一、法治之法必能导致法治吗？
中国百年法制变革的历程表明，倾向于法治的仁人志士，往往对良法情有独钟。从清末立法始、中经民国立法再到共和国八届人大期间以平均28天立一部法律，都深刻表达着法学家和政治家关于“良法先行”的思想意识。然而，法律运行的逻辑却并未遵循立法者的设定，法律的大量堆砌不但没有给中国带来法治的现实，而且整个20世纪是中国历史上人治最为猖獗的时期之一。这必然启示我们思考如下问题：法治之法（良法）必能导致法治吗？
这是一个既需求诸实践亦需求诸理论的问题。就实践而言，除前述中国20世纪之大量立法并未带来法治实效外，相关例证在国外也屡见不鲜。例如当今亚洲各国，几乎毫无例外地标榜立宪主义，并以此为基础制定了各式各样的宪法（注：参见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版。）。但真正奉行者寥寥，从而使宪法带有明显的“未来政治计划”的特征（注：参见［韩］韩泰渊著：《宪法研究》，转见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第229页以下。）。宪法作为法治的规范母体并未带来法治的制度母体-，不正说明法治之法与法治之制的睽违吗？何以法治之法并不必然导向法治？这需从法律和法制（法治制度）相结合的角度探讨。
虽然，法治必以规范（良法）为前提，但法治不只是表证规范的概念，除良法规范外，与良法规范相配套的观念、组织（主体）、行为、监督等皆为法治之必需。因此，法治之法具有单面性、静态性、机械性、独在性；而法治之制则具有立体性、动态性、应变性、同构性。这必致两者的实践对接一旦失当，则法治之法无以呈现法治之制的情形。
第一，法治之法的单面性与法治之制的立体性可能造成两者间的错位。法治之法的单面性指的是它只反映或体现法治某一方面的要求，即法治对规则的要求，但规则的具备对于法治可能有两种结果：其一是规则导致法治其它要素与之配套，表现为实有的法治；其二是规则未致法治其它要素与之配套，从而在法律与法治间出现错位。这种错位，又有两种形成机制，要么法律违反法治，要么其它制度与法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一种立体性的存在，所谓立体性是指它由多方面要素结构而成，法律仅是这诸要素中的一种，虽然法律对其它诸要素-观念、组织（主体）、行为、监督等具有至上的调节功能，但当其它要素与法治之法间出现整体性错位时，法治之法则徒唤奈何。
法治之法与法治之制间的这一矛盾，说明良法的制定只为法治的实现创造了一个最基本的条件。亚里士多德强调良法之外，守法对法治的重要性（注：参见［古希腊］亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。），其启示是深远的。今天的法治论者可能对法治持有更多的见解（注：参见徐显明：《试论法治构成要件》，《法学研究》1996年第4期。），但良法与该法必须被遵守永远是法治的基本要求。当然法治之法与法治之制间的配套并不具有固定的模式。文化的差异、法治化程度的高低、政治和社会制度的相左以及经济发展水平的不同等等，皆是影响两者配套的因素。但无论如何，倘法治之法未转化为法治之制，所谓良法也只是提供给人们止渴的画梅。
第二，法治之法的静态性与法治之制的动态性可能造成两者间的错位。良法也罢，恶法也罢，作为规则，均是静态的。只有使静态的法律转化为动态的法制，才能实现法律的应有效果，这对法治之法也不例外。但在现实中，两者的错位时有发生，以致当代法学在社会法学的深刻影响之下，把“活的法”视为真正的法，并以此为基础，提出了与传统良法法治观，“硬法”（严格规则）法治观相对应的“软法”法治观（注：参见严存生：《略论法制观念的现代化》，载《法制现代化研究》第2卷，第204页以下。）。尤其随着后现代社会的到来，价值的多样和规则的多元更为突出，究竟以国家制定的正式法律作为法治的基础，还是以社会通行的非正式法律作为法治的基础便日显重要。如果秉承国家主义，则正式法律至上，不论其能否造就法治；如果秉承“社会”实用主义，则只要能造就法治的规则，便是法治之法，而不论其是否为国家确认。问题在于现代科技和信息的发展在为社会主体提供更好的自治条件的同时，也为国家权力提供了更方便的干预条件。论者往往只重前者，而对后者重视不足，以致“软法治”观念只是一种理论设想，而不是工业化时代及后现代社会的现实（注：苏力认为：“如果不是将法制视为一种法典的集合，不是把法制视为某些机构的设置，那么所谓法制只是一种规范性的社会秩序，这种社会秩序从根本上看是形成的，是人们在社会生活磨合并体验出来的，而不是按照理论构成的。”（苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第287页）。苏先生力倡者即为“软法治”观，尽管他表达了一定的道理，但这道理只是相对的，因为我们照例可以找到以理论建构规范性秩序的无数实例，并且各国实践中通行的大率为后者。）。即使社会规范的应用，也与正式法律的宽容与否、宽容程度等息息相关。因此，现代国家对法治之制的追求，在根本上还有赖于正式法律。但正如前述，法律静态性与法制动态性的固有矛盾使得无论按严格规则设制，还是按“活法”设制，两者错位的可能性总是存在，这更要求人们在注重法治之法时，同时注重它与法治之制的调适。
第三，法治之法的机械性与法治之制的可变性可能造成两者间的错位。机械性是法律固有的弊端之一（注：美国学者博登海默先生所谓法律的僵化性，其实即指机械性。参见［美］E？博登海默著，邓正来等译：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第389页以下。），即使良法也不例外。然而，法治之制与其动态性相适应，必须有应变性。倘若法治之制与法律一样机械，则社会因此而僵化，实践因此而停滞。但是，法治之制的应变性究竟至何种程度，才既能维护法律至上这一法治的基本原则，又能确保在严谨乃至机械规则调节下的法治其它要素的活力。这不但涉及理论的设定，更是一个实用性的制度技巧。在这方面，英美法系国家推行的判例法（法官创法）的实践给我们提供了范例，法官作为机械法律与应变法治的联系者，可以较好地解决两者之间的错位。但即使如此，要完全解决这一错位，仍然是一种理想。因此，美国等西方国家，针对工业革命的发展和实践中行政自由裁量权的急剧扩大，采取了坚定而又富有成效的法律变革，即以正当程序和严格规则相结合的方式调控行政自由裁量（注：参见笑侠：《论新一代行政法治》，载《外国法译评》，1996年第3期。），从而把急剧变革的行政行为规范于法治的框架内。法治之法的机械性与法治之制的应变性是一对永
恒的矛盾，因此，在实践中如何保障两者的对位也是一个常新的话题。如果不能较好地解决两者的对位问题，则必然使良法与法治间出现错位，从而使法治之法难以达致法治之制。
第四，法治之法的独在性与法治之制的同构性可能造成两者间的错位。对于法治而言，与其相关的法律可以是一个独在的系统，而法治之制的其它要素必须以法律规范为前提并与之保持同构，否则，便出现两者的错位。虽然，在那些具有良好法治传统的国家，规则与其它制度的同构一般不存在问题，但事实并非全然如此。相反，法治其它要素对法律的冲击在任何国家都是不争的事实，比如前述行政自由裁量权曾对严格规则模式的冲击，无过错责任方式的客观实存曾对过错责任原则的冲击，等等。如果说法治发达国家法律和法治间的这种错位往往为其更好的同构提供了正向的指示的话，那么，在法治后进型国家，一旦法治的其它要素对法律形成冲击，则每每形成法治系统的紧张，形成法治之法和法治之制度要求间的反向对立，其结果是活动的制度走向法治的反面，而只留下供人们探讨和追思的独在的法治之法。孙中山先生及其“临时约法”给我们的就是这种启示；当代中国法律规范的繁荣和与之配套的政治经济体制、主体观念—行为模式、社会—政治组织架构的严重匮乏亦很能说明问题。因此，在法治后进型国家，如何解决法治之法和相关制度的同构问题，如何使法治之法的独在性变成法治之制的同构性，是其走向法治之路时必须特别关注的问题。
综上所述，实践中法治之法无以导致法治之制的情形，是由两者间的内在矛盾决定的，然而，人类的智慧在于发现矛盾并解决它。针对法治之法与法治之制的矛盾，首先要解决的是法治之法需哪些与其配套的制度要素。
二、法治之法需要哪些配套制度要素？
虽然在现代社会里，与国家或政府相关的制度总是与法律紧密相联的，以致在宏观层面，法律与制度间到了难以分解的程度，然而，这绝不是说制度就是法律（注：从逻辑上讲，法律既是一种制度，也是制度的一个要素，我们在本文中对法律的定位主要指后一情形。）。法律只是制度的基础要素、前提要素和导向要素，但有了基础、前提和导向，并不意味着制度的建立，正如有了土地、材料及图纸，并不意味着房子已经建立一样。那么，法治之法究竟需要哪些与其配套的制度要素？笔者认为，这些要素有法治观念、法治组织（主体）、法治行为和法治监督四个方面。
第一，法治观念。如果把法治之法的配套要素划分为软件和硬件两方面的话，那么，法治观念属于软件部分，其特点是既可存在于法律之前，或法律诞生过程中，亦可存在于法律之后。一般说来，超前存在的法治观念常为社会精英阶层所拥有，而在法治之法基础上推广的法治观念则为大众法治观念（注：精英法律观念主要指导立法；而大众法律观念主要支配守法、用法和行法。不过这只是个相对的划界，尤其在当代主体素质普遍提高的情形下。）。
对法治之法而言，法治观念不仅是其催助剂，而且是其营养液。说其是催助剂，在于倘无超前的法治观念，则法治之法难以产生，如没有资产阶级革命前夜的法治思想启蒙，就没有近现代资本主义法治；没有近20年来中国法学界对法治的热切呼唤，中国的法治化进程将更加困难。说其是营养液，则在于法治之法一旦没有法治观念的支持，则必是“死法”，而无法变成“活法”。这在目前我国虽制定了大量良法，但从因法治观念的弱化而难以实现的困惑中可得明鉴。
法治观念可分为法治的价值观念和技术观念两个方面，其中价值观念决定着法治之法的质态方面，而技术观念决定着法治之法的量态方面。虽然法治之法有其统一的、恒定的、放之四海而皆准的质，但这并不意味着法治国家的法律无质的区别，相反，要在世界各法治国家找出完全相同的法律则是困难重重的。同样，法治之法也有天下同理的度量标准，但这并不意味着世界各国在法治之量态标准方面的完全同一，其中最明显的则是大陆法系国家和英美法系国家运用截然不同的法律技巧成功地进行着各自的法治建设。这种法治观念在不同国家的差异也正是这些国家法治的特点所在。如果法治之法和法治观念在一个国家相匹配，则该国的法治之路事半功倍；反之，则事倍功半。
第二，法治组织（主体）。主体是人类一切活动的主导，也是其目的，法治作为人类活动的一种模式，既离不开主体推动，也必须以主体为目的。与法治观念相对，法治组织（主体）是法治之法的硬件。与法治之法配套的法治主体，必须是法律化的主体。所谓法律化的主体，是指社会上实存的组织或人取得法律上的资格，即取得法人资格或自然人的法律资格。在现代社会，法治主体实际上存在着组织化的主体和非组织化的主体两个方面，其中组织化主体更具有主导性，虽然不少学者认为随着信息化的发展和网络技术的日趋发达，未来社会中人们的行为更趋个体化（注：其中最典型的是美国未来学家托夫勒在《第三次浪潮》等书中的论述。1997年随着科技（包括人工智能计算机）的突破性发展，使中国新闻界也加强了相关论点的宣传。），从而使组织化主体的地位下降。但笔者认为，这只是组织化主体的一种模式变迁，而不是组织化主体功能的弱化。事实上，现代科技的发展，更加强化了组织化主体的功能，即个体对组织化主体的依赖性日益增加，而不是相反。例如在信息网络化社会中，一旦网络出错、信息失灵，则个人的行为将无所适从。
但是，组织化主体的主导作用并不意味着其是法治之法的目的，相反，并不占法治主导地位的个体主体，从来是法治的目的。如果组织化主体最终不能实现个体的要求和期望，那么，它便是背离法治之价值宗旨的组织，就不是与法治之法相配套的组织。
从原生意义上讲，与法治之法配套的法治组织只能存在于法律之后，在法律之先存在的组织，倘未得到该法律的认可，就是法律取缔的对象，而不是法治之法的同构体。而作为个人的非组织化的主体，即便未得到法治之法的认可，也不是其可以取缔的对象。造成这种情形的根本原因，是因组织化主体的工具性和个体主体的目的性之所致。
第三，法治行为。主体行为是法律调节的最基本的对象（注：对此，最典型的是马克思的论述：“对法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象……”（参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第16页以下）。这只是从制裁意义上讲的，我们认为，倘从保护和放任的意义上讲，思想照例是法律的调整对象。），依法律行为也是法治的基本要素。法治之法要转化为法治之制，其关键环节就在于依法行为。
法治行为虽然也是与法治之法相配套的制度硬要素，但因其自身的活动性，使它成为连接法治之法与法治主体、表现法治观念与法治监督的关键所在。如果人们的行为与法治之法不配套，那么，设置法治的其它要素则为徒然。
从应然性讲，法治行为必须合法，才能与法治之法相对应，然而，在法律运行的实践中，往往是违法行为与合法行为并在，这就需要法律的适时和恰当调节。如果法律不能导引合法行为，则无法治之制；同样，如果法律不能制裁违法行为，亦无法治之制。主体行为与法律的相契性，是从法治之法到法治之制的基本动力。但这种境界的实现，既有赖于法律观念与法律之间的调适，更有赖于主体对依法行为之道路感的增强（注：从本质讲，依法行为，不论是运用权利还是履行义务，均是具有道德义务性的行为。对后者人们易理解，对前者却理解不足，但只要看看德国法学家耶林的著作《为权利而斗争》就会明白。参见该文中译本，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第12页以下。）。
法治行为也只能产生在法律之后，没有法治之法，便无相关的法律行为，存在于法律之前的行为，并不是法律调节的当然对象，因此，法治之法一般要求其颁布后的主体行为与它同构。如果在法律颁布后，主体行为未保持与法律的同构，则法治之法仍未转化为法治之制。世界法治史的实践表明，凡是法治化程度较高的地方，人们依法行为（包括运用权利和遵守义务）的程度较高；相反，凡是法治化程度较低的地方，人们依法行为的程度必低。当代中国法治建设的核心，已从立法的严重不足转向主体依法行为的严重不足，这既包括公权主体-国家机关依法行为的严重不足，也包括其他主体依法行为的严重不足。要使法治之法转向法治之制，则必须克服这一情形。
第四，法治监督。监督是法治之法的基本保障和必须要素。从广义讲，法律即监督，法治之法即为实施监督的标准和规则，它源自人性的不完善，法律就是人性不完善的救济措施和导人向善的监督机制（注：自基督教以来，“原罪”观念一直是西方法律的理念之一，也是求赎的根本方式。参见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第157页以下。）。然而，狭义的监督在法学上仅指对公权主体之行为的监督，作为法治要素之一的法治监督也仅指后者。
法治监督的根据和标准只能是法治之法的规定和要求，其对象是权力运行，其目的是权力行使的合法性和正当性。为何权力运行必须监督？对此，古今中外的思想家（尤其近代以来的思想家）进行了深入的探讨。除了众所周知的原因外，笔者认为，权力作为社会必备的要素及其在社会中的强势地位是其受监督的根本原因所在。虽然自卢梭以来，在民观念深入人心，但这并非权力和人民权利必然是统一的，相反，即使近现代的权力，其一产生就是人民权利的异己力量，并且人民实际表现形态的个体性和分散性，致使其权利具体表现也具有此种属性；而国家表现形态的整体性和聚合性，则使其权力获得了相应属性，因此，权利与权力间从来是弱者对强者的关系。法治之法之所以要设定对权力运行的监督要素，其目的就是为制约强者（国家及其权力）以救济弱者（人民及其权利），并最终使两者在社会功用上实现动态平衡，在人类进步中实现功能互补。
没有对权力监督和制约的法律便不是法治之法，对权力监督和制约失效的法律即使是法治之法，也只能表明其并未导致法治之制。可见，法治监督是法治之制的必需要素。法治不力的地方，法治监督要素大率松弛；而法治得力的地方，法治监督要素也必然严格。
综上所述，法治之法只有同时与法治观念、法治组织（主体）、法治行为和法治监督相同构，才能从法治之法转向法治之制。否则，如果上述四方面与法治之法出现紧张甚至对立，则法治之法徒具形式，法治之制殊难呈现。那么，如何实现从法治之法到法治之制的转换呢？
三、从法治之法到法治之制的转变方略
从法治之法到法治之制的转变方略，因文化传统的不同而各异。大体说来，世界各国存在如下两种转变方略：
第一，经验主义转变方略。所谓经验主义转变方略是指法治之法与法治之制经过长期的实践磨合之后实现两者相契的情形。这突出地表现在以英美为代表的普通法系传统中。众所周知，英国普通法和衡平法是在长期经验积累中发展起来的，其间，法律规范和法治其它要素间紧密结合，形成一套严密的经验逻辑体系，并最终导致了在当今世界具有明显主导性的经验主义法治模式。这种模式泽惠所及，几达半个地球。不过对那些引进或鉴取这一模式的国家而言，其仍然经过了一个建构性发展过程。如英国法治模式之适用于印度、新加坡及中国香港等，就是一种经验理性的建构性适用。
第二，建构主义转变方略。这是指在设置法治之法时，同时设计与该法相配套的制度要素，并通过人为的努力，把其推向实践，使法治之法与法治之制相契合的模式。从本质上讲，这是一种以割断传统并重建传统为目的的转变方略。这种模式突出的体现在法国、德国等大陆法系国家。它虽然是建构性的，但其并非没有经验基础。如果说近代欧陆各国通过法治成功地割断了一种神治的传统，并使神学政治转向世俗政治的话，那么，在另一端，它继承了别种经验，即以罗马法为代表的法典理性的经验。因此，建构主义方略，并非象一些人们所说的那样主观武断，脱离实际（注：近年来，受文化保守主义思潮的影响，我国学界出现了明显的重英美经验模式和轻大陆建构模式的倾向。虽然其所言不无道理，但并非充足的道理。），它也成功地开辟了一种使法治之法和法治之制紧密结合的模式，其对世界的影响，至少不亚于英美法系。尤其在观念方面，世人接受的则更多是后者的理想主义法治观。
社会主义国家在法治选择上具有明显建构主义特征，但因其法治之法与法治之制的严重脱钩以及法治之法自身的严重缺陷，并没有实现建构的法治模式，相反，却创造了一种建构主义的人治模式。它在实践中的挫折，迫使人们另辟蹊径，寻求新的法治之路。
综观上述两种模式，它们都成功地导演着法治，因此，两者之间只有方法的差异，并无价值的优劣。在当今世界，两大法系之间出现了明显的互借局面，但这绝不是说两大法系间变得更为模糊，相反，在互借对方优点的同时，两大法系间的分野也愈益明显。并且这种不同的模式理念共同推出了区域国际法（注：如欧共体法、东南亚国家联盟法等。）和世界统一的国际法，使国际社会出现了明显的法治特征。这集中表明两大模式各有所长，因此，不能因肯定其中一种模式而否定另一种模式。
