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合同变更论文(合集7篇)

时间:2023-03-16 16:27:11
合同变更论文

合同变更论文第1篇

【内容摘要】 本文对统一合同法制定过程中的各种情事变更条款进行分析,评价其长短得失,探讨了情事变更制度未被新《合同法》所采纳的原因,分析了《合同法》施行后情事变更问题的处理方案,展望了情事变更立法的前景。【论文关键词】 情事变更 合同法 【作者简介】 张照东,郭小东,福建厦门大道之行律师事务所律师。地址:福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼,邮编:361012,电子邮箱:falv@8848.com。一、合同法统一化进程在1999年之前,中国的合同法律制度存在的严重问题是:三个合同法各自规范不同的关系和领域,相互之间存在不一致和不协调,且法律规定过分原则,可操作性不够,社会生活中还有许多合同缺乏法律规定。因此,自1992年中国政府确定以建立社会主义市场经济体制为改革的目标以来,在现行民法通则和三个合同法的基础上,制定一部统一的、较为完备的、现代化的合同法,就成为建立和完善社会主义市场经济法律体系的一项重要任务。1自从全国人大常委会法工委委托部分学者2提出《中国合同法立法方案》后,前后一共出台了五个草案:1995年1月统一合同法建议草案(第一稿)、1995年10月统一合同法草案试拟稿(第二稿)、1996年6月统一合同法草案试拟稿(第三稿)、1997年5月统一合同法草案征求专家意见稿(第四稿)、1998年9月统一合同法草案征求全民意见稿(第五稿)。在此基础上,九届人大二次会议于1999年3月15日正式通过了《中华人民共和国合同法》,同日公布并于同年10月1日起施行。二、统一合同法草案之情事变更条款评析1、统一合同法第三稿第55条评析在统一合同法起草过程中,建议草案并未规定情事变更制度。考虑到上审判实践已有适用情事变更制度的案件,因此认为有必要对此予以确认并加以规定,这就是第三稿第四章第55条:“合同生效后,因当事人以外的原因发生情事变更,致使履行合同将对一方当事人显失公平的,该当事人可以要求另一方就合同的内容重新协商,协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同。”本条立法存在的缺陷在于:(1)将情事变更发生的时间界定为“合同生效后”,这就在适用期间上存在一个漏洞:如果情事变更是发生在合同有效成立后、生效前,并且对合同的履行产生重大的影响,此时能否主张情事变更制度的适用呢?如果可以,显然与“合同生效后”的起始时间相矛盾;如果不能,在这种情况下如何对受情事变更不利影响的当事人予以救济?(2)以“当事人以外的原因”来概括情事变更的本质不够严密。当事人以外的原因,不仅是指情事变更,还包括不可抗力和意外事件等。另一方面,在情事变更对合同的影响程度上又未作规定。这就难以区分情事变更制度与相关概念的区别,在司法实践中导致情事变更制度的滥用。(3)以“显失公平”表述情事变更对合同履行造成的不公平后果,容易与可撤销民事法律行为中的显失公平制度相混淆,不如“双方利益关系的严重失衡”或“双方均衡的根本改变”来得恰当。2、统一合同法第四稿第52条评析征求专家意见稿对此作了改动,这就是第四稿第四章第52条:“除不可抗力外,因当事人不能预见、不能避免的客观情事发生重大变化,致使履行合同将对一方当事人显失公平的,该当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或解除合同。”与第三稿相比,本条立法的成功之处在于:(1)明确区分了不可抗力和情事变更。(2)以“因当事人不能预见、不能避免的客观情事”取代“因当事人以外的原因”,进一步明确揭示了情事变更的本质特征,而且以“发生重大变化”取代“发生情事变更”,明确要求该事件对合同履行影响的严重程度,有利于科学认定情事变更情形,严格掌握情事变更制度的适用。(3)增加关于重新协商的规定,体现了合同法鼓励交易的基本原则,也体现了当事人意思自治的私法精神。这一规定显然是参考《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts,简称PICC)第6.2.3条关于再交涉义务的规定,是中国合同法尊重国际条约和惯例的表现,有利于与国际市场接轨。(4)明确规定当事人的权利性质为请求权而非形成权,即受情事变更不利影响的当事人变更或解除合同的要求须经对方同意或经 法院仲裁机构裁决方可实现,有利于防止当事人权利的滥用。本条立法的不足之处是:(1)与第三稿一样的“显失公平”问题。(2)取消了“合同生效后”的规定,但又未对其重新进行界定,回避了情事变更发生的起始时间问题,不利于对情事变更制度适用期间的认定。(3)增加了再交涉的规定,但未规定违反这一义务的法律后果,不利于敦促双方善意履行该项义务。3、统一合同法第五稿第77条评析在征求专家意见的基础之上,征求全民意见稿对此又作了修改,这就是第五稿第四章第77条:“由于国家经济政策、社会经济等客观情势发生巨大变化,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,而且这种变化是当事人在订立合同时不能预见而且不能克服的,该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商;协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”与第四稿相比,本条立法的成功之处在于:(1)虽未采取“除不可抗力外”之类的措辞,但“致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害”同样足以将情事变更和不可抗力区别开来,因为导致不可抗力的履行不能被排除在这一表述之外。(2)不再采用“显失公平”的提法,避免与可撤销民事法律行为中的显失公平制度相混淆。(3)“致使履行合同将对一方当事人没有意义”超出了大陆法系情事变更制度中的履行艰难的范畴,与合同目的落空的含义相近,显然是参考英美法系合同挫折主义中的目的落空,这是中国合同法借鉴和吸收两大法系成功立法的表现。本条立法的不足之处是:(1)国家经济政策的变化是否会引起情事变更值得探讨。一般而言,政策只是指引行为方向而未规定具体行为规则,也不象法律法规那样明确规定相应的责任,难以对当事人产生直接影响,不会直接引起情事变更。当然,为贯彻落实国家经济政策,政府行政命令或颁布法规规章有可能出现情事变更问题,但此时情况已经有所不同,与其说是政策的变化引起了情事变更,不如说是政府干预或法律变动引起了情事变更。(2)“巨大变化”用语不够准确。客观情事的变化在什么情况下会导致合同的情事变更,取决于这种变化对合同的影响程度,必须是对合同产生了根本性影响才足以构成合同法上的情事变更。“巨大变化”只是一般用语,不足以表明客观情事的变化对合同产生的重大影响,建议以“根本变化”取代之。因为是否为根本性变化,必须结合案件具体情况来判断,只有这种变化造成了当事人根据合同不必承担的重大损害,才称得上是根本性的,而客观情事巨大变化有时尚不能产生这种影响。因此,“根本性变化”的程度比“巨大变化”来得高,更能体现对情事变更制度从严掌握、谨慎适用的要求。(3)“致使合同将对一方当事人……造成重大损害”应该是指传统意义上的情事变更情形,即若维持合同原有效力将导致双方当事人利益关系的严重失衡(或双方均衡的根本改变),这是本来意义上的履行艰难,但草案的上述规定却未能充分体现出因履行艰难导致情事变更的本质特征,建议以“致使合同的履行将变得艰难或不必要”取代之。(4)与第四稿一样回避了情事变更发生的起始时间问题,不利于对情事变更制度适用期间的认定,建议增加规定:“在合同有效成立后、履行完毕前”。(5)与第四稿一样未规定违反再交涉义务的法律后果,不利于敦促双方善意履行该项义务,《欧洲合同法原则》(Principles of European Contract Law,简称PECL)第6.111条关于情事变更的法律后果中规定:“……(3)两当事人在合理的期间内未能达成合意的场合下,法院可以作如下处置:……C、法院无论在何种场合下,均可对因一方当事人不诚实地拒绝交涉或退出交涉而使对方蒙受的损失,认定损害赔偿。”这一规定,值得我国借鉴。三、情事变更制度未被新《合同法》采纳的原因1999年3月15日,九届人大二次会议正式通过了《中华人民共和国合同法》。根据全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》:“……三、关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题,在合同法起草过程中,就有不同意见。这次大会审议,不少代表提出,根据现有的经验,对情势变更难以作出科学的界定,而且和商业风险的界限也难以划清,执行时更难以操作,实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度,现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律 委员会经过反复研究,建议对此不作规定。