关键词：中日信托法立法差异比较分析不足及改进
中国和日本都是在本国缺乏信托制度历史沿革和传统的基础上，为适应社会、经济发展的需要，而从英美法系中整体移植了信托法律制度，基本上保留了其整体的价值功能与法律构造。但一项外来制度能否在本国发挥作用，关键在于它是否能够和本国的法律传统与法律框架及现实的社会、经济、文化环境较好地融合起来，使其能切实符合本国实际。日本《信托法》实行已有近80年历史（1922——），实践证明是比较成功的。我国《信托法》刚刚开始实行，其效果如何尚待时间检验。但分析探讨中日信托制度立法上的差异，及其产生的不同的法律后果，无疑将有助于我们对信托这一新生制度的认识和在现实生活中的运用。
一、关于“信托”的定义
从信托产生、发展的历史和功能看，其最基本的含义包括两个方面，一是信托财产的转移，主要是所有权的转移，也可能是其它处分，如在财产权上设定用益物权或担保物权；一是受托人对信托财产的管理、处分，这都是信托的最本质内涵。可以说，二者缺一则不成其为信托。因此，日本《信托法》第一条明确指出：“本法所称信托，是指办理财产权的转移或其他处理，使他人遵从一定的目的，对其财产加以管理或处理。”这个定义完整、清晰地表现了信托的两个基本内涵。而我国《信托法》第二条却是这样定义的：“本法所称信托，是指委托人基于对信托人的信任，将其财产权委托给受托人……。”这个定义中的关键之处在于“委托”一词含义不明。一般来说，“委托”多用于行纪和关系中，即一方（行纪人或人）接受另一方（委托人）的委托，以自己（行纪关系中）或委托人（关系中）的名义，为委托人的利益行事。但无论是行纪还是，与信托都有本质的区别，即前者均不转移财产的所有权，而且所有权与利益不产生分离，都归属于委托人，而后者须有财产权的转移，而且所有权与利益发生分离，所有权归受托人所有，利益则由受益人享有。因此，“委托”一词非但没有揭示信托的本质属性，而且混淆了信托与行纪、等法律关系的界限，是不科学的。我国大众对信托的概念和性质的认识本就非常模糊，立法上更应该讲究用词的准确和明晰。也许，我国是考虑到信托财产“二元所有权”的特性，担心与我国现有的民法体系格格不入，而有意作出这样含混不清的规定。但信托制度发源于英美法系，其特性决定了大陆法系民法的传统架构很难将其完全包容。我们既然决定将其移植到国内，就应该按照它内在的法律属性清晰地定义它，从而将它同其它法律关系区别开来。在这方面，不妨可以借鉴日本移植信托制度所采取的开放务实态度。
二、信托公示的效力
信托财产的独立性是信托制度的一个基本法观念。独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产。从而使信托财产处于委托人、受托人、受益人三方债权人的追及范围之外。信托财产的独立性可以保证信托财产的安全，确保信托功能的实现，但同时也给交易第三方带来了困扰，因为第三方无从知道交易对象究竟是不是信托财产。因此，法律有必要在保证信托财产独立性的同时，切实保护交易第三方的利益，在这方面，信托公示制度可以起到非常重要的作用。所谓信托公示，是指通过一定方式将有关财产已设立信托的事实向社会公众予以公布。从而使交易第三方对交易对象是信托财产还是受托人自有财产能充分识别，保证第三方的交易安全和交易效率，确保第三方免受无谓的损失，从而平衡受益人和第三方的利益关系。从国际上看，英美信托法并未规定信托公示制度，而大陆法系的日本信托法则有此规定。日本信托法第三条规定：“对应登记或注册的财产权，如不登记或注册，其信托不得对抗第三者。”我国也规定了信托公示制度。《信托法》第十条第一款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”这一规定能有效保护第三方利益，保障交易安全，提高交易效率，对受托人履行职责也有监督、促进作用，是符合我国实际情况的。但我国的信托公示制度与日本信托法存在一个重大差异，即日本信托法采取的是公示对抗主义，我国信托法则采用了公示生效主义，把是否经过信托登记作为信托是否生效的要件。《信托法》第十条第二款规定：“未按照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”信托公示对抗主义与公示生效主义之间存在着截然不同的法律效果。前者只影响信托的外部关系，即信托与第三方的权利义务关系，对信托的内部关系则殊无影响。对已经公示的信托财产，可以对抗第三方，即信托关系人可以对第三方主张信托关系存在；应公示而未公示的信托财产，则不得对抗第三方，即信托关系人不得向第三方主张信托关系存在；后者则既影响信托的内部关系，也影响信托的外部关系。对信托的内部关系而言，一旦信托尚未登记，则对委托人、受托人和受益人不产生法律效力。即使信托契约已经登记，信托财产已经由委托人转移至受托人，受托人仍无权利义务管理、处分信托财产，受益人也无权利收取信托财产所生利益，委托人也可以信托尚未生效为由随时取回信托财产；对信托的外部关系而言，既然信托尚未生效，受托人尚无权管理、处分信托财产，信托财产仍归委托人所有，则第三方就信托财产与受托人交易，当然不能产生相应的法律后果，委托人可以根据物权法原理，直接从第三方处追及该信托财产，受托人还可能承担无权处分他人财产的法律责任。可见，采取信托登记生效主义，不单对交易第三方无法律保障可言，对受托人、受益人来说也缺乏保障。从国际上看，英美信托法制根本无公示制度存在，甚至还有所谓秘密信托，即有意不让外人所知的信托，同样无损于信托功能的实现。日本信托法采取了信托公示对抗主义，以更好的平衡受益人与第三方的利益关系。我国信托法则走上了另一个极端，非经登记，信托不生效力。立法本意可能是为了督促委托人和受托人及时办理信托登记，确保交易安全，却忽略了信托制度存在的功能和目的，在实际上危害了交易安全，损害了受益人、受托人和第三方的利益。笔者认为，信托的设立应主要是一种契约行为，一旦委托人和受托人就信托设立事宜达成一致并签定书面合同，委托人将信托财产转移给受托人，则应认定信托生效，委托人、受托人、受益人之间根据信托合同发生权利义务关系，受托人依合同处理信托事务对外产生相应的法律效果。信托公示仅产生得对抗第三方的效力。我国应考虑对《信托法》第十条有关信托公示效力的规定进行修正，以期既符合我国国情，又能与国际接轨。
三、信托管理人制度
受益人应该自行维护其自身利益，这是信托法的一条基本准则。但在某些特殊场合，受益人却无法或难以行使这一权利。具体包括以下情形：1、在公益信托，受益人是不特定的社会大众；2、信托契约仅规定了受益人的资格或条件，却未明确指明该受益人，或者规定受益人必须具备一定的资格或条件，而受益人因为资格或条件的具备或丧失可能发生变更；3、在信托成立时，受益人尚不存在，例如以将来出生的子女或将要设立的法人为受益人；4、在信托人多而分散的情况下，受益人行使受益权存在诸多不便，而且由于“搭便车”现象的存在，许多受益人可能怠于行使受益权。为了切实保护上述受益人的利益，通过立法设立信托管理人，代受益人管理受益权和信托利益，就显得必要。日本《信托法》第八条规定：“受益者不特定或尚不存在时，法院可根据利害关系人的请求或依职权选任信托管理人……信托管理人，就信托事宜得以自己的名义，为前项受益者行使诉讼上或诉讼外行为的权限。”由此可见，信托管理人独立于委托人、受托人和受益人之外，以自己的名义，行使受益人的权利，而为诉讼上或诉讼外的行为。前者包括以受托人违背管理职责或者处理信托事务不当给受益人造成损失为由提讼，或者当受托人违反信托目的处分信托财产时，请求法院撤销；后者包括受领信托收益，查阅、抄录、复印与信托事宜有关的记录、帐簿及批准受托人的辞任等。可见，日本信托法对受益人的保护是十分周全的。相比之下，我国信托法没有普遍设立信托管理人制度，这不能不说是立法上的缺憾。从信托制度的主旨看，主要出发点就是谋求受益人的利益。但当受益人存在上述情形时，一方面其自身无法行使权利，法律又不另行规定他人代为行使，则其享有的受益权根本无法得到保障；另一方面，受托人不知向谁交付信托收益，还可能由于缺乏监督而怠于行使管理、处分权，从而造成受益人的进一步损失。从保护受益人、监督受托人的角度看，设立信托管理人制度有百利而无一害。实际上，我国《信托法》为公益信托设立了信托监察人制度，从第六十五条的规定看，所谓信托监察人，实际上就是日本信托法中的信托管理人（但监察人这一用语是否恰当，尚值得商榷）。既然公益信托可设立管理人，为什么私益信托不能规定管理人制度，颇让人费解。建议对私益信托也设立管理人制度，以切实维护受益人的利益。
四、关于信托财产占有瑕疵的承继
在信托关系中，信托财产的所有权须由委托人转移给受托人，受托人因此而成为名义上的所有人。当信托财产为动产时，委托人将财产交付于受托人即实现财产权的转移。依照大陆法系民法制度，信托财产似也可适用“善意取得”制度。果如是，则即使委托人对出让的财产的占有有瑕疵，只要受托人受让时为善意，信托财产就发生有效转移，信托也因此成立。信托一旦成立，信托财产则发生“闭锁效应”，可以免受委托人、受托人和受益人的债权人的追及。委托人可以利用把非法占有的财产设立信托的手段来逃避真正财产所有人的追究。由此可见，如果在信托财产的转移上适用“善意取得”制度，会鼓励委托人滥用信托，侵害他人利益。另一方面，受托人虽然取得信托财产的所有权，但他并不能从该财产上取得利益，因此也无必要使他获得优于真正财产所有人的保护。因此，法律有必要排除“善意取得”制度在信托关系上的适用。日本信托法第十三条规定：“受托者占有信托财产时，应承继委托者占有的瑕疵。”这一条规定再一次显示出发源于英美法系的信托制度与大陆法系传统民法构架在部分领域的冲突和矛盾以及日本在移植信托这一外来制度时所采取的开放务实态度。与此相比，我国信托法则再一次体现出立法上的不足。我国仅规定：信托财产必须是委托人合法所有的财产（《信托法》第七条）；委托人以非法财产设立的信托无效（《信托法》第十一条）。立法本意也是否定委托人以占有有瑕疵的财产设立信托，但这种规定在实务操作中却会产生种种不便。依日本信托法，只要委托人的占有有瑕疵，则受托人的占有也同样有瑕疵，则财产的真正权利人可根据物权法原理直接向受托人主张权利，追及该财产；依我国信托法，当委托人以非法财产设立信托时，先要确定其无效，由受托人向委托人返还财产，财产的真正权利人再向委托人主张财产权利。而且，按照我国信托法的规定，信托成立一般采取合同形式，则依合同法原理，究竟谁有资格主张信托无效也是一个难解的问题。我国不妨借鉴日本信托立法的经验，直接规定受托人应承继委托人对信托财产占有的瑕疵。
五、关于受托人委托他人信托事务的责任问题
信托关系产生于当事人之间的信赖关系，因此，原则上受托人应亲自办理信托事务。但法律也规定一些例外情形，允许受托人将信托事务委托他人代为处理。我国信托法和日本信托法对此都有明确规定：当信托文件另有规定或存在迫不得已事由时，受托人可以委托他人代为处理信托事务（该他人在下文称为“转受托人”）。但对他人处理信托事务的行为应承担的责任问题上，中日信托法却规定迥异。我国信托法第三十条第二款规定：“受托人依法将信托事务委托他人的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”日本信托法第二十六条则规定，受托人只负选任和监督方面的责任；而代替受托人处理信托事务者，与受托人负有同一责任。由上可见，我国信托法对受托人的责任适用的是传统民法中的本人和人理论，即认为人行为的法律后果归属于本人（受托人），则行为产生的责任理所当然也应由受托人承担；日本信托法则超越了传统的民法理论，而把受托人的这种委托行为视为是处理信托事务的权利义务的转移，即转受托人不是以受托人的名义、为受托人的利益行事，而是直接为受益人的利益、以自己的名义处理信托事务，他处理信托事务无须受托人另行授权或批准，也不对受托人负责；而受托人除了保留选任和监督的义务外，不再有处理信托事务的权利和义务，不再管理、处分信托财产，也不再承担相应的责任，信托财产管理和处分上的一切权利义务及其产生的责任都转归转受托人所有。比较两种规定，可以看出，日本信托法对受益人的保护更加周全，也更符合信托本身的功能设计。一般来说，受托人是在迫不得已、自己确实无法亲自处理信托事务或自己处理信托事务会给受益人造成损失的情况下才会将信托事务委托他人。按照我国信托法的规定，转受托人只是受托人的人，只对受托人负责，不直接对受益人负责，因此很难保证其能尽职尽责；另一方面，受托人在无法亲自处理信托事务而另行委托他人的情况下，仍不能免除责任，这既不公平，也会打击受托人当初接受信托的积极性；日本信托法则既确保了转受托人对受益人同受托人一样的责任，保护了受益人的利益，又在受托人不再实际处理信托事务的情况下免除其相应的责任，也保护了受托人的利益，提高其接受信托的积极性。因此，比较而言，日本信托法的设计无疑更加合理有效。
六、关于受托人对受益人的责任
信托一经设立，委托人就基本退出信托关系，而由受托人承担为受益人利益处理信托事务的权利义务。可见，信托关系中最重要的内容就是受托人和受益人之间的法律关系。一般情况下，既然信托财产的收益和损失都归属于受益人，则受托人当然只在信托财产现存的范围内，对受益人负履行的责任，即受托人对受益人承担的是有限责任。这一点，我国信托法第三十四条、日本信托法第十九条都有明确规定。但在例外情形下，即如果受托人因管理不当或违反应尽义务造成信托财产减少而损害受益人时，就应对受益人负无限责任，受托人必须以自有财产赔偿受益人的损失。在这方面，中日信托法都有规定，但其内容却大相径庭。我国信托法第二十七条规定禁止受托人“将信托财产转为其固有财产”，第二十八条原则禁止“受托人将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，”如违反规定造成信托财产损失，受托人应承担赔偿责任；日本信托法则在第二十七条规定，“受托人因管理不当，致使信托财产遭受损失”的，受托人负赔偿责任。由此可见，我国信托法对受托人承担无限责任的情形采取的是逐一、具体列举的方式，日本信托法则是采用抽象、概括规定的方法。正是这种立法技术上的差异，使日本受托人对受益人承担无限责任的情形远比我国要宽泛，因为“管理不当”远远不止我国信托法规定的两种情形。