中国作为法治后进型国家，究竟如何实现法治之法与法治之制的同构呢？在学术界，目前有两种不同的主张，一种是以老一辈著名法学家江平先生为代表的法典理性主义（即建构理性主义）者，他们主张在中国应复兴罗马法精神（注：参见江平：《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期。），制定法典，建构法治。另一种则主要以注重法社会学研究的青年学者为代表，主张经验理性对中国的作用，这其中又可分为两种，其一是经验的方法论者，即主张引进经验理性主义方法建设中国法治。如苏力先生的有关主张（注：参见苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。）。另一种是经验的本体论者，即主张引进英美的法治模式以建设中国的法治，如贺卫方先生的有关论述（注：贺卫方：《英美法与中国》，载《比较法研究》1991年第4期。）。笔者认为，不论上述哪种方式，对中国而言均是建构，而非经验，它们均是中国传统经验的异在物。中国作为一个具有五千年文化连续性的文明古国，其文化的多样性和多变性大量存在，这正是有人得出中国文化更像法兰西（注：陈寅恪先生曾认为：“西洋各国中，以法人与吾国人，性习最为相近。”参见吴学昭著：《吴宓与陈寅恪》，清华大学出版社1992年版，第7页以下。），而又有人得出中国法律文化与英美有更可沟通处（注：贺卫方先生认为：“在文化的某些方面，中国与英国还有较诸欧洲大陆国家更可沟通之处呢”。参见贺卫方：《英美法与中国》，载《比较法研究》1991年第4期。）这两种截然不同结论的缘由所在。
即然欧陆建构模式和英美经验模式对中国而言均是建构，那么，在中国究竟应如何实现从法治之法到法治之制的转变呢？笔者认为，这一方略应包括两个阶段。
第一，强制性对位阶段。这是指从法治之法到法治之制的过程是借合法权威的力量实现的过程，即通过权威推进，使社会观念、社会主体、社会行为及社会监督与法治之法相对位的过程。由于我国是一个法治后进型国家，且现代法治的基本理念、技术在传统文化中几乎没有，因此，一方面，经过经验积累以实现法治的可能性极小；另一方面，即使有可能，也是一个耗时费日的漫长过程。然而，中国所从事的现代化却是一个具有明显追赶性质的事业，法治也不例外，这就必须借助权威或精英的力量进行推动，甚至不惜借强制力量割断与法治悖反的传统文化成份，并以同样的方式推行世所公认的法治理念。显然，这是一个具有明显建构特征的过程。中国从法治之法到法治之制的第一阶段必须借助这种建构，即使从形式上看，建构主体及其强制行为具有一定的非法治色彩，但只要通过它能实现从法治之法到法治之制的转型即可。
然而，这种强制建构并不是法治的目的，而只是法治发展的一种方式或手段。当法治有了一定进展，法治之法与法治之制实现了对位之后，则必须不失时机地依靠另一种力量实现法治之法与法治之制的同构。
第二，自治性同构阶段。这是指当法治之法与法治之制实现了强制性对位后，利用社会主体对法治的深刻需求及在这一需求基础上的自觉力量实现两者的进一步同构过程。从两者的强制性对位到两者的自治性同构，既意味着从法治之法到法治之制的推动主体的转变，也意味着两者间两种不同程度的实现-形式的对位和本质的同构，还意味着法治发展从逻辑建构主义到经验实证主义的自觉升华。一个国家的法治之法与法治之制间如果发展不到自治性同构阶段，那么，其法治水平只是低层次的。
自治性同构的关键是全体公民对法治的自觉向往和深刻需求。对中国这样一个经过数千年人治统治并至今仍有九亿多人生活在人治土壤丰厚的乡村社会的国度而言，这种状态的实现尚需艰苦的努力，尚需不断的经验积累和民众启蒙。这肯定是一个深刻的创造过程，但对它最终的创造却必须借长期的经验积累。
在21世纪的中国，任何一个人，如果企图在政治上有一番作为，那么他必须尽可能地去关注法律。现代化的社会需要有现代化的政治，现代化的政治应当是法治化的政治。政治与法律的关系乃是政治家们所不容回避的问题。
法律同政治既有联系，又有区别。法律是国家意志的体现，由国家强制力保证其实施。离开了国家政权这个政治的核心问题，法律就失去了存在的根据。在阶级社会中，法律直接受政治的制约。作为一个体系，超然于政治之外的法律，是不可能存在的，只是不同的法律规范、不同的法律部门可能与政治的关系有远疏之别。特别是作为国家根本大法的宪法，其实正是国内各种政治力量对比关系变化的结果。历史和现实中的政治体制改革，几乎无不是一种“变法”，即对法律进行的立、改、废活动。“只有讲政治，才能……把国家的法律、法规，贯彻到经济建设和各项工作中去，防止和排除各种错误思想、错误倾向的干扰，保持正确的发展方向。”（注：：《关于讲政治》，人民日报，1996年7月1日。）同时，法律要服务于政治，与法律相比，政治占有主导地位，这既是一个历史事实，也是一种现实要求。日本当代著名法社会学家川岛武宜也这样认为：“在社会的结构之中，法律命题是为政治权力所支配着的。因此，在法律命题之中，必须或多或少地体现着一定的政治思想。在斗争中获得了胜利的社会力量，会通过创造法律命题的方式来强制保护自己利益的规范实现。因此，法律命题通常总是带有政治色彩的。”（注：〔日〕川岛武宜著，王志安等译：《现代化与法》，中国政法大学出版社，1994年第1版，第232页。）政治意识不等于法律意识。政治家可能会抛弃法律，不以法律的名义去解决政治问题，实行不讲法律的政治，但法律家却不可能不关心政治。另一方面，更要看到，政治全能主义是无可辨护的祸害和道德上的恶，这毕竟已成为当代公共舆论的共识。因而，法律对于政治的功能乃是不容抹煞的客观存在。但是，承认法律对于政治领域的功能，并不意味着可以在法律与政治之间划上等号。法律毕竟有其相对的独立性。特别是，某些政治概念就不一定适宜于作为法律概念。比如1979年《刑事诉讼法》第一条曾规定，立法目的之一是“打击敌人”。显然，“敌人”是一个政治术语，不是一个法律概念。于是，1996年改之为“惩罚犯罪”。基于同样原因，1997年3月14日所通过的新《刑法》也已将“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”。解放后我国政治学与法学的由合一变为分立的过程，也说明了政治与法律既有联系又有区别的关系。
Ⅱ
法律具有政治功能。法律通过对政治关系、政治行为、政治发展和政治问题的协调、规范、促进和解决，影响政治生活，达到政治目的，进而实现政治法治化。
政治法治化的第一要素是政治关系法治化。
政治关系是人们在社会生活中，基于特定的利益要求而形成的，以政治强制力量和权利分配为特征的社会关系。（注：王浦劬主编：《政治学基础》，北京大学出版社，1995年版，第49页。）
政治关系的基础是政治利益，法律通过分配政治利益协调政治关系。法律为政治统治权力披上合法的外衣，使其具有社会正当性。西方马克思主义者哈贝马斯曾区分过“合法性”和“合法化”两个概念。他指出，合法性意味着某种政治秩序被认可的价值。但是，如果没有合法化过程，合法性很难得到保证。在不求助于合法化的情况下，没有一种政治系统能成功地保证大众的持久性忠诚，即保证其成员意志服从。法律作为一种特殊的政治力量的体现，把统治阶级的共同利益“说成”是普遍的利益，或者是人民的利益、国家的利益。虽然这种共同利益可能同普遍利益相交叉、相重合，但是也有可能不完全一致或完全不一致。法律一旦宣布某些利益为国家的根本利益，这些利益就获得了最大限度的神圣不可侵犯性。法律只是统治阶级的共同利益决定的具有国家形式的共同意志的体现。在不危害这种共同利益的前提下，法律规定出处理同一层次上不同利益主体之间的横向利益矛盾及不同层次上的利益主体之间纵向利益矛盾的准则，从而把人们本质上为了自己利益而进行的政治斗争限制在一定范围之内，保持社会的政治稳定。
政治关系的一个重要内容是政治权力关系，包括执政党权力与社会公共权力的关系、中央权力与地方权力的关系、立法权行政权军事权司法权之间的关系等等。这些权力关系都要经由一定的法律机制加以协调，在不同的国度，协调的方式可能互有差异，因而形成不同的国家结构形式和不同的政权组织形式。宪法的功能主要是协调权力关系。部门法对于权力关系的协调也具有重要功能。比如，我国税法的一项重要改革，就是实行分税制。而分税制从政治功能角度来看，乃是走向制度化、规范化与科学化的中央与地方权力关系模式的制度选择。它在宏观意义上规定的中央与地方关系新格局，对中国的现代化发展是一种政治资源。在政治学中，某一时期在政权中担任角色的那些个人被称作权威人物。马克斯·韦伯曾把权威的基础分为传统型、领袖型和法理型三种。50——60年代美国比较政治学的主流——结构功能主义学派的中心人物阿尔蒙德（GabrielA.Almond，1911年生）认为，世俗化是政治文化发展的方向，世俗化程度也是衡量政治文化发展的标准；而世俗化代表性地意味着权威人物传统型和领袖型魅力型标准的削弱，法理型日益占据上风。（注：阿尔蒙德等：《比较政治学：体系、过程和政策》，上海译文出版社，1987年版，第39——40页。）
政治关系的另一个重要内容是政治权利关系。政治权利是社会成员实现利益分配的政治资格，是社会成员实现政治利益的手段，包括自由权、平等权、参政权等。资本主义国家和社会主义国家对于政治权利的范围有不同的界定。根据我国现行有关法律规定，公民的政治权利包括了四个方面的内容：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。法律把政治权利规范化，保证政治权利落到实处，同时规定剥夺危害国家安全及其他严重刑事犯罪人的政治权利，对于他们作出政治上否定性的评价。由于政治权利实际上反映着公民同国家的关系，法律确保政治权利的实现有利于国家政治生活的良性运行。
政治行为法治化是政治法治化的第二要素。
政治行为是人们在特定利益基础上，围绕着政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的社会活动。作为政治关系的直接动态表现，政治行为包括政治斗争、政治管理、政治统治和政治参与等多种形式。
从一定意义上说，法律是政治斗争的产物，又是政治斗争的手段。政治斗争的类型反映着法律的历史类型，体现着法律的本质；反过来，法律的本质规定着政治斗争的程度和方式。暴力政治斗争往往导致法律类型的改变，也就是说，阶级斗争的激烈形式导致社会革命，成为法律历史类型更替的直接导火索。而非暴力政治斗争一般指在法律范围内的政治斗争，特别是在和平建设时期，世界上大多数民主国家都要对于非暴力斗争的性质和活动方式加以明确的法律规定。这方面的法律制定与实施往往成为衡量一国政治的民主程度与法治程度的重要标尺。违宪司法审查制（JudicialReview）对欧美政治理论和政治实践都产生了重大影响，便是一个良好的例证。在政治斗争中，主体各方都力图居于支配和控制地位，即掌握政治统治权。进行政治统治，离不开法律的运用，尤其在一个民主社会，政治统治就是法律统治，即形成一种法治秩序。在人治或专制社会中，统治者往往也要用法律的手段使自己的政治统治合法化，获得一种社会的遵从和国际的承认。如果说政治统治是国家政权的前提，那么政治管理就是国家政权的基础。政治管理有多种方法，如行政强制方法和思想教化方法等等，但以市场经济为经济基础的现代政治管理则以法律手段为根本，法律使政治权力规范化。把政治领导、政治决策、政治组织、政治协调、政治监督等政治管理方式纳入法律轨道，保证政治法治化的形成和维持。此外，法律还为公民进行政治参与提供必要的途径，使普通公民通过合法活动实现对政府相应的控制。
当然，也应看到，法律对于政治行为的规范功能是有一定限度的，并非任何法律部门都能规范任何政治行为。我国《行政诉讼法》第12条明文规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对于国防、外交等“国家行为”提起的诉讼，也不受理对抽象行政行为提起的诉讼。因为这些行为涉及国家或重大国家利益，有很强的政治性，或者这些行为具有较多政策性成分。对于这些现有诉讼制度无法规范的政治行为，只有留待以后建立的宪法诉讼制度加以调整。由此，我们可以看到，法律功能问题的研究，有助于发现法律制度的缺陷或漏洞，从而进一步加以完善。
政治法治化的第三要素表现为政治发展的法治化。
政治发展是指对政治关系的变更和调整。政治关系的质变过程即政治革命，是以阶级为政治主体的，旨在另一阶级的政治统治的暴力行动，是实现政治权力迅速变更、用一种政治体系取代另一种政治体系的激烈的变革。政治革命的斗争锋芒都是指向实行统治的阶级，其首要标志是夺取政权。所以，一般地说，政治革命都要冲破体现旧的统治阶级国家意志的法律，而不可能在旧社会的“法制基础”上进行。但一俟革命成功，胜利者又要以法律巩固自己的成果。法国第三等级（Tiers）正是通过起草一部新式宪法，开辟了一个崭新的政治纪元。（注：〔美〕路易斯·亨金等编：《与权利》，三联书店，1996年版，第29页。）
政治改革是通过一系列政治措施进行的。法律使政治措施既具有合理性，又具有现实性。同政治革命不同，政治改革是政治关系的量变过程，是对政治关系的调整和完善。这是占统治地位的阶级中的政治领导集团根据社会利益矛盾状况及其对政治权力的要求，有计划有步骤地进行的。旨在改进政治体系、调节政治关系以巩固和完善其政治统治的政治过程。作为一种有计划有步骤的政治变革，往往都伴随着法律的运作。因为法律能够为政治改革指明方向，为政治改革创造良好的环境，保障政治改革的顺利进行，并且巩固政治改革的成果，从而防止和清除弊端，推动政治不断进步。这也正是中国历史上的政治改革往往被称为“变法”的原因。
政治问题法治化是政治法治化的第四要素。
政治的核心是国家政权问题。有的政治问题要靠暴力甚至战争来解决，但同时也有许多政治问题可以用法律手段去解决。托克维尔在其名著《论美国的民主》一书中写道：“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。”（注：〔法〕托克维尔：《论美国的民主》，上卷，商务印书馆，1988年版，第310页。）在诸多政治问题中，一个国家民族的政治团结居于突出地位。通过法律，能够增强民众的凝聚力。克林顿在《希望与历史之间》一书中写到：“美国人不是通过种族、宗教或任何其他显著的特性联结在一起的，而是通过共同忠诚《独立宣言》、《宪法》和《权利法案》，通过共同接受公民身分的权利和义务的共同性而联结在一起的。”（注：〔美〕比尔·克林顿：《希望与历史之间》，海南出版社，1997年1月版，第90页。）国家的基础一步一步由血缘、族类向法律过渡，这是一种不可逆转的历史趋向。新中国建立以来，有关民族区域自治方面的法律，对于解决民族争端、增强民族团结均发挥了重要的功能。尤其在当代，和平与发展已变成世界政治生活之主题，法律正愈来愈扮演着重要的角色，日益发挥出特有的功能。1987年4月，邓小平同志在会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时指出：“我们的‘一国两制’能不能够成功，要体现在香港特别行政区基本法里面。这个基本法还要为澳门、台湾做出一个范例。”（注：《邓小平文选》，第3卷，第215、352页。）起草工作完成后，他充分肯定这是“一部具有历史意义和国际意义的法律”，“是一个具有创造意义的杰作。”（注：《邓小平文选》，第3卷，第215、352页。）在中国对香港、澳门收回的过程中，1990年4月4日通过的《香港特别行政区基本法》和1993年3月31日通过的《澳门特别行政区基本法》，把“一国两制”的伟大政治构想制度化、条文化，从而使人民增强信心，打消顾虑，成为政治决策与现实生活的中枢或桥梁。这两部法律也为将来政治解决提供了典范。
Ⅲ
我国政治体制改革的目标是建立社会主义民主政治。在社会主义民主政治建设过程中，离不开社会主义法律功能的发挥。同志在中国共产党第十五次全国代表大会上指出：“建设有中国特色社会主义的政治，就是中国共产党领导下，在人民当家作主的基础上，依法治国，发展社会主义民主政治。”（注：：《高举邓小平理论伟大旗帜，把有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》，人民出版社，1997年10月第1版，第页。）目前，我国政治法治化的最主要内容就是社会主义民主的法治化。
古希腊思想家亚里士多德第一次把民主看作是一种国家政体。马克思主义认同和继承了亚里士多德的民主观，但又有所发展。马克思认为，“民主制是作为类概念的国家制度。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第280页。）列宁指出，就民主的本意讲，它首先是“大多数人的统治”，并且，“民主是一种国家形式，一种国家形态”，“另一方面，民主意味着在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权力。”（注：《列宁全集》第31卷，第96页。）总之，我们在理解民主的概念时，首先要把它作为一种政治制度和国家制度来理解，它包括国体和政体两个方面；同时，又不能仅仅停留在国体和政体的原则上，而要看到这些原则必须具体化为公民的各项民利，特别是平等权利，在平等的基础上，实现大多数人的统治权力。在权利这个层面，民主从消极意义上讲即没有特权；从积极意义上讲即人人平等。再一点，理解民主概念时，也不能仅仅将民主与政治相联。民国初年，“文化怪杰”辜鸿铭曾发表过一段挺严肃的议论：“真正的民主，其实质不在于民主的政治，而在于民主的社会。”（注：辜鸿铭著：《中国人的精神》，海南出版社，1996年4月版，第199页。但是，我们不能同意作者的“对于民主政治来讲，君主的必要性……”等观点。）这种认识前进了一步。然而，必须看到，要实现民主社会，必须先有民主政治。正因为如此，我国才把政治民主化与经济市场化相提并论。民主之于政治，就其功能而言，虽不必然能够达到“最好”，却一般可以防止发生“最坏”。
社会主义法律对于社会主义民主的功能，体现为社会主义民主的法治化。民主模式并不是单一的，法律对某种民主模式的选择决定着国家民主生活的基本走向。建设社会主义法制是发展社会主义民主的题中应有之义，离开社会主义法制的民主不是社会主义民主，而可能会导致无政府主义。社会主义民主是社会主义法制的前提和基础，民主愈健全，法制的威力愈强大；民主愈发展，法制作用的发挥越充分，没有社会主义民主就没有社会主义法制。
反之，社会主义法制是社会主义民主的体现和保障，没有健全的法制，民主就会成为一句空洞的口号。正如马克思所说：“在民主制中，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在；在这里人的存在就是法律，而在国家制度的其他形式中，人却是法律规定的存在。民主制的基本特点就是这样。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第281页。）无产阶级领导人民夺取政权后，建立了人民民主，争得了社会主义民主，就要用法律来确认和体现这种新型国家政权的性质和作用，使社会主义民主的实现获得法律上的保障。正如邓小平所说：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”（注：《邓小平文选》，第2卷，第146页。）社会主义法律也是人民运用国家权力实现自己意志的体现和保障，它规定了人民民利的范围，为人民行使民利指明了方向，使人们在行使民利时，有了清楚明确的可循标准；社会主义法律还通过打击危害国家安全的行为和其他刑事犯罪，依法对敌对分子实行，保障人民真正享有广泛的民主和自由，从而排除一切可能导致国家混乱甚至动乱的因素，巩固和发展团结稳定的政治局面。脱离开法制，即使号称所谓“大民主”，实际上只能使大多数人不自由，只能造成动乱，因此决非真正的民主，决非社会主义民主。总而言之，社会主义法律从本质上讲有着使人民对于政治的影响发展到可能充分程度的功能。
Ⅳ