……”3因此,统一合同法没有对情事变更制度作出规定。从审议报告来分析,情事变更制度之所以未被立法所采纳,主要是基于我国现实生活中的经济状况和司法环境的顾虑:由于现实生活中存在着种种难以预测的市场因素的变动,经济上的商业风险无处不在,它往往与合同履行过程中的情事变更交织在一起,而二者的区别仅在于量和质的界限,这就使得正常的商业风险与情事变更的关系难以划清。另一方面,由于不可抗力的客观表现在一定程度上与情事变更以同样的事实原因出现,某一事件既可能引起不可抗力,也可能构成情事变更,二者的区别取决于其对合同履行的影响程度,这种重叠性使得不可抗力与情事变更的关系也难以划清,这就产生了如何科学界定情事变更的问题。由此,又会引发人们的另一种担心,即担心不轨法官在断案时利用情事变更制度任意解释法律,使这一制度实施起来负效应大于正效应。四、错位的“合同目的落空”我国新《合同法》(1999年)第94条:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……”合同目的落空原本是英美法系中的一个概念,是合同挫折的情形之一。在大陆法系中,与英美法系合同挫折主义相对应的概念是情事变更制度。因此,要深入分析《合同法》的该项规定,首先要追溯合同目的落空的来源和含义,其次要摆正合同挫折主义与情事变更制度的关系,还要划定不可抗力与情事变更的界限,才能正确地评析这一立法得失。1、合同目的落空与合同挫折合同目的落空(Frustration of Purpose)是指合同当事人订立合同的目的在履行过程中消灭了,履行合同成了多余的事。英国法院在1903年的克雷尔诉亨利案(Krell V. Henry),最早确立了目的落空导致合同受挫理论。英国法院在一系列的加冕典礼案中认为,观看加冕典礼是当事人租赁房屋的目的,这构成了合同存在的基础。在典礼因意外被取消,尽管履行房屋租赁合同并非不可能,只是当事人订立合同的目的已经落空了,再要求其履行已变得没有意义,因此可以认定合同遭受挫折了。英国的目的落空理论虽然没有被美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code,U.C.C.)所采纳,却得到两次《合同法重述》的认可,4也为美国法院广泛地接受。合同目的落空理论的核心是订立合同的主要目的(principal purpose)实质性地落空了(substantially frustrated),因此探明双方当事人订立合同的真正目的就显得意义重大了。一般情况下,合同当事人并不关心对方订立合同的目的何在,所以若非双方在合同中写明缔约目的,或一方对对方所说的缔约目的没有异议,或主张目的落空者能就此提出证明,或者合同本身的有关情况足以表明该目的的存在,以目的落空主张合同受挫的请求是难以获得法院支持的。目的落空是合同挫折的情形之一,除了目的落空之外,合同挫折还包括履行不能与履行不实际。根据英美法,履行不能包括法律上的不可能(legal impossibility)和物质上的不可能(physical impossibility),前者主要指合同订立时合法,但在履行过程中由于法律修改或政府干预而使合同的履行成为非法;后者主要指合同标的物灭失,或当事人死亡或丧失能力,而无法履行合同。履行不能理论由于其苛刻的要求而遭到严厉的批评,法院在实践中也并未严格地要求事变对履约的阻碍必须达到“不可能”的程度,而只要使履约变得“极不现实”(highly impracticable)即可。后来,美国法律从履行不能理论中发展出所谓的“履行不实际”或“履约不可行”,并以此取代“履行不能”的概念。这一变化,在U.C.C.第2-615条和《第二次合同法重述》第454条中得以体现。2、合同挫折与情事变更情事变更在英语中为“changed circumstances”,但解决此类问题的法律制度为“合同挫折主义”(the doctrine of frustration of contract)。英国法学家的解释是:“所谓契约受挫失效,是指双方当事人订立契约的实质性目的、共同的期望不能实现。”5施米托夫对其所下的定义是:“合同落空是一种现象,指由于某一 事件的发生,法律规定免除当事人履行合同义务的责任,该事件:(1)是合同缔结后发生的;(2)任何一方当事人都不承担对该事件的责任;(3)法律认为该事件是免于合同履行的正当理由。”6《布莱克法律大辞典》(Black's Law Dictionary):“以特定人或事物之存在为要件之契约,订约后,此特定人或事物,发生死亡或灭失之情形,或者因天灾、法律规定、第三人之行为,致契约履行不能时,免除当事人履行义务之法则。”7美国法院的解释是:“在合同成立后,如在履行中遇到了不可预料的障碍或情况,导致合同不能履行或履行艰难时,法院或当事人采取的一种衡平措施。”8合同法上的情事变更制度,是指合同有效成立后、履行完毕前,因不可归责于当事人的事由发生不可预见的变化,致使合同的履行变得艰难或不必要,若维持合同原有效力将导致双方利益均衡根本改变,基于公平原则允许合同变更或解除的一项法律制度。所谓履行艰难,是指在变化了的情况下如果依原合同规定履约,将导致双方均衡发生根本改变。在实践中,合同双方均衡的根本改变,可能以两种不同但相关的方式表现出来:(1)一方当事人履行其义务时费用大幅度增加。该方当事人通常是履行非金钱债务,费用增加是指为履行合同义务所需的成本大幅度提高,它可能是因为生产货物所必需的原材料价格或提供服务的价格剧增,或者新安全法规的施行使生产工序投资增加等等。(2)一方当事人得到的履行价值大幅度降低。这种履行可能是金钱性的债务,也可能是非金钱性的债务。债务履行的价值大幅度下降或全部丧失,可能是由于市场条件的巨大变化(如恶性通货膨胀对合同约定价格的影响),也可能是国家经济政策的重大调整(如大幅度调低汇率)。大陆法系的情事变更制度与英美法系的合同挫折主义是两大法系中相对应的一对概念,二者关系非常密切,既有相同之处又有所区别。就二者的区别来说,主要表现在:(1)适用范围不完全一致。情事变更制度适用于履约艰难情形;合同挫折主义适用于履约不能和目的落空情形。后来美国法律又以履行不实际取代履约不能,其范畴大体相当于履约不能加上履约艰难。所以,合同挫折主义的适用情形比情事变更制度来得广泛。(2)法律后果不一样。在情事变更制度下,情事变更的后果是导致合同的变更或解除,而且以变更为第一效力,解除为第二效力。在合同挫折主义下,合同受挫的后果是合同关系的自动解除,完全免除当事人的履约义务,一般不允许法院依职权对合同内容进行变更。(3)对事变的要求不一样。情事变更制度要求事变必须是在合同订立之后发生,若在合同订立之前发生,可导致重大误解(错误)或推定当事人自愿承担风险,而不适用情事变更制度。合同挫折主义所要求的事变可以发生在缔约之后,也可以发生在缔约之前,只要当事人知道事变的发生是在合同成立之后就可能导致合同挫折主义的适用。总的说来,英美法系的合同挫折主义,大体上相当于大陆法系的情事变更制度和不可抗力制度,正是这一区别导致了二者定义的差异。当然,尽管情事变更制度与合同挫折主义存在差别,但二者还是有些相同之处的:二者都是作为信守约定原则的例外发展而来的,都是在合同存续期间因不可归责于当事人的事由发生了某种不可预料的事变,致使合同难以继续履行,而对合同效力重新确定的法律制度,正是这一共性为我们对两大法系的这对概念进行比较研究提供了立足点。3、情事变更与不可抗力根据大陆法系的理论,如果因遭受不可预见、不可避免、不可克服的事变致使合同无法履行的,适用不可抗力;只有因不可预见、不可归责的事变,使得维持合同原有效力将导致双方利益关系严重失衡的,才适用情事变更制度。对于前者,一般称之为“履行不能”,后者则称为“履行艰难”。不可抗力(Vis major,force majeure),即“不可抗拒的力量”,指人力所无法抗拒的强制力。9我国《民法通则》第153条和新《合同法》第117条:“本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可抗力与情事变更制度有较大的相同之处:(1)二者的事实构成均具有外在性、客观性、不可归责性和不可预见性;(2)二者都适用于合同关系存续期间;(3)二者对合同的履行均有重大影响;(4)二者均可能导致合同的变更或解除。尽管如此,不可抗力和情事变更制度还是有所区别的:(1)客观表现不尽相同。不可抗力事件一般表现为影响合同履行的灾 难性事件,既包括自然力量(即英美法上的Act of God),如地震、水灾、旱灾、暴风雪等;又包括社会异常行动,如战争、暴乱、军事封锁等。情事变更事件主要表现为影响合同履行的社会经济形势的剧变,如物价暴涨、严重通货膨胀、金融危机等。(2)对合同的影响程度不一样。不可抗力对合同的影响是履行不能,尽管可能是永久不能,也可能只是暂时不能,但按照合同原来的规定履行是不可能的。情事变更仅导致合同的履行艰难或不必要,即按照合同原来的规定履行是可能的,只是会造成双方利益关系的严重失衡,或者合同目的不能实现而使履约无意义。