一般说来，受托人对受益人负有以下几方面的基本义务，如果违反这些基本义务而造成信托财产损失，都应承担无限赔偿责任：1、忠实义务，即以受益人利益为处理信托事务的出发点。包括两方面：（1）受托人不得置身于信托财产利益与其自身利益彼此冲突的地位；（2）受托人处理信托事务时，不得自己得利，也不得使第三方获得不当利益；2、注意义务，即受托人应尽善良管理人的注意义务，象处理自己的事务一样处理信托事务。这在金钱信托中尤为重要。如果受托人随意将信托财产投入高风险、高投机领域，有可能给受益人造成重大损失；3、分别管理的义务。因为信托财产的独立性，其并不属于受托人的自有财产范围，所以受托人理所当然应将自己的固有财产与信托财产以及受托管理的多个信托财产分别进行管理。这可以防止受托人滥用权利给受益人造成损失或对不同的信托财产给予不公平的待遇。
从我国信托法看，仅对受托人违反忠实义务的情形规定了无限责任；而日本信托法规定的“管理不当”则涵概了上述的全部情形，即只要受托人违背了对受益人的忠实义务、注意义务、分别管理义务和其它应尽义务，并因此给信托财产造成损失的，都必须承担无限赔偿责任。可见，在日本信托法下，受托人对受益人承担了更多更重的责任，从而促使受托人更加尽职尽责地履行信托义务，处理信托事务。这是实现信托目的所必须的。信托是为受益人利益而设立的，受益人对信托财产却没有管理处分的权利，其信托利益能否实现主要依赖于受托人，因此只有课以受托人较重的责任，才能促使其更好地履行对受益人的忠实义务、注意义务和分别管理义务及其它法定或约定的义务，从而更有效地保障受益人的利益。相比之下，我国信托法对受托人的责任规定明显偏轻，虽然规定了受托人对受益人的注意义务和分别管理义务，但对其违反义务而给信托财产造成损失的，竟没有特别课以任何责任。可以认为，按照我国信托法，在此情况下，受托人仍然只需承担第三十四条规定的有限责任。这实际上是鼓励受托人滥用权利，极不利于对受益人利益的保障。可见，与日本信托法相比，在受托人的责任问题上，我国信托法存在着严重的不足，应当考虑对相关规定作出适当的修改和补充。
参考文献：
1、周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版
关键词: 无效信托/诈害债权信托/诉讼信托/受益人不合格的信托 内容提要: 有关国家与地区信托法均将目的违反法律或公序良俗的信托视为无效信托。对诈害债权信托在这些信托法中有的将它定性为无效信托，有的将它定性为可撤销信托，但前面一种定性更加有利于保护债权人利益。一些信托法分别将重要事项条款不确定的信托与诉讼信托规定为无效信托，但仅关于前面一种信托无效的规定具有实用价值，关于后面一种信托无效的规定则有悖于一种合理的价值观念。一些信托法还将受益人不合格的信托规定为无效信托，但因其为目的违反法律的信托的一种，故该规定无单独存在之必要。虽有立法安排的不同，但有关国家与地区信托法却均将返还财产确认为无效信托的法律结果。将讨债信托规定为无效信托为我国信托法的创新，却并不可取 本文是在明示信托即委托人通过明示意思表示或曰通过信托行为设立的信托的范围内来研讨无效信托。本文所称无效信托特指无法律效力即并不能够在其当事人之间导致发生信托法上之权利义务的明示信托；不仅如此，它还仅限于由信托法专门规定为无效的无效信托。①《中华人民共和国信托法》（简称《信托法》）对无效信托做了规定。从比较法角度出发对无效信托进行研究从丰富信托法理论角度看无疑具有相当的必要性。 一、关于无效信托的种类 在英美法系国家与地区均存在信托法，关于无效信托的规定在这些信托法中均存在且尤以美国信托法中的相应规定最具有代表性。大陆法系则与此不同，制定有信托法的国家与地区在这一法系的国家与地区中居于少数；这些为数较少的大陆法系信托法中的每一部均受到英美信托法的深刻影响，但在这些信托法中规定有无效信托者仅2001年《毛里求斯信托法》、1961年《韩国信托法》、1996年中国台湾地区“信托法”以及2001年中国《信托法》。作为大陆法系信托法之蓝本的1922年《日本信托法》并未规定无效信托，其他大陆法系有关国家与地区的信托法也未规定无效信托。② 为上述四部信托法所分别规定的无效信托共计有：（1）目的违反法律的信托；（2）目的违反公序良俗的信托；（3）诈害债权信托；（4）受益人不确定的信托；（5）条款不确定以至于不能强制执行的信托；（6）委托人不合格的信托；（7）诉讼信托；（8）受益人不合格的信托。 美国信托法将这八种信托中的（1）、（2）、（3）种规定为无效信托。《美国信托法重述》（第3版）第29条规定：“意图设立的信托或者信托条款只要具备以下情形之一则属于无效：（1）目的违反法律或者对它的执行涉及实施犯罪或者侵权行为；（2）违反反对永久持有规则；③ （3）违反公共政策。”④《美国信托法重述》（第2版）第63条第1款规定：“委托人设立信托的目的如果是欺诈债权人或者其他人，该信托无效；但本条第二款另有规定的除外。”⑤《毛里求斯信托法》将其中的（1）、（2）、（4）、（5）、（6）种规定为无效信托，其第12条第2款规定：“有下列情形之下的，信托无效：（1）以处理任何违反毛里求斯的某一特定法律的事务为目的；（2）以授予任何权利、职权或者义务为目的但对该权利或职权的行使或者对该义务的履行将违反毛里求斯的某一特定法律；（3）不存在确定的受益人，但该信托为目的信托的除外；（4）法院宣告该项信托：……（b）违反公序良俗；（c）条款不确定以至于不能强制执行；（d）在其设立的当时委托人不具备设立该信托的法律资格”。《韩国信托法》将其中的（1）、（7）种规定为无效信托：其第5 条第2款规定：“信托在其目的违法或者不能成立时，则告无效。”第7条规定：“使受托人以诉讼行为为目的的信托无效。”中国台湾地区“信托法”则将其中的（1）、（2）、（7）、（8）种规定为无效信托，其第5条规定：“信托行为，有下列各款情形之一者，无效：（1）其目的违反强制或禁止规定者；（2）其目的违反公共秩序或善良风俗者；（3）以进行诉愿或诉讼为主要目的者；（4）以依法不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人者。”由于信托行为无效必将导致由其所设立的信托无效，可见该法将具有这四种情形的信托行为规定为无效信托行为实际上也就是将由它们所设立的前述四种信托规定为无效信托。 这四部信托法均将上述（1）、（2）种规定为无效信托，此点可以被视为体现着英美信托法与大陆法系有关国家与地区信托法在对这两种信托之效力上所具有的共同态度。只要联系其有关内容并从一个较为宏观的角度出发来加以审视便可以发现，虽然在这四部信托法中仅美国信托法将上述（3）种规定为无效信托，另外三部信托法均未作出如此规定，但它们却毕竟均将这种信托规定为可撤销的信托（此点详见本文第二部分），由于无效信托与可撤销的信托均属于在效力上存在瑕疵的信托且可撤销的信托将因被撤销而归于无效，据此可以认为这四部信托法对这种信托之效力的态度在基本点上趋于一致；虽然仅《毛里求斯信托法》将（4）、（5）种规定为无效信托另外三部信托法均未作出如此规定，但不能由此认为这一规定为该法所独有，因为与此相同或者类似的规定在英国信托法与美国信托法中却毕竟存在（此点详见本文第三部分）。至于该法将（6）种也规定为无效信托则纯然是从为各国、各地区信托法所共同确定的作为信托成立要件之一的委托人合格要件的精神出发，故从关于无效信托之规定的角度看这一规定严格说来并不是为该法相对于其他各有关国家与地区信托法而言所具有的特色的体现。然而，《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”分别将（7）种与（7）、（8）种规定为无效信托，这一规定在美国信托法与《毛里求斯信托法》中均并不存在，可见它实为前面那两部信托法所具有的特色的体现。 中国《信托法》第11条对无效信托做了如下规定：“有下列情形之一的，信托无效：（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（2）信托财产不能确定；（3）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（4）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；（5）受益人或者受益人范围不能确定；（6）法律、行政法规规定的其他情形。”由此条可见，第一，该法将上述为四部信托法所分别规定的八种无效信托中的（1）、（2）、（4）、（7）种也规定为无效信托，此点体现着该法对存在于这些信托法中的相应规定的分别移植或者仿效；第二，该法还将下述四种信托也规定为无效信托：（1）信托财产不能确定的信托；（2）信托财产不适法的信托；（3）讨债信托；⑥（4）具有除本法外的其他法律规定的无效情形的信托。尽管关于这四种信托为无效信托的规定在上述四部信托法中并不存在，但稍加比较与审视便可以发现，该法将其中（1）种规定为无效信托显然是受到英国信托法的深刻影响（此点详见本文第三部分），将（2）、（4）种规定为无效信托则纯然是从为各国、各地区信托法所共同确定的守法原则即设立信托应当遵守法律的原则的精神出发，故从关于无效信托之规定的角度看这三项规定均并不是为该法相对于有关的域外信托法而言所具有的特色的体现，但关于（3）种为无效信托的规定却为该法所独有，可见这一规定才为该法所具有的特色的体现。 二、关于诈害债权信托 诈害债权信托是指以损害到对债权的清偿为其设立之后果的信托。它包括广义与狭义两种：狭义的诈害债权信托仅指由委托人出于欺诈其债权人之目的设立的信托；广义的诈害债权信托除包括由委托人出于欺诈其债权人之目的设立的信托外还包括其他任何一种由委托人出于其他目的设立但却仍然系以损害到对其债权人之债权的清偿为其设立之后果的信托。 本文第一部分中提到的四部信托法均对诈害债权信托的效力做了规定：美国信托法的有关规定记载于《美国信托法重述》（第2版）中：其第63条第1款规定： “委托人设立信托的目的如果是欺诈债权人或者其他人，该信托无效，但本条第2款另有规定的除外。”《毛里求斯信托法》第11条第3款规定：“如果信托系由委托人出于欺诈其债权人之目的设立，在信托财产被转移给受托人后，法院可以宣告撤销该信托。”《韩国信托法》第8条第1款规定：“在债务人知道会损害到债权人而设立信托的情形下，即便受托人是善意的，债权人也可以按民法第406条第1款的规定请求撤销与恢复原状。”⑦ 中国台湾地区“信托法”第6条第1款规定：“信托行为有害于债权人者，债权人得声请撤销之。”而“声请撤销信托行为”从法律实质上看也就是“声请撤销信托”。稍加比较便可以发现：第一，美国信托法与《毛里求斯信托法》中的诈害债权信托为狭义的诈害债权信托，《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”中的诈害债权信托则为广义的诈害债权信托；第二，美国 信托法原则上将诈害债权信托定性为无效信托，另外三部信托法则将这种信托定性为可撤销的信托。尽管存在这些差异，但这四部信托法的共同之处在于，在它们看来诈害债权信托所存在效力瑕疵（无效或者可撤销）并不因受托人在这种信托设立时是善意还是恶意这一点的不同而有所区别：《韩国信托法》已明确地指出此点，另外三部信托法虽然并未如此办理，但它们在将这种信托规定为无效或者可撤的同时却毕竟并未明确规定“但受托人善意的除外”。 然而，在委托人设立诈害债权信托时，为其所指定的受益人却毕竟有可能具有善意。对于受益人善意对诈害债权信托之效力的影响，上述四部信托法中除《毛里求斯信托法》外的其他三部也做了回答。美国信托法的回答即《美国信托法重述》（第2版）第63条第2款在其第1款将这种信托规定为无效的基础上规定：“信托的受益人如果是第三人且在该信托设立时受益人对委托人的欺诈目的并不知情，则受益人有权请求对该信托强制执行，由受欺诈人的请求权阻止他如此办理的除外。” 《韩国信托法》第8条第2款在其第1款将这种信托规定为可以由债权人请求撤销的基础上规定：“前款规定的撤销与恢复原状，不影响受益人的既得利益。但是，当受益人接受未到偿还期的债权的偿还，或受益人在得到其利益的当时已知道有害于债权人或因重大过失不知此情况时，不在此限。”中国台湾地区“信托法”第6 条第2款也在其第1款将这种信托规定为可以由债权人请求撤销的基础上规定：“前项撤销，不影响受益人已取得的利益。但受益人取得的利益未届清偿期或取得利益时明知或可得而知有害及债权者，不在此限。”可见在美国信托法看来，只要其受益人具有善意，则诈害债权信托原则上便已不再属于无效信托，而是属于有效信托，因为众所周知只有当信托有效才具有强制执行力从而其受益人才有权请求对其强制执行。而在另外两部信托法看来即便其受益人具有善意，诈害债权信托仍然属于可撤销的信托，因为依它们的前述规定的精神，即便其受益人具有善意，对这种信托也可以因债权人请求而撤销，只是在该信托被撤销时该受益人对在此之前所取得的信托利益可以不予返还。 对诈害债权信托的宣告无效与宣告撤销均系由法院为之。美国信托法将这种信托定性为无效信托但却并未规定债权人请求法院宣告该信托无效的时间。《毛里求斯信托法》第11条第3款与中国台湾地区“信托法”第6条将这种信托定性为可撤销的信托且它们还在这一定性基础上对与之有关的为债权人享有的撤销权的除斥期间做了规定：前者第11条第4款规定：“以前面一款为依据的针对信托的受托人的诉讼如果是在自信托财产被转移给该人之日起已超过两年后才提起，法院对这一诉讼不应当受理。”后者第7条规定：“前条撤销权，自债权人知有撤销原因时起，一年间不行使而消灭。自行为时起逾十年者，亦同。”而《韩国信托法》虽然也将这种信托定性为可撤销的信托但其却并未就与之有关的为债权人享有的撤销权的除斥期间作出规定。 信托法将诈害债权信托确认为在效力上存在瑕疵的信托，目的在于保护委托人的债权人的利益。一部将所有的以损害到对债权的清偿为其设立之后果的信托均规定为诈害债权信托的信托法，在对债权人利益所能够提供的保护的程度上显然要高于一部仅将某一种以损害到对债权的清偿为其设立之后果的信托规定为诈害债权信托的信托法。可见相对于美国信托法与《毛里求斯信托法》所持的狭义诈害债权信托的态度而言，《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”所持的广义诈害债权信托的态度更加值得肯定。