1996年5月15日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《关于继续开展法制宣传教育的决议》。至此，自1986年以来开展的第三个普法五年规划正式开始组织实施。无疑，这是提高全民族的法律素质，实现“依法治国，建设社会主义法治国家”目标的重要举措，应当得到全社会的响应和落实。
然而，作为理论研究，可以从另一方面对同一问题进行分析。改革开放近20年来，全国人大及其常委会制定法律和有关法律问题的决定三百一十多件，国务院制定行政法规七百五十多件，有立法权的地方人大制定的地方性法规五千三百多件，大体已建立了一个比较完备的法律体系。按照法学最一般的原理，社会主义法是广大人民意志的体现，具有真正的人民性。
可是，在这么多的法制定和颁布以后，人们甚至是大多数人对之不知或知之甚少。这是现实存在的问题。那么由此要问：既然这些法体现了人民意志，为什么人民中的大多数还不知道它们被上升为了法律，以至于还要大力呐喊“把法律交给人民”呢？（注：见《法制日报》，1996年6月18日社论；1997年5月4日报道。）究竟把法律从何处“交给”人民呢？法律难道本来并不在人民手中吗？法律难道是在大多数人背后制定出来的吗？由此又能否不承认我们已有的法不是代表人民的意志，而是其他什么人的意志呢？显然，我们应该从这一重大矛盾的现象中得到若干启示。
决不能否认我国法律的人民性。我们是社会主义国家，立法权本质上属于人民。人民的意志通过全国人大代表反映出来，上升为国家意志，于是就成为法律。所以，任何怀疑我国法律体现人民意志的想法都是不正确的，至少在理论上如此。这一点必须首先肯定。
那么上面所揭示的问题能够说明什么呢？我们认为，之所以造成大多数公民不知法或知之甚少，与我国立法制度尚不健全有关。人民代表大会制是适合我国国情的最好的立法制度，但是还并未达到应有的完善水平，对其也必须进行改革，以使我国的民主制更为真实和更有保障，使民主得以更好地体现。
问题之一：立法与知法的脱节反映了现行间接民主制的不完善。
间接民主制之所以必要，是因为直接民主制的不可能，那么在直接民主可能的地方就不宜再搞间接民主。间接民主只有以直接民主为牢固基础才能更充分显示它的意义。直接民主最能体现人民当家作主的地位。虽然在中央、省级不能搞直接民主，但在县级以下是可以搞的。直接民主存在的地方应是人口较少而集中，大家互相了解；我们可以把这种地方划为最基层的选举单位。其实，仔细推敲起来，民主的关键并不在于直接民主的范围究竟应当划到多大，而在于民主的各个环节是否真正能确保人民的主人地位的无可动摇。民主制的不完善，肯定会给法律民主性打上一个大大的问号。
问题之二：立法与知法的脱节说明人民代表没有起到应有作用。
宪法第76条规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家机密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。代表应当同原选举单位和人民保持密切联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。“如果说参加人代会，制定法律和保持同人民的密切联系都是代表职责的话，那么这二者是同等重要的，特别不能只强调前者而忽视后者。代表之所以必要，只是因为不可能由全体人民中的每个人都参加会议，进行表决。所以，代表在大会上表达的不仅仅是他一个人的意志，而是人民尤其是选民的意志。作为代表，必须首先知道选民的共同意志是什么。为达到这一点，代表就必须听取选民的意见，并从中进行归纳和综合，抽象出共同意志来，再反映到大会当中去。我国法律的制定都有一个很长的过程，从起草到公布经过若干程序，其中就要由代表进行讨论。这时，代表应该把法律草案拿到选民中去征求意见，再由人大对法律草案进行修订，通过以后继续由代表向选民进行宣传阐释。
总之，在立法的过程中就向人民宣传了法律的内容，立法和宣传同步进行，参与立法是代表的职责，宣传法律也是代表的职责。
Ⅴ
上述问题并非无法解决。我们认为，进行市场经济法制建设决不等于仅仅注重经济方面的立法。在发展经济的同时，切不可忽视人民民主生活的改善。目前，我国的政治立法、民主立法落后于经济立法。就立法民主化而言，要使民主得到法制的保障，首先必须在《代表法》的基础上对于代表职责、代表选举问题更加具体地规定一些可操作性强的完善措施。
权利和义务是对应的，这一点法律上有明文规定。而权力和义务也应是对应的。人民代表享有宪法所规定的一系列权力和权利，同时就必须承担参加会议和联系选民两项最基本的职责。如果说前者主要是权力的话，后者则更侧重于义务。联系选民是代表们的义务，那么他们不履行这个义务就是对人民的失职，法律应该规定代表所承担的责任。在这种情况下，代表不联系选民，不反映选民的意志，就是对选民权利的侵犯和妨碍，情节轻微的可以罢免了事，而严重者就不能仅仅罢免处之了。
对于代表选举及活动方式也要进一步完善。若把上面所说的看成实体内容的话，这方面就可以认为是对实体部分的程序保障。仅就选举来讲，应明确代表的条件，选民才有个把握标准，这个条件应同选举一般先进人物的条件有所不同，不能把代表资格的获得单单看成一种奖励方式。工作有成就的人不一定就是合格的人民代表。代表首先应该有为大家办事的觉悟，愿意不辞劳苦地上传下达，下传上达。其次，应该具备一定的文化程度，有分析、综合的能力，这样就可以比较及时、准确地掌握本选区选民的共同意志，既不为个别人的意志所左右，也不致因为对选民情况的不知而仅仅表达自己的意志。再次，代表还要有敢说敢干的精神，勇于把选民的真实意志、社会弊端反映上去，使上级直至中央掌握全面的真实情况，作出切实可行的决策。所以，代表有时不一定就是科学上、生产上有突出表现的人物。如果只因为是英雄劳模人物就被推为代表，一方面不一定能反映好人民的意志，另一方面其个人因为必须参加各种会议，征求意见，宣传法律，势必占去大量的时间，于事业上亦无补益。当然，这并非说劳模就一定不可以当选为人民代表。
再一点，我们认为，人民代表大会固然应该反映全体人民的意志，而每一个代表主要还是应反映本选区局部的普遍意志。只有许多这样的局部综合起来，才能完整地表现全部，即全部寓于局部、普遍寓于特殊之中。假如一味地强调整体，势必会影响局部意志的全面真实地反映，结果往往还会使整体的意志并没有能够反映出来，增加了不真实性。当各个局部、许多个特殊反映上去后，全国人大常委会加以统筹，在这诸多特殊局部意志的基础上概括出整体直至全国人民的普遍意志，上升为国家意志，载入法律条文，就象基层代表概括各个选民的意志那样。代表回去后，又对法律进行传达阐释，从而一步一步地贯彻下去，再达到普遍与特殊的统一。
可见，人民意志并不是一个空洞抽象的概念，它实质上是十分具体的，也是完全可以操作的。人民意志正如人民是各个人的集合体一样，看拟抽象，其实再具体不过了。只有那些无知的人和别有用心的人才会借着人民和人民意志的抽象性一面，而否认或无视其具体性一面。无论他们口头上唱什么样的民主高调，实质上正是对人民民主的最粗暴的践踏。
依法治税是税收工作的基础，是依法治国的重要组成部分。依法治国的广度和深度决定了依法治税的进程，依法治税工作的完善和改进又进一步促进了依法治国方略的实施。所以，必须从发展社会主义市场经济工作，实现依法治税，规范征收工作，做好税收工作的高度来认识。只有责任明确，监督有力，依法治税的各项措施才能落实，才能最终实现依法治国的总体目标。所以，依法治税尤为重要。
一、依法治税的概念及内涵
依法治税是指依照税收法律来管理税收，达到依法征税、依法纳税和依法管税。依法治税具体应包括以下五层意思：
1、法律至上。即在思想观念上，承认法律具有至高无上的地位，把法律看作是开展税务机关工作的依据和评判税务工作的核心标准；任何税务机关和税务干部，不论级别高低、职务大小，都必须服从法律的权威，而不能凌驾法律之上。这里所讲的法律，不仅仅指税法，而是泛指一切与税务相关的法律。
2、职权法定。即税务机关所具有的税收征管职权是由法律授予或设定的，各级税务机关必须在法律规定的职权范围内活动，非经法律或法规授权，不能具有并行使某项税收职权。这是因为税务机关所具有的权力是公共权力，对于公权而言，凡是法律法规没有授予的，行政机关不得为之；当然法律法规禁止的，更不得为之。否则，就是超越职权或，必然要负法律责任。
3、义务法定。即税务机关所应承担的义务和纳税人所应承担的义务都是由法律规定的，而不是由哪级组织规定的，更不是由个别领导规定的。税务机关和纳税人所承担的义务，与其他组织和个人承担的义务有所不同，既必须履行，而且要全面履行到位，否则就要承担相应的法律责任。
4、程序法定。即税务机关执法所应遵循的程序是由法律规定的，税务机关不得违反；纳税人履行纳税义务的程序也是由法律规定，纳税人也不得违反。如果税务机关违反法律程序执法，即使税务机关所依据的实体法依据是正确的，也要承担相应的法律后果。如果纳税人没有按照法律程序履行法律义务，税务机关有权依法处理，并要求纳税人承担因此而引起的一切法律后果。
5、作为法定。即税务机关和纳税人的作为方式、作为手段和作为后果都是由法律规定的。(1)作为方式法定。税务机关和纳税人在选择作为或不作为时，不是由税务机关和纳税人根据自身的主观意志来决定，而是由法律来规定；法律要求其作为时，税务机关和纳税人不能选择不作为的方式，相反，法律要求其不作为时，税务机关和纳税人也不能选择作为的方式，否则，必须承担其法律后果。(2)作为手段法定。税务机关和纳税人不能自行选择作为的手段，而必须根据法律赋予或设定的手段作为；税务机关和纳税人必须根据法律的规定，在不同条件下采取不同的作为手段。(3)作为责任法定。税务机关和纳税人在作为时，应对由其作为引起的法律后果负责。法律规定税务机关和纳税人应作为的，税务机关和纳税人就必须作为，否则，必须承担因不作为而引起的法律责任。反之，亦然。
二、依法治税的地位
在治税指导思想问题上，实际上存在两种不同观点：第一种观点认为，各项税收工作都要围绕组织收入这个中心来展开，税收收入完成情况是衡量税务部门工作绩效的首要标准，这种观点不妨称之为组织收入中心论。第二种观点认为，各项税收工作都要围绕依法治税来展开，依法治税是衡量税收工作绩效的核心标准和实现税收各项职能的核心途径，这种观点不妨称之为依法治税核心论。其具体内容包括：依法治税是指导税收工作的核心理念；是衡量各项税收工作绩效的核心标准；是实现税收各项职能的核心途径；也是完成税收收入任务的核心手段。
我们认为，随着我国法治化进程的加快和市场经济的发展，治税指导思想必然会由组织收入中心论转向依法治税核心论。理由如下：
1、税收的特征决定了依法治税的核心地位。从税收的特征来看，税收具有强制性、固定性、无偿性，强制性又是这三种特征中最根本的特征。税收的特征，特别是强制性特征表明，税收以国家强制力为后盾，没有国家强制力也就没有税收。在现代法治条件下，法律是实现和维护国家强制力的重要手段，而且是最重要的手段，因而法律是税收的生命线所在，没有法律作后盾也就没有税收，所以，依法治税在各项税收工作居于核心地位。
2、税收在市场经济中的重要地位决定了依法治税的核心地位。市场经济是法治经济，而要实现市场经济对于法治的内在要求，税收是极其重要的手段。在维护市场经济法治秩序的各种手段中，税收占有突出的位置，因为其他各种手段最终往往都要落实到税收手段上，税收是各种手段中最具实质意义的手段。税收具有财政、配置、调节、监督管理等多项职能，归结起来，这四项职能的核心就是通过依法治税，维护市场经济法治秩序。正是从这个意义上讲，依法治税是税收工作的核心。
3、税收与税法的关系（1）决定了依法治税的核心地位。税收与税法相互依存，相互联系。税收决定税法，既决定税法的内容，又决定税法的性质和形式，但税法不是被动地服从和从属于税收，而是能动地规定和影响税收。因为税收是以国家为主体的分配方式，国家意志在税收分配中起着特殊作用。这种国家意志始于立法程序，体现于税法之中，完成于征收管理过程。国家组织税收收入，调整税收关系，运用税收调控经济运行，都必须以税法为根据。税收与税法之间的这种关系，决定了一切税收活动都必须依法进行，决定了依法治税在税收工作中的核心地位。
4、税收工作的主要矛盾决定了依法治税的核心地位。税收工作的主要矛盾就是税务机关与纳税人之间的征收管理与逃避征收管理、偷逃税与反偷逃税、避税与反避税的矛盾，税收工作中的其他矛盾都是围绕这一矛盾展开的。解决这一矛盾的方式、方法或手段，就是该项工作的核心。综观古今中外，解决征纳之间矛盾的根本方法和途径就是依法治税，因此，依法治税是正确处理征纳双方权利与义务关系的总枢纽，在税收工作中具有核心地位。
三、当前依法治税存在的问题
客观地讲，当前我国依法治税工作中还存在着许多问题，这些问题的存在阻碍了推进依法治税的进程。这些问题归纳起来，主要表现在：
1、立法方面的问题。(1)立法层次较低。现行税法中，以税收条例和暂行规定出台的税收法规所占比例过大，许多税种尚未完成全部立法程序，致使其缺乏应有的权威性、规范性和稳定性，实际执行中也往往受到来自各方面的冲击和干扰，使依法治税不能落到实处。(2)税收法律体系不健全。我国现有的税收法律对有关税收基本的、共同的法律问题缺少明文规定，缺少统领税收法律法规的母法《税收基本法》，致使依法治税的法律依据不足。(3)税法与税法之间存在矛盾。在制定税法时，往往就某个法律谈某个法律，较少考虑不同税法之间的衔接，特别是一些相关联的税法之间尚存在着少数矛盾冲突的地方，造成税法执行上的困难与偏差。(4)立法技术水平较低。主要表现在法律法规的内容，或不够完善或重叠交错，法律用语过于简单，模糊概念使用较多，立法前瞻性不够，造成税法修改补充频繁、稳定性较差。
2、执法方面的问题。（1）执行税收政策不到位，该立案不立案或违规立案现象时有发生。根据《河南省行政机关执法条例》第二十三条规定，“行政机关对发现的行政违法行为，确认为违法事实，需要依法追究的，应当登记立案”。可见，立案是税务机关查处违法行为的首要环节和重要程序，立案的目的是杜绝任意性执法行为，避免税务机关的执法机构或执法人员执法的随意性，立案的批准权应由县市主管分局局长审批，但在实际工作中存在，立案程序不符合法律规定，有的该立案的不立案，有的立案未经主管局长批准。（2）未按执法程序实施税收行政行为。在日常工作中有时遇到：进行行政处罚时没有履行告知程序，适用简易程序处罚时，没有下达书面的行政处罚决定书，采取税收保全措施和税收强制执行措施时没有严格按《税收征管法》规定的条件和步骤进行，税收违法行为构成犯罪应当移送而未被移送司法机关处理，未分别告知补税和罚款的诉讼或告知权不正确，送达税收法律文书无送达回证等。(3)重实体法轻程序法。税务干部在执法过程中往往忽视《税收征管法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等程序法，而往往只注重从各税种条例或实施细则以及其他相关法律法规中查找依据，导致量刑的法律效力偏低。(4)执法随意性较大。以权代法、以情代法、以言代法的行为，重习惯轻法律、重权力轻责任的现象时有发生，严重干扰了正常的税收秩序，造成了恶劣的影响。(5)执法力度不够。在实际工作中不敢或不善于运用法律手段维护正常的征纳秩序，一些重要指标如处罚率、查补率、入库率明显偏低。税收检查中，对欠税纳税人困难考虑过多，对逾期未纳税的不能严格按规定加收滞纳金，行政处罚比例达不到《税收征收管理法》的要求。另外，对待刑事案件，税务机关容易走向两个极端，一是对已移送司法机关的案件，税务机关放弃了对税款的追征权，二是对构成刑事责任的案件，在将税款追缴后，不将案件移送司法机关。前者导致了税款的流失，后者使执法人员有自陷囹圄的可能，同时也起不到对涉税犯罪分子的严惩和有力打击。(6)执法监督不力。目前税务机关对税务干部执法行为的监督较薄弱，内部执法责任制、执法督查制等监控制度不够完善，对税务干部违法行为追究不力，导致税务干部违法违纪现象还时有发生。
3、依法治税环境方面。(1)纳税人依法纳税意识较差。由于全社会尚未形成依法治税的道德氛围，相当多的纳税人尚未树立起“纳税光荣、偷税可耻”的道德观念，缺少自觉守法的内在驱动力，偷逃税现象大量存在，抗税、骗税等严重违法犯罪案件不断滋生，依法治税的良好氛围尚未形成。(2)部门配合不力。一些部门往往从部门利益出发，不能认真履行《税收征管法》已经明确规定的法律义务，对税收工作配合不力。如工商部门不能按时为税务机关提供工商登记信息，银行不能按规定在税务机关采取税收保全措施时给予配合等。(3)地方政府干预税收执法。尽管党中央、国务院三令五申，国家税法必须统一，税权不能分散，任何地区部门和个人都无权变更国家税法，不得乱开减免税口子。但少数县区和部门为了局部利益，置国家利益于不顾，制定“土政策”，拉税挖税，有税不收，或寅吃卯粮，或擅自变通国家税法，或越权减免税，或违规批准缓欠税，影响税法的贯彻执行造成税收秩序的混乱。一些地方的领导对税务部门查出涉税案件横加阻挠，乱打招呼，随意表态，使一些纳税人自以为有保护伞，更是有恃无恐，对税务部门的执法行为制止不力，或软磨硬拖。如某加工厂，是该镇的明星企业，纳税大户，但纳多少，什么时间纳，他都听镇长的，镇长说让什么时间纳就什么时间纳（2）。就税务机关内部而言，存在着有法不依、执法不严、违法不究，收“人情税”、“关系税”，甚至越权减免税在一定范围内还难以彻底根除。
4、执法干部队伍方面。(1)部分税务干部法治观念淡薄。人治、特权思想十分严重，“官本位”观念和旧的习惯观念至今依然存在，对法的认识还没有从工具层次上升到价值层次，依法治税意识淡薄。(2)部分税务干部法律素质较差。往往只重视学习和掌握税收税种知识、财务会计知识，而不重视法律知识的学习和掌握，从而使其法律知识，特别是法律基础知识以及同经济管理密切相关的法律知识欠缺，以致使执法权发生异化或弱化现象。(3)部分税务干部执法能力较差。在执法过程中，不会应用法律武器，正确行使依法治税的权力，从而造成执法偏差，破坏了法律的权威性。（4）税务机关执法人员证据意识淡薄，存在败诉隐患。查处一个税务案件要各项文书齐全，缺一不可。但在实际稽查工作中,有些情况下文书下达不齐全或书写不规范，造成执法不严密，如稽查人员在制作稽查工作底稿时，未经相对人核对签字，一些重要数据未复印原始凭据。而《〈河南省行政机关执法条例〉实施办法》第一十七条明确规定“证据未经查证属实，不得作为定案依据”。这时一旦纳税人提出复议或向人民法院，很可能使税务机关处于被动局面。
四、推进依法治税的措施
当前，要把依法治税作为税务系统的一项战略性工作，针对依法治税工作中存在的突出问题，加快推进依法治税的进程。
1、提高法律级次，完善税收立法体系。要通过人大立法，进一步修订完善现有的税收法律法规，使主要税收法律上升为法律级次，增强其刚性和权威。同时，立足我国国情，参照国际惯例，应尽快制订出台《税收基本法》（3），税收立法原则、执法原则、管辖原则等最基本的法律问题作出明确界定；加快税费改革步伐，完善税收程序法，出台遗产税、社会保障税等新税种，填补目前税收法律的空白点。通过今后相当长时间的努力，逐步构建一个以税收基本法为基础，各单行税收法律为主干，程序法与实体法并重，不同位阶税法相协调，不同法律相配套，完全适应社会主义市场经济体制要求的税法规范体系。
2、以重在治权为核心，完善税收执法体系。完善执法体系重点在于，建立并完善重在制约权力的税收执法机制。(1)建立完善的执法工作机制。结合税收征管改革，明确税务机关和执法岗位的范围，实现执法权的上收和分解；建立相对独立的内部法制工作机构，完善各项税收征管制度，建立以机构制权、技术制权和制度制权为重要内容的税收执法机制。(2)完善税收执法的监督检查机制。在税务机关内部，严格落实执法责任制，做到责任、岗位、考核、奖惩等“四个明确”，实现对税收执法的事前、事中、事后的全方位监督检查。在税务机关外部，建立外部日常监督机制，强化人大代表、政协委员、新闻媒介及社会舆论等对税务执法的监督和评议，保障依法治税目标的实现。(3)完善税务经费法律保障机制。从法律上明确税务机关的经费来源渠道，确保税务机关有法定的、可靠的来源，为依法治税创造良好的条件。
