庭中的个体的权益也就会成为空谈。如果法律没有对家庭实施有效保护，那么即使法律对家庭成员的权益给予再全面的保障，最终也必然会落空；只有家庭的权益得到了有效保护，家庭中的个体才能够切实得到法律保护，切实享有相关权益。正是因为这个原因，宪法对于家庭的制度性保障这一使命不能被个人本位所完成，而必须通过家庭本位来实现。如果基于这样的理念，即便在我国当前的法律体系中没有家庭法这样的专门性法律，也应当在民法中将这一理念体现出来。否则，宪法对于家庭的制度性保障就没有得到充分落实。
3.家庭之制度性保障的关键在于赋予家庭民事主体地位和权利
只有让家庭具有如同企业法人一样的民事主体地位，并拥有与之相对应的民事行为能力，才能够在法秩序中真正成为能够保护自身权益的主体；否则家庭的价值和意义就不可能在法秩序中体现出来，家庭之制度性保障也就只能够作为学术概念成为谈资。然而，这在我国当前民事立法中缺失既成事实，因此，希望在民法典编纂中能够有效体现家庭之制度性保障。
4.家庭之制度性保障的核心应集中在传统家产制的规范上
尽管对家庭的保障，包含了非常丰富的内涵，诸如组成、和谐、存续、伦理等，然而家产制应当被视为核心制度；如同财产之于一个人，家产对于一个家庭的意义是相同的，没有家产家庭也将难以真正的维系。在民事立法中，对于我国的传统家产制，并不应当完全抛弃，而应根据时展作出相应调整，以更好地保障家庭的延续基础。然而在我国当前的民法中，完全没有体现出这一要求，因此，在民法典的编纂过程中，应将家产制纳入其中，从而更好地保证家庭发展延续，并世代相传的物质基础。事实上，针对家庭之制度性保障的核心，也有学者提出了不同的观点，比如有人提出“以保护弱势成员为原则”。事实上，在家庭关系中，很难说某位成员是绝对的弱势成员，更多的时候弱势成员都是相对而言的。另外，在一般观念中，本认为是弱势成员的家庭成员，诸如母亲、女性、未成年人、老年人，我国几乎都已经为之出台了专门性的法律。因此，家庭之制度性保障就无需再过度强调这一点。
二、既有民事立法在家庭之制度保障方面的缺失
对于宪法与民法的关系，虽然无论学术界的差异和分歧有多大，民法不应脱离宪法的原则，而应当认可并融入宪法规定的法秩序中，这应当是普遍共识。因此，对于我国宪法在第四十九条中，对家庭之制度性保障，民法将其明确并细化成为民事行为的依据和准则。但是，就當前我国民事立法来看，在这方面几乎没有涉及。而这种缺失集中体现在两个方面。
1.家庭在现有民事立法中不具有民事主体地位
就我国现行的民法通则中的全部内容，只有两条中提到了“家庭”。在第二十九条中有如下内容：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”；在第一百零四条中有如下内容：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。”由此可见，家庭的主体地位仅仅在农村承包经营这种特定环境下而有限认可；然而在司法实践中，这种主体地位根本体现不出来，诉讼几乎都是以当事人而非家庭来承担。在其他的诸如婚姻法、继承法、收养法中，家庭同样无法得到民事主体的地位。可以说，这一现状在我国当前民法体系中体现得非常明显，因此在民法典编纂中不予以弥补。
2.家庭财产在现有民事立法中几乎被废弃
因为家庭在我国的民法通则中并非民事主体，所以在民法通则中自然也就没有了家庭财产的法律概念。这意味着在我国当前民事立法体系中最主要的法规民法通则中，我国绵延数千年的家产制完全失效了。而且家产制不仅在民法通则中失去了地位，在后续的诸多法律中同样被完全抛弃。在婚姻法1980年修订时，“家庭财产”被“夫妻共有财产”所取代，在2001年修订时，则进一步提出了“夫妻一方财产”，这就意味着在家庭中产生了个人财产中，并且与家庭共有财产具有了同等地位[1]。这使得在家庭中个人财产的边际不断增加，而共同财产也就是传统的家产却逐渐没有了空间。根本原因就是有家庭不具有民事主体地位，因此无法有效维护其自身的权益。
随着在立法体系中家庭地位的丧失，司法机关同样也追随这一步伐。在司法实践中，个人财产优先家庭财产。于是原本应当基于宪法对家庭之制度性保障，家产制优先个人财产这一原则完全被抛弃。这也引起了社会的广泛争议。2010年婚姻法修订后，对其的司法解释中，同样没有对家产制给予必要的尊重。比如，对于由父母出资购买的不动产，司法解释并不是将其认定为家庭财产，而是“双方按照各自父母的出资份额按份共有”[2]。在这样的法律引导下，家产制逐渐消亡，而过度强调个人财产也必定意味着家庭成员之间的纽带的断裂，算计、自私、冷漠充斥，这并不利于社会的和谐发展。
纵观中国的发展，生产家庭化是延续了数千年的历史，并且已经形成了以家为本位的社会体系。虽然当前我国已经进入现代社会，并且成为世界第二大经济体，然而小农家庭、三代家庭在我国依然普遍存在。基于这一现实，在法律体系中必须对家庭予以重点对待，而非全面强调个人主义。
三、民法典编纂应当对家庭方面给予高度重视
对于中国人来说，家庭是基本生活单位。早在幾千年前，孟子说“天下之本在国，国之本在家”，几千年后，这种以家庭为基本单位的社会生活方式依然生生不息，家庭伦理始终是我国传统伦理观的重要组成部分。尽管随着社会发展，我国的社会伦理观出现了一定的变化，但家庭的重要意义依然不可磨灭。正是因为如此，很多学者提出并支持在民法典编纂中，对家庭的民事主体地位予以全面承认。
然而正如我们前文中所谈论的，我国对家庭观念的重视却在立法政策中完全没有得到体现。家庭对于中国人的意义事实上得到了制宪者的认可，因此将其纳入宪法之制度性保障中，具有独立价值的地位。但是无论是关系国家治理的立法体系，还是普通民事立法体系，对于家庭的地位都没有给予充分重视，这也逐渐导致“个人化”“私权化”分外严重，家庭观念日趋淡薄，这对于家庭的稳定和社会的和谐都是非常不利的[3]。