(3)功能作用不同。不可抗力是合同不能履行的免责事由,主要在于免除或减轻当事人的责任。情事变更制度主要解决当事人权益得失的公平问题,虽然它也能免除当事人变更或解除合同的责任,但其主要作用在于使合同继续得以顺利履行。(4)权利性质不同。在不可抗力制度下,当事人解除合同的权利为形成权,当事人在履行了法律规定的举证、减损和通知义务后,不必征得对方同意即可解除合同。在情事变更制度下的解除权则为请求权,必须征得对方同意或求助于法院才能实现。另外,法院可以依职权适用不可抗力制度,但适用情事变更制度一般要有当事人主张。(5)适用范围不一样。不可抗力制度既可免除违约责任,又可免除侵权责任。情事变更制度主要适用于合同关系,不能用于侵权责任的免除。另外,金钱之债一般不适用不可抗力,却可以适用情事变更。(6)不可抗力可能引起诉讼时效的中止,情事变更却没有这一效力。必须着重指出的是,虽然不可抗力与情事变更是两项不同的法律制度,但从其客观表现来看,二者所包含的范围具有相当大的重叠:情事变更事件主要表现为,但不局限于影响合同履行的社会经济形势的巨变,如天灾、战争、罢工、政府干预、法律变动等可能引起合同的情事变更,同时,这些事件又是不可抗力的客观表现。这就是说,同一事件既可能引起情事变更,也可能引起不可抗力,二者所包含的范围在此交叉重叠。至于某一事件(如自然灾害)是引起情事变更还是导致不可抗力,必须结合该事件对合同的影响程度来分析:如果是造成合同的履行不能,它就构成不可抗力;如果是造成合同的履行艰难或不必要,它就构成情事变更。4、评析目的落空是英美法系所特有的一个概念,大陆法系并没有与之相对应的概念。从英美法系的司法实践看,目的落空的判决是非常合理的。在当事人合同目的落空的情况下,合同还可以履行,但继续履行合同对该方当事人是毫无意义的。比如在一系列加冕典礼案中,当典礼被取消时租房合同还能履行,但这对承租人来说已没有必要,因为其目的是观看典礼而非住宿,可能他自己的房子就在城中,只是看不见典礼和游行罢了。在这种情况下,维持合同原有效力,承租人得到的对待给付的履行价值已大幅度降低,甚至可以说全部丧失了,这是另一种意义上的双方利益关系严重失衡,它构成了英美法上的合同挫折,但我国原有的法律制度却无法解决这类问题。所以,尽管合同目的落空仅在英美合同法中得以确认,但从其适用的合理性来看,它填补了我国法律制度的一个空白,值得我国借鉴、吸收。我国新《合同法》(1999年)第94条:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……”合同目的落空在此被归入不可抗力制度,这是不准确的。因为:(1)不可抗力与情事变更最大的区别在于,前者导致合同的履行不能,后者导致合同的履行艰难或者履行没意义。正如上所述,合同目的不能实现(目的落空)并不等同于合同履行不能,而是合同仍可继续履行,只是履行的结果对当事人来讲已经丧失了原来的价值,这是另一种意义上的双方利益关系严重失衡。在这种情况下,原合同的履行仍可继续但已经没有必要或者说履行没有意义,它与不可抗力导致合同履行不能的情况显然有所不同。(2)不可抗力的法律后果是解除合同并免除违约责任,情事变更的法律后果则是变更或者解除合同。目的落空对合同的影响程度尚未达到履行不能,仅仅是双方当事人的利益均衡发生根本改变使得合同的履行变得没意义,只要对双方当事人的利益关系进行调整,合同仍有可能得以履行。但是,不可抗力的法律效力是解除合同而不包括变更合同在内,所以合同目的落空时对双方当事人的利益关系进行调整在不可抗力制度下是行不通的。如果将目的落空归入情事变更制度之下,情事变更所具有的变更合同的法律效力则使这种调整成为可能。 因此,从理论上讲,与其将合同目的不能实现(目的落空)归入不可抗力制度,不如将其列入情事变更制度来得合理。五、《合同法》下如何处理情事变更问题新《合同法》没有规定情事变更制度并不等于情事变更的问题就不会出现,当合同在履行过程中遇上情事变更产生纠纷时,仍需要法院作出处理,这就存在新《合同法》下如何解决合同情事变更的问题。(一)能否类推适用不可抗力与显失公平有学者主张《合同法》施行后涉及情事变更的问题可以类推适用不可抗力和显失公平的规定处理10,笔者认为这是错误的。首先,类推适用必须有法律的明确规定,而在我国所有法律条文中仅有旧《刑法》(1979)对此有明确规定,除此之外别无踪迹。从世界各国看,类推适用由于与现代法治精神相违背而逐渐走向穷途末路,我国新《刑法》(1997)也废除了类推制度。所以,类推适用的方法既无法律依据,亦不符合法学发展趋势。其次,情事变更与不可抗力、显失公平之间存在着明显的区别,这一不可逾越的鸿沟决定了类推适用是行不通的。1、情事变更与不可抗力如前所述,尽管不可抗力与情事变更制度有较大的相同之处,但是二者在客观表现、对合同的影响程度、功能作用、权利性质、适用范围、诉讼时效的中止等方面还是有着重大的区别的。(详见四、错位的“合同目的落空” 3、情事变更与不可抗力)2、情事变更与显失公平显失公平(unconscionable)是指对一方当事人明显有利而对另一方当事人重大不利。11我国《民法通则》第59条规定了显失公平的民事行为是一种可撤销民事行为,新《合同法》第54条规定了显失公平的合同是一种可撤消合同。显失公平制度与情事变更制度最大的相同点是当事人双方权利义务的严重失衡,都可能导致合同的变更或消灭,而且赋予当事人的权利性质都是请求权。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第72条:“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。”从这可以看出,显失公平制度与情事变更制度有以下几点区别:(1)利益失衡的原因不同。显失公平制度下利益失衡的原因是一方当事人利用优势或对方没有经验,这是一种主观过错,在合同订立时意思表示就存在瑕疵,严格来讲并未形成合意。情事变更制度下利益失衡的原因是不可归责、不可预料的事变,双方对此并无过错,合同订立时双方意思表示一致,并未存在瑕疵。(2)发生的时间不同。显失公平的民事行为是一方当事人利用优势或对方没有经验的基础上成立的,因此行为成立之时显失公平就已经存在了。情事变更的发生,则是在合同成立之后、履行完毕之前。(3)当事人心态不同。显失公平是一方在订立合同时就意识到,并且努力追求这种结果的发生。情事变更则是当事人无法预见的,也不是他所追求的,当事人在合同成立时所要的只是合同顺利履行的合理收益。(4)法律后果不完全一样。显失公平可能导致合同的变更或撤销,情事变更可能导致合同的变更或解除。撤销和解除是有区别的:合同被撤销的,从合同成立时起无效;合同被解除的,从解除时起无效。这种法律效果的差异,学者们分别称之为“向前无效”和“向后无效”。(5)请求时限不同。对于显失公平的民事行为,当事人请求变更或撤销的时限为自行为成立时起一年。受情事变更影响的合同当事人请求变更或解除的时限为合同关系存续期间。这就是说,合同关系结束后当事人仍有可能依显失公平请求变更或撤销,合同成立时起一年后当事人也有可能依情事变更请求变更或解除。从上述比较可以看出,尽管情事变更与不可抗力、显失公平有一定的相似之处,但它们之间存在的区别是不可忽略的,所以不具备“类推适用”的基础。(二)应以公平原则为处理依据我国学者在谈论情事变更制度的上位概念时,有人认为是公平原则和诚信原则,12也有人认为是公平原则和等价有偿原则,13更多的人认为是诚信原则。14在大陆法系和英美法系,公平和正义是作为法律精神和目标追求之所在,而不是作为一项法律原则规定下来的。在其民法中,只有诚信原则而无公平原则之规定,有关公平的内容被归入诚信原则之内,所以有的学者认为诚信原则的核心就是实质公平。于是,诚信原则在大陆法系和英美法系都成了法律的最高原 则,甚至被奉为“帝王条款,君临全法域之基本原则。”15诚信原则也就成了补充一切法律漏洞的“灵丹妙药”,一切法律规定所不及之问题,均可援引诚信原则予以解决。正是在这种背景之下,当出现情事变更问题而现有法律对此没有具体规定时,学者就主张以诚信原则来填补这个法律漏洞,诚信原则就自然而然地成了情事变更制度的上位概念。我国学者在研究情事变更理论时,借鉴了国外的现有成果,并将它直接引入移植,这就是我国大部分学者将诚信原则作为情事变更制度的上位概念的主要原因。应该说,大陆法系和英美法系将诚信原则作为情事变更制度的上位概念是正确的归位,是不可指责的,但它并不适合我国的实际情况。我国《民法通则》第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”在这里,公平不再仅仅是法律的精神和目标,而是作为一项民法基本原则被确定下来,这是我国独特的做法。新《合同法》第5条和第6条也分别规定了合同法中的公平原则和诚信原则,这就产生了诚信原则与公平原则、等价有偿原则的分工问题。在这种情况下,笔者认为应该依据我国的法律实践,对情事变更制度重新定位,将公平原则作为其上位概念,理由如下:等价有偿原则是指民事主体在从事移转财产等民事活动中,要按照价值规律的要求进行等价交换,实现各自的经济利益。诚信原则要求民事主体在从事民事活动时应该诚实、守信用。