但美国信托法毕竟将诈害债权信托定性为无效信托而另外三部信托法则将这种信托定性为可撤销的信托。无效信托的特点在于其为固定无效，故在诈害债权信托被定性为无效信托情形下，只要该信托被其任何一方利害关系人提起诉讼，即便这一诉讼并不是无效之诉，法院均可以宣告它无效，即便该人并不是委托人的债权人甚至该债权人对该信托的存在并不知情，法院也应当宣告它无效并将有关情况告知该债权人；可撤销的信托的特点在于其系因被撤销而无效，故在诈害债权信托被定性为可撤销的信托的情形下，只有当委托人的债权人提起撤销之诉法院才可以将它撤销，而在其他利害关系人因其运作方面的纠纷提起诉讼情形下，法院既不可以将该信托撤销又不可以将有关情况告知该债权人。可见就对该债权人的利益的保护的效果而言，美国信托法的前述定性显然要优于另外三部信托法的前述定性。至于美国信托法将其受益人具有善意的诈害债权信托规定为有 效信托却并不可取。因为在诈害债权信托被设立的情形下，即便其受益人具有善意，信托法也应当侧重于保护委托人的债权人的利益。该法的前述规定却不仅与此相违背，而且它还将以致使这种信托因其受益人具有善意而趋于合法化为其实施结果。可见相对而言还是《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”因仍然将其受益人具有善意的诈害债权信托视为可撤销的信托，致使其并不存在前述违背与实施结果，从而显得较为可取。依各国、各地区法律的共同惯例法院宣告任何民事行为或者民事关系无效均不受时间限制。而从情理上看法院宣告将任何民事行为或者民事关系撤销则应当受到时间限制。由此点出发来加以审视，可以认为尽管美国信托法并未规定在诈害债权信托被设立后委托人的债权人请求法院宣告该信托无效的时间，而《毛里求斯信托法》与中国台湾地区“信托法”却规定了在该信托被设立后为该债权人享有的撤销权的除斥期间，但这一区别的存在就前面一部信托法与后面两部信托法而言却实在是谈不上孰优孰劣。 中国《信托法》也对诈害债权信托的效力及其有关事项做了规定，其第12条第1款规定：“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。”第2款规定：“人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。”第3款规定：“本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”由此条可见：第一，存在于该法中的诈害债权信托为广义的诈害债权信托；第二，该法系将这种信托定性为可撤销的信托；第三，该法还将其受益人具有善意的这种信托仍然视为可撤销的信托；第四，该法也针对与这种信托有关的为债权人享有的撤销权规定了除斥期间。可见该法的前述规定纯然是仿效《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”中的相应规定的产物。故如果认为该规定系将后面这两部信托法的相应规定相对于美国信托法的同一规定所具有的可取之处与不足之处一并吸收入其中，这一看法似乎并不丧失其准确性。 三、关于重要事项条款不确定的信托 这里的所谓重要事项条款不确定是指存在于信托行为中的规定信托重要事项的条款在内容上不明确、不清楚、不具体或者前后矛盾；重要事项条款不确定的信托便是指以不确定的重要事项条款为其条款的信托。无论是受益人不确定的信托、信托财产不确定的信托还是其他重要事项不确定的信托均属于重要事项条款不确定的信托的范围。 将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托为英国信托法所首创，该法将标的物不确定的信托与对象不确定的信托规定为无效信托，标的物不确定的信托包括信托财产不确定的信托与受益权内容不确定的信托两种，对象不确定的信托则仅为受益人不确定的信托一种。⑧ 美国信托法并未将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，但将这种信托规定为不具备强制执行力的信托。《美国信托法重述》（第2版）第65－B条规定： “信托或者信托包含的条款如果不确定，该信托或者该条款无强制执行力。”由于所谓信托不确定在事实上只能够由与信托有关的重要事项条款不确定所体现，且所谓信托无强制执行力实际上也就是指与信托有关的重要事项条款无强制执行力，可见此条实际上是确认重要事项条款不确定的信托或者整个地不具备强制执行力或者部分地不具备强制执行力；且依此条的精神，任何一种重要事项条款不确定的信托均或者整个地不具备强制执行力或者部分地不具备强制执行力。尽管“无效信托” 与“不具备强制执行力的信托”在信托法上属于不同的概念，但无效信托与不具备强制执行力的信托却均属于在效力上存在瑕疵的信托，且无效信托也并无强制执行力，在此点上它与不具备强制执行力的信托并无区别。据此实有理由将不具备强制执行力的信托视为一种特殊的无效信托。 将有关的重要事项条款不确定的信托规定为无效信托体现着英国信托法的下述要求：委托人在设立信托时应当避免使有关的重要事项条款不确定。英国学者伊沃比指出：“为了使受托人在适当地履行义务方面最大限度地减少发生争议与诉讼的机会，为了使法院在需要的情形下能够对信托强制执行，在明示信托设立时委托人必须确保其关于设立信托的声明被清楚的、明白无误的条款所表述。”⑨ 可以说该学者的这一论述较为准确地揭示了英国信托法的前述要求的立法动机。至于这一要求的合理性则属不言而喻：因为就重 要事项条款不确定的信托而言，不仅受托人对它无法实际运作，法院对它也无法强制执行。来自信托法的这一要求无疑能够在一定程度上促使委托人对存在于信托行为中的有关重要事项条款的内容进行认真设计，致使这些条款具备确定性，从而为受托人对信托的运作与法院对信托的强制执行创造条件。不仅如此，英国信托法的前述规定实际上还为法院处理因重要事项条款不确定的信托的运作所发生的纠纷提供了方案：将有关的重要事项条款不确定的信托确认为无效信托，驳回该信托的有关当事人提出的关于强制执行该信托的请求，并依照本法关于无效信托之法律后果的规定来处理；而这一方案实为法院处理这种信托纠纷的必需。可见英国信托法将有关的重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，这实为一项实事求是且具有实用价值的制度设计。 《毛里求斯信托法》第12条第2款将受益人不确定的信托与条款不确定以至于不能强制执行的信托规定为无效信托；由于因其不确定致使信托不能够强制执行的条款毫无疑问必然为与信托有关的重要事项条款，可见条款不确定以致不能强制执行的信托实际上也就是重要事项条款不确定的信托，且它在范围上还包括任何一种重要事项条款不确定的信托。将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，特别是将受益人不确定的信托单独规定为无效信托，体现着该法对英国信托法中的相应规定的仿效。将任何一种重要事项条款不确定的信托均纳入无效信托的范围则体现着该法受到美国信托法中的相应规定的深刻影响。但该法在将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托的同时，再将受益人不确定的信托单独规定为无效信托显然属于毫无必要，因重要事项条款不确定的信托在范围上已将任何一种重要事项条款不确定的信托均包含在内，而受益人不确定的信托则为重要事项条款不确定的信托的一种。由于英国信托法关于重要事项条款不确定的信托为无效信托的规定为一项实事求是且具有实用价值的制度设计，与此在内容上相同或者相似的规定因实为法院处理因这种信托的运作所发生的纠纷所必需，从而理应存在于大陆法系有关国家与地区的信托法中，故前述《毛里求斯信托法》对该法的这一规定的仿效值得肯定；且这部大陆法系信托法的有关规定还因将任何一种重要事项条款不确定的信托均规定为无效信托从而在范围上突破了该法的这一规定，可见它还特别值得赞扬。反观《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”，关于任何一种重要事项条款不确定的信托为无效信托的规定在这两部信托法中均不存在。然而，在韩国与我国台湾地区的社会经济生活中却毕竟极有可能出现各种各样的重要事项条款不确定的信托，在这些信托存在情形下对关于它们的运作所发生的纠纷应当如何处理，在这两部信托法中却找不到依据与方案，可见未将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托实为这两部信托法的一个缺陷。在我国台湾地区法学界已有学者注意到此点，赖源河、王志诚指出：就受益人而言“其在私益信托，应于信托设立时即已确定或可得确定，否则信托行为不能生效”。⑩ 谢哲胜也指出：“私益信托的受益人虽然不必在信托设立时即存在，但必须可得确定，信托才能有效”。(11) 此外该学者还特别指出：“法律行为的标的（内容）必须确定或可能确定，否则，法律行为无效，信托行为是法律行为，其标的也必须确定或可能确定，否则，信托行为无效”。(12) 由于信托行为不生效或者无效将导致由其所设立的信托不生效或者无效。可见这三位学者在这里实际上是主张将受益人不确定的信托与内容不确定的信托定性为不生效的信托或者无效信托，这一主张则可以被看作是他们对中国台湾地区“信托法”的前述缺陷的间接批评。 中国《信托法》第11条将信托财产不确定的信托与受益人不确定的信托规定为无效信托，这也体现着该法对英国信托法中的相应规定的仿效；且该法并未将任何一种重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，在此点上它不同也不及《毛里求斯信托法》。但细读这一规定便可以发现，前述两种重要事项条款不确定的信托分别为“信托财产不能确定的信托”与“受益人不能确定的信托”，这就表明在该法看来，仅仅是存在于信托行为中的信托财产条款与受益人条款不确定，还不能够将有关的信托认定为无效，只有在无法通过适用合同解释制度或者其他有关的意思表示解释制度使这两种条款由不确定变为确定，才能够将有关的信托认定为无效。可见该法规定为无效信托的信托财产不确定的信托和受益人不确定的信托与英国和毛里求斯的信托法规定或者确认为无效信托的这两种信托略有不同，这一不同系由该法要求对前述两 种不确定条款适用前述意思表示解释制度使然，而这一要求则体现着该法对前述两种重要事项条款不确定的信托的效力持慎重态度，这一态度值得肯定。 四、关于诉讼信托与讨债信托 诉讼信托是指委托人出于使受托人代替自己进行诉讼之目的设立的信托；讨债信托则是指委托人出于使受托人代替自己向其债务人要求清偿债务之目的设立的信托。诉讼信托一般这样产生：委托人为某项财产权的享有者，且该项财产权需要由特定的义务人通过给付财产来满足，但该委托人自己不出面起诉该义务人，而是通过信托行为将该项财产权转移或者委托给受托人，(13) 且在该行为中规定由该受托人以自己的名义起诉该义务人并将通过诉讼程序从后者处取得的财产交付给该委托人或者由其所指定的人；该受托人接受此项财产权转移或者委托，并按照信托行为的要求实施有关的诉讼行为。由于诉讼信托的性质决定了在其设立后受托人代替委托人向法院提起的诉讼只能够是要求判决义务人向其给付财产为内容的诉讼即给付之诉，这便使在这种信托设立时由委托人转移或者委托给受托人的财产权在性质上只能是债权。可见诉讼信托实际上是一种特殊的、通过诉讼实现委托人之目的的讨债信托。(14) 《韩国信托法》第7条与中国台湾地区“信托法”第5条均将诉讼信托规定为无效信托。尽管美国信托法以及其他任何一部英美法系国家与地区的信托法均未将诉讼信托规定为无效信托，但却并不能够据此认为将诉讼信托规定为无效信托为这两部信托法的创造。因为关于禁止设立诉讼信托的规定存在于《日本信托法》中，其第 11条的条文标题即为“以诉讼为目的的信托的禁止”。该条规定：“信托的实行，不得以实施诉讼行为为主要目的。”在日本正是此条的适用致使诉讼信托成为无效信托。(15) 可见前述两部信托法将诉讼信托规定为无效信托与《日本信托法》中的前述规定一致。 《日本信托法》禁止设立诉讼信托有其独特的社会背景。该法出台的那一时期的日本有关法律中的律师原则规定，只有律师才有资格从事诉讼包括以讨债为内容的诉讼，尽管当事人可以亲自起诉应诉，但只要其打算寻求诉讼则必须通过委托律师进行。但在社会上却存在着若干不具备律师身份的“法律门外汉与品质恶劣的人物如讼棍等跳梁跋扈者（原文汉译如此且其中“跳梁跋扈者”本身即为原文中的二组汉字——笔者注）”专以替人讨债为常业，且由于种种原因致使若干债权人可能会选择规避律师原则，通过设立诉讼信托的方式委托这些人去替自己讨债并由他们以债权人身份起诉债务人并在胜诉后将债务人为满足债权而交付给他们的财产在扣除其应得部分后再转交给该债权人，法律服务市场的秩序便因这些人的如此作为而遭到破坏。(16) 在这一社会背景下被规定入该法中的以禁止设立诉讼信托为内容的第11条，其立法目的则显然与此有关。依日本学者新井诚的归纳，对于这一条法律的立法目的日本法学界曾经先后提出过三种看法：其一是防止债权人利用诉讼信托规避律师原则；其二是防止前面提到的那些人利用诉讼信托进行以讨债为内容的诉讼活动；其三是防止由诉讼信托所导致的对诉讼的滥用发生。(17) 然而，自《日本信托法》颁布以来，日本社会毕竟在不断地发生变化，至第二次世界大战结束时，该法出台时的社会背景已根本不复存在，这便使其第11条的价值在该国法学界不断遭到质疑。一种被提出的时间距离目前相对较近且非常有影响的通说认为，完全没有必要禁止设立所有的诉讼信托，而只有必要禁止设立违反公序良俗的诉讼信托且禁止设立这种信托完全可以以《日本民法典》第90条作为依据。(18) 其理由主要不仅是时代变迁，更为重要的是依据现行宪法，国民接受司法裁判的权利，为其享有的致使其基本人权能够获得保护所不可缺少的重大权利，故其通过诉讼来保护自己的权利不能够被认为不恰当。且既然法律允许债权人通过律师进行以实现债权，那么相应地也就应当允许其通过诉讼信托来实现这一权利，但是其如此办理违反公序良俗的除外。(19) 可见此说实际上是认为此条在《日本信托法》中已无继续存在之必要。