3、进一步完善税制，使税法更加严密。要进一步完善地方各税的税收制度，比如城建税，自1985年开征以来，由于不是一个独立的税种，计税依据是增值税、消费税和营业税的税额，使其收入、税收政策和征收管理都受到“三税”的制约，直接影响了城建税收入的稳定增长。如果地税部门在检查企业时，发现该企业少缴增值税，从而少缴了城建税，但是城建税是以企业实际缴纳的增值税为计税依据，地税部门无法直接对增值税进行追缴，所以追缴城建税也就缺乏依据。针对这一情况，建议改革城建税，使其成为一个独立的税种，可根据目前的收入规模换算一个比例作为税率，按销售（营业）额直接征收。另外也可以考虑统一内外资企业所得税等地方税政策，以达到公平竞争、共同发展的目标，促进社会主义市场经济的蓬勃发展。
4、健全护税协税体系，优化依法治税的社会环境。完善税务司法保卫体系，优化行政手段与司法手段的协同配合，对税收违法犯罪行为进行协同打击，以净化税收环境。强化各级领导的依法治税意识，坚决纠正乱开减免税口子，随意改变、变通政策和自立章法的行为，保证税法刚性。完善协税护税网络，健全税务机关同其他执法机关及社会组织之间协同配合机制，做到税务机关专业管理与社会协税护税力量的有机结合。切实做好税法宣传工作，把税法宣传与纳税服务相结合，与提高纳税人办税能力相结合，不断提高纳税人依法治税的道德意识和依法办税的基本技能，不断优化税收法治环境。
5、强化信息化建设，完善依法治税的技术支撑体系。科学技术的迅猛发展，要求尽快完善依法治税的技术支撑体系。发挥信息技术在依法治税中的特有优势，借助信息技术管人，如利用税收征管业务管理系统对税务行政过程中产生的数据进行前后台校验，对税务行政管理权进行设定，为实现依法治税目标提供技术制约机制。追踪现代信息技术的发展，不断提升信息化平台，把数据仓库、数据挖掘、智能等最新信息技术应用到依法治税中去。按照依法治税的需要，积极探索加快数据向信息转化的有效途径，不断提高信息利用水平，从而不断提高依法治税的效率。加快税务部门与政府管理部门的联网步伐，不断提高信息共事水平，完善对纳税人的监控体系；加快税务机关与纳税人的联网步伐，推广网上报税，降低纳税成本。
6、加大税务稽查力度，严肃查处税务违法行为。目前企业偷逃税形式越来越多，手法也越来越隐蔽，给稽查工作增加了难度。在这种情况下，要强化税收检查工作，充分发挥现代化稽查手段的作用，提高稽查准确率和效率。各级人民政府和税务部门，要充分认识新形势下税务稽查工作的重要性，按照建立新型税务稽查体制的要求，调整各级税务稽查机构职责，加强内部管理和规范化建设，完善税务稽查制度。税务部门要按照税种和税收级次进行稽查的原则，加大对偷税、逃税、骗税及其他税务违法行为的打击力度，严肃查处典型案件，依法加重处罚，进行公开曝光，不断增强税务稽查的威慑力。对有税收违法行为经教育、处罚不认真整改的单位和个体工商户，可试行挂不依法纳税牌匾或在新闻媒体公开曝光等监督制约方式，增强纳税人的依法纳税意识，维护国家税法的权威。
7、建立责任追究制度。加强对执法过错的追究，包括对责任追究范围的界定，哪些行为应追究必须以法律规范为依据确定。执法责任追究的对象的界定，主要是追究责任人个人的责任。另外，对责任的追究要具体情况具体分析，尤其对直接执法人、审核人、决策人三者之间的责任要划分清楚，实事求是地分析执法责任过失。
8、改进税法宣传教育方式，注重实效。税法的宣传教育是增强税收行为主体税法遵从意识的必要途径，但要防止走入误区。从我国纳税人和社会环境的现状出发，税法宣传教育应注意4个问题：一是注意宣传的形式和内容的统一，并侧重于宣传的内容和效果；二是注意集中宣传与日常宣传相结合，并侧重经常性宣传；三是注意税收宣传的普及和提高；四是税法宣传要贴近生活，贴近社会。总之，在税法宣传上应区分对象、讲求实效，通过社会的、法律的、文化的、舆论的宣传教育，培养社会各方面的税法遵从意识，增进对税收制度的理解、认同。如对编入中小学教科书的税收知识，应通俗易懂，切忌深奥晦涩，以便培养其正确的纳税意识。也可针对各行业的需要和特殊要求，编制纳税须知手册，免费赠阅，并定期培训讲解重要的税收法规、政策和纳税注意事项。同时也可通过各种大众媒介，做系统的、透彻的税法宣传。同时，让行之有效的税收宣传方法规范化、制度化。从目前来看，保证税收宣传质量的关键是领导干部，有时税收宣传的质量随着领导人对宣传的重视程度、素质的高低、岗位的更换而出现不稳定，也易使税法遵从意识培养忽冷忽热。要使税收宣传有保证，就应该克服人为因素，大力推行各地在实践中一些行之有效的宣传教育方法。
9、提高干部素质，加强执法主体建设。通过把好进人关、晋升关，激活用人机制，建立一支高素质的税收执法队伍。提高政治素质。一方面要紧密结合发展社会主义市场经济的要求，以马列主义、思想、邓小平理论和的“三个代表”思想为指导，以为人民服务为核心，以集体主义为原则，努力强化共产主义信念教育，提高全体地税人员思想素质。另一方面，加强职业道德教育，提高职业道德观念，热爱税收，依法治税，提高行政执法水平。提高税务人员的法律素质。“徒法不能自行”，依法治国和依法治税都需要有较高法律意识的人来具体执行，执法人员不执行法律等于无法。地税执法人员除应当具有较高的查帐技能和专业法律知识外还必须具有以下知识：一是综合法律知识，这里不但要求具有专业税收法律知识和公共法律知识，而且还要有综合运用法律知识的能力。二是执法人员要有执法办案的素质，如何履行法律手续，在办理具体案件时应当履行什么样的法律手续，怎样调取证据，怎样有效固定证据等，这些素质都是不可缺少的。加强职业道德建设，提高税务执法人员的道德修养和拒腐防变能力。建立健全廉政监督制约机制，对税务干部执法行为进行有效监督。
总之，依法治税是一项长期工程，涉及到方方面面，需要全社会各个方面的共同努力和配合，在实践中解决存在的问题，改善税收环境。与此同时要认识到、处理好方方面面的关系，从具体工作做起，一步步实现税收的规范化、法制化，将依法治税推向高层次。
注释：
（1）参见1999年，北京大学出版社，张守文著的《税法原理》35页。
（2）参见2000年，河南省地方税务局《税务行政诉讼案件汇编》
（3）参见2004年，河南省地方税务局《地税干部政治业务知识读本》524页。
参考文献资料：
（1）马林主编：《税收法制理论与实务》中国税务出版社1996年出版。
（2）河南省地方税务局：《税收法制基本知识》。
（3）河南省地方税务局：《税收基础知识》，河南省地税系统公务员基础知识培训系列教材，2004年出版。
（4）刘隆亨著：《中国税法概论》，北京大学出版社1996年版。
（5）国家税务总局主管：2003年《中国税务报》合订本，2004年出版。
（6）史文清主编、蔡福元副主编：《财政金融法》，中央广播电视大学1998年2版。
（7）孙利军：《税法遵从意识及其培养》，《税务研究》2002年第1期。
（8）刘隆亨、周红焰《1999年全国税收理论研讨会论文集》，中国税务出版社2000年版。
（9）杜存鸣、朱小雪：《依法治税的现实障碍及清除》，《税务研究》2003年第5期。
（10）宋润生、石雪峰：《依法治税的内涵》，《税务研究》2003年第6期。
（11）乔家华：《依法治税是税收工作的灵魂》，《中国税务》2002年第2期。
一起普通的行政案件：查封与拆封孰是孰非
这是一起事实、情节、影响都很普通的行政案件，案件是这样的：
2002年元月，某市工商局根据群众举报对某盐业公司库存加碘精制盐和加碘腌制盐两个产品进行检查，并取样送到其所在地级市产品质量监督检验所检验，结论为两个品种碘含量不合格。检验结论送达后，盐业公司提出异议，认为当时取样方法不符合国家标准，样品不具有代表性，而且盐产品质量检验按规定应由省质检所检验。据此，工商局在盐业公司配合下重新抽样送省产品质量监督检验所盐产品检验站检验，但是由于工作人员的疏忽，送检时仅送了加碘精制盐一个品种，结论为合格。尔后，工商局了解到盐产品检验站实际上是省盐业集团公司的一个内设机构，故又将第二次抽取样品送当地地级市质监所检验，结论为不合格。据此，工商局查封了该批产品49吨。盐业公司认为，产品已经盐产品专门机构检验为合格产品，根本不应当查封，于是自行拆封销售一空。工商局依照《产品质量法》第六十三条之规定，对盐业公司擅自拆封的行为处以十五万元罚款。盐业公司不服，向市人民政府申请行政复议。
就上述案情，工商局认为，无论查封措施是否适当，在其未被决定机关撤销前，盐业公司应有遵守的义务，擅自拆封的行为本身即构成违法。另一方面，盐业公司也自有道理，按照规定，盐产品检验应由省专门机构检验，在一个产品已检验为合格（另一产品样品仅仅是因为疏忽而未送检）的情况下，工商局理应将另一产品送检，如对检验结论有疑议，可送更权威的机构检验，而不是迳行采取查封措施，在缺乏充分、必要的依据的情况下，工商局采取查封措施本身就是不当的，因而不应予以处罚。双方的分析都各有道理，但在处理问题上又不可能认定双方都正确或各打五十大板。的确，这起案件的处理是比较棘手。但是，如果我们把这起案件的所有事实都抽象掉的话，显现的就是一个古老的法治命题，亦即本文所探讨的命题：在法律保障的社会秩序（本案中表现为查封强制措施的遵守）和社会正义（本案中表现为盐业公司抗辩理由的正当性）二者发生冲突时，人们当作何选择？
一个永恒的法治命题：正义与秩序的冲突与选择
秩序，作为一定生产方式和生活方式的固定形式，发挥着使人类社会摆脱单纯偶然性和随意性的效能①，而正义，笔者认为，应当是维系社会秩序的内核，从理想模式看，两者应当是完全契合的，但正如前述案例表达的那样，两者完全契合只是一种理想状态。试想，当一个个体的行为完全符合正义的精神而违反法律规定、损害社会公共秩序，或者反之，当一个个体的行为有利于维护社会公共秩序并为法律所肯定时，却为正义所抵牾，我们是应当以牺牲秩序来实现社会正义还是应当接受一个非正义的“合法行为”以保障社会安定？这种正义与秩序之间的矛盾冲突，在人类社会追求法治的漫漫历程中，一而再地呈现在我们面前：
二千多年前，古希腊先哲苏格拉底因宣传怀疑论思想被控不敬神以及散布邪说腐蚀青年，被雅典司法机关判处死刑。在执行前，学生为其安排好了越狱。然而，苏格拉底却宁愿屈死也不愿违背国家的判决，他说：“对一个被控有罪的人来说，即使我确信对我的指控是不公正的，逃避刑罚也是不正当的。作为雅典公民，我应当是一个忠于法律、恪尽公民义务的人。”苏格拉底以自己的生命为代价给出了这个命题的一个答案：舍身（牺牲正义和个人权利）取义（维护法律权威和秩序）。然而，在苏格拉底之后的几十年，另一位先哲亚里斯多德却给出了完全相反的答案：他在被雅典司法机关判处其不敬神的罪名之后立即出逃以躲避受刑。显然，在亚里斯多德看来，假借法律的名义所作的非正义判决是不必要遵守的。历史就是这样的巧合，安排了两个让人类至今都觉得高山仰止的大哲先贤来演绎法治所包含的内在矛盾。
在立法例方面也有类似的例子：在美国南北战争的危急关头，时任总统的林肯了《解放黑奴宣言》，《解放黑奴宣言》顺应时代潮流，挽救国家危亡，然而却与当时的美国宪法直接冲突，因为当时的宪法仍然认为奴隶是一种财产，不具有人格②。在中国，比较著名的事例如上世纪七十年代末安徽小岗村农民自发实行土地承包制，从而拉开了经济体制改革的序幕。
当我们将前文所述案件、事件结合起来研究的时候，我们就会发现，当事者无论出于理性或功利的立场，其采取的做法都是各有道理，而又都无法调和其中的矛盾。小至个案，大至国家法律体系的确定，都留下了这个命题所产生的深深烙印。进而，围绕这一命题在人类法律思想史和法律价值取向上，产生了自然法的法律观与实证主义法律观的分野。
自然法的法律观认为，在制定法（实在法）之上，还有一个必须遵循的法则（或曰人类理性，或曰上帝意旨），违背了这个法则的实在法就是不正义的，违背了这个法则执行法律同样是不正义的，立法、执法与社会正义、人的自由和权利这些价值相抵触，那么这种法律就不应当被遵守和执行。自然法一直是检验现实法律制度和执法状况的一面镜子，每当一个国家或一个时代出现暴政或者“恶法”统治时，自然法理论就成了人们赖以反抗的思想武器。然而由于自然法理论是建立诸如“理性”、“自然权利”这样一些先验的、抽象的命题之上的，因而在其指导下的法治实践就必然会产生极大的困惑。其一，“正义”、“公平”、“权利”这些价值的评判标准不一，人人都会根据自己的理解来判断立法、执法的正当性，从而决定自己是否有遵守法律的义务，其结果可能是导致法律秩序的不稳定性，甚至是社会的无序化和无政府主义；其二，把某一种价值观念作为立法、执法的标准，而“一切通常被视为善良的价值，被运用到最大限度时，亦一定是最好的事情”③，会导致道德标准对法律的专横，模糊道德和法律的界限、作用，不符合道德准则的规范便不能入法，而一旦入法亦不能执行，立法程序通过的法律便成为具文。
与自然法理论相反，实证主义法律观认为，法是人类社会赖以生存发展的最高规则，具有最高权威性，法应当成为评判个体行为的标准，而不应成为个体评判的对象，法的意思只能从实在的法律规范中引出，而不能从抽象的价值观念中引出，实证主义法学的代表人物奥斯丁就指出，法与道德不存在必然的联系，在确定法的性质时，绝不能引入道德因素。一个法规，尽管在道义上十分邪恶，但只要它是以适当的方式颁布的，就是有效的。“实在法的存在是一回事，它的功过是另一回事”④。奥斯丁的这一著名的“恶法亦法”论成为了实证主义法学的经典论述。实证主义法学由于拒绝对实在法进行价值判断不仅导致了法学界的诟病，而且为在法治名义下实施暴政（如纳粹德国实施的种绝清洗与灭绝、少数国家实行种族隔离）提供了理论依据。
自然法和实证主义法学思想虽然张贴着“舶来品”的标签，但法律思想本身在中国却早已产生，因而可谓中国“本土资源”。在春秋战国时期，道家鼻祖老子、庄子就提出“人法地、地法天、天法道、道法自然”，以天道作为治国的法则，而在汉初，实行“师法黄老、与民生息”的政策，便是自然法思想的最初实践，实证主义法学思想则以法家以及吸收了法家思想的儒学为代表，“法为天下之绳墨”、“事断于法”，便是封建专制下实行法治（并非现代意义上的法治）的表达。无论在表述上有何区别，但这两种法学思想在西方和中国的影响却都是相同的深刻。
中国法治的双重目标：法律秩序与良法之治
从以上论述可以看出，法的基本价值理论、自然法及实证主义法学理论对整个人类社会的法治实践产生了深刻的影响。而对于建设社会主义法治国家的当代中国而言，同样具有鲜明的现实意义。中国要实现建设法治国家的理想，离不开运用法治理念指导法律制度的更新和设计，离不开对法治理念的深入研究，而法的基本价值、自然法及实证主义法学理论恰恰是我们夯筑法治观念的重要参照系。
改革开放以来，中国法治建设取得了巨大进展，依法治国成为党领导全国人民治理国家的基本方略，并以宪法形式确定下来，一个涵盖社会各方面的法律体系框架已基本建立，然而，在大量制定法和以之为依据开展的法治实践背后，秩序与正义、自然法思想与实证法思想相互龌龊的现象却显著地存在着。一方面，在调整社会生活的各个方面，基本上都有了有法可依、有章可循，但甚至包括宪法在内的制定法的权威却始终未能完全确立，以权压法、以言代法、有法不依、执法不严的现象还大量存在，法律的统一性、权威性、稳定性远未实现。历史经验告诉我们，法令行则国治国兴，法令驰则国乱国衰，一旦法律没有应有的权威，法得不到严格执行，个体就会凭自己的意愿任意违反法律，法治建设便会半途夭折，因此，我们必须在全社会树立法的权威，坚持严格执法，实现法律秩序；另一方面，法律本身还存在着大量非正义、非理性的因素，由于立法过程还未广泛采用调查、听证等公开化、民主化方式，特别是一些层次较低的地方立法和部门立法没有很好地处理好法律的统一性以及立法与社会公共利益之间的关系，权力色彩、地方和部门利益气息过于浓重，使得这些法律徒具法的形式，而缺乏法应具有的公正、正义，以这些法律规范作为调整社会生活的依据，其危害不仅在于损害个体利益，而且在于损害全社会的公共利益。由此可见，在当今中国的法治实践中，不仅需要树立法的权威性，保证法的确定性，保证法所追求的秩序价值得以实现，而且需要确立良法之治，切实提高立法质量，使立法更具正义和理性，更能体现经济社会发展规律。
结束语
通过前文所述案例，笔者就秩序和正义的价值冲突问题进行了阐述，却始终没有对这一案件应当如何处理做出回答。就此案的处理，对于一个崇尚正义的法律工作者而言，由于工商局没有充分证据表明盐产品存在质量问题，而盐业公司的正当权利未得到应有的保障，因而工商局采取查封措施是不当的，皮之不存，毛将焉附，行政处罚自然无从谈起，对不当行政行为的违反是当事人正当救济行为，而对于一个崇尚秩序价值的法律工作者而言，工商局作出的行政处罚并未涉及对查封产品的质量的最终评价，而仅仅是对盐业公司擅自拆封这一违法行为予以处罚，工商局的处罚是符合法律规定的，因为，既然工商局采取了查封的强制措施，而强制本身具有不可置疑的确定力、拘束力，查封这一行政行为一经作出就事先假定其符合法律规定，在没有被决定机关宣布撤销或无效之前，相对人必须遵守和服从，因此，工商局的处罚是合法的。这似乎又回到了本文开头，依然未能给出一个明确的答案。事实上，此种情况在行政执法活动是大量存在的，也表现得最为典型，当事人有正当的抗辩理由，行政机关有充分的处罚依据，这样便会陷入类似美国法学家科斯所称的“权利相互性”的境地⑤：处罚则限制、剥夺了当事人的权利，不处罚则损害了法律的尊严。因此，此案的处理就具有了普遍意义。
在笔者看来，单纯就前述案例给出一个答案是一个次要问题，笔者所关注的是提出正义与秩序的价值冲突，是针对破解二难选择的解决思路，是通过这个问题的探讨，有利于我们真正掌握法治的真谛。让我们再次回到正义与秩序的价值冲突上来，为什么两者会发生冲突？如前所述，是因为坚持了秩序、实在法进行价值评判，是因为坚持了法的确定性而拒斥加之于上的价值评判。归根到底，人类制定法律，实行法治，目的是为了实现社会公正与正义，保障个人权利，维护公共秩序的目的也是在于此。其所以坚持法的确定性，是因为人们在何为公正、正义这个问题上难以达成共识，因而将法律作为正义的代名词和替代物。在法律面前，人们的首要义务只能是遵守法律，而就个案而言，遵守法律又会在类似前述案例中产生个体权利被剥夺或侵害的情形，对此，笔者认为，应当明确这样的处置原则：当个体存在着救济途径时，应当首先遵从执法机关的处理，尔后再通过行政诉讼、国家赔偿等方式实行权利救济；当个体遵从执法机关非正当的处理会造成不可补救的损害时，才可以必要的方式在必要的限度内进行自力救济。以此观之，前述案例中盐业公司的拆封行为就是不必要的，因为它完全可以就工商局的查封行为提起行政诉讼以达到保障自身权利的目的。就整体法治进程而言，当人们对法治的目的理解，对社会正义的内涵越来越趋向共识的时候，破解二难选择或许就并不困难，人们会毫不迟疑地选择舍弃形式上法的确定性而追求和维护法治所要达到的目标。在全社会达到了这样的境界时，我们就不会因为在类似前述案例中选择了保障当事人权利而自认为无视了法的确定性，就达到了从法治的“必然王国”向“自由王国”的飞跃。
注释：
①：参见《马克思恩格斯全集》，第25页，第894页；
②：参见李昌道《美国宪法史稿》（法律出版社1986年版），第188页；
③：参见〔美〕赛缪尔。亨廷顿《变革社会中的政治秩序》（李盛平、杨玉生等译，华夏出版社1988年版），第2页；