基于此，值此民法典编纂之机，必须将宪法对家庭之制度性保障，有效地付诸民事立法中。从历史渊源来说，家庭是中华民族的传统，从社会现实来说家庭是中国国人的源泉，因此，家庭的地位在中国人思想和生活中不可磨灭。更重要的是，家庭是中国最重要的福利单位。因此，保障家庭权益，对于建设社会主义和谐社会具有重要的战略意义。
宪法毕业论文范文模板(二)：宪法和法律委员会职责浅析论文
摘要：“法律委员会”在2018年宪法修正案中被更名为“宪法和法律委员会”；随后宪法和法律委员会通过决定形式获得了由全国人大常委会授予的宪法解释权，并明确了宪法和法律委员会主要承担的是宪法监督的职责。但是同时拥有宪法解释权的全国人大常委会与宪法和法律委员会在合宪性审查工作中该如何合作却仍是未知数。本文通过论述宪法和法律委员会与全国人大常委会的合作关系并进一步提出以双方名义出台宪法解释的合作方式是最佳方案。
关键词：宪法和法律委员会；职责；宪法解释权；全国人大常委会
从2012年把“全面实施宪法”作为法治建设目标到党的确定了新时代的新要求是“加强宪法实施和监督”和“推进合宪性审查”。再到2018年3月11日的《宪法修改案》以“宪法和法律委员会”替代了宪法第七十条中的“法律委员会”。紧接着，2018年6月22日，全国人大常委会出台了《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》（以下简称《决定》）。《决定》为了更好地落实宪法监督机制，首次明确了宪法和法律委员会的职责：“宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、加强宪法监督、推进合宪性审查、开展宪法解释、配合宪法宣传等工作职责。”由此可见，我国宪法实施监督机制的建设在构建“法治中国”这一框架下逐步向前推进，合宪性审查作为宪法监督中重要一环已经得以重视。全国人大常委会在《决定》中不仅确定了宪法和法律委员会是合宪性审查的承担主体还赋予了宪法和法律委员会宪法解释权，无疑是明确了合宪性审查的主体和细化了宪法监督职责，落实了全国人民代表大会常务委员会一直虚置的解释宪法、监督宪法实施的权力，但是也引发了众多问题---宪法和法律委员会受谁领导？宪法和法律委员会与全国人民代表大会常务委员会是什么关系？两者在开展合宪性审查工作中是如何分工合作的？归根结底都是一个问题：合宪性审查中宪法解释权的分配问题。本文先论述宪法和法律委员会与全国人大常委会的关系，得出两者在合宪性审查中是合作且相互制约的关系，再提出了两者在合宪性审查中是如何作出宪法解释的三种方案。
1宪法和法律委员会与全国人民代表大会常务委员会的关系
首先，宪法和法律委员会具有一定的独立性。根据宪法第七十条规定，全国人民代表大会设立宪法和法律委员会为其专门委员会。宪法和法律委员会进行审议、拟订和研究有关议案的工作时必须在全国人民代表大会及其常务委员会的领导下且在全国人民代表大会闭会期间由全国人民代表大会常务委员会领导。由此我们不难联想到全国人大常委会法制工作委员会，两者与全国人大常委会的关系是不是一样的？从隶属关系来看，法制工作委员会是全国人大常委会的内设办事机构，而宪法和法律委员会虽然是在全国人大闭会期间由全国人大常委会领导，但其在进行与宪法、法律相关的工作时是全国人大的化身，代表着全国人大，性质依然是全国人大设立的专门委员会，并非全国人大常委会直属的内设机构；从组成人员上看，宪法和法律委员会的主要人员是全国人大代表和全国人大常委会委员，不一定占人大机关的行政编制，而法制工作委员会成员属于常委会机关工作人员，一般要占用人大机关的行政编制。所以宪法和法律委员会与全国人大常委会法制工作委员会是不同的，法制工作委员会与全国人大常委会存在直接隶属关系，前者是后者的内设办事机构；全国人大常委会与宪法和法律委员会之间不存在直接隶属关系，宪法和法律委员会具有一定独立性。如此一来，逃脱了全国人大常委会“自我审查”的怪圈，由独立的第三方--“宪法和法律委员会”审查其制定的法律，更具有实效性。
其次，全国人大常委会具有过滤作用。根据《立法法》第九十九条规定，“五类国家机关”提出有关合宪性审查的“要求”由人大常务委员会内设工作机构提交给宪法和法律委员会进行审查；“其他主体”提出的“建议”由人大常委会工作机构审查，有必要再交由宪法和法律委员会进行审查、提出意见。合宪性审查正式开始之前有一个筛选的过程---由全国人大常委会作为“过滤器”，把“五大主体”和“普通主体”认为与宪法或法律相抵触的法律规范先进行筛选、过滤，再交给宪法和法律委员会进行审查。合宪性审查的主体有两个---宪法和法律委员会与全国人大常委会，两者在宪法监督职责上是合作关系，工作上有先后顺序之分，更能体现两者的独立性、分离性。
最后，宪法和法律委员会位阶因《决定》得以提升。《决定》中宪法和法律委员会的职责可以分为两部分：一是承接法律委员会的职责；二是新增宪法监督的职责。全国人民代表大会常务委员会通过出台《决定》的方式，授予宪法和法律委员会宪法解释权。宪法解释权的授予有两方面含义：第一，履行合宪性审查职责就必须有宪法解释权。宪法和法律委员会在合宪性审查过程中，需要通过解释宪法来判断法律法规是否合宪，所以承担了合宪性审查工作就等于是拥有宪法解释权；第二，宪法和法律委员会较其他专门委员会位阶稍高。根据现行宪法只有全国人大常委会拥有宪法解释权，专门委员会只有研究、审议和拟定有关议案的权力，是协助性质的。而《决定》颁布以后，宪法和法律委员会拥有的宪法解釋权使之具有特殊性，其他专门委员会依旧是辅助性质，也从未被授予如此重大的权力。此外，其他专门委员会如果将宪法和法律委员会仅仅定位为专门委员会，显然不能达到维护宪法权威的目标的。宪法和法律委员会拥有了宪法解释权以后不再是一般的专门委员会，至少它的位阶要比其他专门委员会要高，才能使得职责与权力相匹配。