联系目前日本社会的有关情况以及为社会上人们所普遍赞同的有关价值观念来审视，可以认为此说具有明显的合理性与说服力。其实，早在1953年日本广岛高等法院便曾经通过判决将一项诉讼信托确认为有效信托且这一案例在日本影响深远：当地一家公司对其员工的工资予以拖欠而拒不发放，为了 实现对该公司的有效抗争并在这一过程中顺利地讨回工资，众多员工通过设立诉讼信托将其对该公司拥有的工资债权转让给该公司的工会并委托该工会通过诉讼途径向该公司讨要工资在达到目的后再将要回的工资转交给他们。工会在受让工资债权后即以该公司为被告提起了“一揽子”工资支付请求诉讼，该公司则提出诉讼信托抗辩并指出在那些员工与工会之间所存在的以工资债权转让与委托诉讼为内容的诉讼信托为信托法第11条所禁止设立，从而要求确认该项信托无效。广岛高等法院认为，尽管那些员工与工会之间存在着形式上的诉讼信托，作为受托人的工会却并非为了自己的利益而完全是为了那些员工的利益实施诉讼行为且其通过诉讼程序对有关的工资债权的行使属于对人权利的正当行使，故该项诉讼信托并未违反信托法第11条的立法目的。基于这一认识，该法院判决确认该项诉讼信托有效并驳回该公司的诉讼信托抗辩。(20) 这一判决表明广岛高等法院也认为完全没有必要禁止设立所有的诉讼信托且认为《日本信托法》第11条所具有的态度不合理；但该法院作为司法机关对于本案在前述认识支配下居然拒绝适用此条来进行判决，此点耐人寻味且发人深思；如果说它表明在该法院看来完全可以将此条“束之高阁”，这大概并不为过。 《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”的出台时间比《日本信托法》要分别晚30余年与70余年，尤其重要的是，上述《日本信托法》出台时的社会背景在另外两部信托法出台当时的韩国与我国台湾地区均根本不存在，且上述在日本法学界流行的通说之理由中的价值观念在当时当地也是作为主流价值观念被推崇；显然，在这种情形下禁止设立诉讼信托对这两部信托法而言已经属毫无必要。这便使它们通过对《日本信托法》的变相抄袭将诉讼信托规定为无效信托不仅显得毫无必要，而且还显得过于盲目与非常不合时宜。在我国台湾地区法学界已有学者对中国台湾地区“信托法”第5条关于诉讼信托为无效信托的规定持批评态度，赖源河、王志诚认为“诉讼信托所应禁止者应限于利用诉讼信托而获取不当利益者”，且这一看法还系以上述在日本法学界流行的通说之理由为其理由；(21) 方嘉麟则以“唯法律潮流既走向鼓励团体诉讼”为理由指出此条关于诉讼信托为无效信托的规定“究有无存在必要颇值推敲”，(22) 此点表明其实际上认为应当将此条从该法中删除。这一态度在该地区法学界具有一定的代表性，至于它的合理性则实属显而易见。 中国《信托法》第11条将诉讼信托与讨债信托并列规定为无效信托，这实际上表明在该法看来包括诉讼信托在内的任何一种讨债信托均属于无效信托。将诉讼信托规定为无效信托说到底也体现着该法对《日本信托法》中的相应规定的变相抄袭，而将除诉讼信托外的其他各种讨债信托即非诉讼信托性质的讨债信托也规定为无效信托则体现着该法相对于《日本信托法》、《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”而言所具有的创新与特色。然而，仅从两者出台的社会背景根本不同以及所谓律师原则在我国法律中亦属并不存在的角度看，(23) 便可以认为中国《信托法》通过对《日本信托法》的变相抄袭将诉讼信托规定为无效信托显得毫无必要且过于盲目；至于该法将非诉讼信托性质的讨债信托也规定为无效信托则不仅亦属毫无必要而且还实属不可思议；由于这类讨债信托对其受托人而言实际上仅意味着“受人之托，代人讨债（当然是通过诉讼以外的途径——笔者注）”，故从其运作结果的角度看，它与以讨债为内容的非诉讼性质的委托并无实质区别；我国法律一向并不禁止以讨债为内容的非诉讼性质的委托，一向允许包括律师在内的任何完全民事行为能力人作为人通过诉讼以外的途径代替债权人向债务人行使债权，甚至还允许设立具有法人资格的、以专门通过诉讼以外的途径债权人追讨债务为其经营范围的讨债公司，既然如此，该法便理应允许设立这类讨债信托。由此分析可以认为，该法所具有的前述创新与特色实际上并不可取。 五、关于受益人不合格的信托 受益人不合格的信托是指由委托人以特定财产权为信托财产并以依法不能够享有该项财产权的人为其受益人而设立的信托。 中国台湾地区“信托法”第5条将受益人不合格的信托规定为无效信托。这一规定系由关于该法立法草案的第6条演变而来：该条规定：“依法不得享有特定财产权的人，不得为受益人而享有与该权利之同一利 益。”在关于此条的立法理由中曾举下例以作说明：外国人依该地区的土地法不能够享有土地所有权从而亦不能够作为以土地所有权为信托财产的信托的受益人而享受信托利益。(24) 联系此两条的精神来加以审视，可以认为受益人不合格的信托在内容上具体体现为：某人因另一人依法并无享有特定财产权的资格从而并不能够将该项财产权转移给后者享有，但前者却以该项财产权为信托财产设立信托并将后者指定为受益人并由此致使该项财产权经受托人管理或处理所生信托利益归该人享受；显然，前者设立这种信托无可争议地具有规避法律的目的，而规避法律的目的则为非法目的的一种；可见这种信托实为目的违反法律的信托的一种。 美国信托法实际上也将受益人不合格的信托视为无效信托，该法虽然并没有将受益人不合格的信托专门规定为无效信托，但其毕竟已笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托，且此点由《美国信托法重述》（第3版）第29条中的有关内容所体现，而受益人不合格的信托则为目的违反法律的信托的一种，可见关于这种信托为无效信托在该法上显然属于确定无疑。尽管如此，由于一项关于受益人不合格的信托为无效信托的单独规定在美国信托法中并不存在，故尽管该法也将这种信托视为无效信托，但不能够据此认为中国台湾地区“信托法”关于这种信托为无效信托的规定系对该法进行仿效的产物。 当然，将受益人不合格的信托专门规定为无效信托也并不是中国台湾地区“信托法”的创造；因为关于禁止设立受益人不合格的信托的规定早已存在于《日本信托法》中，其第10条的条文标题即为“脱法信托的禁止”。该条规定：“依法令不能享有某项财产权者，不得作为受益人享受与该项财产权的享有者同样的利益。” 在日本正是此条的适用致使受益人不合格的信托成为脱法信托从而被定性为无效信托。(25) 应当指出，《日本信托法》并未像美国信托法那样笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托，在这种情形下该法通过专门规定禁止设立脱法信托单独地将受益人不合格的信托定性为无效信托，这从立法技术角度看却并无瑕疵。然而，中国台湾地区“信托法”第5条却毕竟像美国信托法那样也笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托，在已有此规定情形下该法还另行将受益人不合格的信托再单独地规定为无效信托，这从立法技术角度看却显然存在瑕疵：此项单独规定因已为前面那一项笼统性规定所包容故它实际上体现着对存在于此项规定中的某项内容的重复。我国台湾地区学者方嘉麟已经注意到这一点；他在评论存在于中国台湾地区“信托法”中的此项单独规定时指出该规定即“受益人为不得受让特定财产权人规定形同赘文”；(26) 从上述关于该规定的立法理由的举例出发，为这一看法所设计的理由是：“倘信托行为‘目的’违反强行规定行为即属无效，则在上例该外国人‘目的’显在迂迴规避我土地法规定企图借由信托达成土地法所不许之效果信托无效殆无疑义，则上开就受益人资格特别规定之条文即失实质意义。”(27) 显然，该学者在这里实际上是认为，在该法已笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托的情形下再专门将受益人不合格的信托单独地规定为无效信托已属没有必要。这一看法的合理性则属毋庸置疑。 中国《信托法》与《毛里求斯信托法》均未将受益人不合格的信托专门规定为无效信托；但前者第11条与后者第12条第2款毕竟也笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托；由于受益人不合格的信托为目的违反法律的信托的一种，可见关于这种信托为无效信托在这两部信托法上显然也属于确定无疑。应当指出，中国《信托法》的制定深受中国台湾地区“信托法”的影响；但在将受益人不合格的信托确认为无效信托这一点上它却并未仿效后面这部信托法，而是仿效美国信托法，正是这一仿效使它避免了后面这部信托法在立法技术上存在的上述瑕疵；此点的确值得肯定。 六、关于无效信托的法律后果 这里所称的无效信托的法律后果特指当信托财产在信托被确认无效（包括因被撤销而归于无效）之前便已经被转移给受托人占有的情形下由该项确认无效所导致的法律后果。 美国信托法在原则上将归复信托的产生规定为无效信托的法律后果，《美国信托法重述》（第2版）第411条是关于无效信托的一般规定；此条规定：“财产所有人无偿地转移财产 并且适当地明示了关于受让人应当以信托方式持有该项财产的意图，但该项信托无效，则产生一项归复信托由该受让人持有该项财产并以该转让人或者其遗产为受益人，除非该转让人已适当地明示了关于不成立归复信托的意图。” 《毛里求斯信托法》将返还财产规定为无效信托的法律后果：其第13条规定：“在信托无效情形下，由受托人占有的任何信托财产都应当按照法院根据本法第12 条第6款作出的命令全部移交给委托人；如果委托人已经死亡，该项财产应当被作为委托人在死亡时所拥有的财产的一部分移交给其继承人。”由于信托财产系由委托人在无效信托设立时转移给受托人占有，可见此条中的“将信托财产移交给委托人”实际上也就是“将信托财产返还给委托人”。《韩国信托法》与中国台湾地区 “信托法”对于无效信托的法律后果均并未作出规定，但在韩国与我国台湾地区均制定有民法典，且这两部信托法均并未明文规定排斥适用民法典来对信托进行规制。我国台湾地区学者方嘉麟指出：“无效信托的法律效果取决于信托法与民法（指民法典——笔者注）”，(28) 且其在确认信托无效在法律上等于自始不成立的基础上进而指出：“倘信托自始不成立，则原则上应回复至信托发生前的原状，故若委托人已将信托财产转予受托人，受托人自应将该财产转回予委托人。”(29) 该学者的这一看法，因系从信托法与民法典的关系角度立论，从而既可以被用以说明我国台湾地区的无效信托的法律后果，又可以被用以说明韩国的无效信托的法律后果。具体地讲，从韩国与我国台湾地区民法的角度看，导致信托设立的信托行为在性质上属于法律行为，且从其信托法的角度看无效信托还系由无效信托行为所导致产生；由于依该国与该地区的民法观念，民法典为民事普通法，信托法为民事特别法，在其信托法并未明令排斥适用情形下，在该国与该地区对无效信托的法律后果应当适用其民法典的有关规定来确定。这一法律适用具体说来是：如果在民法典中存在关于无效法律行为之法律后果的专门规定便应当适用这一规定，如果民法典并无这一规定则应当适用关于不当得利的一般规定。在中国台湾地区“民法典”中存在关于无效法律行为之法律后果的专门规定，其第113条规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。”此条中的“回复原状”指的是“回复到未为履行行为之状态”，(30) 可见它恰恰是以返还财产为内容。在《韩国民法典》中不存在关于无效法律行为之法律后果的专门规定；但该法第741条却为关于不当得利的一般规定，且依这一规定的精神，任何人对于为其所取得且对其而言属于不当得利的财产均应当予以返还；而当事人因无效法律行为取得的财产对其而言因无法律上原因从而属于不当得利属确定无疑。正是对前述民法典有关规定的适用，致使在韩国与我国台湾地区，返还财产也同样成为无效信托的法律后果。由于《韩国信托法》与中国台湾地区 “信托法”并未明令对这一规定排斥适用，这恰恰表明它们与《毛里求斯信托法》一样也是将返还财产视为无效信托的法律后果。 应当指出，美国信托法与另外三部大陆法系信托法在对关于无效信托之法律后果方面的差异仅仅是表面上的。美国信托法上的归复信托是指在转让人虽然已经将特定财产转移给受让人占有，但前者却存在可因推定而得知的关于其并无使后者享有对该项财产的受益权的意图的情形下由法律在他们之间强制设立的信托。(31) 就任何信托而言，其委托人同时也是财产所有人兼财产转让人，其受托人则同时也是财产受让人。故就因无效信托所导致产生的归复信托而言，依《美国信托法重述》（第2版）第411条的精神其仍然系以该无效信托的受托人为受托人但却系以该无效信托的委托人为受益人，不仅如此，由于导致无效信托设立的信托行为必然为无效行为，从而它并不能够导致关于信托财产的法律所有权被转移给该受托人享有，故在这种归复信托产生后只要该委托人即受益人并未通过另行实施其他行为将该所有权转移给该受托人享有，在这种情形下该所有权便仍然由该委托人即受益人享有。《美国信托法重述》（第2版）第410条规定：“当信托财产的法律所有权与全部受益权归属于同一人时，归复信托终止。”在此条适用情形下，在信托被确认无效后只要委托人并未通过另行实施其他行为将关于信托财产的法律所有权转移给受托人享有，则由该项无效信托导致产生的归复信托即告终止。在美国对由归复信托终止所导致的信托财产归属适用其信托法关于信托终止时信托财产归属的一段规定来解决。《美国信托法 重述》（第2版）第345条即为此项一般规定，此条规定：“信托终止时，受托人有义务将信托财产权转移给对该项财产享有受益权的人；如果受托人只是占有信托财产而并不享有关于该项财产的所有权，那么他应当将信托财产转移给对该项财产享有受益权的人占有。”由于由无效信托所导致产生的归复信托为归复信托的一种，故此条自然能够适用于由这种归复信托终止所导致的信托财产归属；再由于这种归复信托系以委托人为受益人即对信托财产享有受益权的人，故在此条适用情形下在其终止时受托人便应当将信托财产转移给委托人占有；然而在这里，受托人将信托财产转移给委托人占有，从本质上看也就是将该项财产返还给委托人。由上述可见，美国信托法在实际上也是将返还财产确认为无效信托的法律结果，在此点上它与那三部大陆法系信托法并无一致。 