经济学思想在西方行政法治理论的演进历程中起了不容忽视的重要作用，经济自由主义只能产生警察行政法观，国家干预主义可以产生福利行政法观。而当代行政法是实质的服务行政法，服务与合作是其人文精神，增进社会福利，谋求公共利益最大化，全面提高人民的物质文明和精神文明是其价值追求。
「关键词行政法治理论行政权力政府干预市场机制
西方国家的文化是多元的，西方行政法治理论的思想基础也是多元的。时代的发展、行政法的演变需要我们以更广博的视角来审视西方行政法治理论的发展历程。我们在关注其哲学基础、法理学基础的同时，亦不能忽视经济学思想在其发展过程中所起的重要作用。
事实上，政府与市场关系问题是行政法学和宏观经济学所共同关注的一个基本问题。20世纪30年代以来的经验表明，尽管“市场失灵”和对公平的关注提供了政府干预的经济学基础，并由此诞生了凯恩斯的政府干预主义和福利经济学，但市场的不完全和信息的不对称等同样导致“政府失灵”，而试图以政府替代市场的做法将要付出更大的代价。市场失灵置换了市场万能的观念，政府失效拒斥了国家的神话。可见，没有一个有效的法治政府，社会的可持续发展是不可能的。特别是亚洲金融危机的爆发更是促使我们再次思考这样一些问题：政府的作用是什么，它能做什么和不能做什么，以及如何更好地去做这些事情。因此，如何在尊重市场逻辑的前提下建设一个有效的法治政府已成为全世界重新关注的焦点。本文拟从宏观经济学的角度阐释西方行政法治理论的发展历程，洞察其历史脉络及深层次的发展规律，并窥探其发展趋势。这对于政府角色的重塑，政府功能的重新定位以及新世纪我国行政法的发展和完善都具有极为重要的借鉴意义。
一、经济自由主义与警察行政法观
17～19世纪是资产阶级夺取并巩固政权，发展资本主义的时期。在这一时期，资产阶级尚未摆脱封建统治阴影的笼罩，深感丧失自由和财产的恐惧。因而，他们要求取消一切不利于资本主义发展的限制措施和政策，论证并且实现经济自由，促进资本主义经济的迅速发展。人们深信“最好的政府，最少的管理”。这使得在自由竞争资本主义时期，各国无不围绕“行政权力”构建本国的行政法律制度。在素有“行政法母国”之称的法国，19世纪70年代以前，行政法治理论基本上是以拉菲利埃（E.Laferriere）提出的“公共权力说”为主流。按照“公共权力说”，行政行为被区分“权力行为”和“管理行为”，前者是行政机关在立法机关的授权下执行国家意志的一种行为，受行政法约束，并接受行政审判权的监督；而后者则是行政机关作为社会生活的参与者和组织者而为的一种行为，属于私法范畴，接受司法审判权的监督。通过这种区分，行政法的主要任务被确定为划分公共权力与私人失误之间的界限，并对超过这一界限的“越权行为”予以制裁。这样，行政权的作用便被局限于国防、外交、警察和税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。“公共权力说”确立后，影响到整个大陆法系国家的行政法理论。我们可以把这一时期的行政法治理论称为“警察行政法观”。
这种行政法治理论不仅是当时生产关系状况的反映，而且也与当时的主流经济学———新古典学派的经济自由主义思想相一致。以亚当。斯密（AdamSmith）为代表的新古典学派将整个经济系统分为商品市场、劳动力市场、资本市场以及国际贸易、政府预算、居民收支等紧密相联的组成部分。“看不见的手”并不是简单地调节其中某一个市场，使其实现供求平衡，而是通过价格信号同时对整个系统发生作用。任何一个外来冲击，如某种商品的价格或数量的变化，某项政府政策的变化，都会通过各种渠道传递到系统的每一部分。如果商品市场、劳动力市场和资本市场同时达到均衡的话，这就是“一般均衡”（GeneralEquilibrium）。如果外来的冲击破坏了初始的均衡状态，那么，“看不见的手”将通过价格调整，使其转向另一个均衡。
新古典学派强调市场机制的作用。他们认为，政府的干预很可能会阻碍市场机制发挥作用，给经济系统带来扭曲，从而造成社会福利的损失。有了市场机制这只“看不见的手”，就不需要政府干预了。但是，新古典学派并不完全排斥政府在经济活动中的作用。他们主张建立一个严正的司法行政机构，把政府的活动限制在一定范围之内，即政府应当保证发展生产、公平贸易和积累财富的外部环境，并且向社会提供那些私人所不能提供的公共产品（publicgoods）。①于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，担当起社会“守夜人”，行政职能集中于“秩序行政”，即保障国家的安定、社会安宁，维护私有财产权和契约自由。
二、国家干预主义与福利行政法观
19世纪末20世纪初，不断发展壮大的资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富，资本主义生产方式已由自由竞争发展为垄断。资本主义制度严重地束缚了生产力的发展，周期性经济危机开始频繁爆发。与此同时，人与人之间的交往日益频繁，社会关系更趋复杂，社会形势的变化更趋迅速，但个人的生存能力却受到社会的严重制约，就业、教育、卫生、交通以及环境等都已成了严重的社会问题。为了解释经济危机以及一系列社会问题产生的原因，经济学家们开始更多地关注对整个国民经济活动的研究。在这一时期，新古典学派的经济自由主义思想开始受到挑战。在法国经济学家瓦尔拉（L.Walras）的均衡理论和均衡分析方法的影响下，瑞典经济学家缪尔达尔（K.G.Myrdal）和林达尔（E.R.Lindahl）提出了动态均衡理论，以德国经济学家施穆勒（G.V.Schmoller）为代表的新历史学派和以美国经济学家凡勃伦（T.B.Veblen）为代表的制度学派也相继产生。在宏观经济政策方面，上述理论与经济自由主义截然不同，它们主张政府应对经济进行干预，强调政府在调节和管理经济中的作用。在政治方面，它们宣扬阶段利益调和，迎和了资产阶级加强统治的需要，因而对当时西方各国政策的制定和实施都产生了一定的影响。②于是，在西方国家，行政权的作用范围开始拓展。政府在实施有限的间接调控的同时，也开始少量地直接投资，从事教育、卫生、交通以及公共事业等方面的活动。在这些活动中，典型的“权力”特征已经很微弱。但这些活动又是以公共利益为目的，不同于私人行为，因而不受民法规则支配而适用行政法规则。在这种形势下，法国行政法上传统的“公共权力说”开始动摇，以狄骥（L.Duguit）为代表的波尔多学派提出了“公务说”。“公务说”认为，“行政法是公共服务的法”，行政行为也是“以公共服务为目的的个别。”③按照这一标准，行政主体直接以满足公共利益为目的的活动都是公务行为；行政主体与相对人之间的关系是一种服务与合作的信任关系；政府的服务是一种通过执行法律为公众提供的服务即公务，因而服务与合作关系就是一种公务关系；公务构成了行政法的基础，行政法将随着公务的需要而变化。“公务说”产生后，对大陆法系国家以及一些其他国家的行政法都产生了影响。从此，发生了西方行政法治理论发展史上的伟大变革。
到了20世纪20年代末30年代初，爆发于1929～1933年的世界性经济危机，给整个资本主义体系带来了致命的冲击。这次经济危机的时间之长、程度之深都大大超过了人们的预期。按照传统的新古典宏观经济理论，无论经济繁荣或衰退，政府都不应当积极干预经济活动，“看不见的手”会自动把经济导向稳定状态。可是，这只“看不见的手”并没有把资本主义国家从经济危机中拯救出来。面对严峻的挑战，政府显得软弱无力。资产阶级理论家们认识到，对这种社会形势，除了政府之外，没有任何一个组织或个人能够应付，政府的角色有必要重新塑造。
时代呼唤出来一个全新的经济理论———政府干预主义。凯恩斯（J.Keynes）在1931年出版的《就业、利息和货币通论》一书中，系统地提出了政府干预经济的政策主张。凯恩斯认为，完全的市场机制是“看不见的手”充分发挥作用的基础。但是，在现实生活中关于完全市场机制的假设往往并不存在。信息不对称、交易成本、经济行为的外部效应以及交通运输约束等情况的存在，使得市场机制失灵（marketfailure）。凯恩斯认为，周期性经济危机产生的根本原因在于有效需求不足。他用“消费倾向”、“资本边际效率”和“流动偏好”三大心理规律来解释这一命题，并指出在自由放任的经济中必然会产生有效需求的不足。按照凯恩斯提出的“有效需求原理”，在小于充分就业的情况下，只要存在着一定量的总需求，就会产生相应数量的总供给。既然“看不见的手”不能有效地对市场进行调节，那么就应当让政府担当起调节供求关系的责任。据此，凯恩斯认为应当放弃主张自由放任、无为而治的新古典经济学，在市场失灵的情况下，国家应当积极地干预经济，扩大政府职能，刺激投资和消费。同时，他认为政府直接投资不仅可以弥补私人投资的不足，以维持国民收入的应有水平，而且政府每增加一笔净投资，还可以通过乘数效应带动私人投资和消费，使国民收入量比最初的净投资额有成倍的增长。因此，凯恩斯“希望国家多负起直接投资之责”。④总之，政府的责任就在于运用各种政策以纠正市场失灵，保证资源优化配置，抚平经济周期波动的创伤，促进经济发展。只有政府为社会发展提供全方位的服务，才能使公共利益最大化。
后来，这一理论发展为凯恩斯主义，成为西方主要资本主义国家的“官方经济学”。于是，行政权力开始大举渗透到社会生活的各个方面。特别是第二次世界大战结束后，随着资本主义由一般垄断阶段过渡到国家垄断阶段以及各国经济的恢复和高速发展，行政权也日益膨胀，行政立法大规模出现。在社会生活中，行政权的作用已是无所不在，无时不在，以促进公共福利为目的行政服务功能得到了极大的发挥。面对新形势，“福利国家论”应运而生。尽管随着“福利国家”等现象的出现，“公务说”已不能全面界定行政法的外延，出现了行政法理论基础多元论的局面，但行政法理论中服务与合作的基本精神并未改变，即提供“从摇篮到坟墓”的服务，给相对人以“生存照顾”是行政主体的职责；享受服务、得到“福利”是相对人的权利。在这一时期，行政主体与相对人关系的主体范围不断拓展。同时，因分享公共利益而形成的关系以及因行政事实行为引起的关系也都被纳入行政主体与相对人关系的范围。西方行政法治理论甚至开始将行政主体与相对人关系的触角伸向了传统的民法领域。总之，这一时期行政法理论的中心思想是：只有不断地缩小市场机制作用的领域，扩大行政权力作用的范围，才能为相对人提供更为广泛的服务，公共福利才能实现最大化。因而，我们可以称之为“福利行政法观”。
三、政府干预主义的困惑、修正及西方行政法治理论的重构
第二次世界大战以后，凯恩斯的政府干预主义风光了几十年。一直到70年代初，普遍奉行政府干预主义的西方各个工业发达国家的经济稳定增长，并没有遭遇到较严重的经济危机。但是，70年代以后，西方各国的经济却遇到了麻烦———“滞胀”现象，即高失业与高通货膨胀并存。尽管各国政府按照凯恩斯的主张采取了各种药方，但是经济衰退仍越来越严重。对此，凯恩斯的政府干预主义既不能在理论上给以解释，又不能提出有效对策。特别是70年代“雪上加霜”的两次石油危机以及“布雷顿森林体系”的崩溃更是动摇了政府干预主义的基础。于是，主张经济自由、减少政府干预的新经济自由主义学者对凯恩斯的政府干预主义展开了尖锐的批评。西方各国也相继放弃政府干预主义，而选择经济自由主义为制定政策的指导原则。到80年代末期，过度的放任自由导致西方国家的经济又一次出现衰退，国家干预主义重新得势。
看起来，似乎新古典学派主张的经济自由主义与凯恩斯学派主张的政府干预主义在经济学舞台上是“你方唱罢我登场”。但是，无论是新古典学派还是凯恩斯学派，都在不断地汲取对方的长处，修正自己的观点。例如，美国经济学家萨缪尔森（P.Samnelson）把自己的学说称为“新古典综合学派”或“后凯恩斯主义经济学”，1985年以后又改称为“现代主流经济学新综合”。又如，克林顿政府强调政府干预，不过克林顿政府的政策并不是片面地强调增加需求，而是采取既强调需求方面，又强调供给方面的两手政策。克林顿也认为，自己的经济政策既不是新经济自由主义，也不是政府干预主义，而是一条结合两者长处的新道路。⑤总之，两大学派的融合反映了西方宏观经济学正在加深对客观规律的认识，探寻政府权力作用的最佳范围，整个资本主义也“几乎在不知不觉中，演变成保持公私两个方面主动性和控制权的混合经济。”⑥面对宏观经济理论各派林立，争论不休，国家政策频繁变动的新情况，20世纪70年代末以来的西方行政法治理论也表现出了应有的适应性和灵活性，具体表现在以下三个方面。
第一，行政权作用范围的有限缩小。学者们认为，在现代社会，政府并不是唯一的“公共体”：“公共产品”除了可由行政主体提供外，还可以由其他公共体———社会自治组织提供。这是因为，非政府的社会公共体行使公共权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、低效率、滥用权力等。而且由于它更贴近公众，公众可更直接地参与其运作和更直接对之进行监督。除此之外，学者们也认为，过分强调为公众提供全方位的“生存照顾”会使人的生存能力和创造能力退化；行政权的过度延伸不仅不会使公共利益进一步扩大，而且还会对其产生抵销作用；应该重新重视市场机制激励作用，“只有在个人无力获得幸福时，才由国家提供服务。”⑦因此，20世纪80年代以来，西方国家纷纷对行政权重新估价，放松政府管制而加大市场调节的力度。政府也将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，或者引入市场机制到公共领域适用。于是，国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用便构成了维护、分配和发展公共利益的多元力量结构。⑧第二，行政强制的弱化。西方学者认为，行政行为既然是一种服务，在相对人能自觉合作的情况下，也就是在公共利益能够实现的情况下，也可以不运用强制性的行政行为，而运用一些非正式、非强制的行政行为来服务。并且，传统上以“公权”和“强制”为特征的行政行为的性质及形式，都需要重新界定和概括。这种观念上的变化在行政法上便反映为：一些新的行政行为形式或者原来在行政法领域中不甚重要的行政行为形式，如行政合同、行政指导、行政规划、行政给付和行政私法等，已经或者将在行政中发挥新的或者更重要的作用。行政合同和行政规划在法国，行政指导在日本以及行政给付在瑞典等都已形成了独具特色的行政法制度。这些行政行为形式中既包含了行政主体的意思表示，又体现了相对人的意志，既有行政权力的因素，又有市场自由的精神。它们所具有的应急性、简便性、温和性和实效性等特点，也正是现代市场经济发展的要求。
第三，行政程序法治理念的增强。学者们普遍认为，新时期行政法治不仅应重视服务的结果或已发生法律效力的行政行为，而且还应强调行政程序，即服务与合作的过程。通过行政程序，扩大行政民主，调动相对人对服务的合作或参与，增进行政主体与相对人之间的相互沟通和信任，使行政主体的意思表示融合相对人的意志，使行政行为具有公正性、效率性、准确性和可接受性，以避免行政权在其作用领域中的滥用，行政主体与相对人之间因对抗而致使公共利益遭受损失。而行政强制的弱化，行政程序法治观念的增强，必然会促使行政效率的提高，公共利益的实现。为此，开始于20世纪60年代的行政程序法典化浪潮一直到20世纪80年代以后仍然方兴未艾。
一、法律的文明属性
认识法律的文明属性，首先需要在观念上的更新。由于中国古代传统法律意识及法律制度中德主刑辅、重刑轻民、严刑峻法甚至酷刑乱法以及义务本位和官本位的影响，似乎一谈到法就意味着惩罚、镇压、限制、禁止、束缚、不通人性、冷酷无情等等，使人们畏法、惧法、仇法、避法，这样形成的法律观念自然就与文明无缘。
然而事实上，法律不仅是人类社会进入文明时代的产物和标志之一，而且法律本身就具有丰富的文明内涵和属性，同时法律发达史就是法律不断趋向文明化的过程。
文明是标识人类的进步程度和状态，社会文明是人类历史发展的产物，所以文明与人类社会进入文明时代紧紧相连（从这个意义上讲，“文明”似应是比“文化”更高层次的概念。因为“文明”是人类社会发展到了比较高一级阶段，即告别了蒙昧时代和野蛮时代，从而很大程度上摆脱了动物界而进入文明时代才开始呈现的进步程度和状态；而在此之前，“文化”早已存在，如“仰韶文化”、“龙山文化”等等，哪怕是早期旧石器时期最粗陋的遗物遗迹，也具有‘文化”的价值和意义，但一般都不把它们称为“文明”。可见文明及文明史是标识人类社会发展程度中更高层次的概念，而文化是泛指人类社会任何发展成果和发展阶段的概念）。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著标志，就是在生产工具改进（出现了金属工具）从而使生产力有很大提高的基础上，随着商品生产和商品交换的发展而导致私有制、阶级以及国家和法律的出现（即生产关系以及各种社会关系、社会交往、社会行为趋于复杂化，而需要社会结构、社会组织更加严密才能使社会保持有序）。可见国家和法律乃是文明社会的一种标志，虽然同时也就伴随着严酷的阶级剥削和压迫，但也是人类社会结构、社会组织及行为方式趋于进步和文明的表现。所以恩格斯说：“国家是文明社会的概括”[1]；董必武同志说：“人类进入文明社会以后，说到文明，法律要算一项，虽不是唯一的一项，但也是主要的一项”[2]；比利时法学家班达认为，法是文明社会通向公共的强制，是为在人们之间实现一种秩序而制定的“行为规则的总和”[3]；美国法学家富勒把法律看作是不断的有目的的活动的产物，“法律是使人的行为服从规则治理的事业”[4]；英国法学家菲尼斯认为法律的一个重要特征是将确定性、具体性、明晰性和可预测性引入人类相互行为中，使法律不仅规定人们的行为规则，而且建立了用以制定和执行法律的机构，从而使“法律调整它自己的创造”[5]；奥地利法学家凯尔森认为法的概念应基于科学普遍性，从最广泛的意义强调法应当是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术”[6]。
之所以说法律是文明时代的产物和标志，这从法律的起源和产生过程也可以看出来。因为它是社会调整从原始社会个别的、偶然性的和任意性的调整进到普遍性、共同性和规范性的调整；从自发性调整进到自觉的调整；是从氏族社会中习惯同宗教、道德规范混溶，权利与义务不分，进展到逐步分化发展开来而形成法律规范的过程。固然调整阶级关系的需要是法产生的直接原因，然而适应经济发展的客观要求乃是法产生形成的根本原因和深层次动因。正如马克思所说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化”[7]。恩格斯也指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关--公共权力，即国家。在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法＂[8]。
不仅如此，法律本身就具有文明的属性，法律虽然是统治阶级意志的集中表现，但它作为一种公共权威和公共秩序的象征和保障，就必然体现着某种公平、正义、理性和正当利益（虽然不同的阶级对此有不同的理解）。所以无怪乎从词源上看，不仅中国古汉字“法”寓有法平如水，即有“平”、“直”、“正”的含义，而且从若干种外文词源来看，“法”和“权利”相通，也具有公平、公正或正义的含义。中国古代传统法律文化中儒家的伦理法思想之所以影响深远，西方把理性和正义作为法的基础的自然法学思潮之所以源远流长，经久不息，也表明了人类追寻法律的文明性，崇尚文明的法律的强烈的、共同的价值趋向。