公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动,正当行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会公共利益。16三者所包括的内容不一样,等价有偿原则具体表现为:(1)权利义务的对等性;(2)价值的相当性;(3)损害补偿以等同价值为限。17诚信原则具体表现为:(1)不为欺诈;(2)恪守信用,尊重交易习惯;(3)不得规避法律,曲解合同;(4)正当竞争;(5)不得滥用权利。18公平原则具体表现为:(1)机会同等;(2)权利义务相对应;(3)公平责任;(4)兼顾他人利益和社会公共利益。19合同法上的情事变更制度,是合同成立之时,双方当事人的权利义务对等且价值相当,符合等价有偿原则,根据诚信原则,双方对此真实、一致的意思表示本应恪守信用,按照约定履行合同,但由于合同履行过程中发生了情事变更,如维持合同原有效力,将导致双方利益关系的严重失衡,有悖于公平原则,因此为尊重受不利影响的一方当事人和合法利益,法律允许对合同进行变更或解除,以消除其不公平结果。所以,从三者的分工来看,情事变更制度的主要依据是公平原则。当然,把公平原则作为情事变更制度的上位概念,并不意味着情事变更制度与等价有偿原则及诚信原则没有任何关系,因为公平原则本身就与等价有偿原则及诚信原则有着密切关系。等价有偿原则主要是就客观上经济价值的相当性而言,诚信原则主要是就主观上道德观念的善意性而言,公平原则兼而有之,所谓公平无非就是从社会正义角度来评价经济利益上的公正、合理。可以说,以公平原则为依据来处理情事变更问题就包含这两方面的考虑,因为在情事变更后仍维持原有合同关系,一方面是破坏了利益关系的等价性,导致双方权利义务对等性的丧失;另一方面是漠视对方当事人的利益,导致一方当事人权利滥用的道德恶意。但是,设立情事变更制度的目的,既不是为了指责合同中双方权利义务的不对等性(因为双方对这种变化不可预料),也不是为了谴责当事人权利滥用的主观恶意(因为双方对这种变化均无过错),而是为了消除情事变更导致的不公平后果,恢复双方利益均衡,这才是情事变更制度的宗旨所在。基于这点考虑,笔者主张应以公平原则作为情事变更制度的上位概念。法律原则是法律精神的集中体现,它在法律实施上具有重要作用:第一,指导法律解释和法律推理;第二,补充法律漏洞,强化法律的调控能力;第三,限定自由裁量权的合理范围。20论证公平原则是情事变更制度的上位概念,意义在于公平原则不仅是情事变更制度的理论基础,也是情事变更制度的法律依据,当法律在情事变更问题上产生“法律不足”现象时,可以直接依据公平原则作出处理。因此,笔者认为:在新《合同法》施行后,在合同履行过程中遇到情事变更问题产生纠纷时,法院可以依据《民法通则》第4条和《合同法》第5条规定的公平原则作出处理。至于是变更合同或者解除合同,应由法院根据案件具体情况作出判决。但是,情事变更最主要的特征是导致合同履行艰难而非履行不能,基于合同法鼓励交易的精神,应以变更合同恢复双方当事人利益平衡促使合同继续履行为第一选择,只有合同的继续履行已经变得没有意义或者双方当事人一致同意解除合同时,才考虑作 出解除合同的判决。六、情事变更立法展望如前所述,《合同法》未对情事变更作出规定是出于种种顾虑。其实,上述种种担忧,在统一合同法制定过程中就有人提出过。在1997年6月的讨论合同法草案征求意见稿专家会议上,有学者认为情事变更制度属于一般条款没有具体的判断标准,担心在实践中导致滥用,影响法律的安定性。对此,梁慧星研究员的解释是:“鉴于情事变更原则的实质是授予法庭或仲裁庭自由裁量权,在实践中发生滥用此裁量权的危险显然存在。现在的问题是,是否在法律上不规定情事变更原则,就能够避免这种滥用?实际上中国审判实践中已经有承认情事变更的判例,合同法不规定这一原则并不能阻止法院根据情事变更理论裁判案件。与其如此,不如由合同法对情事变更原则作出明文规定,使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵循,减少裁判的任意性,减少滥用的危险。……现在面对的问题不是应否规定,而是应如何规定。”21 笔者认为,尽管情事变更与不可抗力、商业风险的区别在理论上容易区分,但对一般人来讲确实难以把握情事变更的界限。然而,情事变更制度下的权利为请求权,一方提出情事变更的主张须经对方同意才有情事变更制度的适用,否则争议将由法院(或仲裁机构)审酌,由法院判断是否构成情事变更。可见,情事变更制度的适用除双方形成一致见解外,都应由法院来掌握情事变更与否的界限。从实践角度看,我国法院有过作出情事变更判决的实践,已经积累了一定的经验;从理论上来讲,我国学者对情事变更制度的理论研究取得了一定的成就,可以为审判实践提供指导;而且,国外相关的审判经验和理论成果也为我国提供了有益的借鉴,我们有理由相信法院会运用好情事变更这一法律制度来解决合同履行中的问题。所以说,“情事变更原则未被统一合同立法采纳,这是对法院的极度不信任。”22 就滥用裁量权的危险来看,法律不规定情事变更制度并不意味着法官就不会滥用裁量权,因为情事变更立法的空白并不妨碍法官依据公平原则对合同履行中的情事变更问题作出处理,而法律原则的抽象性使法官在解释法律和适用法律上具有更大的任意性。相反,如果通过立法严格规定情事变更的适用条件,使法院在审理情事变更案件时有所遵循,法官的自由裁量受到法律的约束,更有可能减少滥用情事变更制度的危险。但是,木已成舟,统一合同立法在情事变更制度上留下了很大的遗憾。错过了这个良机,只有期待在修改《民法通则》制定民法典时予以弥补。到了那时,随着时间的流逝,我国法官队伍建设不断加强,法官素质有了进一步提高,整体司法环境有所改善,而且理论上的研究也更趋完善,情事变更立法的时机更为成熟,可以将情事变更作为公平原则下的一项法律制度规定下来,目的落空则作为情事变更的一种特殊情形来规定。但愿,美好的希望不再落空。* 本文即将发表于梁慧星主编:《民商法论丛》第20卷。1 梁慧星:“中国统一合同法的起草”,见梁慧星主编:《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年版,第2页。2 他们是:中国政法大学江平、中国人民大学王利明、吉林大学崔建远、烟台大学郭明瑞、最高人民法院李凡、北京市高级人民法院何忻、《法学研究》编辑部张广兴、中国社会科学院法学研究所梁慧星。3 全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》(1999年3月13日),见《法制日报》1999年3月15日第2版。4 《第一次合同法重述》第288条和《第二次合同法重述》第265条。5 李昌道主编:《当代西方经济法律制度》,上海人民出版社1991年版,第97页。6 (英)施米托夫著:《国际贸易法文选》,程家瑞译,中国大百科全书出版社1993年版,第289页。7 Black's Law Dictionary, 245 (1979).8 Liebrich V. Tyler State Bank & Trust Co., Court of Civil Appeals of Texas, (1936) 100 S.W. 2d.&n bsp;152.9 《法学词典》(增订版),上海辞书出版社1984年版,第86页。10 李济涛、黄德新:“论涉及情事变更合同的处理”,载于《律师世界》1999年第5期。11 佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版,第187页。12 彭真明:“论情势变更与不可抗力”,载于《政法学习》1993年第3期;王建林:“论情事变更原则在经济合同案件中的适用”,载于《法制与经济》1995年第6期。13 彭诚信:“情事变更原则的探讨”,载于《法学》1993年第3期;胡富华:“情势变更对经济合同影响力初探”,载于《法制月刊》1991年第2期。14 郑跟党:“试论情事变更原则及其适用”,载于《中外法学》1995年第5期;龚乐凡:“论不履约的免责事由”,载于《法商研究》1994年第5期;王宝发:“论我国合同法应当确立情事变更原则”,载于《法学家》1997年第2期。15 王泽鉴著:《民法学说与判例研究》第5册,中国政法大学出版社1998年版,第29页。16 佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版,第24--28页。17 马俊驹、余延满著:《民法原论》,法律出版社1998年版,第64页。18 张新宝编著:《民事活动的基本原则》,法律出版社1986年版,第27-31页。19 同12,第62-63页。20 张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第74页。21 梁慧星:“讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论”,见《法学前沿》1998年第2辑,法律出版社1998年版,第56页。221999年4月梁慧星在中国政法大学举行的“《合同法》高级研修班”上的讲话。