作为民事特别法的中国《信托法》对于无效信托的法律后果也并未作出规定。但在我国却存在作为民事普通法的《民法通则》，该法第61条第1款前段规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”在前面一部法律并未明令排斥适用情形下此段显然能够适用于对无效信托的处理，正是这一适用使在我国返还财产也成为无效信托的法律后果。此点表明该法在实际上也是将返还财产视为无效信托的法律后果，在这一方面它的态度与上述四部域外信托法的态度相同。 注释: ① 无效信托包括由信托法专门规定为无效的无效信托与因适用其他民事法律关于无效法律行为或曰无效民事行为（无效合同、无效遗嘱或者其他无效法律行为）的规定而归于无效的无效信托两类，其中只有前面一类才属于带有为信托法所铸造的个性的无效信托且只有对它才有可能从信托比较法角度出发来进行研究。 ② 存在于大陆法系国家与地区的信托单行法除这里提到的五部外还包括《以色列信托法》、《委内瑞拉信托法》、《巴拿马信托法》、《南非信托管理法》以及《美国路易斯安那州信托法典》，但它们均未规定无效信托。 ③ 反对永久持有规则（rule against perpetuties）为美国财产法中的一项规则；这一规则的内容是：任何将来的利益在被创设后，除非在享受它的人的终生加上其死亡后的21年这段时间内被给予该人，否则便应当被确认为无效（此点参见Oseph William singer，introduction to property，中信出版社2003年影印版，第318页）。可见违反反对永久持有规则的信托是指其存续期间超过了为反对永久持有规则所限定的将来利益存续期间的信托；尽管美国信托法将这种信托规定为无效信托，但严格说来这种信托却是因违反财产法而归于无效，而并不是因违反信托法而归于无效。 ④“公序良俗”为大陆法系民法中的一个概念；存在于此条中的“公共政策”为英美法中的一个概念，存在于被引用的中国《信托法》第11条中的“社会公共利益”为我国法律中的一个概念，这两个概念均相当于大陆法系民法中的“公序良俗”。此点参见于飞：《公序良俗原则研究》，北京大学出版社2006年版，第 41～42页。 ⑤ 1959年问世的《美国信托法重述》（第2版）共有460条，2003年问世的《美国信托法重述》（第3版）仅有69条；故美国有关学者在介绍美国信托法时往往同时引用这两版中的有关内容以作为依据。例如美国学者安德森的这一介绍便是如此。参见Roger W. Andersen， Understanding Trusts and Estates， LexisNexies， 2003， Chapter 4: Private express trusts(pp.81－118)。 ⑥ 这里的讨债信托是指非诉讼信托性质的讨债信托，而诉讼信托则为讨债信托的一种；对于此点在本文第五部分中有详细介绍。——笔者注 ⑦ 《韩国民法典》第406条第1款规定：“债务人明知有害于债权人，而实施以财产权为标的法律行为时，债权人可以向法院请求其撤销或恢复原状。” ⑧ 参见Lord Hailsham of St， Halsbury's Law of England， volume 48: Trusts， Butterworths， London， 1984. paras 551， 553。 ⑨ Andrew Iwobi，Essential Trusts，武汉
导言：一直以来，刑法条文都没有明确提出信托的刑法保护，从之前信托市场出现的几个判例来看（如伊斯兰信托等），基本上都是适用非法吸收公众存款罪等刑法条文。但是，《中华人民共和国刑法修正案（六）》的出台改变了以往的情况，其中第十二点明确规定了信托财产的刑法保护，该条规定成为了真正意义上的高悬于信托市场的刑法之剑，信托公司应当对此予以高度重视。 一、《刑法修正案（六）》第12点之概况 《刑法修正案（六）》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2009年6月29日通过并予以公布，内容涉及惩治破坏金融管理秩序的犯罪、严重损害上市公司和公众投资者利益的犯罪、商业贿赂行为的犯罪，以及其他犯罪等。其中第十二点规定，在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。（以下简称为“该条”） 目前对于该条尚没有正式的立法或司法解释，而专家学者主要从犯罪主体和犯罪行为两个角度进行解读：（1）在犯罪主体方面，认为该条是增加了单位犯罪的规定。公众资金经营、管理机构滥用资金犯罪这一规定在很大程度上对原有刑法中挪用公款罪和挪用资金罪的主体只能由自然人构成,而不能由单位构成的情况所设立的,通过这一修订,就使证券、期货领域中单位滥用资金的刑事责任问题,得到了解决。 （2）在犯罪行为方面，认为其客观行为所指的“运用”，应包括“动用”、“提取”、“动支”。从字面上看，似乎也应包括“挪用”，但由于刑法第185条已对“挪用资金和挪用公款”做了专门规定，因此，本条的“运用”，似应包含除刑法第185条之外的“挪用”情况。此外，这里的“运用”还应包括财产处分行为。 但是，需要注意的是，中国证监会的一份文件《维护和促进资本市场健康稳定发展的重大举措——祝贺《刑法修正案（六）》通过》中将该条描述为“证券公司及其工作人员违反受托义务，挪用客户信托或者委托财产的行为。” ，即似乎将客观行为定性为挪用。 二、《刑法修正案（六）》第12点之评价 （一）《刑法修正案（六）》第12点之意义： 1、增加了金融市场单位犯罪的新罪名 该条在犯罪主体方面明确提到“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，且在处罚方式上采用双罚制，即“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处有期徒刑或者拘役及罚金”，所以该条被认为是新增单位犯罪的罪名。 一般而言，单位实施的行为构成单位犯罪的前提是该行为必须是在刑法分则和有关法律具体规定中规定为单位犯罪的行为，如果刑法分则和有关法律没有具体规定，则不能以单位犯罪追究刑事责任。所以，从这个意义上讲，在该条公布之前，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产是不作为单位犯罪行为的，但在该条出现后上述行为则构成单位犯罪行为，即国家以法律的形式新增规范了金融市场的一种单位犯罪行为及处罚方式。 2、明确了对信托财产的刑法保护 该条是我国刑法及其修正案的条文中首次明确出现“信托”一词的条文，这一方面说明了信托制度正在逐渐为社会所重视，另一方面也说明信托财产的保护已经引起了立法部门的相当关注。 一项制度要进入刑法被明确规范，至少应具备两个条件：一是该制度是为我国国家制度所认可和保护的法律关系；二是该制度对我国经济、社会发展而言已经具备相当的重要性，以至于需要刑法进行最严格的法律保护。信托首次进入刑法说明了信托制度已经具备了上述两个条件，成为我国国家建设和经济发展的有利支撑。而且，从条文的规定也可以发现，信托制度并非为信托公司所独享，而是可以在一定条件下被其他的金融主体合法运用，信托制度的重要性并不简单的体现 在我国信托业的发展，而是在金融业这个更大的平台上发挥着重要的作用。 但是，信托首次进入刑法从另一个侧面也说明目前对于信托财产受侵害的情况已经较为严重，以至于引起了立法部门的高度重视。例如，2009年9月“德隆系”下属的伊斯兰信托投资有限公司的9名管理人员和金新信托投资股份有限公司的11名管理人员分别被检察机关以非法吸收公众存款罪起诉至法院，要求追究他们的刑事责任。2009年7月南京国投及其部分高管人员也已被公诉机关以非法吸收存款案诉诸法院。这几个案件的过程几乎如出一辙，均在由德隆系设立的上海友联管理研究中心的指使和操纵下，采取承诺固定收益率、低本付息的方式与不特定客户签订委托购买国债、资产管理等形式的合同、协议以及补充协议，非法开展信托业务，非法吸收公众存款，涉案数额达到惊人的200多亿。上述情况说明对于信托财产的刑法保护已经刻不容缓，因为首先信托涉案的金额一般十分巨大，对社会稳定会产生很大的破坏，其次目前刑法对于信托犯罪缺乏针对性的惩罚措施，所以本次刑法修正过程中明确了对信托财产的刑法保护，加强了对信托犯罪的刑事处罚。 3、严格了管理信托财产的行为标准 该条规定的管理信托财产的行为标准较一般刑法条文更为严格，在短短一句“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”包括了三个论文关键词：违背受托义务、擅自、运用。 关于“受托义务”，主要包括法定义务和约定义务两个方面，法定义务主要源于信托相关法律法规，主要包括以下7项：（1）受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；（2）必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；（3）除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；（4）不得将信托财产转为其固有财产；（5）不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外；（6）必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐；（7）应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理，但应当对他人处理信托事务的行为承担责任。约定义务主要源于信托文件，由信托当事人在信托文件中进行约定。受托人违反上述义务的，将承担法律责任。 关于“擅自”，主要是指没有经过委托人或受益人的同意，具体视信托文件约定。如信托文件没有特别约定，则根据受托人应当为受益人最大利益服务的信托法理，受托人应经过全体受益人同意的行为才符合规定。如信托文件有特别约定，则受托人以信托文件约定方式得到委托人或受益人的同意即符合约定。需要注意的是，此处所指“擅自”，不是指没有经过控股股东、上级主管部门、金融监管部门的同意或批准，即使经过上述单位同意但没有经过委托人或受益人的同意，仍属于“擅自”。 关于“运用”，主要指管理、使用、处分等各种方式。 需要注意的是，运用一词首先其外延十分广泛，一切涉及信托财产的管理行为都可以被包括在内，其次其属于中性词，不像其他的刑法条文采用“挪用、占用”等贬义词，所以该条规定的行为方式较挪用、侵占等刑法条文范围更大，意味着该条对信托财产的保护规定了更为严格的行为标准。 （二）《刑法修正案（六）》第12点之不足： 1、某些用词不够严谨 该条虽然在保护对象中明确提到信托的财产，但是在犯罪主体中没有明确提到信托公司，这至少有以下两点不足：第一，犯罪主体没有提到信托公司在一定程度上削弱了对信托公司的警示作用。特别是信托一直处于私募的状态，社会大众甚至司法机关对于信托公司属于非银行金融机构的法人性质可能认识不够，会在一定程度上削弱或误导社会监督和司法监督。第二，在犯罪主体没有提到信托公司却在犯罪客体中明确提到信托财产，在一定程度上混淆了信托的准入机制，容易给人造成商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构天然都可以经营信托的错误观念。这种观念不仅违反信托相关法律法规，而且会进一步削弱信托公司应有的专属市场地位。 > 2、犯罪行为标准存在一定的模糊 该条在犯罪行为标准即信托财产的行为标准上存在一定的模糊性。首先，受托义务存在相当的不确定性。其次，“运用”一词涵盖十分广泛，对于情节严重的情况又没有明确的解释，上述问题都会使信托公司在实践中的正常业务发展受到过于严格的制约。例如，由于我国信托业正处于向正规信托业务转型期间，再加上信托制度天生具有的创新特质，导致目前很多新型的信托业务（如年金、资产证券化、银信合作、财产权信托等）正在探索过程中，这就产生三方面的问题，一是相关的受托人义务在成文法方面存在一定的空白，二是相关的成文法在某些受托义务标准上存在原则性较强、操作性不强的缺点，三是相关的信托财产运用方式也处于实践的探索阶段，所以在实际审判过程中再考虑到审判人员对信托制度的不熟悉，可能在如何把握违背受托义务、擅自、运用等标准的问题上存在较大的不确定因素，以至于不当的束缚了我国信托业发展的步伐。 3、与刑法第185条的关系不明朗 该条被表述为“在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一”，那么其是否是作为第185条的单位犯罪的补充？如果将该条定性为对185条自然人挪用资金的补充，即补充一个单位挪用资金的条款，则刑法第272条、第384条及相关司法解释对挪用的几种情形有较为明确的规定。如果不将其认为是简单的补充一个单位犯罪的条款，则从字面上看只要是违反了信托法律法规及信托文件的相关约定使用了信托财产，且未经受益人（委托人）的同意，就可以适用该条。而且，信托财产一般数额巨大，完全可以达到情节严重甚至特别严重的要求。所以，明确该条与刑法第185条的关系对于理解、适用该条具有重要的实践意义。 三、《刑法修正案（六）》第12点之启示 总体而言，在该条出台以后，信托公司必须更加谨慎地履行受托人职责，具体表现在严格的按照法律规定和合同约定管理、运用、处分信托财产。当然，为了更好的保护自己，信托公司在实践中尤其应注意信托合同等信托文件的订立，在订立合同中特别注意在投资管理方面和征集委托人、受益人意见方面保留相应的空间。 第一，在投资管理方面，建议在投资范围和限制、管理运用方式两个方面进行尽可能详尽的约定。在投资范围和限制方面，在符合法律法规的前提下，要从该信托所处的领域出发尽可能的对投资品种等进行事前约定。例如，就证券投资信托而言，不要简单的将投资范围约定为股票二级市场，而是要提示委托人在新股申购、开放式及封闭式基金等方面也有不错的收益可能，闲散资金投资货币市场基金也可以更好的提高信托财产的整体收益等等。对于个别愿意承担高风险以求得高收益的客户，还可以约定在法律法规允许的前提下投资各类金融衍生产品如权证等等。