从法律与自由的关系来看，无论是明智的资产阶级法学家、思想家或是马克思，都肯定了法与“自由”这一标识人类进步程度的概念的内在联系（共产主义者所追求的终极目标就是实现作为“自由人联合体”的理想社会）。孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利”[9]。黑格尔以自由是对必然性即规律性的认识的辩证观点出发，进一步把自由视为法的本质。认为法是“作为理念的自由”，[10]因此“自由就构成法的实体和规定性”，“法的体系是实现了的自由的王国”[11]。因为在黑格尔看来，法律是规律的一种，是社会的法则，是人的规律，这种规律被人的理性所认识，并以共同意志的形式制定为国家法律，遵守法律就可以获得自由。所以法乃是自由的实现或体现，或者说“法律是自由的具体表现”，“是自己实现其自身的自由”[12]，因此法律是人们实现自由以及保障人的自由的武器。马克思更精辟地指出：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的，理论的，不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[13]再从法律的功能和作用来看，法律虽然是实行阶级政治统治的有力工具，但法律的规范职能（评价、指引、预测、教育、保护、制裁）及执行社会公共事务的职能，表明它是社会关系的调整器和社会冲突的调节器，是人们正当行为和利益的保障器和人的越轨行为的矫正器，是社会生活、社会管理和各项事业的经验总结和概括，包含着丰富而深刻的文明内涵和意义。
法律的发展史或发达史也就是法律不断趋向文明的历史过程。从同态复仇到罪刑相适应，从罪行擅断到罪刑法定，从“刑不上大夫”到法律面前人人平等，从刑、民、诉不分到形成各个专门法律部门，从充当专制统治的工具到作为民主政治、公民权利的保护神，作为“人民自由的圣经”（马克思语）。所以，近现代法制发展所形成的系列重要原则和制度，如法律面前人人平等、罪刑法定和罪刑相适应、法不禁止即自由、法无规定不为罪、无罪推定等原则以及辩护制度、回避制度、公诉和公开审理制度、陪审制度、审判监督制度等等，都是法律文明发展的成果和表现。而现代法制所体现的文明，其实际内容就是一定性质和程度的社会秩序、社会正义以及以此为保障和前提的民主、自由、平等。而且，遵纪守法就是文明行为的表现，法律调整所要求的社会有序性是社会文明状态的基本条件。由此可见，法律文明的程度和状况是社会发展及进步的重要表征和指示器，法律和社会进步、社会文明有着密不可分的内在联系。
二、法治文明的价值分析
笔者认为，法治文明即一个国家实行法治的状态和程度所体现的文明，是人们在具备一定社会条件的前提下，把法律尊崇为治国的方式，以追求政治民主、社会正义、保障人民权利所取得的成果和成就。因此，法治文明与人类进步事业息息相关。法治文明是社会政治文明的核心内容，是人类制度文明的特殊重要组成，并对物质文明和精神文明都起着保障和促进作用。因此，对法治文明作价值分析也就是要认识法治所包含的进步的内容，即分析法治所具有的文明性状和特征。而只要我们仔细思考就不难发现，文明确是法治特别是现代法治的基本要求和本质属性，是法治的总的价值特征，体现着现代法的精神。
法治，即法律主治，是一种贯彻法律至上，严格依法办事的治国原则和方式。它要求作为反映社会主体共同意志和根本利益的法律具有至高无上的权威，并在全社会得到有效的实施，普遍的遵守和有力的贯彻。法治作为一种先进的治国方式，要求整个国家以及社会生活均依法而治，即管理国家、治理社会，是凭靠法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范；而不是靠任何人格权威，不是靠权力者的威严甚至特权，更不是靠亲情。总之，不依个人意志、好恶、品质、素质以及升迁进退为转移。所以法治与人治是根本对立的，跟专制也是毫不相容的。它要求把法律至上，树立崇高的法制权威作为基本原则；法律是公民行为和政府活动的最终导向，是规制和裁决人的行为的最高标准和终极力量；使每个社会成员都共同受法律的保护和约束，任何人或任何组织都无例外地受领法律的规束以及恩惠，其行为和活动都纳入法制的轨道和范围。因此，法治是社会调整向高层次发展，以摆脱任何偶然性、任意性和特权，使社会在严密的规范化和制度化的良性运行中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态的必然要求，以保障和促进社会经济、政治和文化的顺利发展。这正是社会进步所必须和趋向文明的表现。
就其作用和功能而言，“法治”概念的内涵比“法制”概念的内函更深刻，也更具有文明性。其最根本的区别就是“法治”与民主紧密相联，而“法制’则不一定。一般说来，“法制”即“法律制度”之谓，因此既有专制政体下的“法制”（如奴隶制和封建专制制度下的严刑峻法、酷刑乱法，以及绝灭人性的法西斯法），也有民主政体下的法制。所以只讲“法制”，就难以避免“恶法亦法”。只有作为近代资产阶级民主制产物的法制，才与法治有所通义。而且法制所关注的是建立和维护某种秩序，而法治所关注的焦点是有效制约和合理运用公共权力。特别是现代法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征。现代法治的产生乃是伴随着资产阶级民主制度和制度即资产阶级法治国的建立，它的基本精神就是民权至重（实质上或形式上）、法律至上、宪法至尊；因此政府权力有限，人民神圣；实行分权制衡，以法制权，以权力制约权力，以权利制约权利，同时依法保障公共权力的合理运用和分配。所以现代法治的精髓和要义就是把法律从作为国家和政府对社会的控制手段和统治工具变为人民在当家作主（实质上或形式上）的前提下以法来管理国家、约束政府权力（使其合理运用、不致滥用和腐败），有效地治理社会，从而使国家权力服从于社会公众的共同意志，政府的权威从属于体现人民共同意志的法制权威。法治的政治民主性，反映了人类在构建有序化的社会组织和社会秩序的目标下追求自由、平等和人格独立的共同要求，法治是社会在趋向文明过程中的必不可少的制度化特征。所以康德认为“文明的社会组织是唯一的法治社会”，而这种社会组织的“文明”在于它的成员即公民具有宪法规定的自由、平等和人格独立三种不可分割的法律属性，生活在依据“普遍的、外在的和公共立法”所形成的法律权威和权力之下[14]。
法治的基本特征还在于它的公正性、正义性、合理性。既包括立法公正（即制定出来的法律必须反映人民群众的共同意志和根本利益），也包括司法公正（其核心是审判公正）；既要求实体正义（法律应当体现和维护社会正义和基本道德准则，对社会利益进行公平分配），又讲求程序正义（在所有诉讼和非诉讼的纠纷解决过程和机制中均体现正义）。坚持法律面前人人平等的原则，反对任何形式的等级特权和法外特权，不承认有任何不受法律约束的特殊领域和公民。既弘扬法律至上、崇尚法制权威，又需要法律内含道德理念，并同道德相互支持、有机弥合，共同规范和引导人的行为。也就是说，要求社会主义法治和民主建设与社会主义精神文明建设紧密结合、相辅相成。
现代法治还必然要求法律具有科学性，即法律的制定和实施必须以正确认识和反映客观规律为重要依据和标准，科学的法律是人类从事生产斗争和社会实践的经验和智慧的概括和总结，是人们对社会发展规律以及一些自然规律的正确认识之稳固化、规则化、制度化，因而可以指导和引导人们在行动中按客观规律办事，是人们遵循和运用客观规律，改造社会，调整社会关系，优化社会结构、社会组织和社会秩序的有效工具。这就必然要求法律的制定和实施应与现代科学技术相结合，运用现代科学技术的成果、方法和手段，并有力地保障和促进现代科学技术的发展和进步。
现代法治尤以尊重人的权利（包括人的最基本权利即人权）、保障人的权利为依归，因而以弘扬权利本位为特征。国家权力以保障公民权利为宗旨，义务的设定和履行均以维护一定的权利和利益为目的。权利的实质即确认和保障的人们的正当利益，它是一切法律关系的核心，是人们法律行为的发动力和驱使力，是法这种社会现象的特定存在形式和载体，是公民具有独立法律人格的标志和象征。现代法治以权利为本位也就是尊重公民作为法律关系主体的资格和地位，强调法治的力量和作用就在于充分调动和发挥作为社会主体及法律关系主体的广大人民群众的主动性、积极性、创造性。所以社会主义法治不是外在的、强加的、消极被动的东西，而是着眼于从人的内在需要出发来规范、调整和引导人的自觉的社会行动和行为。这丝毫也不排斥权利与义务必须相统一，因为权利与义务统一的目标指向，也是为了维护他人的权利和社会的利益。
现代法治的基础是市场经济，现代市场经济必然是法治经济，把法律作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段，其他各种手段都必须纳入法制的范围，并要求整个社会生活的法治化与之相适应。市场经济作为法治经济的总的价值特征，既要求把竞争、效率和效益放到首位，又必须作到合法、合理，兼顾社会公平，因此必须充分重视和体现民主、自由、平等以及公开、公正、正义等原则和精神，才能在高度规范化的市场秩序下，充分调动市场经济主体的积极性和开拓创新精神，优化社会资源配置，有效利用人力、物力、财力。所以社会主义市场经济不仅是法治经济，也是讲求文明的经济，它不仅坚持自由与秩序、行为与规范、效益与合法的辩证统一，而且要求作到经济效益与社会效益、“利”和“义”、物质文明和精神文明的辩证统一，重视和完善对公民和法人的权利保障（包括人权保障）、权利救济、社会保障和社会救济。
正因为如此，所以现代法治在价值功能上的特征，就完全不同于传统法制那种重在禁止、束缚、限制、惩罚等消极方面，而是重在促进、引导、教育、调节、鼓励、授与、组织、管理、预测等积极方面。在现代法治的观念看来，法律并非是束缚人们手脚的东西，而是保障人们的权利和正当利益，可以据以争取和扩展自身合法权益的，特别是在发展社会主义市场经济条件下，法律是我们组织和管理经济和各项社会事务、解放和促进生产力发展的有力武器。
由此可见，法治和民主、正义、人权以及科学技术等的这种内在联系，特别是作为现代法治本质特征的政治民主的各项要求、原则和精神，都表明法治和民主一样是政治文明的重要内容和表现，是社会文明的重要组成和标志，是人类追求真、善、美的成果和结晶，是社会趋向更高层次有序化，高扬社会主人翁主体地位从而更有力地驱动生产力发展的必然要求。因此，一个国家的法治状况代表和标志着这个国家和人民的文明程度和水平。尽管资产阶级法治和民主因其在很多方面和很大程度上局限于形式上从而具有其某种虚假性，但法治和民主作为对人治和专制的否定，作为现代政治文明的显著标志，其基本要求、原则和精神乃包含着人类追求文明社会的共同经验和智慧，体现着社会进步的若干共同价值取向和社会发展的某些普遍规律性，因而对我们建设社会主义法治和民主、依法治国，也具有借鉴意义。所以同志说：“依法治国是社会进步、社会文明的一个重要标志，是我们建设社会主义现代化国家的必然要求＂。[15]
不仅如此，法治的若干重要的形式特征，也表明它所具有的文明属性。
首先，法治具有普遍性。因为法律本身就“具有普遍的，理论的，不取决于个别人的任性的性质”[16]。法治具有普遍性的意义不仅在于它排斥任何偶然性、任意性，它给人们的行为提供一种必须共同遵循的模式、方向和标准；还在于它的作用和功能涵盖全社会各个部门和领域，没有不受法律约束的特殊主体和角落，要求全社会所有人员在任何场合下均须一体遵行。因此法治的普遍性品格既是其重要的形式特征，又是其重要的实体特征，是法律至上性原则的进一步扩展和延伸。
其二，法治具有统一性、协调性。不仅是具有内部和谐统一的相对稳定的体系，从而有利于保持治国方略的连续性、稳定性；而且它同整个社会系统都处于一种相互协调的稳态联系，是社会有序化发展和社会稳定的关键性因素和力量，为社会全面进步和可持续发展所不可或缺。
其三，法治具有监督性和自我约束性。它不仅是对各项社会事务进行广泛监督的系统；而且法治具有内部自我监督（自我约束的）机制。司法独立就是其重要体现。坚持司法独立，才能保证审判公正、体现司法权威（这是法制权威的极重要内容），也才能保证法治系统对各项社会事务的有效监督。因此它既是程序正义之重要原则，也是实体正义和维护立法公正的必然要求。
其四，法治具有实效性。它不仅要求法律体系的完善，而且注重法律的有效实施和实现。特别是社会主义法治把法律权威同广大人民群众自觉的遵纪守法结合起来，使立法、执法、司法、护法、守法紧密衔接，使法律调整的目的同社会实际状况及人民群众的意愿相符合，并通过一整套可操作的规程，以寻求法律实施的良好社会效果--努力达到法律的真正实现。
其五，法治还要求法律工作的职业化和专业化，使法律组织及机构的功能和作用，法律工作者的能力和素质都得以不断改善、提高和优化，以适应社会法治化的需要。
三、法治文明的社会定位
法治文明是人类政治文明的核心内容和显著标志，是人类制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成，对人类整个社会文明（包括物质文明和精神文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的功能和作用。
人类社会的文明结构，完整地说来，应包括三大层次，即器物层、制度层、观念层。以器物（主要是生产资料及其产品）的发展为主体构成物质文明；以制度及其规则的发展为主体构成制度文明；以智力及观念的发展为主体构成精神文明。众所周知，物质文明是指人类改造自然和客观世界，创造物质财富的成果，即社会物质生产的进步和人们物质生活的改善，主要表现为生产力的提高和经济的发展；精神文明是人们改造主观世界、创造精神财富的成果，即社会精神生产和精神生活的发展，表现为教育、科学、文化的发达和人们道德水准，思想面貌的提高和改善。至于制度文明，笔者将它界定为是人类改造社会，创造适应社会发展要求的各种制度和体制（各项具体制度的系统组合）的成果，即人们从事社会生产和生活的各种组织形式、活动方式及其规则的发展和改进，表现为在经济、政治和文化等各项事业上的制度建设和体制建设的成就和进步。
以往，由于种种原因，人们对制度文明的性质、特征、地位、作用认识不够，习惯于把人类文明仅限于（或主要归结为）物质文明和精神文明这两大层次和领域，从而不承认制度文明之独立存在的价值和意义，不把制度发展及其成就归入社会文明的系统结构之中，这显然是不恰当、不合理、不科学的。事实上，制度之为文明，制度建设的成就之有必要纳入社会文明的领域，这已为整个人类发展史和我们当前的改革实践所证实。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著特征就是在生产力发展及要求的基础上形成了本质上不同于以往蒙昧时代和野蛮时代的严密的经济、政治制度（包括国家和法律）及文化制度；而且社会形态的更替和发展，革命和改革的进行，都是以社会制度和体制的更新、进步为纽带和杠杆；人类社会物质生产力和精神生产的解放和发展，都要靠制度建设来予以保障和维护；当前我们的经济、政治体制改革和社会主义现代化建设，都无不关系到一系列制度创新和制度建设的问题；我们的各项事业也都必须落实到制度建设上才能收到实效并巩固其成果；我们的精神文明建设、廉政建设、党风建设，（更不消说民主、法制建设）以及各项关系到国家民族兴衰存亡的重要事业，都必须要靠制度化、规范化、法律化才能保证其顺利进行，使其卓有成效。正因为如此，所以邓小平同志深刻地指出：“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题，关系到党和国家是否改变颜色，必须引起全党的高度重视”[17]。这些都充分表明制度建设的进步和成就（即制度文明）对社会发展的重要意义。
制度文明对整个社会文明系统都起着组织、协调和整合的作用，不仅维护、保障和促进物质文明和精神文明的发展，而且是联结这两大文明的中间环节，所以是整个社会文明结构中的关键部位和领域，它既根源并服务于物质文明，对物质文明有巨大的反作用；又直接地制约和作用于精神文明，积极地影响着精神文明的发展程度和水平，深刻地规定和决定着精神文明的性质和发展方向。经由制度文明的协调功能和整合作用，物质文明的发展成果才能合乎规律地反映、体现到精神文明的发展成就上来。本文第四部分将会具体阐明：物质文明和精神文明能否协调发展、相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。总之，制度文明在整个人类社会文明发展过程中都起着至关重要的作用，直接关系到人类社会的全面发展和进步。
制度文明的内容构成主要是指社会经济制度以及政治和法律制度的发展成就；同时也包括在文化事业方面的制度建设成就。也就是说，制度文明主要由经济制度所体现的文明、政治法律制度所体现的文明（即政治文明以及法治文明）所构成。而其中，法治文明乃是整个制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成。因为法律同制度有着天然的联系，法律化就意味着制度化，而任何制度要得以巩固和普遍得力的实行，也必须靠法律的效力和作用。固然法治不仅仅归结为法律制度，但制度性构成和规则体系毕竟是法治的基本条件和要素。如果我们把制度界定为关于人们人事社会生产和生活的各种社会关系、活动方式的稳定形式及其相应规则，那么它至少具有这样两大特性：第一，它不是偶然的、变动不居的，而是使人们的社会生产和生活趋于稳定性和有序化的，在相同的情况下它可以反复持续地起作用，因此通过制度可以评价人的社会行为并预见其后果；第二，它不是针对个别人和个别事，而是对一定范围内的所有人和所有事都有效，即提供了一种通行的准则和模式，因此制度往往都包含有一定的规则，伴随有奖励和惩罚两种手段和效果，以起到实行社会控制和调整的作用。这些都与法律的属性和特征相符合。而且法律是最强有力的社会规制手段，是普遍有效的、稳定一贯的、明确不疑的规则和规范，它给予人们的行为方式和社会的组织形式以一定的标准、模式、范围、界限，使人们的活动和社会组织向有序化方向进行和发展。这些均充分表明法律同制度有着天然的和必然的联系，法律就意味着制度，法律化就意味着制度化；任何制度要普遍有效地发挥作用，也必须要通过法律化，即用法律手段武装起来，才具有全社会效力并得以巩固。在法治国家和法治社会，任何经济制度、政治制度以及文化制度要得到稳固地确立、顺利地运作和健康地发展都必须要法律化、法治化。足见法治文明在制度文明中所具有的特殊重要意义和构造，它对整个制度文明都起着确认、维护、保障和促进的重要作用。
例如作为人类经济制度文明重要体现的商品经济关系，尤其是它的充分发展（在近现代社会）所形成的市场经济这一重要经济形式，之所以成为近现代各个国家经济发展的有力杠杆，也是社会主义国家进行经济建设不可逾越的阶段，是我们实现社会主义现代化、强国富民的必经途经和必要手段，其主要原因就在于市场经济制度或体制包含着人类经济制度文明的丰富内涵，体现着人类经济制度和体制建设与发展的若干共同的，行之有效的智慧和经验。而这一切都离不开法律手段的规制和调节作用--以价值规律为基础，以市场为中心来调配社会资源，就使经济主体有更多的自主性、自由度并承担更大的竞争风险，从而使动力和压力并存，就必然要求严格、科学的经营管理形式和制度，要求稳定的、严密的普遍有效的市场规则和规范，以使经济活动有序地进行，创造出可观的效率和效益。这就促使人们不断地去探寻、创设、试验、修正和完善各种有关生产、经营、流通、交换和分配的制度、管理办法和规则，不仅各种经济学说和管理学说应运而生，而且有关的各种法律法规及其实施运行机制也愈来愈周密、完善。所以伴随市场经济而出现和不断完善的诸如公司制度、合同制度、法人制度、产权制度、专利制度、产品质量制度、消费者权益保障制度、社会保障和保险制度等，以及我们正在努力建立和健全的现代企业制度，都是人类制度建设的共同经验和智慧的成果。它们既是一种经济制度，也是一种法律制度；既是人类经济制度文明发展中的宝贵财富，也是现代法治文明的结晶和硕果。这也进一步说明了市场经济就是法治经济的深刻道理。