综上所述，宪法和法律委员会作为全国人大的专门委员会具有独立性，又因《决定》获得宪法解释权，使之比其他专门委员会位阶要高，拥有与全国人大委员会共同开展合宪性审查的有力武器，两者不再仅限于协助关系，而是一种合作关系。
2合宪性审查中的宪法解释权分配
根据宪法第六十七条，宪法解释权属于全国人大常委会。根据《决定》，宪法和法律委员会的职责之一是开展宪法解释，即宪法和法律委员会通过《决定》得到了原只属于全国人民代表大会常务委员会的宪法解释权。在此情况下，全国人大代表大会常务委员会与宪法和法律委员会都拥有宪法解释权，那么这两个机关在宪法解释权的行使上是如何分配？目前我国并没有出台法律来厘清关于宪法解释权的职能分工问题，故在此提出3种可能性：
（1）全国人大常委会把自身的宪法解释权全部授权给宪法和法律委员会，即合宪性审查的决定机关是宪法和法律委员会，其拥有独一无二的宪法解释权。这种假设是不可行的。一方面，宪法和法律委员会只是一个专门委员会，受全国人民代表大会常务委员会领导的，机构位阶较低，而宪法是我国根本大法，仅仅由专门委员会对其进行解释会出现解释机关位阶与宪法位阶不相适应的尴尬场面，将导致合宪性审查权威性不足，反倒丧失了公信力。另一方面，全国人大常委会的宪法监督权因缺乏宪法解释权这一实体武器而落空。宪法和法律委员会的宪法解释权和全国人民代表大会具体的宪法修改权，在一定程度上架空了全国人大委员会对于宪法的监督，使得全国人大常委会的宪法监督权无法落实。
（2）全国人民代表大会常务委员会与宪法和法律委员会都拥有宪法解释权，但两者的效力有差别，专门委员会模式的合宪性审查机构不能成为终局性的决定机构，合宪性审查的最终决定者只能是全国人大常委会。具体而言，宪法解释的初稿由宪法和法律委员会完成，此初稿需要经过全国人大常委会的审核、批准，宪法解释的终稿只能以全国人民代表大会常务委员会的名义出台。该模式下全国人大常委会解（下转页）
（上接页）释宪法的职责由宪法和法律委员会具体承担了，宪法和法律委员会就变相成为全国人大常委会的内设机构。虽然如此设置符合目前的人民代表大会制度框架，但是也存在明显漏洞。一方面，全国人大常委会同时承担制定法律及判断该法律合宪性的职责，会形成“自我审查”局面，缺乏公允性。另一方面，全国人大常委会作出的《决定》失去其核心价值---独立性，使得宪法和法律委员会的宪法解释权形同虚设，并没有突破我国宪法监督的现存窘境。
（3）全国人民代表大会常务委员会与宪法和法律委员会同时拥有宪法解释权，在合宪性审查中，宪法和法律委员会的宪法解释权效力与全国人大会常委会的宪法解释权效力相当，但两者工作存在先后顺序，分为三个步骤。第一步，由全国人大常委会先根据《立法法》第九十九条筛选出需要进行合宪性审查的规范性文件；第二步，宪法和法律委员会独立作出宪法解释初稿；第三步，宪法和法律委员会与全国人大常委会商讨后得出最后的宪法解释及决定，并以双方名义出台。如果全国人大常委员会否决宪法和法律委员会作出的宪法解释，需要作出正式文件批复。宪法和法律委员会是全国人大的专门委员会，而全国人大常委会是全国人大的常设机构，从机构设置层面上看，宪法和法律委员会与全国人大常委会的差距不大，位阶相差不大，存在合作的空间。从决定权归属来看，第一步骤的决定权在全国人大常委会；第二步骤的决定权在宪法和法律委员会；第三步两者皆有决定权。如此一来，宪法和法律委员会与全国人大常委会相互制衡，互相牵制，打破“自我审查”的局面。不仅解决了宪法和法律委员会位阶低，与宪法解释权不相匹配的尴尬局面，还保证了合宪性审查的独立性、合宪性审查的公允性。
宪法论文1800字(一)：宪法与基本法的内在关联论文
主席2017年在庆祝香港回归祖国二十周年大会暨香港特别行政区第五届政府就职典礼上的讲话中，对今后更好在香港落实“一国两制”提出了几点意见，其中一点是“始终依照宪法和基本法办事”。他指出，“回归完成了香港宪制秩序的巨大转变，中华人民共和国宪法和香港特别行政区基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。宪法是国家根本大法，是全国各族人民共同意志的体现，是特别行政区制度的法律渊源”。
从法理学的角度来看，1997年7月1日香港回归祖国的时候，作为香港法律制度的终极法理基础的“根本规范”有所改变或转移。原来港英殖民地时代香港法律制度中以英国的不成文宪法为基础的根本规范，由一个以《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）为基础的根本规范取而代之。因此，《宪法》整体上是适用于香港特别行政区的，而《宪法》中某一项条文是否直接在香港实施或执行，则视乎该条文和《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）的关系，包括该条文是否与《基本法》的条文有所矛盾，因而，不直接在香港实施。虽然《宪法》的条文原则上是适用于全国范围的，但由于根据《宪法》第31条，特别行政区可以实行与全国其他地区不同的制度，因此，在香港实行的制度由《基本法》作出特别规定，《宪法》中关于在全国实行的制度的条文并不全部在香港实施。举例说明，《宪法》第三章有关于全国人大及其常委会和国务院的构成与法律地位的条文，很明显是香港特别行政区法律的重要构成部分，因为《基本法》有不少条文提及这些国家机构对于香港特别行政区行使权力的情况。另外，关于地方人大与各级法院和检察院的条文则不在香港实施，因为虽然根据《基本法》第12条，香港特别行政区是直辖于中央人民政府的地方行政区域，但特别行政区的行政、立法和司法机关的设计是有别于中国其他省市的。