在信托成立之前对信托投资品种做较为全面、完整的思考并在信托合同中进行体现。在管理运用方式方面，对于管理原则和具体运作方式进行事前约定。例如，在管理原则中要确定本信托由受托人自主管理，还是按照委托人/受益人指令进行管理，在按照委托人/受益人指令进行管理时受托人必须享有一定的否决权以保证信托的合法运作。此外，还有委托人/受益人指令和受托人指令相结合的管理方式，就要约定两种指令的界限及交叉的处理、双方指令的具体要素及传送方式等等。需要注意的是，法律规定某些行为必须得到一定比例受益人同意（如集合资金信托发生的关联交易），则无论采取哪种管理方式，受托人都必须得到规定比例受益人同意后才能运作。 第二，在征集委托人/受益人意见方面，建议采用以下两种方式，一是设立委托人/受益人代表，由其代表全体委托人/受益人与受托人在信托运作过程中行使委托人/受益人的权利。在该代表设立后，受托人仅听从该代表的指令，由此产生的法律后果由全体委托人/受益人承担。这样的安排对于受托人征集意见，提高信托运作的效率有很大的帮助。但是，设立委托人/受益人代表一般更适用于该信托的委托人/受益人之间本来就比较熟悉，有较强的互信互利的基础。在委托人/受益人之间不熟悉的情况下，则建议采取第二种方式，即简化信息披露方式及收集方式。其中信息披露方式可以通过公司门户网站、手机短信等形式，在收集方式上采用委托人/受益人在规定期限内沉默即视为同意的方式。例如，可以在信托合同中约定，在达成关联交易前5个工作日，在受托人网站披露该关联交易条件和市场一般交易条件；受益人反对该关联交易条件的，必须在2个工作 日内以书面方式提出反对意见，未提出反对意见的视为同意；若代表全部受益权10%以上份额的受益人反对该关联交易条件的，受托人将暂停达成该关联交易，否则，受托人将达成该关联交易。 四、结语 《刑法修正案（六）》第12点的规定体现了我国国家机关对于金融市场犯罪的重视，信托作为金融市场的重要组成部分也自然成为该条规范的对象。由于该条规范在一定程度上体现立法从严的思想，所以信托公司必须对该条规范予以高度重视，在遵守受托义务、管理信托财产等方面采取更大的谨慎态度，在制定信托文件的过程中更好的保护自己，在实施信托的过程中严格执行信托文件和相关法律法规，使高悬于信托市场的刑法之剑更多的发挥信托业规范运作的警示作用，而不是惩罚作用。
（五）检查监督制度 笔者认为，在国有资产信托中，还应进一步完善相应的检查监督制度，包括资产评估、产权登记、会计监督、审计监督以及税务监督等。资产评估作为一种市场中介行为，在国有资产信托中不应废弃，相反应该加强，以达到防止国有资产流失，巩固社会主义公有制经济的目的。现行《国有资产评估管理办法》及其施行细则虽未明确规定国有资产信托评估，但笔者认为，国有资产信托应当纳入国有资产评估的范围，并按照真实性、科学性和有效性原则在信托设立前和信托终止时进行，并区别不同情况实行核准制和备案制。经过评估的国有资产信托，其机构受托人如为境内企业，还应依法进行国有资产产权登记，领取《国有资产产权登记证》。至于国有资产信托中的会计监督、审计监督以及税务监督，则应分别依据我国现行的《会计法》、《审计法》以及《税收征收管理法》等规定进行，并注意发挥其相互之间的协调与配合作用。 虽然与金融同业相比，我国信托业偏小是不争的事实，信托市场的开拓尚处于起步阶段，但现阶段的信托产品市场却呈现出快速发展的增长态势，信托区域和投向行业逐步分散化，产品创新成为信托市场发展的推动力。信托产品市场作为金融领域的一角，不可避免地将受到政治、经济宏观因素的影响。[xxi]只要重视和加强国有资产信托的法律规制，笔者深信，在政府的扶持和推动下，国有资产信托作为国家参与经济生活的一种有效形式，在未来的信托业发展中必将大展宏图，开辟出一片广阔天地。 [i] 陈景艳、刘国良，《国有资产管理必读》，第33页，社会科学文献出版社，1997。 [ii] 周小明，"信托：国有资产经营机制的另一种选择"，载于《金融研究》，1997年第8期。 [iii] 徐孟洲，《信托法学》，第53-54页，中国金融出版社，2004。 [iv] 刘丹冰，"论国有资产信托及法律调整"，载于《中国法学》，2009年第5期。 [v] 席月民、王丹，"试析国有资产管理中的委托论与信托论"，载于《成人高教学刊》，2009年第1期。 [vi] 参见2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议审议通过的《中华人民共和国信托法》第2条。 [vii] 参见1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过、2009年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议修改的《中华人民共和国宪法》序言、第1条、第6条和第7条。 [viii] 目前，2001年4月28日通过的《中华人民共和国信托法》是调整我国信托关系的基本法，该法共7章74条，规定了总则、信托的设立、信托财产、信托当事人、信托的变更和终止、公益信托和附则等内容。它从制度上肯定了信托业在我国现行金融体系中存在的必要性，为我国信托市场构筑了基本的制度框架，并将信托业全面纳入了规范化和法制化的发展轨道。 [ix] 耿利航，"信托财产与中国信托法"，载于《政法论坛》（中国政法大学学报），2009年第1期。 [x] 刘应民，"论国家所有权的行使"，载于《武汉大学学报》（社会科学版），2009年9月第56卷第5期。 [xi] 国有资产监督管理委员会的成立，拉开了国有资产管理体制新一轮改革的序幕。 [xii] 席月民、王丹，"试析国有资产管理中的委托论与信托论"，载于《成人高教学刊》，2009年第1期。 [xiii] 王权兴、傅蕾、徐承云，"国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨"，载于《法商研究》，2009年第5期（总第97期）。 [xiv] 周小明，"信托：国有资产经营机制的另一种选择"，载于《金融研究》，19 97年第8期。 [xv] 根据国家相关政策，经过重新整顿、整合、重组之后，全国批准保留的信托公司将为80家左右，原则上每个省（直辖市）、自治区保留1至2家。截止2009年4月24日，全国共有52家信托公司重新获得登记，并领取了新的营业牌照。其中，资本实力雄厚的有4家，注册资本金在人民币15亿元（含）以上；资本实力比较雄厚的有15家，注册资本金在人民币6亿元（含）以上、13亿元（含）以下；其余的资本实力一般。 [xvi] 徐孟洲，《信托法学》，第65页，中国金融出版社，2004。 [xvii] 有关经济合同的概念和特征等参见史际春、邓峰的"合同的异化与异化的合同--关于经济合同的重新定位"一文，载于《法学研究》，第19卷第3期（总第110期）。 [xviii] 徐孟洲，"新《合同法》是民法和经济法综合调整的反映"，载于《法学家》，1999年第3期。 [xix] 张欣，"引入独立托管人制度 完善信托破产隔离职能"，载于《上海金融》，2009年第2期。 [xx] 参见我国2001年4月28日《信托法》第17条有关信托财产的强制执行的规定，以及2009年6月13日《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第8条第2款第（2）项的规定，即信托投资公司违背信托文件的约定管理、运用、处分信托资金导致信托资金受到损失的，其损失部分由信托投资公司负责赔偿。不足赔偿时，由信托财产承担。 [xxi] 中国人民大学信托与基金研究所、上海金信研究所有限公司："中国信托市场剖析"，载于《经济导刊》，2009年第2期，该文摘自《中国信托业发展报告（2003）》第五章，执笔人李传全、彭莉、刘坚、吴洁、腾辉、张天民、张建春。
关键字：信托委托个人理财法律性质
信托制度源于英国中世纪的用益物权历经百年在英美法国家成熟成型，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的关系。[1]这就牵扯到三方当事人——委托人、受托人、受益人。大体来说，整个信托法就是在对三方进行权利义务的分配与经济利益的平衡。
信托制度与委托制度具有相似之处，首先两者都是通过委托行为而产生，其次都以信任为建立之基础。再次，两者均为诺成合同、双务合同。委托人和受托人既享有法律规定的权利，同时承担相应的义务。但是他们之间又存在着明显的区别。首先信托可以因合同、遗嘱等其他委托方式设立，而只能通过委托合同设立。其次信托中的受托人享有充分的权限处理信托事务，不受委托人或受益人肆意干涉，而只能根据委托人的授权进行活动，权利受限。再次，委托关系成立后双方当事人可以任意终止即委托人或者受托人可以随时解除委托合同。但信托关系成立后受托人不得随意辞任，受托人辞任须经委托人和受益人同意。信托存续具有稳定性和连贯性，不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力等缘故而终止，而这种情况下委托合同即行终止。[2]第四，信托中受托人是以自己名义处分信托财产并直接承担法律后果，而除特殊情况一般须以被人名义从事相关活动，行为的法律后果由本人承担。另外英美法中信托财产权须移转，所有权与受益权分离，而委托中财产所有权是不移转的，此为信托法引入国内最大的争议。
当前银行业的个人理财业务正遍地开花，然而多家银行在这项中间业务上却不同程度地面临“零收益”、“负收益”的困境。剔除金融领域的制度障碍，我们发现就连理论基础——理财业务的法律性质在不同文件中定性模糊甚至相冲突，一个制度的法律性质决定和影响着其所涉及的各方的权利义务，从而使其具有不同的风险特征和监管要求，“皮之不存，毛将焉附”，结合我国当前的法规政策找准“是什么”这一理论起点非常必要。
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第9条规定：“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”委托、授权、风险本人承担，这一规定就明确将银行与客户之间的法律关系定性为委托法律关系。后来银监会有关负责人在答记者问时表示“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托关系基础之上的银行业务”，[3]从而进一步支持了这种观点。但是《商业银行个人理财业务风险管理指引》第9条又规定“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。”强调了属于信托关系中很重要的财产独立性，与《信托法》第16条规定“信托财产与属于受托人所有的财产相区别不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”相契合。
商业银行个人理财业务的口号“受人之托，代人理财”也从某种程度上表明了银行与客户之间的信托法律关系。但是还须针对个人理财业务进行相应分类具体分析，综合得出结论。
按照管理运用方式不同，可以分为理财顾问服务和综合理财服务，按照银行是否承诺保证收益可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，而根据《暂行管理办法》第13条“非保证收益理财计划可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。”
如前所述，《暂行管理办法》第9条对综合理财服务的理解是委托关系，而理财顾问服务则不同。银行从客户利益角度出发，利用自己在理财投资领域中的信息优势和理财经验，向特定的客户提供咨询的一种专门化和个性化服务。但银行不为客户做出具体决策，不管理和处分客户的资金，有权做出最终的投资决定的仍是客户本身，并承担由此产生的收益和风险，银行只有权获取一定的佣金收入。[4]这是典型的技术咨询合同，依合同法应属委托关系。
对于保证收益理财计划，因为“商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益”，与银行储蓄存款保本并承诺利息的性质颇为相似，为防止引发银行借用这一理财业务变相高息揽储，恶性竞争，所以有必要将“固定收益”限制在相应的存款利息以下。虽然“其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财计划”，似乎表明本金之外的投资风险和收益共担共享，与单纯储蓄不同，但所占比重过小，此理财业务以保值为主要目的，所以依然应定性为借贷法律关系。
信托法上受托人仅对因“违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受损的”，须以自己财产补足信托财产。但保本浮动收益理财计划依然承诺保证本金支付，没有信托法上的条件限制，所以也无法解释为信托法律关系，只能作借贷关系解释为当。
但是非保本浮动收益理财计划就不同了，“商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划”在该业务的实际运作中，客户将资金账户的管理权全部授予了银行，银行成为了名义上的所有人，自主管理和处分的权限很大，其与委托制度中，人必须严格按照委托授权的内容和范围来处理相关事务否则就构成无权或越权的规定存在很大不同。非保本浮动收益理财计划在以下三点上面符合信托关系特征：一是所有权与利益分离，二是信托财产独立，三是受托人只承担有限责任。所以将其解释为信托法律关系更为妥当，同时还能有效保护弱势地位的客户利益。
综上所述，在商业银行个人理财业务的法律性质上，立法规范本身就模棱两可，态度摇摆不定，开展的具体业务内容又大相径庭，很容易因为一个细节变动引致其法律性质的变化，所以有必要理顺目前纷繁的个人理财业务，以法律性质为起点探讨法律规制和监管措施。
参考文献：
《银行理财产品法律性质辨析》李勇
《银行个人理财业务监管法律制度研究》宋佩
《信托法论——中国信托市场发育发展的法律调整》吴弘贾希凌
关键词:公司法;信托义务;商业判断规则