法治文明更是政治文明的显著标志和核心内容之一。政治文明之两大核心内容就是民主和法治，然而，在现代社会，民主和法治总是紧密结合，水融，不可剥离的，二者共同组构出政治文明的丰富内容。如前所述，不仅法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征；而且民主必然要求法治，必须上升为法治，即要靠厉行法治来体现和保障其政治的民主性及其向高层次发展，法治是政治制度的优化形式。所以民主政治也就是法治政治、责任政治，依法治国是民主政治的基本原则，法治体现了民主政治或政治民主之制度化和规范化的必然趋向和要求。政治民主的基本原则，如人民原则、分权制衡原则、平等自由原则以及依法治国原则，不仅都是法治的重要原则，而且均要由法治即要靠采取法律的手段来体现、保障和维护，因为法治的中心问题就是要确定国家权力的合理位置以及人民权利的重要地位。政治民主所必须坚持的一系列重要制度，如体现人民和便于人民参与国家政治生活的代议制度、选举制度，少数服从多数并保护少数的民意体现制度，体现政府向人民负责的政治责任制度等，也不仅都是现代法治所应坚持的重要制度，而且均要靠法治并采取法律的手段来体现、保障和维护。所以宪法和行政法作为现代法治的产物，正表明了法治对民主的体现、保障和维护的重要功能及作用（宪法本身就是民主制度的法律化，而行政法则是宪法的具体化，它们要解决的中心问题都是合理规范和有效控制公共权力，以保障和维护公民权利）。有的学者很好地概括了现代法治与民主的这种内在必然联系：“（－）法治的根蒂，在于人民掌握，通过自由表决和选举组成代议制立府；（二）法治的效能，在于人民制定的宪法和法律能够保障和限定公民自由权利，促进大众政治参与向广度和深度扩展；（三）法治的活力，在于人民对于所委托的少数管理者及由他们组成的权力机构，通过人人必行的法律和各种形式的分权与制衡制度，保持有效的控制和监督，保证公共权力的合法权威和合理运行；（四）法治的形态，在于确立严格的依法治理的操作运行程序，这种程序必须符合民主的最一般规定和基本原则，如服从多数，尊重少数，为人民负责，越权无效等原则。”[18]这些都是人类社会政治文明发展的卓越成果和成就。虽然不同阶级基础的民主和法治实现程度和具体表现方式会有所不同，但都离不开这些基本原则和共同要求。而我国的人民代表大会制度，多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，既是社会主义民主的重要表现和补充，更需要靠加强和完善社会主义法治来保障、维护和予以巩固，所以也是中国当代法治文明的重要内容。
四、关于精神文明建设的法治化问题
法治文明的特殊重要地位还在于，它不仅对整个制度文明，而且对包括物质文明和精神文明在内的整个社会文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的作用。特别是在现代社会，物质文明建设和精神文明建设都需要法治化（即制度化、法律化），才能够顺利地进行和健康地发展。所以邓小平同志创建的建设有中国特色的社会主义理论的一个重要内容就是紧密联系着的两个“两手抓”：一手抓物质文明建设，一手抓精神文明建设，两手都要硬；一手抓现代化建设和改革，一手抓法制建设，法制建设必须贯穿改革和现代化建设的全过程。然而现实的情况是，物质文明建设的法治化已受到重视并正在积极推行，虽然还有待作更大的努力；可是精神文明建设的法治化却存在许多困难的问题，任务更艰巨。其中原因很多，首先包括一些理论上的问题亟待解决。
精神文明建设的法治化本身就是一个非常复杂的问题，历来在学术界也有所争论。争论的焦点是集中在精神文明中的思想道德方面的建设有无必要和可能实行法治化以及怎样实行法治化这个问题上。因为精神文明也是一个复杂的体系，总体上由智力、文化方面和思想道德方面这两大系列所组成。智力、文化方面即社会在教育、科学技术、文学艺术、卫生体育等方面的发展和成就，它们是社会经济发展及综合国力的重要体现，这方面的精神文明既同物质生产和生活的发展程度直接相联系（其中一些成分本身就是生产力的构成要素，科学技术还是第一生产力），又受经济制度以及政治、法律制度的深刻影响和制约。因此，这方面的精神文明建设的制度化、法律化问题是毫无疑义的，也比较容易引起重视并正在逐步推行。在文化教育和科学技术建设方面，法律不仅提供有效的保障，而且直接起着组织和推动的作用。如教育法、教师法、商标法、专利法等一些有关文化教育和科技方面的立法，以及国家颁布的有关对自然科学、创造发明、合理化建议和技术改进等各项奖励条例，还有近来国家用法律手段加强对精神产品的生产、流通领域及文化艺术市场的管理等，都具有这样的作用和意义。可谓抓得对、抓得及时，务必坚持下去。
精神文明中的思想道德方面，包括社会的政治思想（也包括人们的法律意识和法制观念）、道德面貌、社会风尚、人们的世界观和人生观、信念、理想、觉悟、情操、组织纪律性等方面的进步程度和状况。它们是精神文明中具有特殊重要意义的部分，集中地体现着精神文明以及整个社会文明的性质和发展方向，并强烈地反作用于物质文明以及制度文明。我们平常所说的一个社会、地方或单位精神文明的状况，主要就是指的思想道德方面的水平和程度。它们是精神文明建设中更为复杂、困难的领域。然而，理论和实践、历史和现实均表明，精神文明中思想道德方面的建设也必须实行法治化，才能落到实处，收到实效，才能摆脱其软弱无力状态而成为过硬的一手。
首先，从人类社会文明的系统结构来看，搞好精神文明建设（尤其是其中的思想道德建设）的实际目标和效果，就是要使精神文明与物质文明同步协调发展。但是，由于物质文明虽然是精神文明发展的必要条件（为它提供物质基础，所以古人说“仓廪实而后知礼义，衣食足而后知荣辱”），但却不是充分条件（物质文明的发展并不一定会导致精神文明的同步协调发展，在许多情况下，经济的发展和人们物质生活水平的提高，往往还会出现精神文明滑坡、道德水准下降等令人忧心的现象，甚至在一定程度和范围形成物质文明和精神文明之间的逆向畸型发展状态。所以常言道：“饱暖思淫欲”，即谓物质生活水平的提高又会刺激人的贪欲和淫逸，致道德和精神文明倒退）；而且物质文明既不能直接决定整个精神文明（尤其不能直接决定其中的思想道德方面），也不能自然而然地引起精神文明的变化发展，而往往有赖于某种中间环节和经由一定的过程；精神文明作为社会意识的一种组合体系对于属于社会存在的物质文明也既有须相适应的一面，也有其相对独立性的一面。所以两个文明的存在和发展都要受到各种社会因素的影响和制约，其中极为重要的就是要受到制度文明即经济制度和政治、法律制度的性状和发展程度的影响制约。也就是说，物质文明和精神文明能否协调发展，相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。特别是精神文明中的思想道德方面，它并不直接同物质生产与生活相联系，而须通过经济制度和政治、法律制度的中介作用才能实现。换言之，物质文明对思想道德的作用只有通过经济制度和政治、法律制度的折光才能表现出来。所以，经济制度、政治法律制度及其发展乃直接决定着思想道德以及整个精神文明乃至整个社会文明的性质和发展方向。
因此，思想道德方面的精神文明建设也应该作到制度化法律化。因为只能制度化才能经常化、稳定化，也才能规范化；制度化的更高要求就是法律化（制度化当然也包括完善各单位的规章制度，但规章制度建设只是制度化的基本要求，作为一种重大国策的社会主义精神文明建设还必须上升到法律化、法治化、才更有效力和权威。）作到制度化、法律化，才能有章可循、奖惩分明；才能有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，偿罚严明。制度化和法律化的一个中心意义就是权利和义务的统一，既享受正当权利和权益，又必须履行应尽义务和职责。享受权利以鼓励其积极性、主动性、创造性，履行义务以确定和强调其应尽的职责和本分，否则就要负相应法律责任，受到追究和惩处。换言之，制度化、法律化的要义就是使行为主体的权、责、利相统一，使其既有动力又有压力，这是搞好包括精神文明建设在内的各项工作的基本保证。而实行制度化、法律化的关键就是要严格、斗硬、不讲情面、不徇私情，在制度和法律面前人人平等，没有例外情况和特殊公民。所以精神文明建设要摆脱软弱无力状态，使之真正硬起来，就必须在制度上斗硬，在法律上斗硬，不能老是挂在嘴上、议在会上、写在纸上重要，实行起来就被挤掉、忘掉。有了制度和法律的效力和依据，精神文明建设就是硬任务，任何人、任何单位都不能掉以轻心。并且精神文明建设也有个体制建设问题，也需要进行相应改革，不能再象以往那样似乎跟每个单位、每个人都有关，但由于没有在制度和组织上落实，更谈不上法律保障和依据，结果又与每个单位、每个人的责任无关。而且不能落实权利，也无从履行义务，条条块块都无法管辖和监督，自然就流于形式、成为软任务。岂不可惜，可叹！
至于思想道德方面的精神文明建设的制度化、法律化有无可行性？这就涉及到如何正确处理在加强社会主义文明建设中道德建设和法制建设的相互关系问题。
本来，道德和法在社会规范体系中就是姊妹关系，在任何社会中它们都是统治阶级维护其统治和社会秩序的重要两手，在社会主义社会中道德和法律的互相支持和配合作用更加突出，在很多情况下它们都是互相渗透、交叉甚至一致的。法律正义的基础就根植于社会的道义；有些法律本身就是这方面道德原则和规范的体现和确认，例如我国婚姻法、继承法、收养法等，许多法律规范中也体现着社会主义道德的精神和要求，例如我国宪法中对公民权利和人格的尊重，对爱国主义、集体主义精神的规定等；特别是我国民法中的公平、公正、诚实信用、平等互利原则和对社会公序良俗的认可等，本身就体现了市场经济中职业道德和社会公德的要求和精神。所以社会主义法在以社会主义道德和法律意识教育人民，树立正确的思想观念和良好的行为方式，培养“四有”新人等方面都起着重要作用。
当然，法律规范和道德规范就其性质和作用而言，也有所区别、不可混同。前者以国家强制力为后盾并据以保证实施，违法犯罪者要受到应得的惩罚；后者主要靠人的自觉和社会舆论的监督，不道德行为是由人的良心、信念和公众舆论来裁处（即所谓“道德法庭”），对之一般是说服教育和批评，即遭到道义上的谴责。前者要求权利和义务的严格对应和统一；后者履行道德义务（即善行）则不以报偿为前提。法律规范允许或禁止人们作什么是对他的行为起码不得损害他人和社会的最基本，因而也是最严格的规定；道德规范提倡和鼓励人们作什么则是对人的行为应有益于他人和社会的进一层次要求。法律规范是控制人的越轨行为之最后屏障，突破这个屏障，就为社会和统治秩序所不容；道德规范则是抑制人的不良行为的内心防线和民间防区，它注重通过潜移默化和榜样的力量来进行自我矫治，以期养成个人良好的行为习惯和品质。法律对人的行力的规范作用主要是“他律”，道德对人的行为和思想的规范重在“自律”。所以道德修养讲究“自审”和“慎独”，着眼于启发和挖掘人的内在善、自觉性和自我调控功能。难怪黑格尔把道德观为人们“内心的法”。
可见道德和法律各有其优劣短长，所以需要互相取长补短以紧密配合和支持，才便于形成社会规范系统及其调控手段的严整体系和综合功能，以更有效地规范引导、教育、评价和矫正人的行为。所以一方面，法制建设需要道德建设的支持和配合，才能使人们在行为的选择及矫治上有更深厚的思想基础和更广泛的群众基础。法制教育有道德教育的支持和配合就会收到更好的效果，更易变为人们的自觉行动；法制观念的增强植根于群众道德意识，道德觉悟的提高上，也会更加牢固。因此从这个意义上说，社会法治化的推行及其实现程度，很大程度上取决于提高和改善人们的道德水准和社会风尚；依法治国、建设社会主义法治国家，有赖于社会主义精神文明建设的卓有成效；而且作为法制建设重要环节的法制宣传教育的重要内容，如培养人们权利与义务相统一的观念，提高公民遵纪守法的自觉性以及同违法犯罪行为作斗争等法律意识和法制观念，本身也是精神文明建设的重要内容。所以强调法律至上并不等于主张法律万能，依法治国不仅丝毫不排斥而且必须凭靠道德力量对人的行为的深刻影响和对人的思想的强烈净化作用。这也是社会治安综合治理的宗旨和目标。
然而，另一方，道德建设也需要法制建设的支持和配合才能增强力度和强度。因为自觉性并不是每个人、每个时候都具有，说服教育也并非万能，不义之徒，寡廉鲜耻之流，何谈良心，更无惧众怒。因此，就非常有必要把一些重要的，涉及面广的，必须强制推行才能维护社会和公众利益的道德规范和要求上升为法律规范，以国家权威保证实施，这看来已是道德建设和法制建设中一个不可回避的问题了。事实上，现实生活中不少法律规范就是由社会的道德规范、原则和要求升华转化来的，或者说，社会的道德要求采取法律的形式得以集中化和更强烈的表现。例如《社会治安管理处罚条例》等有关社会治安方面的法律法规，就是对某些社会公德要求的集中化和强烈表现。又如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等有关维护经济秩序方面的法律法规，就是对包括商业道德在内的经济职业道德要求的集中化和强烈表现；再如《法官法》、《律师法》等更是直接体现了司法职业道德原则和要求。如果我们把视野放得更广阔些，还可以从历史上和国际上找到有关这方面的一些先例以作参考。例如我国历史上儒家所主张的伦理法，讲礼法结合，失礼入刑，把“三纲”、“五常’等道德规范也予以法律化，虽然以其强化封建宗法制度的消极意义为主，但也有其强调道德和法必须紧密结合，以发挥其社会控制之综合功能的合理成份可资批判性利用。新加坡把许多包括讲文明礼貌、公共卫生等社会公德在内的道德建设领域都纳入了严密的制度化、法律化的轨道，一旦违反无论何人概予以严惩。而且新加坡在精神文明建设方面确收到了显著的成效，呈现出与物质文明协调发展的良性状态。其中一些具体作法虽然可能有过于严苛之虞，但这种高度重视社会生活的制度化、法律化，强调必须给道德建设、廉政建设以及其他各项重要事业以严密的制度支持和法律保障的战略原则和策略思想，却很值得我们认真学习和借鉴。连美国也制定有《1978年政府行为道德法》，对在立法、行政、司法部门供职的公职人员的行为活动（包括经济生活中严格的财产申报）和职业道德要求作出了严格的规定，以旨在保持公务员的清正廉洁。这对我们也不无启迪作用。
上述事实表明，精神文明建设中思想道德方面的制度化、法律化，不仅必要，而且可行。只要我们注意方式方法，具体问题具体分析，掌握好分寸，并分阶段、有步骤地进行，是会收到应有效果的。同时在这个过程中还应分个轻重缓急，要有重点地推行。譬如，当前就应当把社会公德和职业道德建设的制度化、法律化提到首要的地位。因为社会公德是整个社会道德的基石和标志之一，是公众的道德水准，社会风气和社会道德风貌的直接体现，是一个地区、一个城市文明建设综合效果的重要表现。它对人们的道德要求虽然是最基本、最初步的，但其范围和作用又是最广泛。最普遍的，因而又是最不可忽视的。职业道德则是社会普遍道德原则和规范深入于每个人的职业活动的具体化，是各行各业中人们行力是善或是恶，是正义或非正义的具体道德要求。它深入、持久、细致、密切地渗透到人们所从事的工作和事业的整个过程中，关系着人们的工作态度。敬业精神、服务质量和对社会的责任，在各项工作和各个业务领域支撑着整个社会道德体系。因此切不可等闲视之。当前在市场经济大潮冲击下出现的道德滑坡、价值沦落、社会风气不良等令人堪忧的现象，首先就表现在社会公德和职业道德的滑坡，并已引起人民群众的普遍愤慨和深切痛恶。紧紧抓住社会公德和职业道德建设制度化、法律化这个枢纽，其他措施和办法大力配合，才有希望尽快扭转和改善社会公德和职业道德建设的状况，从而进一步改善整个精神文明建设中思想道德建设的状况。
需要说明的是，对精神文明中思想道德建设的制度化、法律化，不应作孤立的、机械的、绝对化的理解，更不能简单化、庸俗化进行；它既不是包医包治的特效药方也不意味着要搞惩办主义。而是主张把制度建设和法制建设有机地、恰如其份地结合到包括思想道德建设在内的精神文明建设中去，使其更有保障、更能有力有效地推行精神文明建设的其他各项措施。为此，就应注意以下几点：
第一，精神文明建设中思想道德方面建设的制度化、法律化并不是要求把一切思想道德方面的问题都归于制度化处理，都诉诸法律解决；而是指把那些关系到国计民生、人民生活安宁幸福的重要领域实行制度化、法律化，即在这些领域不能单靠思想教育和道德自律，还要靠必要的强制和法律，这方面的越轨行为要受到惩处，要为这些领域树立普遍的、稳定的、明确的行为模式和标准，使人们有章可循、有法可依，遭到损害可以求诉和求救。
第二，思想道德建设的制度化、法律化不等于思想道德观念的制度化、法律化。思想道德建设很大程度上是一种客观的、有形的社会实践活动，这类活动是完全可以把握和予以规范的现实对象，它不同于思想道德观念，后者乃属于社会意识的领域，更确切地说，思想道德建设的制度化、法律化是强调对思想道德建设的工作及其管理应实行制度化、法律化，以便严格要求，并赋予应有的权利，明确各自的职责和任务，才能落实各项措施，收到实效。
第三，精神文明建设的制度化、法律化并不排斥精神文明建设的其他重要措施，相反，必须有其他各项切实可行的措施和办法来密切配合，特别是要以加强思想道德本身的建设（包括政治思想教育，世界观、人生观的教育等）为基础，因为只有这样才能起到标本兼治、德教和法治结合的效用。然而思想道德教育若是缺少了制度和法律保障，在一定场合和对相当一些人来说就收不到必要效果，特别是在拜金主义、利己主义泛滥的情况下没有制度法律作后盾更难以起到应有的作用。因此，也可以把思想道德方面精神文明建设的制度化、法律化看成是在特殊情况下，即思想道德教育失效的情况下采取的一种必要措施，是在此情况下用法律手段强化道德教育和推动道德普及的特殊需要。
第四，精神文明建设的制度化、法律化的确十分复杂，也是一个崭新的问题，既是道德建设的新问题，也是法制建设的新问题，很值得深入细致的探讨和研究，一定要注意不能简单化、庸俗化。例如，虽然规章制度可以对人的政治思想表现和态度提出要求，但是要注意，纳入法律规范调整范围的，却只能是人的行为，而不能扩展到人的思想领域。因为，正如马克思所说“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域”，所以“凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可”[19]因此在实行过程中一定要注意政策界线，掌握好分寸，具体问题具体分析，严防扩大法律责任的界限和范围。
至于精神文明建设法治化过程中应注意的有关战略和策略问题，初步考虑到如下几点：
第一，应把重点放在思想道德建设的制度化、法律化问题上，这也是其难点，是最薄弱的。应努力探寻这方面的规律性，不断总结经验和教训，使其既卓有成效，又稳步地进行。同时应继续深化和完善智力、文化建设的法治化，增强力度、加快步伐。在当前，尤其应加强和加速文化市场、教育改革、新闻出版事业以及保护知识产权等方面的法治化。
第二，应把社会公德和职业道德建设的法治化作为突破口，来推动和带动其他方面和领域的道德建设适时和适当程度的制度化以及法律化。而其中，又应把各级党政领导干部和领导机关的职业道德即“政德”建设的法治化放在首位，同时及时推进那些与广大人民群众的物质及文化生活密切相关的行业和部门的职业道德建设的制度化、法律化，并进而扩展到各类社会组织和法人。以利于惩治和防止腐败，从根本上改善党风和社会风气。