值得注意的是，虽然《宪法》部分条文并不在香港直接实施，但这不表示这些条文在香港并无法律效力或香港居民无须理会这些条文。因此，在《基本法》所确立的“一国两制”的宪制框架下，“两制”的前提是“一国”，香港市民须尊重在中国内地实行的社会主义制度及承认其合法性，港人不应从事破坏中国内地的社会主义制度的活动，也不应进行危害祖国安全的行为。正因如此，《基本法》第23条要求香港特别行政区立法禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府等危害国家安全的行为。
主席指出，“要加强香港社会特别是公职人员和青少年的宪法和基本法宣传教育”。在香港，关于基本法的宣传教育已经推行多年，但关于《宪法》是否是《基本法》教育的重要构成部分，在香港似乎未有足够的讨论和认识。笔者认为，关于《基本法》的教育和关于《宪法》的教育是密不可分的，如果对《宪法》没有足够的认识和了解，便很难充分认识和了解《基本法》。这不单是因为《基本法》是根据《宪法》第31条制定的，更是因为《基本法》并不是一份可以独立于《宪法》而存在和不证自明的法律文件，《基本法》是衍生于和从属于《宪法》的法律文件。因此，可以说《宪法》是“母法”，《基本法》是“子法”。
脱离了《宪法》，不少《基本法》条文都是难以充分明白的。例如，《基本法》中除了有“香港特别行政区居民”的用语和概念外，更有“中国公民”的用语和概念，而关于“中国公民”身份的《中华人民共和国国籍法》，是根据《基本法》第18条列入《基本法》附件三而适用于香港的重要全国性法律之一。那么，谁是“中国公民”，谁享有中国国籍，则必须从《宪法》的层面和《中华人民共和国国籍法》的层面予以了解。因此，在香港推行公民教育和《基本法》教育，其中一个重要元素，必须是关于“中国公民”这个概念的教育，公民是一个国家的成员，要了解什么是公民，便要了解什么是国家。要了解什么是国家，则必须了解这个国家的宪法，因为一部宪法便是一个国家的根本大法，宪法所叙述的故事（如《宪法》的序言所叙述的故事），便是这个国家及其国民的历史、文化和当前的境况的一个缩影。
《宪法》有一个十分详尽的序言，《基本法》里也有一个序言，这两份序言所叙述的便是中华人民共和国和香港特别行政区的故事。在香港推行公民教育和《基本法》教育，必须十分重视这两份序言，以及如何解读这两份序言。
陈弘毅（作者为香港大学法学院教授，全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会委员）
宪法毕业论文范文模板(二)：国家民族的宪法表述与宪法意义论文
摘要：中华民族是我国的国家民族。“中华民族”被明确确立为一个宪法概念，则国家民族必然成为一个宪法学概念。国家民族是一个普遍的宪法现象，现代宪法主要有两种国家民族的表述方式：一是直接将国家民族写入宪法文本；二是“我们人民”的表达式。国家民族指明了制宪权主体及其范围，体现了国民的身份归属，具有标识国家、促进国民统合、维护国家统一的宪法意义。就我国宪法而言，国家民族有助于区分宪法中不同层次的民族概念，作为我国国家民族的中华民族相对于其他的国家民族具有优越性，是推动国家完全统一的宝贵的宪法资源。国家民族是宪法学研究的重要对象，应将国家民族确立为一个重要的宪法学范畴。
关键词：国家民族；宪法表述；宪法意义
一、引论
“民族”是中国宪法中的一个重要词汇或概念。现行宪法69次使用“民族”一词大致可以划分为两个层面：一是56个民族层面；二是国家层面，也即国家民族。二者分别对应不同的英文单词，ethnic与nation。前者如民族平等、民族团结、民族区域自治等；后者如民族解放。长期以来，法学关于民族的研究主要集中于前一层面，探讨的大多是少数民族权利保护、民族区域自治、民族团结等方面的问题，而对后者有所忽略。注此种状况或许与宪法序言明确规定中国是一个“统一的多民族国家”有关。2018年3月，第十三届全国人大一次会议通过的宪法修正案第32条和第33条，两次提到“实现中华民族伟大复兴”的表述。“中华民族”入宪再次凸显了宪法中“民族”概念的两层次性。可以预料，对国家民族的研究将持续成为宪法学界研究的热点之一。本文的写作目的在于，将民族学、政治学中的“国家民族”概念引入宪法学研究领域。在笔者看来，中华民族是我国的国家民族，“中华民族”入宪，则国家民族必然成为宪法学研究的一个重要对象；中华民族作为一个宪法概念的确立，则国家民族必然成为一个宪法学概念。
在展开论述之前，有必要对被视为“国家民族”的缩略语或简称的“国族”概念有所交代。[注]“国族”概念始于孙中山的创造，体现了孙中山的政治主张和立场，并因孙中山的强大的影响力而广泛流布，至今在学术界仍颇有影响力，[注]将国家层面的民族称为“国族”而保留56个民族用法的“国族论”也颇有市场。[注]但是，“国族”概念一直伴随着各种质疑和批评，中国共产党从未采纳此概念，其所蕴含的国家主义、同化主义的立场亦与时代潮流不符，需审慎使用。[注]与“国族”概念相比，“国家民族”具有以下优势：其一，国家民族直观体现了与国家的密切关系，作为一种理念，其指向了一种理想化的“人民全体”或“公民全体”，从而放逐了“同化论”的存在空间；[注]其二，国家民族强调国家的政治建构特性，体现了现代主义的民族理论立场，同时又兼顾了族群象征主义立场，国家民族的政治建构特性并不是凭空的捏造，大多具有历史文化的特性；[注]其三，国家民族既凸显了中文“民族”的层次性，又照顾了国人的用语习惯。一方面，人们仍可以泛泛地使用“民族”一词，而究属何种层次的民族则完全可以根据具体的语境区分开来；另一方面，现在将全体中国人作为一个民族的思想已然潜移默化地影响人们的日常生活，我们不经意间就在表达此种观念，比如“屠呦呦获得了诺贝尔奖，这是民族的荣光”。[注]这里的民族就是“国家民族”，而使用“国族”就显然不太妥当。