合同变更论文第2篇

公路工程项目建设的工期比较长,涉及的施工项目专业种类比较多,所以在项目建设过程中必然会出现一些工程项目变更[1]。当项目出现变更时,相关部门必须要先对工程项目合同内容进行审批,保证合同内容自身具有一定的法律效应。当工程项目产生变更之后,相关工作人员需要对审批环节进行把控,并做好工程项目重点设计部分变更处理。将工程项目的变更合同上报到对应的交通主管部门,对合同进行审批。或将合同上报到省级交通部门来实现审批[2],针对一些较小的工程项目变更需求,可以让业主来进行审批,只有工程项目变更通过审批后,变更的内容才可以获取法律层面的保护。

2明确公路工程项目变更流程

从近年来公路工程项目施工变更来看,项目业主、项目施工单位以及项目监理工程师三方,必须严格按照工程项目变更的要求来完成相关工作。当变更提出之后,工作人员严格按照工程变更程序的内容来处理对应的变更环节。在工程变更后对整体变更情况进行综合调控,需要变更的一方可以先提交变更申请,并填写需要变更的真实原因,准备好与变更相关的材料,不论是项目施工图纸,还是项目施工报告,二者缺一不可,之后便可以进入到正式的工程项目变更审批程序[3]。项目监理工程师需要按照项目业主方的要求,对变更材料的真实情况进行核实,并组织施工监理、业主与施工单位负责人,对相关的问题进行综合讨论。严格控制工程项目资金的使用情况,并调节工程项目的各个细节,工程项目所有当事人可以达成一致。如果在施工过程中出现各种意外情况,比如突发地质灾害等,可以分别对项目审批程序进行调整,如果在这种情况下继续按照项目正常审批程序进行审批,很容易导致项目施工单位产生损失。为了从根本上减少对公路工程项目施工进度产生的影响,项目监理工程师可以多寻求业主方面的意见,多征求业主对项目建设的看法,尽快完善变更手续,使变更手续既要按照项目管理程序有序进行,又不影响施工进度。如果公路工程项目合同产生变更,必然会影响到工程项目整体建设成本,导致建设成本发生变化,所以项目负责人必须要做好工程项目变更后的整体估价工作,严格按照程序进行估价。项目监理工程师需要在征得业主同意的条件下,对工程项目变更合同当中所存在的各种规定工程量进行估算,并做好业主和施工单位的相互协调[4],及时按照工程项目建设的情况以及不同时间段市场情况,给出具体的双方需求价格。当项目监理工程师在对工程项目的变更情况进行估算的过程中,首先依据招标文件中的有关变更单价的条款,工程项目合同中有适用变更费率以及单价等,作为变更的单价费用。如果工程项目合同当中没有具体的变更费率以及单价,相关工作人员可以找出合同当中相对应的部分,对相似部分进行参考,进而实现价格的全面估算。针对工程项目合同中所存在的各种适用性条款,项目监理工程师以及项目业主、施工单位负责人相互之间要对适用性条款进行协商,为后续的价格计算提供参考。

3完善公路工程项目合同管理制度

公路工程项目合同管理制度涉及到许多方面,整体涉及的范围比较广,包含了合同洽谈、合同草拟以及合同签订等诸多环节。除了这些环节之外,还涉及到合同变更、合同终止以及废除合同等方面。每一环节都必须严格按照我国出台的相关规定执行,以保证工程项目合同效力可以正常发挥。为了做好工程项目合同管理工作,确保合同管理的有效性,相关的部门必须要先完善合同管理工作制度,比如合同交底制度或者是工程进度款审批制度等多种制度。负责对合同进行管理的工作人员,需要在合同前期准备阶段,先交底,并对合同当中比较关键的细节进行说明,方便相关工作人员更加深入地了解合同的内容,避免产生各种错误。

4全面实现工程项目合同的动态管理

保证项目施工现场签证工作的正常进行,尽量多搜集项目施工设计图纸,并对项目施工技术加以说明,做好变更指令信息处理,并对所有的信息内容进行记录。通过使用现代化信息技术设备等形式,对工程项目变更情况进行处理,并提供更加可靠的依据。如果工程项目施工过程中产生意外情况,并导致项目出现亏损,则业主方与项目施工单位的内部负责人,需要在第一时间了解具体的亏损情况,并进行记录。严格执行公路工程项目定额相关规定,按照工程项目合同中的各项规定,对项目进行建设,不得随意修改合同。

5变更之后的合同管理工作方案

在对工程项目进行变更之后,相关工作人员需要先对合同进行完善,并针对一些工程项目设计变更之后所涉及到的专业内容进行明确。表述出项目施工条件以及工程项目现场实际情况。在项目合同设计过程中,还要做好工程项目监理活动[5],对项目设计任务书进行完善。做好市场调查工作,并对各种资源信息进行查看,保证设施正常落实,利用各种先进的项目施工工艺,来对设备选型技术指标进行优化。整个处理过程还要关注环境问题,做好防震、防洪等方面的工作。对项目整体投资情况进行综合估算,并审查项目施工图纸,明确各种尺寸,提升项目合同变更风险管理质量[6]。

6结语

公路工程项目建设如果出现变更,会对许多后续施工环节产生影响。不仅会影响到工程项目施工进度,同时还会影响到工程项目的施工质量以及工程项目建设成本等,所以必须要做好工程项目变更,使工程项目变更可以满足实际需求。项目变更可以从侧面提升公路工程施工安全性,同时还可以缩短项目施工时间,降低项目建设成本,全方面提升项目施工质量。本文分别从严格把控工程项目变更审批权限、明确公路工程项目变更流程、对公路工程项目合同管理制度进行完善、全面实现工程项目合同的动态管理、变更之后的合同管理工作方案等方面,对公路工程施工变更合同管理问题进行了阐述,希望可以为后续工程项目建设提供参考。

作者:杜稳平 单位:河北省公路工程定额站

参考文献:

[1]黄燕萍.合同管理中计量与支付台账的建立和工程变更的管理[J].中国高新技术企业,2016(26):175-176.