董事会何以能够成为现代公司内部权力配置的核心?这种权力核心的基础性关系,也就是董事与公司及其股东之间的关系是身份关系、契约关系抑或其他?在市场经济的平等理念的旗帜下,身份关系自然早已不合时宜,而契约关系却是市场经济乐章中的主旋律。因此,认为董事与公司的关系为契约关系(委任)的主张在日本、我国台湾地区和大陆学者中一度盛行也就不足为奇。但契约关系纽带中的董事为何要将公司(股东)利益最大化置于自己的利益之上?董事因何要为了契约他方的利益一再躬行胜败无常的商业冒险?如何通过契约关系协调董事职权与责任之间的价值冲突?契约关系之主张似乎难以对此给出合理的解释。相比较而言,英美公司法通过对董事与公司间的信托关系的适用,将董事与公司的行为目标从契约关系下的利益的对立统一到优先实现公司利益最大化这一目标上来;通过对董事信托义务的行为标准和审查标准的明确区分,清晰界定了商业决策权和司法审查权的作用边界,尤其是通过商业判断规则等相关制度设计,较好地协调了董事职权与责任之间的价值冲突,有效避免了董事过分担心承担个人责任而不愿进行适当的商业冒险之局面的产生。正基于此,中国《公司法》在2005年的修订中借鉴和吸收了英美公司法关于董事与公司间的信托关系理论。遗憾的是,相关的制度设计虽然体现了与时俱进的发展精神,但总体而言,却未能把握董事信托义务的精神实质,因而在实践中难以真正实现其良好的制度功能。本文将通过对英美公司法董事信托义务理论与实践的深入考察,来反思中国相关制度设计的内在缺陷,并提出有助于充分发挥董事信托义务制度功能的完善建议。
一、英美公司法董事信托义务相关
理论与实践之考察
英美公司法明确赋予了董事管控公司的权力,同时规定了董事的信托义务(忠实义务与注意义务)及相应责任,前者保障了董事决策公司事务的自由,后者为司法权介入公司法人内部提供了路径,由此奠定了良好的公司治理的基础。但董事职权与责任之间客观上存在着价值冲突,英美公司制度能够有效运行的内在原因其实在于它较好地协调了董事职权与责任之间的价值冲突,清晰地界定了商业决策权与司法审查权之间的作用界域。因此,英美公司法中的董事信托义务不是一个宣示性的空洞概念,而是具有极其丰富的制度内涵。
[1.董事信托义务的相对人:公司、股东和特定情形下的债权人
董事信托义务直接的、表层的相对人是公司,这一点毋庸置疑。同时,按照威廉姆森(OliverWilliamson)的交易成本经济学模型,股东在公司中的投资财产陷于诸多风险之中并要交给他人控制,是一种特殊交易财产,所以股东是信托义务的受益人［1］。英美公司法中的信托规则是源自股东财富最大化理论,该理论指出:任何信托规则都必须促进公司股东利益的价值最大化。因此,在大多数案例中,法院都表示信托义务是指向权益股东的。而通常学者也认为,董事对于非股东的相关者不负有信托义务,因为这些相关者或者是没有投入特殊交易财产,或者是能以其他方式更好地保护其投资［2］。但是,当公司清偿不能时,债权人成为公司新的剩余财产索取权人,董事信托义务也应当指向公司债权人。
2.董事信托义务的规范性层次:行为标准与审查标准
英美公司法理论对于董事信托义务的行为标准和审查标准的区别有着较为深入的剖析。按照艾森伯格(MelvinA.Eisenberg)的定义,“行为标准规定某一行为人应当如何实施一种特定行为或扮演一个特定角色”,而“审查标准规定法院在审查行为人的行为以决定是否加以责任或赋予禁令救济时应当适用的标准”。在英美公司法中,董事将在法庭上被实际课以责任的标准与按照信托义务确立的“期望性的”行为准则相比,前者被设定在一个更高的水准上［3］。在立法实践中,董事信托义务的行为标准和审查标准一般也被设计成不同的规范。比如,美国《标准商业公司法》的第830条详细列举了董事的行为标准,其中(a)款规定了董事履行其职责的一般行为标准:怀有善意;合理地确信其行为方式是基于公司最佳利益。而(b)款则是规定了董事注意义务的行为标准,即董事会及董事委员会的成员,在履行与其决策职能有关的善尽调查或者监督职责时,应合理确信尽到一个处于相同职位的人在相类似的情况下给予适当注意的义务。该法的第8.31条则另外规定了董事行为的司法审查标准(责任标准)。同时,英美公司法的理论界和实务界对于司法审查权与商业决策权的边界也有清楚的认识。
3.董事违反信托义务的责任标准:缺乏善意与重大过失
在英美公司法中,尽管“责任”理念植根于法律之中,但董事在没有欺诈、不当动机或不顾及个人利益时因过失而承担责任也是极不寻常的情形。因为注意义务并不意味着董事可因作出了一个不当决策或者出现行为不谨慎的一般过失而被控诉。在董事违反信托义务的责任承担中,“善意”是一个非常关键的因素。但凡构成了对忠实义务违反的行为,当事人均已丧失了其“善意”。也可以认为,在董事的信托义务中,“‘善意’标准,……差不多是担当适当注意和忠实概念之间的一个桥梁,使得本来可能被认为是对前者的特定违反转变成为对后者的违反”［4］。因此,在未丧失善意的情形下,即使构成了对注意义务的违反,董事也往往可以凭借一系列的制度安排来免于承担个人责任。像《特拉华州统一公司法》的第102(b)(7)条的免责条款、第145条的补偿条款和第141(e)条中的信赖条款都是被设计成像商业判断规则一样运作以保护董事并鼓励有资格的人担任董事。
同时,尽管从美国《标准商业公司法》第8.31条中体现不出“重大过失”之要件,但是司法实践中,在一个针对公司董事或官员违反注意义务的诉讼中,原告不能仅仅证明被告对注意义务规范的违反,他必须证明被告存在“重大过失”以避免董事的商业判断规则保护。没有这样一种证明,商业判断规则的“安全港”将使董事免于承担决策失误的责任。简言之,对注意标准的违反并不自动转化成为对责任标准的违反。而一些州所颁布的公司法已经将司法实践中的这一趋势成文化,比如印第安纳州就要求能够对董事课以责任的应当是“故意的不当或者放任行为”。而且,当原告被要求证明“重大过失”以避免商业判断规则的保护时,仅仅凭借证明决策存在“重大过失”而要求撤销该决策或者赔偿是不充分的。在缺乏因果关系或者损害、或者该董事能够确定被质疑的交易的公平性时,该决策将被尊重,并且该董事将不会承担个人责任。
4.董事职权与责任冲突价值的协调:商业判断规则
尽管阿尔奇安(ArmenA.Alchian)等认为公司“不存在命令权力、不存在职权、不存在任何在最轻微程度上异于任意两人间的普通市场缔约的管制”［5］,古拉蒂(G.MituGulati)等也认为公司中“没有首位、没有核心、没有等级、没有定则、没有信托义务”,公司只不过是企业生产要素中的一套合同［6］,但是,毋庸置疑的是,如果董事会缺乏行使命令的职权的话,现代公众公司将无法存续。英美公司法的立法者敏锐地把握了董事会职权中的某种重要价值,即通过自由判断和适当进行商业冒险实现股东投资和公司经营目的,而如果董事决策经常地受制于审查,该价值将可能失去。另一方面,董事拥有权力又使其易于将公司利益从股东转向其自身,因此需要责任来加以平衡。但诚如阿罗(KennethJ.Arrow)所言,可责性机制必须能够匡正错误而不应当去摧毁职权的真正价值,显而易见,一个十分严格和持续的究责性机构能够轻而易举地达到对职权的否定,如果A的每一决策都将被B审查,那么我们真正所有的就是职权从A到B的一个转移,并且没有解决最初的问题［7］。也就是说,对董事究责之努力最终会将董事会的决策权转移至股东或法官,由此产生了董事职权和责任之间的冲突。
但是英美公司法很好地利用商业判断规则解决了这种冲突。在实践中,英美公司法对于董事违反信托义务的责任的认定和追究是极其严格和谨慎的。虽然公司董事和高管在执行其公司义务时将因过失而承担责任是理论界的一个老生常谈,但事实上该种责任很少仅仅因为不利判断而加于公司董事,并且这种不愿对未成功的商业决策施加责任已经被学术性地贴上商业判断规则的标签。这种商业判断规则正是设计用于通过逐案实现对职权和责任这两种冲突价值的一种折中。
5.董事善意履行职务的制度保障:“安全港”
在英美公司法中,董事的信托义务不是一个孤立的制度设计,与之相辅相成的还有一系列的制度构成了所谓的“安全港”。其中最主要的制度安排就是商业判断规则,因为该规则是一种对于董事独立的、善意的和谨慎注意的行为的推定,即推定董事是基于善尽调查而作出的商业决策,是善意和真诚地为了公司的最大利益而作出的行为。所以商业判断规则不仅适用于保护商业决策,还保护董事免于个人责任。除商业判断规则以外,在《特拉华州统一公司法》中,还有三个基于善意的法律条文也构成了对善意董事的保护。第141条的e款规定:董事会的成员“在履行董事职责时善意信赖管理层或董事委员会(除了其任职的委员会)的公司记录和报告的,将被充分保护”。第145条的(a)款和(b)款规定:授权公司在特定情形下可以补偿董事以及高管、雇员和人,但是仅仅在拟被补偿人“怀有善意并以其合理信赖是为了公司最佳利益或不违反公司最佳利益的方式作为”时才可获得补偿。在1986年,特拉华州采用了第102(b)(7)条来保护董事免于重大过失的个人责任,该条款允许一个由股东批准的条款免除董事的个人责任。除此之外,还存在其他一些董事承担责任的屏障,如派生诉讼程序规则、董事责任保险等。
二、中国公司法董事信托义务制度设计的特点与缺陷
波士顿大学法学教授弗兰克尔(TamarFrankel)指出:“尽管说社会按照其主流社会关系是以一种线性的方式[CD2]即从身份关系到契约关系再到信托关系[CD2]发展演化可能并非正确,但社会基本关系的变革是能够察觉的。”［8］回首新中国企业并非漫长的发展历程,从国营企业领导者的“政府官员”到国企改革过程中的“承包租赁人”再到公司制度下的“董事高管”,企业管理者与企业之间关系的演进似乎与这种线性方式不谋而合。同样,企业法制的演进也描绘出了相同的轨迹,中国新《公司法》(2005)已经将董事和公司的关系明确界定为信托关系,其理论意义不言而喻。但客观地说,该法的相关制度设计与英美公司法中的董事信托义务制度之实质相去甚远。
1.中国公司法董事信托义务制度设计的特点
(1)董事与公司关系界定突破了传统理论的束缚
长期以来,关于董事和公司的关系,我国学术界一直借鉴日本和我国台湾地区的理论,认为应当适用委任关系。但中国《民法通则》中并无关于委任的规定,所以主张委任关系缺乏民事基本法的支持;同时,委任关系也无法包容董事与股东的关系。新《公司法》并没有试图弥补民法之缺陷,而是抛弃了大陆法传统,采用英美公司法的理论,在原《公司法》仅规定了忠实义务的基础上,增加了勤勉义务。这说明立法者接受了英美公司法关于公司董事与公司的关系为信托关系的观点。实际上,委任关系的本质是一种契约关系,而契约关系是不符合董事与公司的关系的现实的,因为在契约关系中,双方关系构建的目的一般是为了实现相互对立的各自利益。而与契约关系不同的是,信托关系的建立不是为了满足双方需要,而仅是为了满足授信人的需要。因此,董事与公司及其股东的关系的实质无疑是更加契合信托关系这一特征的。
(2)董事信托义务规范的重心是忠实义务
英美公司法的信托理论强调:董事对其所属之公司及股东负有信托义务,包括注意义务与忠实义务。董事的忠实义务的制度功能在于调整董事与公司及股东间的利益冲突,为公司和股东利益提供一道“防火墙”,其消极不作为的制度目标的实现比较容易界定,责任的认定也相应较为容易。而董事的注意义务的制度功能是要董事通过认真履行决策和监督职能来实现公司的最佳利益,这一积极作为的制度目标的实现存在着诸多不易克服的障碍。因此,成文法在建构董事信托义务的制度体系时,可以有大量的规范性条文去表述董事应当负有的忠实义务,但关于注意义务的规范设计却绝非易事。中国新《公司法》(2005)的相关条文就是一个最好的例证,在其第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中用了大量的条文规定了董事等的忠实义务,如第148条第2款和第149条第1款详细列举了董事等严重违反和一般违反忠实义务的情形,第150、152条等建立了相应的责任追究机制;而直接涉及到注意义务的仅有恐怕只能起到宣示作用的第148条第1款。
2.中国公司法董事信托义务制度设计的主要缺陷
(1)董事忠实义务与注意义务的规范性失衡
董事会是现代公众公司治理中的核心,是公司目的实现的真正践行者。而董事会实现公司目的的制度保障则是董事的信托义务。通过这种信托义务,公司法施加给董事一种“忠实义务”,如果他们将公司权力用于自身金钱利益将承担个人责任。但是如果我们希望董事做好工作,仅仅阻止其将权力为己所用是不够的。我们必须以某种方法鼓励他们运用权力服务于公司和股东［9］。也就是说,董事信托义务中的忠实义务作为一种消极不作为义务[ZW(DY]信托义务分为积极的作为义务和消极的不作为义务,其中忠实义务属于消极不作为义务。[ZW)]在某种程度上似乎只能保证股东或者说是公司利益的“保值”,而不能实现其“增值”,这显然并不契合公司目的或者说无法真正实现公司目的。董事信托义务中的注意义务则要求董事不能仅仅作为股东和公司利益的忠实的守护者,还要成为遵守商业判断规则的经营者。因此,董事的注意义务才是促使公司目的实现的制度体系中的最核心设计。中国原《公司法》关于董事注意义务的缺失被认为是一个“重大缺陷”［10］。中国新《公司法》(2005)对董事勤勉义务的明文规定虽然使得董事信托义务的两种内涵得以兼备,但关于注意义务的成文化无疑徒具形式。这种法律规范的失衡在强化了对公司独立财产权的保护的同时,却无助于促进股东投资和公司经营目的的实现。(2)股东与债权人相对于董事的关系缺乏界定
虽然董事与作为独立法人的公司之间的关系是最直接的第一层次的关系,但这种关系最终仍要落实到董事与作为公司财产的终极所有者的股东之间的关系上,而且公司利益实质上与股东整体的利益是基本一致的。所以英美公司法中董事信托义务的相对人一般是包括公司及其股东的。另外,当公司因清偿不能而处于破产境地时,普通债权人的利益在法律上是优先于股东的,因此英美公司法一般也将这种情形下的董事的信托义务延伸到公司债权人。中国新《公司法》(2005)第148条第1款规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”按照该条文的字面理解,董事信托义务的相对人只是公司,这种表述是不利于加强对中小股东和公司债权人的保护的。
(3)董事承担违反信托义务的赔偿责任的要件模糊不清