本文首先考察了“国家民族”在现代宪法中的表现方式，试图说明国家民族是世界各国宪法中一个比较普遍的宪法现象，而后对国家民族的宪法意义展开论述，最后尝试从宪法学的角度对国家民族下一个参考性的定义，最终实现将国家民族引入宪法学研究的目的。
二、国家民族的两种宪法表述方式
2018年3月，我国将作为国家民族的中华民族明确写入宪法，那么其他国家宪法是否也对各自的国家民族有所规定呢？答案是肯定的。现代主要国家宪法存在两种国家民族现象：一是明确推进和建构一个“国家民族”，如法国的“法兰西民族”、德国的“德意志民族”、美国的“美利坚民族”。二是“我们人民”叙事策略的应用。前者是对国家民族的直接确认，后者可视为国家民族的变体。明文规定国家民族方面，如美国宪法中的“美利坚人民”、德国基本法中的“德意志人民”、法国第五共和国宪法中的“法兰西人民”、俄罗斯宪法中的俄罗斯联邦人民；等等。[注]本文所要着重介绍和论述的是第二种国家民族现象，即“我们人民”的表达式。
“我们人民”的宪法表述以美国宪法最为典型，其开篇即为“wethepeople”，其他主要国家的宪法也存在类似的表述，如联邦德国基本法序言中的“我德意志人民”，俄罗斯联邦宪法与日本国宪法中的“我们”，大韩民国宪法序言中的“我大韩国民”“我们及我们的子孙”等等。[注]此类宪法表述的一个共同的特征就是都使用了“我”“我们”这样的主观性词汇，都具有“我们人民”的意蕴，因而可视为“我们人民”的变体。
“我们人民”的宪法修辞，显然与现代法典化语言的明晰、客观的要求相悖，而具有主观性和模糊性的特征，那么，现代宪法为何采用此种表述方式呢？这一表达式后面蕴藏着怎样深刻的内涵？既然美国宪法中的wethepeople是此类表达式的典型，何妨以wethepeople为具体的论述对象？而wethepeople的表达式中，有两个核心词汇，people与we，为此对该表达式的解读亦可以从两个方面展开：一是英文people与nation的内在联系；二是“我们”的建构和统合作用。
第一个方面，早期的people与nation各有不同的指向，但在近代实现了汇合。现代英文people源自拉丁文populus，原指“在古罗马公共广场上聚会于树荫的人”，后引申为“人、人民或市民”。英文nation源自拉丁文natio，原意为“出生”，指向“因出生地结合而成的一帮外国人”，表达的“血缘纽带”的含义。在西方国家的历史大变革中，则出现了people民族化和nation人民化的相向运动。在人民民族化过程中，自由平等的people获得相对于国家的主体地位，在nation人民化的过程中，贵族团体或特权阶层逐渐消失，国家权力的享有者逐渐扩及普罗大众，乃至人民最后成为国家主权的担当者。由此，英文people不仅具有人民的意义，同时具有民族的意义，复数的peoples也就直接翻译为民族；而nation不仅指民族，同时也指向国民。对此，霍布斯鲍姆曾指出，在法国大革命时期，民族(nation)乃是国民的总称，国家乃是由全体国民集合而成，是一主权独立的政治实体，因此，国家乃民族政治精神的体现。[注]从这个意义上讲，民族革命同时就是民主革命，民主革命也同时具有民族革命的性质。在这一历史性的大变革中，有以下几点需要特别指出：一是现代英文people在从拉丁文popupus一词历史演变中，其中延续了由古希腊罗马的政治文化发源而来的自由、民主的思想。[注]二是nation在其演变过程中，逐渐具有政治的意涵，同样蕴含了一种自由、民主、平等的观念。三是将nation等同于“国家”“人民”，主要指享有主权的人民，与people同义。[注]四是nation一词最初确实有表示血缘、地域共同体的意思，这为其后与遗传学等自然科学的突破而产生的人种进化论、社会达尔文主义相汇合，从而为广泛流布的种族民族主义思想埋下了伏笔。
需要指出的是，美国在民族国家的创建过程中，关于people的理解与英法有所不同。美国早期的政治理论家们比较喜欢使用“人民”“人民大众”“联邦”等词汇，而讳谈nation。美国1776年的《独立宣言》曾使用了一次nation，但在黄现璠先生看来，该词的意思应该是“国家”而非“民族”，因为美国早期的宪法性文件，包括《独立宣言》和《美利坚合众国宪法》中的people，并不具有“民族同质性”的nation含义。[注]也有西方学者认为其主要原因可能在于nation具有强调整体的一面，从而给人以中央集权、一元论和反对联邦各州权力的恶感。[注]笔者认为，同样作为国民或者人民，people具有强调普罗大众的意味，而nation除了具有强调国家的面向，还具有强调民族性的一面，这种民族性主要体现为某种历史文化的特性。作为一个形成中的民族，美国早期的政治理论家将美国作为一个民族就有点勉强。随着联邦政府的建立，特别是《美利坚合众国联邦宪法》于1789的通过生效，“人民”最终实现了与“民族”的汇合，“当people用作nation(民族)的含义时，美国学者大多将其理解为‘美国人’这一国族含义”[注]。不过，此时的people或nation均仅指向白人，而不包括黑人奴隶、印第安人以及女人，其时所声称的国民一体性意识，实际为“白人意识”。[注]其后people或nation的范围不断扩大，现在，美国宪法被认为是“合众国人民”意志的体现，美国人民或美利坚民族都扩张为整个国民全体，wethepeople也就是Americanpeople(美利坚人民或民族)。[注]
第二个方面，“我们”最直接的作用就是具有区别与归属的意义。“我们”的表达式是典型的民族主义的表现手法，因为民族主义的内涵虽然错综复杂，但它的基本要素有二：即民族对内的同一性和民族对外的独立性。[注]民族(nation)意识对外而言，强调的是“我们”的特殊性；对内而言，则强调“我们”的共同性。“我们”区别于“你们”“他们”，具有区别划分“我者”与“他者”的意义，而对于“我们”范围的成员来说，“我们”还具有归属的意义，属于“我们”的，那就是“自己人”，否则就是外人，甚至可能是敌人。梁启超曾说：“何谓民族意识？谓对他而自觉为我。‘彼，日本人；我，中国人’，凡遇一他族而立刻有‘我中国人’之一观念浮于其脑际者，此人即中华民族之一员也。”[注]