第三，应通过精神文明建设的制度化、法律化，着重探讨青少年道德教育与法制教育相结合的经验和规律，以增强对青少年进行思想道德教育的力度和深度，有效地预防青少年犯罪和道德失落。
第四，精神文明建设的法治化是一项宏大的系统工程，包括精神文明建设的领导机构。实施体制、决策和运行机制以及队伍建设的制度化、法律化，并应通过这种法治化，建立和完善精神文明建设的激励机制和监督机制，加强其物质保障和信息情报系统，深化其理论研究。显然，这一切都需要我们以科学求实态度和勇敢开拓精神去不断探索。
注释：
[1]《马克思恩格斯选集》第四卷，第172页。
[2]《董必武政治法律文集》法律出版社，1986年版，第520页，
[3]引自莫里斯：《伟大的法哲学家--法理学读本》，宾夕法尼亚大学1959年版第467页，转引自谢邦宇《行为法学研究中的几个问题》一文。
[4]富勒：《法律的道德性》耶鲁大学1977年版第106页，转引自沈宗灵《现代西方法理学》北京大学出版社，1992年版，第69页。
[5]引自沈宗灵：《现代西方法理学》第91页。
[6]凯尔森：《法律和国家概念》，哈佛大学1945年版第3、5页，转引自沈宗灵《现代西方法理学）第163页。
[7]《马克思恩格斯全集》第二十一卷第101页。
[8]《马克思恩格斯选集》第二卷第538－539页。
[9]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154页。
[10]黑格尔《法哲学原理》第36页。
[11]黑格尔《法哲学原理》第10页。
[12]黑格尔《哲学史讲演录》第三卷，第224页。
[13]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。
[14]参见康德：《公正的哲学原理》第一章和第三章第二部分，转引自黄稻主编《社会主义法治意识》第30页，人民出版社1995年版。
[15]《人民日报》1996年2月9日。
[16]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。
[17]《邓小平文选》第293页。
关键词：行政权;公民权;行政法治;构成要素;法律价值
行政法治是法治的核心和关键,其要义在于对行政权予以合理配置,对行政权的运作进行有效规范,对公民权利的行使提供充分保障,并促进行政权与公民权良性互动,实现公平、正义、自由、秩序等价值目标。本文对行政法治的几个基本问题进行了探讨。
一正确理解行政法治应处理好的两对关系
(一)行政权与公民权的关系
一切国家权力都直接或间接地来源于公民权利,权力是权利的一种特殊形式。近现代国家的民主政治正是按此理念进行实际运作的。行政权力作为国家权力的一个重要组成部分,来源于公民权利,是公民权利的一种特殊转化形式。而行政权一旦形成,便与公民权利结成一种既互相依存,又相互对立的关系[1]。公民权利是行政权力的本源,行政权力是由公民的权利和人民的权力所派出的。“人民是权力的唯一合法源泉”和“原始权威”[2]。公民权利是行政权力的界限,也是行政权力的目的。在现代各国,无论是资本主义国家,还是社会主义国家,人们都普遍认为,政府权力的合法性和渊源都是建立在公民的权利及其授权的基础上的,唯有以为社会服务为目的权力才有存在和行使的必要。公民赋予政府权力,旨在要求政府为公民服务,既维护好公共利益,又保护和增进公民的各种权益。公民是政府存在的目的,而政府是公民实现自己目的的手段。正如J•S•穆勒所说,“政府整个来讲只是一种手段。这一点是不需要证明的”[3]。在我国,人民选举自己的代表组成国家权力机关———人民代表大会,再由人民代表大会授予政府以权力,这就充分展示出权利产生权力的真实过程。既然政府的权力来源于人民的授权,因此,人民与政府之间就是一种国家权力的所有者与国家权力的行使者之间的关系,这种关系决定了政府在行使权力的过程中,不得违背人民的意志和利益,不得侵犯公民的权利和自由,而且必须积极为公民创造获得利益的机会和条件,竭诚为公民服务,绝不能武断专横,,将权力凌架于公民权利之上,以导致行政权力的异化。公民有权通过行使各种权利监督和制约政府行使权力的活动。且随着社会的发展,政府行使行政权的方式要逐步更新,秩序行政与命令行政的空间要逐步缩小,协商行政与合作行政的空间要逐步扩大,即由管制与命令行政向协商与合作行政转化,特别是在市场经济条件下,政府要改变过去凡事依靠发命令,动辄实施强制或处罚的管理方式,更多地向着依靠说服教育、示范指导、平等协商、互惠互利等过渡,应善于通过弹性化、软约束的手段,包括借助于利益诱导机制等,来达到行政之目的。政府与公民之间,也应讲平等、尊重、守信,尽量以协商的方式实现双方意志和行动的统一。
(二)行政权与法的关系
既然行政权来源于公民权,那么公民以何种方式将行政权授予给政府呢?自然只能通过权力机关立法的途径来实现。因此,行政权来源于公民权就转化为行政权来源于法了。法是人民意志和利益的集中体现,法必须高于行政权,行政权的行使必须服从于法,这就是行政权与法的基本关系,也是行政法治的基本内涵。行政权离不开法,它必须要有法律来规范,以防止行政权的非理性膨胀。“根据法的合理性来制约行政的随意性”,是各国行政法治理论与实践的共同点[4]。关于行政与法的关系,我国也有学者作过论述,认为在行政与法之间,是法控制或支配行政而不是行政优先于法。当然,法对行政的控制并不是要捆住“行政”的手脚,而是一种积极的保障(有效行使)与消极的防范(防止滥用行政权力)的统一[5]。法与行政权并非对立,“那种认为发达的行政法体系必定对高效的行政管理起反作用的观点是错误的。”“行政法和行政权力应该成为朋友而不是敌人。法律能够和应当做的贡献应是创造而不是破坏。”“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府滥用权力,以保护公民”[6]。当然,因行政具有能动性,它总是较为活跃的,而立法具有周期性和稳定性,不可能在所有的行政领域都有明确具体的法律规定作为行政的依据,但这并不等于行政机关就可以无所作为或为所欲为。在有法律明确规定的情况下,要求行政机关要依据法律,符合法律,而不得违背法律;在无法律明确规定的情况下,要求行政机关在宪法和组织法所规定的权限范围内,按照法的原则和精神行事。即有规则,行政权的行使得服从规则;无规则,行政权的行使得遵循法的原则。实践证明,一些基本的法律原则,如人权保障原则、禁止反言原则、信赖保护原则、不违反比例原则、权力不得滥用原则等对行政权的行使具有重要的指导和约束作用,堪称是有效克服行政专断、行政滥权、行政失职、行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。
二行政法治的构成要素分析
(一)依“良法”行政是行政法治的前提
哲人亚里士多德指出,法治含有双重意义:已成立的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律[7]。即法治须以良法为前提,良法是法治的最低要求。何谓良法?良法应该是促成政府和人民都能晋身于正义和善德之法。法如果帮助政府和人民为恶,便不是良法。在行政管理领域,所言之法范围极广,包括法律、行政法规、地方性法规、行政规章等等,且法规、规章的数量众多,制定主体十分庞杂,有些地方和部门在制定地方性法规和规章时,因受狭隘的地方利益和部门利益的驱动,通过立法争权(如争许可权、审批权、收费权、罚款权)、立法争利(捞取经济好处),即立法为恶,然后依恶法恣意侵害公民的合法权益。这已引起了人们的深深忧虑,担心法规、规章的泛滥,最终会导致法治落空。因此,在行政领域,强调依“良法”行政有着重要的现实意义。有学者认为,“良法”既要求符合形式标准:即法是由国家机关制定出来的,法律符合宪法,法规符合法律,规章符合法规,整个法的规范构成统一、协调、有序的系统;同时也要符合实质标准,即法应反映人民的意志和利益,反映客观规律。法如果违反形式或实质标准,就不能认为是“法”,如果在形式上也属于法,则属于“恶法”,政府不应依“恶法”行政,行政机关如果按恶法办事,公民应有抵抗之权[8]。
(二)政府守法是行政法治的关键
法治的本质是“民治”而不是“治民”,法治的关键是“治权”与“治吏”。实行行政法治,关键是要政府率先守法,依法用权。如果政府只视法为治理公民的工具,将自己凌驾于法之上或置身于法之外,则不是行政法治,而是借“法治”之名行专制之实。政府守法要求:(1)政府应遵守法定的权限,而不能越权行事。“一切行政机关只能在其权限范围以内活动,这是公法的根本原则”[9]。(2)政府应符合法定目的公正合理行政,而不能滥用行政自由裁量权。(3)政府守法对政府的不同行为有着不同要求,有学者认为,“现代行政可以分为两类,一类对相对方的权利义务产生直接影响,如行政命令、行政处罚、行政强制措施等;另一类对相对方的权利义务不产生直接影响,如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等”。前一类行政称之为“消极行政”,后一类行政称之为“积极行政”[10]。凡“消极行政”都应有行为法上的依据,没有行为法上的依据,不得使公民承担义务,不得限制与剥夺公民的权利;“积极行政”多数情况下是没有行为法上的依据的,但必须有组织法上的依据,要符合宪法、组织法所规定的权限范围,要遵循法律原则和精神,不得与宪法、法律相抵触。
(三)程序正当是行政法治的核心
程序,从法律学的角度来看,主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程。其普遍形态是:按照某种标准和条件整理争论点,公平地听取各方意见,在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定[11]。行政法治的核心问题是程序问题。行政程序是保证行政权正确、有效行使,抑制行政专横与恣意的极其重要手段。如果没有行政程序,行政机关可以随意选择实施行政行为的时机、方式、方法和步骤,可以通过滥设程序壁垒的方法或采用拖延执法的方法取消法律赋予给公民的权益,同时也可以通过选择欠缺科学性和正当性的执法方法加重公民的义务。在这种情况下,行政机关可以轻而易举地摆脱法律对它的控制和约束,从而使法律蜕变为单方面管制公民的专制工具。“行政程序一方面可以限制行政官吏的恣意,减少行政权侵犯个体合法权益的危险性;另一方面,又保留一定的选择自由,以保证行政权管理社会生活的活力;它是开放的结论和紧缩的过程的统一。因此,如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话,那么,程序可以作为其制度化的最重要的基石。”[12]
(四)责任行政是行政法治的内在要求
“按照近代以来的国家观念,民主政治是一种责任政治,民主行政也是一种责任行政,它需要对法律、对社会、对人民负责,行政权力的行使需要承担相应的责任并在一定的义务限制范围内行使权力”[13],“责任行政原则是全部行政法产生的基础,是贯穿所有行政法规范的核心和基本精神”[14]。将行政活动置于责任行政的基础之上是行政法治的内在要求。行政机关及其工作人员行使行政职权如违反法律规定,失职、越权、等,均应承担相应的法律责任:该撤销的就应撤销;该变更的就应变更;不履行职责的就应责令其限期履行法定职责;违法行为给相对人的合法权益造成实际损害的就要承担赔偿责任,并要视主观过错程度追究实施违法行为的公务员的法律责任。没有法律责任,就没有行政法治。
(五)司法审查是行政法治的最终保障
司法是正义的最后守护神,行政法治必须要有司法保障。对于违法行政行为,行政相对人可提请人民法院进行司法审查,以追究违法行政主体的法律责任,这种途径比其他任何途径都能更有效地对行政行为实施法律监督。有学者认为,“中国的行政行为司法审查制度是自行政诉讼的正式确立开始的。行政诉讼在一定程度上以法的形式确认了国家、社会与个人的界线与对峙,把司法权树立为行政权的一种对峙力量,从而使行政法治成为现时的原则。”[15]三行政法治的法律价值思考行政法治是与行政人治相对应的,法治与人治的重要区别并不在于是否有人的因素存在,因为法律始终是由人制定并由人来执行的。“所谓法治与人治之别,不在于人和法两个字上,而是在于维持秩序时所用的力量和所依据的规范的性质”[16]。法治与人治的最大区别在于哪个是真正的权威。我们之所以排斥人治,首要的依据在于再好的人治也消弥不了其自身的缺陷;而这种缺陷反过来又会给社会造成灾难。我们之所以选择法治,并不意味着法律制度是万能的,而在于法治为保障权力的有效行使,防止权力的滥用,保护和扩大公民权利自由提供了较为可行的规则与手段,使行政的“公共”性和人民性得到最低程度的保障。具体而言:
1)行政法治与自由
法治的实质在于对国家权力的控制和对公民权利自由的保护。当自由作为法治的价值基础存在的时候,就必然要成为法治的最高价值准则。在个体与群体界分、权利与权力分立基础上对权力的控制正是以保障个体自由的实现为宗旨的。无须其他理由,自由本身凭靠自身就具有价值上的终极意义,它不是实现某一政治目标的手段,它本身就是最高的政治目标,正如在马克思那里,人的自由全面而充分的发展被视作终极目的。行政管理领域,在消极行政(如行政处罚、行政强制等)方面,法为行政权的行使设定了严格规则,法治要求行政机关严格按规则办事,法无明文规定不得为之。这就为公民的自由不受行政权滥用而招致侵害构建了一道屏障;在积极行政(如行政指导、行政政策等)方面,法律没给行政权的行使设定严密的规则,法无明文禁止即可为之,给行政机关及其工作人员以较大的自由活动的空间,但其目的是为了让行政机关及其工作人员充分发挥其主观能动性,为公民提供更多的服务和创造更多的获得利益的机会,通过引导、示范和扶持,帮助公民增强认识世界和改造世界的能力,从物质到精神上均获得更多的自由。且随着社会的发展,行政活动的方式会不断转变,协商与合作行政的范围会逐步扩大,以实现政府与公民由过去彼此消极防范,转为积极合作,相互配合,良性互动,在较为自由的空间里,充分发挥各自的积极性与创造性,使公共利益与个人利益均达到最大化。
2)行政法治与民主
民主的存在必须获得法律的认可和记载。没有法律上的依托,民主就会漂若浮萍。法治是民主正常存在、正常发展的根据和保障。实现行政民主也要靠行政法治,用行政法治来推进和保障行政民主。对在过去长期实行的计划经济体制下形成的高度集中的行政权,要根据市场经济发展的需要进行分解与重组,将政府不该管、管不了、管不好的那一部分事物,交给社会去管理,实行社会自治,由社会上的中介组织、自治组织等依法进行自我管理、自我约束、自我发展,用社会自治权抗衡行政机关的行政权,实现体制上的民主。行政机关要依法实行政务公开和财务公开,不搞神密化和封闭化,不搞暗箱操作,增强其透明度,为行政民主创造前提。在决策活动中,要走出权力的“孤岛”,多与社会公众协商与沟通,积极向社会公众咨询,主动听取社会公众的意见和建议,专门性、技术性的问题要经社会上的专家论证,使决策通过民主的途径建立在吸纳民智、反映民意的基础上,增强其科学性和合理性,以减少其在执行上的阻力。在执行活动中,要改变“行政管理就是行政机关单方面意思表示,在行政法律关系中行政机关与行政相对人地位不平等”这种陈旧观念,整个过程要尽可能地让公民参与进来,把行政决定建立在双方互信互辩、遵循法律与尊重公民相统一、效率与民主相协调的基础上,赢得公民对行政决定的理解与认同,降低决定执行的成本,增进行政活动的社会效益。
3)行政法治与效率
在人治状态下,效率产生于直接的行政控制和政治动员,在有些时候,会产生短期效果,但一旦政治动员的风潮过后,一旦行政控制有些松动,效率便失去了基本的推动力。因此在人治状态下,始终存在着效率递减的基本趋向。实行行政法治,促使行政机关依法办事,使公民能预见自己行为的后果,扼制行政机关及其工作人员的不为与乱为,保护自已的合法权益,增强政府与公民之间的信任关系,以为行政效率的提高提供内在的动力。同时,法治化使行政系统内各部门目标明确,权责分明,各司其职,各负其责,不相互推诿,时效制度又促使政府在法定期限内积极履行职责,行政效率也能由此而提高。
4)行政法治与公正
法治公开确认“法律面前人人平等”的原则,为公正奠定了社会政治基础;法治所要求和禁止的行为是人们合理地被期望去做或不去做的行为,法治不强迫人们去做不可能做的事情,也不禁止人们去做不得不做的事情,为公正奠定了自然理性基础;法治确立“类似情况类似处理”的原则,使人们可以用规范的手段调节自己的行为,也为裁判者合理裁判限定了范围;法治还包括若干自然正义观的原则,如不做自己案件的法官,平等对待,考虑相关因素,不单方接触,不偏听偏信,在作出对公民不利的决定时事先通知公民,并听取其陈述和申辩等等,这些为维护公正创造了条件。总之,通过法治化,保证行政机关及其工作人员公正行使职权,以防止权力异化。
5)行政法治与秩序
法是社会关系的调整器,法律规则在调整社会关系的同时也调整着社会秩序。“规则和秩序本身对任何摆脱单纯偶然性或任意性而取得社会的固定性和独立性的生产方式来说,是一个必不可少的要素”[17]。法律规则是社会秩序必不可少的依据,它为社会秩序提供预想模式、调节机制和强制保证。法治是建立稳定社会秩序的基石,只有实行法治才能建立稳定的社会秩序。行政法治确保行政权的产生、更替稳定有序进行,保持行政管理活动的连续性和稳定性,减少了管理中的随意性与动荡性。在具体的管理活动中行政机关依法对少数违法行为人进行制裁与强制,使公共利益和多数公民的合法权益得以维护,其行为能得到多数公民的认同与协助;行政机关以服务为宗旨,积极为公民创造条件和机会,使公民获得更多的利益,赢得公民的大力支持和热情投入,这均能形成行政机关与公民之间融洽和谐的关系,良好行政管理秩序也会因此而形成。总之,实行行政法治,不仅是现代行政的基本要求,也是一个重大的价值选择。参考文献:
[1]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社,1996.
[2]汉密尔顿.联邦党人文集[M].北京:商务印书馆,1980.
[3]傅小随.中国行政体制改革的制度分析[M].北京:国家行政学院出版社,1999.
[4]藤田宙靖.行政与法[J].中外法学,1996,(3):75.
[5]杨解君,孙学玉.依法行政论纲[M].北京:中共中央党校出版社,1998.
[6]威廉•韦德.行政法[M].北京:中国大百科全书出版社,1997
.[7]T•A•Sinclair,Transl.TreverJ•Saunders[M].Arisrotle:ThePolitics,Penguin,1992.
[8]姜明安.依法行政是建立法治国家的题中应有之义———中国行政法学研究会1996年年会综述[J].行政法学研究,1997,(1):74.
[9]王名扬.法国行政法[M].北京:中国大百科全书出版社,1989.
[10]罗豪才,甘雯.行政法的“平衡”及“平衡论”范畴[J].中国法学,1996,(4):55.
[11]季卫东.法律程序的意义[J].中国社会科学,1993,(1):85.
[12]季卫东.程序比较论[J].比较法研究,1993,(1):5.
[13]孙笑侠.法律对行政的控制[M].山东:山东人民出版社,1999,53.
[14]张树义.行政法学新论[M].北京:时事出版社,1991,52.
[15]陈端洪.对峙———从行政诉讼看中国的出路[J].中外法学,1995,(4):23.