[2]陈月花.浅析国省干线公路施工中工程变更的实施及管理措施[J].科技创新导报,2015(16):186.

[3]张婧.高速公路合同管理中计量与支付台账的建立和工程变更的管理分析[J].江西建材,2015(10):182-183.

[4]顾梅.对高速公路建设中工程变更与工程索赔管理的探讨[J].黑龙江交通科技,2013(4):130-131.

合同变更论文第3篇

公路施工过程中,发现地质条件与设计有较大出入,如果不及时变更就不能保证其质量;施工环境发生变化,如果不变更合同设计不能有效保证施工顺利进行;由于铁路、水利、农田、文物等方面不可预见的因素存在,需要对工程设计进行相应变更。1)增减工程承包合同约定工程量,施工过程中产生的工程量与设计图纸出现不相符,施工方自然生发合同变更诉求。相关技术人员对工程量测算受到一些客观和主观因素的影响,工程施工条件发生变化,设计人员水平限制,都可以造成工程量计算出现偏差和遗漏。2)变更有关建设材料,施工合同约定公路工程建设使用建设材料具有相对性,在实际操作时,由于受市场多种因素的影响,建筑材料标准出现差异也是常见现象,直接导致工程建设成本的改变。另外,国家或者地方政府对建筑出台新规范、新技术、新材料、抗震设计新要求、人防等方面的政策调整,也会造成工程的变更出现。3)增减建设工程的附属工程,公路工程建设过程中,往往会出现一些不可预见的变化。建设单位资金供应出现问题,需要增建一些附属建筑,或者是地质条件发生变化,遇到建设障碍,当地居民阻挠施工,无论哪一种情况出现,都会形成合同变更的发生,甚至出现合同变更索赔等。4)改变施工时间和顺序,公路工程建设在图纸交付、付款、决策等环节也会出现问题,或者是因为建设单位供应材料供货时间出现问题,也可能造成施工方案、施工工期、施工顺序等方面出现调整,出现合同变更也成为必然。

2加强公路工程建设中合同变更管理的具体措施

2.1强化合同变更审批权限

公路工程建设合同发生变更是常见现象,对工程合同变更需要进行相关审批才能够发生效力。重大设计变更需要提交交通部审批,较大设计变更需要提交省级交通部门进行审批,其他一般性合同设计变更则需要由建设方负责审查批准。合同变更审批完成后,变更部分才具有法律效力。

2.2理顺工程合同变更流程

公路工程建设出现设计变更,一般来自建设方、监理方和施工方,不管哪一方提出合同设计变更,都需要遵循一般变更程序。为了更好控制工程合同设计变更,要求主动变更方先提出变更申请,并将变更原因、图纸和相关增减金额报告等材料,提交给监理工程师,进入完整变更审批程序。监理工程师审查变更材料时,需要与建筑方和施工方进行适当协商,特别是涉及增减资金等内容,需要做更多协调工作,达成认知共识。由于一些特殊情况的存在,审批程序也可以做出一些调整,以免造成施工停滞等现象的发生。如遇到自然灾害、地质突况等,如果正常履行审批程序,将会造成施工方的损失,监理工程师可以在征得建设方同意情况下,批准施工方的变更申请,待适当时机补办相关书面手续。工程发生设计变更,必然造成建设成本的增减,对变更工程进行估价需要遵循一般步骤。首先是监理在得到建设方批准的情况下,对合同工程量进行变更估算,由监理工程师负责协调建设方和施工方,确定双方可以接受的单价或价格。工程变更估价方法:监理可以根据合同适用变更费率及价格进行估算,如果合同只有类似变更费率及价格,可以作为参考进行单价或价格估算。如果合同中没有适用条款,要由监理、建设方和施工方进行协商确定单价或价格。如天峨至乐业二级公路第五期工程龙滩大坝至向阳段工程,工程开工后,发生了几次工程变更,分别来自建设方和施工方提出的设计变更要求。经过监理多方协调,这些合同变更都得以顺利完成,确保公路工程建设的效率不受影响。建设方提出的变更要求:①通过对线路走向的调整,共减少投资376.8893万元,减少路线长度403.332m。②现龙滩水电站的库区蓄水标高为375m,远期规划的蓄水标高为400m,右侧上游很容易形成大面积淹没区,路基将会长期淹没在水中。通过调整线位和纵坡,降低涵洞流水面标高,实际只增加涵长112m,增加投资106.4991万元。③K44+095原设计涵洞的流水标高为482.56m,在雨季将造成上游较大面积的淹没区,同时该路段的路基由于受到水流的冲刷而被冲毁区。原设计K44+095的涵洞移位到K44+068并降低流水标高至468m(涵洞需加长42m),增加投资54.5179元。④因沿线无种植树木绿化的设计,根据“绿满八桂”的文件精神,增加完善沿线绿化设计,变更增加79.8082万元。施工方的变更要求:①按照自治区交通运输厅关于切实抓好公路工程预防坍塌事故隐患治理工作要求,对上边坡塌方和滑坡进行放缓和清除,共治理51处,清理土石53.4703万m3,增加费用661.7695万元。②合同工期内的价格调整增加。2011年和2012年的材料价差调整1075.4742万元,预计2013年上半年材料价差调整425万元。③原地面断面测量结果与原设计的断面不相符,增加上边坡的挡土墙、挡土墙基础超深、避险及超车道、涉农及环保要求而增加的防护和水利、涵洞基础超深、路基盲沟减少、标线工程数量统计错误等一般变更合计增加1717.0518万元。

2.3健全工程合同管理制度

公路工程合同管理环节众多,合同的洽谈、草拟、签订、下达、交底,以及合同责任划分、变更、终止、解除等,都需要根据相关管理制度进行操作,这样才能确保合同管理有章可循。建设单位合同交底制度、责任分解制度、工程进度款审批制度、日周月工作报送制度等,都需要在合同履行前,由合同管理人员负责将合同管理相关责任目标进行交底,还要对合同细节进行相关解释和说明。

2.4建立合同动态管理机制

公路工程建设合同管理内容较多,合同变更往往导致费用索赔,实行合同动态管理势在必行。首先要做好现场签证,及时记录多种信息,注意搜集保存相关图纸、计划、技术说明、规范、变更指令等文件。必要时,可以进行录影记录,便于工程变更作为有力佐证。其次是处理意外事件造成的损失,建设方和施工方要以书面形式确认相关损失事实。最后要严格执行定额规定,不得随意改变合同基本约定。

3结语

合同变更论文第4篇

一、我国立法存在的问题

1.缺少合同裁判变更的标准

我国《合同法》和相关司法解释对人民法院合同裁判变更的标准没有明确而具体的规定,因而,司法实践中出现了合同裁判变更标准不一的现象,有的法官滥用其手中的合同裁判变更权,对向其给予了好处利益的当事人实施明显不公正的变更标准,有的法官甚至扭曲了对法律本意的理解,这样做当然不利保护当事人的合法权益,以致使不少合同裁判变更案件失去公正性,有损当事人的合法权益。我认为,我国立法可以借鉴其他各国的有关规定,使合同的变更具有一个合理的、可接受的标准,也使法院的行为有了参照系,增加了行为的可预见性,限制法官的恣意。