但即使是最小的民族，其成员也与其他大多数的同胞都互不相识，[注]要形成一种“我们”的意识，民族也就需要被想象与建构，民族的建构也就是“我们”的建构。大体而言，“我们”的建构通常有三种方式：一是对“我们”共同性的强调，这种共同性对他们来说就是特殊性。“我们”之所以是“我们”，是因为“我们”具有某种特殊性，这种特殊性可能是地域、语言、宗族、文化传统、风俗习惯，也可能是其中的某几种元素的组合，这些特殊性对“我们”来说又是共同性，有时这种共同性又被强调是“我们”优越于“他们”之所在。事实上，几乎所有的民族意识的建构过程都伴随着对这种优越性的强调。二是“我们”意识的形成、强化，还有可能是通过敌我意识或在与外力的对抗中加速凝聚。因为“民族身份是一个连续不断区分‘敌人’和‘朋友’的社会构建过程……民族身份……并不依赖任何客观的语言或文化差异，而立足于主观的差异体验。”[注]我们中华民族的整体意识也是在抗日战争中得到空前的加强。三是统一的或者说是共同的民族名称的提出。民族共同体的形成也要为“我们”冠一个名称，民族名称的提出意味着民族意识开始走向自觉。克勒斯托弗·加兹顿在1765年召开的反印花税大会上首次提出了“美利坚人”(Americans)的概念，声称北美大陆上，不应当有新英格兰人、纽约人等的区分，我们所有人都是美利坚人。[注]既然“我们”都属于“美利坚人”，“我们”形成了一个新的民族，那么“我们”要组建新的国家，独立建国的逻辑也就水到渠成。
前述三种途径和手段经常是同步推进、交叉运用的，凸显的敌我意识来自某种主观的差异体验，这种主观的差异体验不会凭空产生，而必然要强调“我们”之于“他们”的特殊性，对这种特殊性的强调也是主观差异体验的重要缘由，而要凸显“我们”，巩固“我们”的特殊性，“我们”则还需要统合于某个民族名称之下。三种建构手段中，除第三种手段比较中性之外，其他两种手段都可能走向极端，但不能由此就完全排除其他两种手段，尤其是第一种手段。
“我们人民”是一种典型的民族主义修辞，通过宪法保障并推动国家民族的建构。“民族主义总是在表达着一种价值和感情，而这种价值和感情常常成为一般知识、思想和信仰而普遍存在，并且成为各个民族国家不可通约、互相冲突的因素，甚至成为民族与民族、国家与国家之间冲突的心情。”[注]一个管理者刚加入某个团队，他可能要非常注意措辞，总是使用“我们如何如何”而不是“你们要怎样怎样”，以使自己快速地融入集体，获得团队成员的肯认。究其原因，就在于“我们”具有积极的心理暗示作用，给予对方我们具有同样的目标、利益与共同的追求的感觉，此民族主义的建构策略被大多数国家吸纳进宪法文本，可大致概括为“我们人民”的宪法表达式，旨在灌输和培育一种共通的价值、情感乃至情绪。
我国宪法亦采取了此种民族主义的叙事策略。现行宪法序言开篇就庄严地宣称，“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统”。不难发现，此一叙事具有以下特点：一是强调中国的历史延续性，近现代中国从古代中国演化而来，中国很早就是一个文明的国度；二是这个国度中的各族人民的共同性，共同的文化，共同的传统。三是通过“最悠久”“光辉灿烂”“光荣”等修饰词语的运用，将一种自豪的民族情感自然地嵌入其中，这个民族当然就是中华民族。毫无疑问，现行宪法第一自然段的叙事内容已经成为了我们的一般性知识和基本的情感。任何人要是挑战此宪法叙事的内容，我们可能都会责无旁贷马上站出来与之辩驳。事实上，不仅是中国，几乎世界上所有国家的爱国主义教育都吸取了此种共同性和优越性的要素，孩子们从小就被灌输了一种国家民族意识，鲜有例外。
三、国家民族的宪法意义
从另一角度来说，反对和抑制民族分裂是国家民族重要的宪法功能。民族分离主义的一个重要的理论根据就是民族自决理论。民族自决理论在世界各弱小民族追求民族独立和解放建立民族国家过程中，具有积极的进步意义，但又是世界各国社会动荡的思想根源之一。享有自决权的只能是国家民族，而不应该是地域性或内部性的民族主义诉求。正如哈贝马斯所言，“国家属民身份所规范的是个人从属于一个作为国家的民族(Staatsvolk)，作为国家的民族(即国家民族)的存在是受到国际法的承认的。不论国家权力的内部组织是什么，对成员身份的定义连同国家辖区的领土确定，起的是从社会方面来确定国家之间界限的作用。”[注]而如果跳出国家的框架之后，民族就变得难以理解，它似乎就变成了放任自流的东西，几乎每个人都有自己对于民族的不同看法，共识就难以达成，一个群体不管人口多少、历史背景和现实状况如何，都以“民族”名义要求“自决”建立自己的国家，这无论如何都是不切实际的事情，而一个社会缺乏最起码的共识，一个国家失却了其最基本的底线，混乱与暴力也就产生了。
(一)指明制宪权的主体及其范围，标识国家
现代宪法关于国家民族存在两种经典的表述方式，作为一种普遍的宪法现象，国家民族必然是宪法学研究的重要对象。对某一宪法现象，宪法学不仅要探讨该现象在现代宪法中的具体表现方式，而且要探讨该种现象出现之成因或者所具有之意义，前者前文已有述及，后者将在下文展开论述。