英美公司法关于董事违反信托义务的责任标准是高于一般侵权的责任标准的,尤其是过失要件采用的是“重大过失”。因为较之一般侵权行为中的行为人,董事在执行职务中出现“一般过失”的几率要大得多,过分严格的过失标准会挫伤适格的人担任董事的积极性,并阻碍他们从事适当的商业冒险。而中国新《公司法》(2005)的相关规定并没有强调董事承担责任的过失要件必须是“重大过失”;同时,在结果要件上,第113条第3款和第150条的规定也存在明显冲突,因为第113条第3款所规定的“董事会的决议”理所当然应当属于第150条规定的“执行公司职务时”的情形,但前者规定的损失要件是“严重损失”,后者规定的却是“损失”。
(4)商业决策权与司法审查权的边界缺乏清晰界定
为准确把握司法审查权与商业决策权的合理边界,“重要的是要关注作为董事在其决策中被期望的行为标准的注意标准和作为决定董事是否将为不良决策承担责任的审查标准的商业判断规则之间的区别”［11］。即使是大陆法国家也有类似规定,如《德国有限责任公司法》第43条中就规定了“董事在公司的事务上,应尽通常商人之注意”。但综观中国新《公司法》(2005)关于董事信托义务的制度设计,除了大量的禁止性规范以及少许如何召集主持有关会议的具体规定外,缺少对于董事履行其义务的一般行为标准和司法审查标准。这样可能导致的结果是司法审查权与商业决策权的界限模糊不清。
(5)缺少协调董事职权与责任的价值冲突的有效机制
在中国公司法律中,关于董事的职权与责任的制度设计从来就是一个两难的选择。现代公司立法的自由理念要求我们必须不断强化公司自治,而保障董事商业决策之自由无疑是强化公司自治的核心;但同时,“经济人”假设、人道德风险等西方经济学理论又在时刻提醒我们董事的人性之“恶”,而司法审查又是我们的传统观念中的遏制董事恶行的终极利器。基本理论之间的这种矛盾冲突使得中国《公司法》2005年的修订在大力倡导公司自治理念、顺应公司立法的“去规制化”潮流的同时,又必须强化对董事不当职务行为的责任追究,拓展司法权介入公司内部事务的广度和深度。当然,基于“责任是义务之担保”的古老原则,这种立法模式本身并无可厚非。问题在于,中国新《公司法》(2005)没有为司法审查权和商业决策权界定出一个清晰的边界,没有为司法审查提供一个可行的标准,从而留下了司法权在公司决策事务上“越界”与“滥权”的可能性,并极易导致在运用董事责任要件时不分“善意”、“恶意”,仅以结果决定。同时,中国公司立法在强化董事的责任追究的同时,并没有为其提供相应的“安全港”保护。
三、完善中国公司法董事信托义务
制度设计的几点思考
中国新《公司法》(2005)对于董事信托义务的成文化宣示只是跬步之始,欲使其真正植根并服务于中国的公司制实践还需千里之行。尤其是董事的注意义务作为一种积极的作为义务,很难有一个普遍适用的立法范式,所以交由司法判断似乎更加符合实际。但是,成文法的司法传统往往不太具有创造性司法的魄力,当法律没有具体规定时,法院可能不会受理针对违反勤勉义务提起的诉讼或者无法找到判决的法律依据。同时,过分严苛的责任追究也会妨碍董事的商业判断。这些都彰显出进一步完善中国公司法董事信托义务制度的现实需要。
1.强化董事注意义务的监督功能
在英美单层制的公司权力配置模式下,董事的决策功能与监督功能的并存并无异议。但在大陆公司制度中,一般存在着独立于董事会之外的专门的监督机关,董事会一直是作为决策机关而存在,其监督功能并非一目了然。实际上,随着公司内部经营授权、董事会科层化、独立董事等公司治理模式的不断演进,董事注意义务中普遍存在着监督功能已是不争的事实。我国长期沿用大陆法的公司内部权力配置模式,在董事监督职责方面的制度建构十分薄弱。新《公司法》尽管规定了董事的“勤勉义务”,但并未对其监督功能作出强调,以至于对董事注意义务的认识模糊不清,故迫切需要通过司法解释等加以发展完善。董事注意义务的监督功能在一般意义上主要表现在对公司高管履行职务的监督上,董事应当熟悉公司状况,进行必要合理的调查,查阅公司资料以便作出正确的判断,应当保证公司的经营符合法律、法规和公司章程的规定,应当保障公司高管的行为是为了公司的最大利益;同时,董事注意义务的监督功能还表现在董事间的相互监督,特别是在设立独立董事和董事会专门委员会的公司,应当通过公司章程明确规定独立董事和审计委员会的监督职责权限。
2.构建董事履行职责的“安全港”
商业判断规则是英美公司法董事信托义务的生命力所在,没有这一规则,董事信托义务只不过徒具华美的表象。商业判断规则通过对董事善意履行义务的推定和将法院事后审查限定在董事决策程序的范围内,充分发挥了其对于司法审查权的司法约束与节制以及对于商业决策权的董事保护与鼓励的二元制度功能,有效地协调了董事职权与责任的价值冲突,厘清了商业决策权与司法审查权的作用边界,并结合其他相关制度共同构筑起董事善意履行职务的“安全港”。这一规则或许就是破解中国公司法律中关于董事的职权与责任制度设计两难选择的最佳路径。
3.营造有助于董事履行义务的社会外部环境社会困境”［12］,由此产生合作障碍。为了实现董事与公司和股东间基于公司最佳利益的合作,必须建立并完善公司内部机制并营造出良好的社会外部环境。在公司内部,需要依靠公司法和公司章程等内部规章为董事履行信托义务构筑起“胡萝卜加大棒”的奖励和惩罚机制,以便有效地减少董事履行信托义务、选择合作策略时的个人成本支出。而在公司外部,则需要凭借市场竞争和社会评价等途径营造有助于董事信托义务实现的社会外部环境。首先,应当进一步提升市场良性竞争的充分度,要大力发展产品市场、人才市场、资本市场和公司并购市场,毕竟,“资本市场、产品市场和公司控制市场的竞争都促使公众公司的经理和董事以符合股东福祉的方式行事”［13］。其次,要通过经济贡献和社会责任承担等评价指标来完善公司董事的社会评价机制,因为非法律性的“社会制裁”[CD2]名誉损失、不利评价、敌视等[CD2]也会促使董事尽力去做好工作［14］。最后,要摒弃主流公司法理论所推崇的关于董事人性的“经济人”预设,因为“经济人”的“利己而无害他人”的人性要求是无法指引董事凭依利己之心实现公司利益最大化目标的。董事法律地位从民法中的个体人到商法中的关系人的历史嬗变需要其人性的“伦理人”层面的支撑。因此,“伦理人”与“经济人”的统一才是董事人性预设和义务建构的应然逻辑。
四、结语
“公司法的‘新鲜血液’是法官创制,是基于个案阐明的信托义务原理的普通法模式。但除了这些信托原理之外,各种其他规范、展望和预期标准也影响公司的结构、关系、控制机制和目标。”［15］即使是在中国这样的成文法传统根深蒂固的体制背景下,立法创制对于董事信托义务的制度建构的作用也是相当有限的,甚至目前仅可称之为初生之萌芽,而尚未能见其基本之形貌。不过,“萌芽虽然还不是树本身,但在自身中已有着树,并且包含着树的全部力量”［16］。因此,在冀盼《公司法》未来的修改完善之外,也许更加现实和重要的是通过法官创制(司法解释和诉讼实践)不断丰富董事信托义务的制度内涵。同时,公司章程应当也能够以开拓创新的气魄大力推动董事信托义务的发展完善,毕竟,公司法已经为公司自治提供了更加广阔的制度空间。
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关键词：信托业，法制建设，金融特点
信托业是金融的重要支柱产业之一。1979年，随着中国国际信托投资公司的成立，我国的信托业获得重生。但是，直到如今，已有20多年历史的我国信托业仍没有取得大的进展。本文认为，信托业没有获得发展的原因是多方面的，其中，法制方面的不健全是一种根本缺陷。有鉴于此，本文拟通过对信托业发展特点的分析，探讨我国金融信托业的法制建设问题。
信托业的灵活性特点及其影响
信托业与法律的关系既互相排斥又密不可分，这种关系反映了信托业的灵活特性。并且，这种复杂的关系在信托业起源时即已注定了。
信托起源于西欧的“尤斯”制，它与西欧的土地制度密切相关。尤斯制的含义是由土地占有人（委托人）将土地交给受托人代为掌管，受托人将土地上的收益交给委托人指定的受益人，受益人享有对土地收益的权利。这种制度，实际上是对所有权的暂时分割，委托人对土地享有使用权和受益权。通过尤斯制，土地占有人实现了土地的自由转移，受托人将土地收益交给委托人或委托人指定的受益人如教会。这样既规避了法律的转让限制，又达到了自己的目的。
从以上对于信托起源的考察，可以发现，信托起源于对法律的规避。这是信托业与其他行业在与法律的关系方面最大的不同点，这种不同点也一直保持到现代—信托设计具有很大的灵活性，信托业务纷繁复杂，无法整齐划一。但另一方面，信托业的发展又必须依赖于法律的保护。由于信托行为涉及委托人、信托人和受益人三方面的权利义务，关系较为复杂。且这种信托关系往往持续时间较长，并伴随着财产权的转移。特别是在现代社会，信托一般由商业性的机构如信托公司和银行信托部经营，如何对它们的行为进行规范。这一切，都决定了现代信托业必须要有严格而有明确的法律来保障，只有这样，信托机制才能够顺利运行。
总之，一方面，信托业因为灵活性而常被用来规避法律；另一方面，信托业又极需要法律的保护。这就对信托法律的制定带来极大地挑战。
在英美国家，这种灵活性还是可以较容易解决的，因为英美国家以判例作为法理依据，在必要时可以根据具体情形做出变通，具有较大的灵活性，能够在很大程度上适应信托业的发展和需要。但在大陆法系国家，法律规定以条律为特点，在灵活性方面远不如英美法系国家。所以，对于信托业的灵活性往往难于适应，信托成为法律监管的一个难点。如果法律对信托业规定过严，因为市场本身存在着不确定性，往往造成信托业不能适应现实需要，而限制信托业的发展。如果法律规定松弛，又会因为法律上给信托业留下的口子太大，容易造成市场的不规范，从而产生投机行为，这也不利于信托业的发展。
不过，在法律以条文规定为特点的国家，也可以制定出具有较好操作性的信托业法律。这需要在充分理解上述灵活性特点基础上，还要对现代信托业的复杂性特点有深刻的理解。
信托业的复杂性特点及其影响
在对于信托业的内涵，人们对它的认识还是远远不够的。这从信托业的定义中就可以看出。迄今为止，还没有一个令人完全满意的定义。有人认为，“简单地说，信托就是一种转移财产并加以管理的设计。”即信托公司受客户委托，管理其财产，并在信托契约到期后，将财产及管理期间的收益，交给客户指定的人。但它至少没有把保证信托包含进来。
信托业如此复杂，包含的范围如此之广，以至于要给它下一个确切的定义确实很困难。因为几乎所有事情都可以与信托挂上关系，如公司信托、个人信托和公益信托等等，正是由于信托业务普遍很复杂，信托公司常常被称为“金融百货公司”。
其实，从法律规范的角度而言，也没有必要非得有一个精确的定义。制定法律并非仅需要概念，它更需要确定要为之实施法律的范围。确定一个较为合适的信托法律实施的范围，可以有针对性地制定相关法律，不仅能够极大地适应信托业的复杂性，而且也能最大程度地解决信托的灵活性问题，从而提高了信托法律的可操作性。对于信托立法而言，要确定信托业的法制范围，最好的办法是先对信托业需要监管的方面进行分类，分别制定相关法律。通过对信托业进行划分，分别确定范围以实现对信托业的管理，是信托法制建设的最好办法。但是，由于有各种不同的标准，确定信托业的范围，也是极不统一、极为复杂的。例如，按照信托关系发生的基础分类，可分为自由信托和法定信托；按照信托服务对象划分，可以分为个人信托和法人信托；按照信托目的划分，又可以分为民事信托和商事信托，等等。
因此，要对信托业分类以便实施法制建设，必须要有一个合理的标准。这一标准的建立，首先要能够适应时代的发展，不致于很快落伍；分类不能过于繁琐，为每一个小业务项目制定一部法律也不现实；法律也要对信托业的各个领域基本涵盖。
不同层次的信托法制建设
按照上述标准对信托业划分监管范围，形成有关的法律，以适应信托业灵活性和复杂性的特点，可以更好的发展信托业。具体而言，根据不同调整对象的要求，信托法律可以分为三个层次。
信托基本法，即信托法。制定信托法的目的主要是解决各种信托关系的共通性规范，如信托的设立、变更和终止；信托财产的法律地位；信托关系人的权利、义务和责任，等等。这是整个信托业都必须遵守的法律，是信托业的根本大法。
信托业法。这是适应现代社会信托由非营业组织向营业组织转化的趋势而制定的。由该法律规定市场准入规则、业务范围界定和业务经营规则等等。对此的规定是在信托法的基础上进一步完善监管的结果，其专业性和针对性更强。
信托业专门法。针对一些较为成熟且很重要的信托业务，可以制定相关的专门法律予以规范。这一层次的法规调整的领域针对性最强，但每一部法规调整的信托业务范围也更专门化了。根据信托标的物的划分，这一层次的立法可以分为两个大的方面。
首先是金钱信托。金钱信托是投资管理类信托产品，由客户即委托人将金钱委托给信托机构，由信托机构按委托人所设定的投资意愿框架内投资。按照收益的不同，它有两种基本形式。一种是信托投资，由信托机构代为运营信托金，所产生的收益和损失统由委托人负责，与信托机构无关；一种是信托存款，由信托机构运用信托金，到期后信托机构保证本金安全，并付给委托人一定的利息，如果信托金更有额外的收益，则还要付给委托人一定的红利，即保本保息又分红。无论是上述的两种金钱信托产品或其它形式的信托产品，在当前国内外都非常流行，例如我国现在开放式基金和封闭式基金，或西方国家的年金信托，都为人们所熟悉。金钱信托现在已经成为信托业发展的一个基本方向，其操作方法已经基本成熟，通过专门信托立法对其加以规范是极为必要和可行的。
其次是普通财产管理信托。所谓普通财产，即除金钱之外的动产和不动产，种类非常多，如地产、证券和发行公司债等等。各种信托业务性质也有极大的差别，如发行公司债有资金融通的功能，遗嘱信托则往往包含有财产转移和管理的功能。因为各种信托财物标的不同，且信托行为性质不同，对于一些常见的可以分别专门制定立法，如遗嘱信托。而对于一些并非经常的信托业务，如寿险信托等等，则可以通过加强第一个层次的信托法和第二个层次的信托业法，采取兼管的方式，以弥补第三个层次专门立法的不足。
综上所述，信托的首要特点是灵活性，它起源于对于法律的违背，但它的发展又需要法律的保障。信托的第二个特点是复杂性，它涵盖着众多纷繁复杂的业务范围。正是由于这两个特点，对信托业进行法制建设，就需要对信托业分别划分监管范围，分而治之，只有这样，才能有效地监督和保障信托业的健康发展。
参考文献：