2.我国现行立法对变更的程序几乎没有规定

我国现行立法对变更的程序几乎没有规定,这样不利于公正地解决纠纷。正如没有规矩不成方圆。由于我国现行立法没有对变更的程序进行明确而具体的规定,令司法实务中的法官们大感困惑与为难,不知该遵循何种程序来进行合同的变更,对于涉及专业性较强的合同,如技术引进、专利转让等合同的变更,往往独断专行,不听取专业人士的意见。也不到相关对口部门征求意见以代替自己粗浅的理解,这样做的结果往往有损当事人的合法权益,不利公正的解决纠纷,所以为了更好的为人们服务,法律应该更加的完善,我们应该确立这方面的法律规制,使法官在进行合同裁判变更使有程序可循,以便公正快速的解决纠纷,实现法律的目的。

3.人民法院合同裁判变更的原则立法空白问题

合同裁判变更的原则,是指人民法院在合同裁判变更审判活动中应当遵守的审判行为准则。认真执行这些原则,对确保合同裁判变更案件的质量具有重大意义。然而,我国合同法只规定了合同的基本原则,却没有规定在进行合同裁判变更审判活动中应当遵守的审判原则。这样不利于人民法院调解当事人的利益冲突,在存在可变更、可撤销的原因时,如果法院不能对合同加以合理变更,而仅仅撤销合同,虽然从形式上了结了纠纷,但实际上并未能解决问题。例如,在一项供用电合同中,由于情事变更使供方提出的条件变得非常苛刻。供方的垄断地位使用户要么接受、要么走开,别无选择。如果法院无权对此种不合理的合同加以变更,使之符合诚信原则,而只是简单地判决撤销,那么它就没有真正解决纠纷,用户仍处在同样的困境中,那么保护弱势群体的利益就沦为一句空话。因此,有必要确立人民法院合同裁判变更时应遵守的原则。诸如平等自愿原则,诚信原则,公平等价原则。

二、如何完善我国合同的裁判变更制度

1.制定合同的裁判变更的标准

在明确法院可以裁判变更的合同范围后,就应规定相应的变更标准,我认为以下标准应确立:

(1)同类物品和服务的市场标准。市场标准(市场价格)是在激烈的市场竞争条件下形成的,由买卖双方按照公平合理的要求,通过多次协调并多次使用而确定下来的,作为市场的一般标准,供市场交易者参考使用,实际上市场标准是一种交易习惯,具有公正性。因此,人民法院在合同裁判变更的审判中应参考市场标准做出判决,以防止裁判不公的现象出现。

(2)有利受害方理解的标准。为了保护受害方的利益,在审判实践中多参考有利受害方理解的标准做出判决。一般来讲,有利受害方的理解是指在双方当事人的利益比较中,采纳有利于受害方的理由,确定双方当事人的权利和义务,使受害方的权利适当大于另一方的权利,但不能过分悬殊而违背公平原则。这样,不仅有效地保护了受害一方的合法权益,也制裁了另一方的违法行为,对其他人也是一种警示,对维护社会经济秩序是有益的。(3)公道合理的标准。人民法院可裁判变更的合同类型不多,但合同关系也是复杂多样的,有些物品和服务缺乏市场价格,有些合同很难做出有利于受害方的理解,这在司法实践中不乏其例。解决这一问题的惟一办法,就是坚持公道合理的标准。这个标准较为抽象,是个模糊标准。用什么标准来判断一个判决是公道合理的呢?学者公认的观点,就是社会的一般认识,即社会大多数人认为这个判决是公道的,就足以证明了。因此,人民法院在做出变更裁判之前,应尽可能多地听取有关组织和人士的意见以及社会公众的看法,使合同裁判变更真正体现公道合理,实现法律的正义精神。

2.明确制定合同裁判变的程序

我国立法应该制定合同裁判变更的程序,以便法官在进行合同裁判变更时有程序可循,不至于出现程序混乱无标准的情况,切实的解决当事人之间的利益纠纷。笔者提出以下建议以供我国立法参考:

第一,法官应在判决书中写明自己变更合同的理由以及客观依据,并对裁判变更行为做出充分的说理、论证,以表明自己做出变更的理由。只有如此,才能防范法官的恣意,保障程序正义。

第二,对于涉及专业性较强的合同,如技术引进、专利转让等合同的变更,应听取专业人士的意见。具体方式,可以借鉴日本的作法,组织鉴定委员会;或者依据我国的国情,考虑当事人经济能力及诉讼简便,可以到相关对口部门征求意见以代替委员会鉴定。法官的判决应充分考虑专家意见,在不予采纳时应写明理由,以求公正解决纠纷。

3.立法应明确人民法院合同裁判变更的原则

根据《民法通则》和《合同法》的规定,笔者认为,人民法院合同裁判变更的原则有以下三项:

(1)平等自愿原则。任何合同主体在合同法上都是具有独立的法律人格和在民事活动中都享有自主的决策权。在民事活动中,当事人违背平等自愿原则签订合同的现象是大量存在的。如在格式合同中,由于一方当事人处于行业垄断地位,而使另一方当事人经常处于这么一种地位:要么接受,要么走开。如果存在其他选择,也许合同就不能成立;但由于垄断的普遍性,使得一方常常别无选择。因此,人民法院在合同裁判变更的审判活动中,对合同当事人在签订合同过程中有无违背平等自愿原则的情况要认真进行审查,如果一方当事人明显处于不利的地位,则合同内容大多数是不公平的,应予裁判变更。

(2)诚信原则。诚信原则的立法目的,在于反对一切不正当的行为,其矛头针对欺诈、胁迫、乘人之危等一切非道德的不正当的有损市场经济的正常秩序和安全的行为。法官视具体案情,依诚实、善意、平等、公平的观念对合同加以变更,即符合诚信原则。诚信原则还在于实现当事人利益与社会利益的平衡,目的在于保持社会稳定与和谐发展。当事人之间利益平衡和当事人与社会之间的利益平衡是这一原则实现的结果,法官根据公平正义要求进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。

(3)公平等价原则。以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系,确定其民事权利和民事义务,谓之公平。在民事活动中,除法律另有规定和当事人另有约定以外,对取得他人财产利益或得到他人的劳务者应向他方给付相应的代价的要求,谓之等价有偿。二者的精神完全一致,都反映了实现当事人之间利益平衡的要求,但侧重点和适用范围以及授予法官自由裁量权的程度有所不同。等价有偿主要适用于作为商品交换法律形式的合同关系,较为具体明确,因而授予法官自由裁量权较小。而公平偏重于社会正义方面,适用于各种法律关系的调整,是一种模糊性的规定,因而授予了法官较大的自由裁量权。人民法院在合同裁判变更的审判活动中,要认真贯彻公平等价原则,确保裁判变更的正义性。

合同变更论文第5篇

1.1水利工程施工的设计不合理

在水利工程中的项目工程开始施工后,对原先施工方案的疏忽或者设计的精度不够准确,如出现工程量不准、工程漏项、设计图与现场实际施工的地质条件等方面的差异等,或者发现了更好的工程施工方案,这些都需要无条件并及时对水利工程施工合同进行变更。工程项目设计方、施工方或监理师都可以提出对原合同设计内容进行修改和优化的设计变更的申请。

1.2水利工程施工合同本身或地方法规调整等

由于施工合同本身方面文字用词不够严谨,容易引起争议,导致合同执行过程中出现矛盾,部分合同条款需要补充或修改等;另外,因地方政府行政法规等的变化调整引起施工条件、工程量变化,从而需要合同变更。

2水利工程施工合同变更的处理程序

水利工程施工合同的是对水利工程施工合同中的水利工程施工条件等内容作出相应的调整,其变更关系到合同双方的经济利益,施工合同变更的操作程序也需要作出相应的调整,工程监理方应对施工合同进行程序化管理,保证水利工程施工合同中各项得以规范化顺利进行。

1)水利工程施工合同变更的申请和建议

水利工程施工合同的当事人在工程施工过程中会因施工中实际情况,为设计的优化、设计问题的处理、或方便施工等,要求修改工程进度和工程设计工艺等,或者为了低施工成本,要求变更工程施工合同中的内容或施工合同中存在的漏洞,对合同中的部分条款和项目进行修改等。监理单位、设计单位、施工单位及业主都可以而且必须是向监理单位提出书面的设计变更的申请和建议书。当水利工程施工合同管理人员接到合同变更申请或者建议后,要及时整理分类备注相关的工作文件资料,以便深入探讨。