近代意义的宪法产生于绝对主义国家向民族国家演变的过程中，乃资产阶级革命的产物。[注]在绝对主义国家时期，主权在君，绝对君主肉身与政治体高度合一，其本身就是国家的象征，起到了重要的国家统合作用。[注]而从绝对主义国家转向民族国家之后，主权也就由君主转向了人民，理论上如何确定国家的范围和疆界就成了一个问题，体现在宪法学上，就是如何确定制宪权的主体及其范围的问题。通俗而言，宪法理论需要回答这样一个问题，作为个体的分子式的人民绝大部分是互不认识的，如何将他们归置为一个整体，并形成一个共同的意愿建立一个民族国家？传统宪法理论认为，现代国家是建立于社会契约论的基础上，宪法就是这个社会契约，故先有宪法后有国家，国家是人们订立社会契约的产物。但是特定地域的人们则呈现出一种千变万化的景象：性别、出身、信仰、肤色、血统等等都不尽相同，要他们达成一致制定宪法组建国家实非易事。在这一过程中，民族的概念得到了借用，[注]因为特定的地域的人们具有某种共同性或共通性，或者说是同质性，形成了一个民族从而愿意并可能订立社会契约。国家建立于民族基础之上，也就具有了合法性与现实性。一定范围内同质的人们自发组建一个国家，组建这个国家的国民既然是同质的，当然也是平等的，在此基础上的社会契约论的假设才得以成立。如果强调人与人之间不是平等的，至少不是抽象意义上的平等，那么就无所谓社会契约。从这一点上，可以说民族是对一定范围内的俗世的个体进行抽象性的统合。由此，民族也就具有了指明制宪权主体及其范围的意义。
关于民族是制宪权的主体的论点，法国思想家西耶斯和德国宪法学家施米特均有论述。西耶斯认为，民族是制宪权的主体，国家的一切权力源于民族。[注]施米特则认为，民族比人民作为制宪权的主体更为精确，也更不容易引起误解，因为民族将人民描述成为拥有政治行动能力的统一体，具有政治自觉，如果一个国家建立在民族的基础之上，而人民又拥有基于这种民族统一体的政治自觉的政治存在意志，那么就完全可以将这种意志视为一切宪法的权威根据。[注]
民族指明了制宪权主体，限定了行使制宪权的主体范围，也就具有了标识国家的作用。一方面，民族与民族之间以各自的特殊性彼此相区别，此种特殊性可以是特定的地域、特定的人群、特定的语言以及特定的文化心理等，从而使得某一民族具有自身的民族性；另一方面，此特殊性对民族内部成员而言又是共同性，这种共同性使得特定的人民被抽象化为同质性的人民，民族中的每一个成员都具有某种共同的特征，地位与阶层的划分就不再重要了。[注]所有“人民”就是一个“民族”，我们”因此制宪成立国家。而宪法的颁行，国家的成立，又确认和巩固了此种特殊性，并形成了国家民族间不同的边界。“在和其他国家的关系上，每一个国家都要标明什么是‘我们’，即‘我们’这个共同体的特殊性，以此与‘他们’划清界限……把‘我们’和‘他们’分开的有效方法是民族国家，而在个体的国际交往中是民族身份，[注]国家民族也就具有标识国家的意义。美利坚合众国、法兰西共和国、德意志联邦共和国、中华人民共和国中的“美利坚”“法兰西”“德意志”“中华”无一不是表达国家民族的意义，并以此在国家名称上区别于其他国家。宪法对国家民族的肯认，就是在世界交往中，明确宣称“我们国家一个什么样的国家”，“我们是谁”的问题。[注]或许正是因为国家民族的此一意义，英文nation才同时具有国家的含义，可以直接指向某个具体的国家。
(二)促进国民统合，维护国家统一
所谓国民统合，就是将不同种族、性别、年龄、出身、宗教信仰等不同地域的人们统合成为一个国家，不同的个体由此转化为国家的国民。现代国家的成立是一种非常复杂的社会现象，是各种主客观因素共同作用的结果。国家成立后，不能无视各种分离、独立等消极因素的存在，对那些不认同甚至反对国家的人，国家需要做说服乃至镇压的工作，并用一种统合性的观念将全国人民统合起来，这就要推进国家民族的建构和认同。国家民族促进国民统合的作用首先表现在，共同的民族名称或概念对成员心理的刻画作用。正如一个人要有一个姓名，从此他的对外交往都以这个姓名进行，一个团队要有一个团队名称，在与其他团队竞争中，也就有了我们属于某一个团队的意识，共同的民族名称能够建构出一个“我们”的心理意识。其次是国家民族的建构能够为国家提供合法性基础。现代国家是“一个能够成功地宣称在一个既定的领土内具有合法使用物质暴力垄断权的人类共同体”，[注]国家的政治权力与文化必须相互扶持共同发展，政治权力力求确立其统治疆域，以及塑造其内部文化的同质性，而这种同质性的文化的持续推动又为政治权力提供正当性基础。也就是说，国家民族建构的实质是通过一套文化渗透整个社会，为社会的成员所共享，继而塑造出政治与文化的认同，因而国家民族是一种全体国民“共享的认同”，是一种统合性的观念，具有统合性的意义。
国家民族的此种统合功能亦为事实所证实。英国1688年光荣革命后，形成了英吉利民族，英国民族国家形成了；法国在1789年大革命开始后构建了法兰西民族，形成了法兰西民族国家；德国1871年取得了普法战争的胜利，形成了德意志民族；美国于1776年《独立宣言》后形成了美利坚民族。表现在宪法上，除英国外，美国以美利坚民族统合之，法国以法兰西民族统合之，德国以德意志民族统合之。[注]而英国却由于未能建构统合其国内各民族的超民族认同，300年来民族冲突不断，并终于2014年9月爆发苏格兰独立的宪法危机。
宪法对国家民族的规定，将国民对于国家民族的身份认同转化为实在的规范形式，进而将世俗的个人从现实社会中剥离出来，化身为体现平等的拥有个体权利的国民，宪法经此亦成了国民认同国家的外在表征，实质是以宪法的思维和方式保障并推动国民统合。
维护国家统一、反对民族分裂是国家民族促进国民统合功能的自然延伸。1787年，美国联邦党人就十分深刻地分析了联合(union)对于美利坚人民的重要性：为人民提供最大安全，抵御来自国外的危险，建立最佳防御，发展商业，增加税收，打击走私，节约政府开支等。而如果联邦解体，那么美利坚人民将会陷入四分五裂、和平与战争的循环之中，他们甚至近乎诅咒道，“一个民族或一个家庭，处于分离状态，必遭厄运。”[注]而联合或者统合，正是国家民族的应有之义。
长期以来，关于什么是“宪法”，学界有各种各样的争论，其中一个颇为有力的看法是回归英文“constitution”的原初含义，强调宪法是一种组织法，从而得出绝对君主专制时代也有宪法的结论。此种看法未免片面，因为近代宪法诚然可以视为一种组织法，但此种组织法却以绝对君主时代所不具备的“民主”“自由”“人权”等价值为其核心。
职是之故，有必要溯本清源，多民族国家应该区分不同层次的民族概念，否则民族自决权就是潜在的威胁。所谓的民族自决和民族主权，都是在国家民族的层面展开的。只有国家民族才拥有民族主权，由此就排斥和否定了国家内部特定地域、特定人群的自决权要求，而将特定地域、特定人群的权利诉求转化为国家统一下的民族平等、地域平等与国民平等问题，转化为国家治理的问题，从而有效地抑制和反对分裂。
(三)“国家民族”之于中国宪法(学)的特殊意义
探讨“国家民族”在宪法中的意义，首先是区分宪法中不同层次的“民族”概念的需要。如本文开篇所述，现行宪法主要在两个层面上使用了“民族”一词，作为宪法概念的民族仍然具有两层次性。如果不对宪法中的“民族”概念作出明确的区分，放任语词的同一而产生的概念的同一的潜意识，在民族政策调整、和谐民族关系构建等方面就会产生一些新的现实性问题，在应对民族分离主义、推动国家建构进程中就会产生各种矛盾和犹疑。
对于两个层次的“民族”概念不分、交叉混用所带来的危害，学者们通常是与民族主义联系起来加以阐述的。民族主义是现代社会的三大思潮之一，具有强劲而旺盛的生命力，但它同时兼具建设性和破坏力两重属性。如果“民族”同时指向少数民族这一种概念(conceptofspecies)，与“中华民族”这一属概念(conceptofgenus)，而不对它们的内涵加以区分，此种语义上的重叠会造成一个相互矛盾的现象，即我们在提倡中华民族的“民族主义”，强调中华民族在世界民族之林中的利益和地位时，“民族主义”这一概念反过来又会使少数民族的分离主义倾向，在民族主义的口号下获得“合法性。”[注]
我国宪法并没有完全排除民族主义的渗入，而是采取规制的立场和态度。宪法序言开篇强调全国各族人民共同的历史、共同的文化和革命传统，回顾近代以来中国艰难奋斗的历史，向世界宣示近代中国取得的成就，明显采用了一种民族主义的叙事手法；宣明中国革命和建设的成就与世界人民的支持、中国的前途是与世界的前途紧密联系，以及中国在民族主义问题上的立场，这些都表明中国所倡导的民族主义是一种和平主义的民族主义。同时，现行宪法明确地排除了两种民族主义，即反对大民族主义，主要是大汉族主义，以及地方民族主义。综合我国宪法对民族主义的态度，可以发现我国宪法提倡的是国家民族的民族主义，即中华民族的民族主义，而不是具有分离倾向的民族主义，如新疆三股势力所鼓吹的分裂主义和“香港民族论”的分离主义。而宪法规制民族主义的前提就是区分不同层次的民族，“国家民族”的引入有助于实现宪法对民族主义的规制，从而回答我们需要什么样的民族主义，需要排除什么样的民族主义问题。
其次是中华民族相对于其他国家民族的特殊优越性。综观世界各国宪法，宪法上对国家民族的确立主要有这么几种来源：一是将一个国家的主体民族确立为国家民族，比如法兰西民族，法兰西民族是法国的主体民族，同时也是国家民族；再比如俄罗斯民族是俄罗斯联邦的主体民族，同时也是俄联邦的国家民族；二是在国内各民族的基础上又形成了超民族性质的国家民族，如我国的中华民族；三是在近代新兴国家，人口极度多元，很难说存在哪个内部民族，但是全国人民却又认可和接受同一的制度体系，从而形成一个整体性的国家民族，这以美国为其代表。我国的国家民族中华民族与各民族的一体多元的关系，既有对统合性的强调，也充分尊重并顾及多样性和特殊性，具有一种“和而不同”的文化底蕴，国家民族概念的引入在我国具有相应的经验积累以及传统的哲学根基。
再次是中华民族完全统一的历史使命尚未完成。统一是一国之核心利益，宪法是统一的标志。我国台湾问题尚未解决、两岸统一任务尚存，实现国家的完全统一任重而道远。当此之时，我国的国家民族中华民族的统合功能更应引起重视。德国的国家民族德意志民族的成功建构与战后两德统一的内在关联，可资借鉴。20世纪末叶，苏联解体、东欧剧变，许多国家陷入分裂、内战的泥潭，而德国在分裂45年之后迅速实现了和平统一。德国的重归一统与德意志民族作为国家民族的成功建构不无关系。1862年，俾斯麦获任首相后于1871年建立统一的德意志帝国，同年颁布的《德意志帝国宪法》宪法序言规定：“德意志国民团结其种族，一德一心共期改造邦家，永存于自由正义之境，维持国内国外之和平，促进社会之进化，爰制兹宪法”。俾斯麦帝国宪法对国家民族——德意志民族的明确规定和强调，有力地推动了德意志民族的认同，从而为两德迅速和平统一做了铺垫。同样，作为中国国家民族的“中华民族”也是实现两岸和平统一宝贵的宪法资源，具有超越意识形态的统合功能，强大的中华文化终将使中华民族再次走向“大一统”。
四、结论：应将“国家民族”确立为一个重要的宪法学范畴
法学作为一门独立的学科有其自身的自足性，但是这种自足性并不妨碍吸收借鉴其他学科的研究成果，有时为了紧随时代的步伐，法学不仅可能而且应该对其他学科的最新发展做出积极的回应，具有主观性、体现强烈政治色彩的宪法学更是如此。就与其他社会科学的关系而言，宪法学无疑与政治学、社会学、民族学等学科的关系较为密切，宪法学研究也应当顾及其他人文社会科学，尤其是政治学、社会学、文化人类学、民族学的最新研究成果。
国家民族是宪法学研究的重要对象。前文论述的现代宪法中有关国家民族的两种经典表达方式，可以概括为直接表述方式与间接表述方式，前者指将国家民族直接写入宪法，后者则表现为“我们人民”的表达式。作为一个普遍的宪法现象，国家民族具有指明制宪权的主体和范围，标识国家，以及促进国民统合，维护国家统一的宪法意义。就我国宪法而言，国家民族有助于区分宪法中不同层次的民族概念，作为我国国家民族的中华民族相对于其他的国家民族具有优越性，是推动国家完全统一的宝贵的宪法资源。为此，应将“国家民族”概念引入宪法学研究领域，明确确立为一个重要的宪法学范畴。