2)水利工程施工合同变更的审查及批准

监理单位合同管理人员接到合同变更申请后,要确定变更申请是否符合合同变更以及施工和工程施工合同的相关规定,对水利工程施工合同变更申请进行审查。审查时要注意审定变更建议书中列出的变更工程量,估算变更项目中的单价与总价。合同管理负责人施工审查合同变更意向符合相关规定和要求后方可根据工程项目建设需求批准水利工程施工合同的变更申请。合同双方在批准合同变更之前要在某些项目上要达成共识,进行充分的沟通和协调。

3)水利工程施工合同变更文件的编制

项目合同管理人员在水利工程施工合同变更批准后还要将工程变更文件进行编制,形成文件。工程变更文件编制的内容主要有变更命令的签发日期和编号、变更项目的名称和合同的编号、合同变更的原因、内容、变更后的价格变化、合同变更的影响、合同的处理、合同双方签字、日期及合同附件等。

4)水利工程施工合同变更的签发和执行

合同的变更令的签发应由监理单位有相应权限的项目管理工程师进行,将水利工程施工合同中变更的各项工作归结到施工合同中,并执行合同变更的指令。工程施工负责人根据合同项目变更要求完成相应的工作、工程监理师将工程施工负责人完成的变更工作费用调整,加到工程施工合同条款中并按要求进行结算。在组织业主与程施工负责人就设计变更的报价及其他有关问题协商一致,监理单位然后正式下达设计变更指令,最后由工程施工负责人执行。

3水利工程合同变更的处理对策

水利工程施工合同的变更经过以上这些变更程序时,需要有一段时间,包括新增项目等都会不可避免的对工程工期产生影响,为了保证水利工程可以顺利、按时完成,减少经济损失和纠纷,所以在处理工程施工合同变更的问题,需要进行以下对策。

3.1分析研究变更工程前期的施工条件

合理设计前期工作影响工程后期的施工进度以及施工费用,工程勘测设计单位要对工程建设现场、周围环境、交通等施工条件进行调查,对有争议的施工条件和可能的影响因素进行研究分析。合理制定水利工程施工设计图。

3.2全面制定工程施工变更合同

合理标价制定工程施工变更合同时,合同双方要充分的考虑到施工条件等对工程产生的影响,除了要按照工程施工设计图制定相应的合同条款外,还要拟定合同补充条款对可能发生变更的工程项目进行事前评估,其工程项目涉及到的费用要合理标价。如果工程变更量超过合同规定的范围时须按变化调整单价或合同价格,一般合同中无相关参考价格时由业主和承包人一起协商,如发生意见不一致可由监理工程师按合同规定按争议的规定进行最终确定。

3.3查看施工合同变更项目,制定方案

要对施工合同中的项目进行变更,就需要合同管理方当施工现场对变更项目进行查看,查看工程施工环境、条件等是否可以进行项目变更,查看工程规模变化是否超过合同范围,尽量控制单价偏高而导致工程规模扩大的工程变更及单价偏低(亏损价)而导致工程量减小的工程变更。根据施工现场的实际情况制定合理的可行方案,并对变更项目的费用进行明确。

4.结语

合同变更论文第6篇

    根据我国《合同法》司法解释二第26条的规定,当合同成立生效后,发生了情势变更,当事人请求人民法院变更或者解除合同,人民法院根据案件的实际来确定是否变更或者解除。这就指出了情势变更原则的两大法律效果:变更合同和解除合同。当发生情势变更,当事人一般首先考虑的是变更合同,这是为了平衡双方当事人的利益,对于合同的客观情况变化后所带来的显失公平的现象,变更合同可以较好地解决;当变更合同已经无法消除因显失公平而带来的后果,合同已经没有继续履行的必要,这就要解除合同。笔者认为,并非要有按顺序先变更合同然后再解除合同。当情势变更影响合同的效力带来显失公平或履行没有意义时,当事人可以选择其中一种。情势变更原则给合同的效力带来的这两个影响,其理论依据是源于合同的有效要件,情势变更原则会对合同的法律效力产生了变更或解除的影响,这就说明了合同的有效要件出现了瑕疵,要消除瑕疵,恢复合同的有效性或者否定合同的有效性,这直接影响了合同的履行、变更以及解除。关于合同的有效要件,我们可以从以下三个方面来分析:

    (一)合同当事人订立合同时要具有相应的行为能力

    这就是说合同的主体能够独立地订立合同并承担订立合同所带来的权利义务。在我国,由于合同不同,订立合同的民事主体不同,法律就对合同订立主体的意思表示能力以及对外承担法律后果的能力会有不同的要求。根据我国民法,只有具有完全民事行为的自然人、依法取得资格的法人或其他组织,才有订立合同的能力,这是对一般合同而言。对于某些特殊合同,例如订立烟酒合同的合同主体,还应取得由国家批准的烟酒经营资格。

    (二)合同当事人在订立合同时的意思表示的真实性

    意思表示真实,是合同当事人订立合同的意思表示客观上的含义与当事人的内心期待是相符的,它有两个方面的要求:一是合同当事人的意思表示与内心意志相符;二是合同当事人的意思表示是自愿做出的,不存在胁迫、欺诈、乘人之危、重大误解和显失公平的情形。合同生效就要求当事人订立合同时的意思表示必须真实,这是一种价值评断,是对合同当事人合意的一种评价。

    (三)合同当事人订立合同时必须不违反法律、行政法规的强制性规定

    不得损害社会公共利益。情势变更原则对合同效力的影响,从合同的生效要件来看,是意思表示真实的要件及不得违反法律要件,在合同成立生效后就发生了瑕疵。

合同变更论文第7篇

根据我国《合同法》司法解释二第26条的规定,当合同成立生效后,发生了情势变更,当事人请求人民法院变更或者解除合同,人民法院根据案件的实际来确定是否变更或者解除。这就指出了情势变更原则的两大法律效果:变更合同和解除合同。当发生情势变更,当事人一般首先考虑的是变更合同,这是为了平衡双方当事人的利益,对于合同的客观情况变化后所带来的显失公平的现象,变更合同可以较好地解决;当变更合同已经无法消除因显失公平而带来的后果,合同已经没有继续履行的必要,这就要解除合同。笔者认为,并非要有按顺序先变更合同然后再解除合同。当情势变更影响合同的效力带来显失公平或履行没有意义时,当事人可以选择其中一种。情势变更原则给合同的效力带来的这两个影响,其理论依据是源于合同的有效要件,情势变更原则会对合同的法律效力产生了变更或解除的影响,这就说明了合同的有效要件出现了瑕疵,要消除瑕疵,恢复合同的有效性或者否定合同的有效性,这直接影响了合同的履行、变更以及解除。关于合同的有效要件,我们可以从以下三个方面来分析:

(一)合同当事人订立合同时要具有相应的行为能力

这就是说合同的主体能够独立地订立合同并承担订立合同所带来的权利义务。在我国,由于合同不同,订立合同的民事主体不同,法律就对合同订立主体的意思表示能力以及对外承担法律后果的能力会有不同的要求。根据我国民法,只有具有完全民事行为的自然人、依法取得资格的法人或其他组织,才有订立合同的能力,这是对一般合同而言。对于某些特殊合同,例如订立烟酒合同的合同主体,还应取得由国家批准的烟酒经营资格。

(二)合同当事人在订立合同时的意思表示的真实性

意思表示真实,是合同当事人订立合同的意思表示客观上的含义与当事人的内心期待是相符的,它有两个方面的要求:一是合同当事人的意思表示与内心意志相符;二是合同当事人的意思表示是自愿做出的,不存在胁迫、欺诈、乘人之危、重大误解和显失公平的情形。合同生效就要求当事人订立合同时的意思表示必须真实,这是一种价值评断,是对合同当事人合意的一种评价。

(三)合同当事人订立合同时必须不违反法律、行政法规的强制性规定

不得损害社会公共利益。情势变更原则对合同效力的影响,从合同的生效要件来看,是意思表示真实的要件及不得违反法律要件,在合同成立生效后就发生了瑕疵。

二、情事变更与不可抗力的区分