一、商品房买卖合同解除概述
合同解除是指合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。设定合同解除权的法律意义在于允许合同一方或双方根据法定或者约定的条件，及时采取措施防止损失发生或者避免损失扩大。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一般合同的解除法律关系明确，法律后果也较为简单。而相较于一般的合同，商品房买卖合同往往涉及标的特殊、履行过程持续较长，涉及的法律关系较为复杂。
商品房买卖合同的解除权是指合同有效成立后履行完毕前，当具备合同解除条件时，当事人一方或双方在法定期限内依据法律规定或合同约定所行使的解除合同的权利。其法律意义在于保障房屋的出卖人或者买受人可采取措施防止损害发生或者避免损失扩大并获得法律救济。在订立商品房买卖合同的过程中，出卖人往往占据了优势地位，而在合同履行过程中，尤其是在期房买卖中，房屋本身也存在较大的不确定性，因此在法律保护上有必要向购房人倾斜。在买卖合同履行的过程中，如果是采取分期付款形式，买受人和银行还要签订商品房担保贷款合同，买卖合同的解除则必然影响贷款合同的履行，能否恰当处理两个合同的关系会直接影响各方的利益和房屋的再次交易。此外，买卖合同解除后，买卖双方基于交易行为而缴纳的各类税款问题也是一个值得探讨和关注的问题。
二、商品房买卖合同解除的事由
商品房买卖合同的解除事由包括法定事由和约定事由。
1.法定事由
根据《合同法》第94条的规定，一般合同解除的法定事由主要有五类：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。在此基础上，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）对商品房买卖合同中的迟延履行、根本违约及一些特殊情形做了进一步的明确规定。
其一，迟延履行在商品房买卖过程中主要表现为：（一）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付款项，经催告后三个月合理期限内仍未履行的，当事人另有约定的除外；（二）商品房买卖合同约定或者法律规定的办理房屋所有权登记的期限届满超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的等（参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条、第19条） 。
其二，商品房买卖合同根本违约的情形包括以下七种：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，即所谓的“一房二卖”；（三）出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（四）出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（五）出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；（六）因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的；（七）房屋质量问题严重影响买受人正常居住使用的（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条、第12条、第13条）。
其三，法律规定的其他情形。由于商品买卖合同中，涉及的标的物――房屋很多属于在建的期房，房屋本身存在着不确定性，因此司法解释规定了以下两种情形的解除权：（一）出卖人交付使用的房屋套内面积或建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，面积误差比绝对值超过3%的；（二）在签订预售合同后开发商擅自变更规划设计未通知购买人或者购买人不同意的。另外，法律规定的其他解除情形还有：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条、第23条）。
从上述分析可以看出，商品房买卖中，现有的法律规定赋予了买受人更多的解除权，这主要是因为在商品房买卖当中，买受人主要为自然人个体，相较于强大的出卖人――开发商，买受人往往处于弱势地位。赋予买受人更多的解除权，实则是为出卖人设定了更多的约束义务，促使出卖人更好地履行合同。
2.约定事由
约定条件是指商品房买卖合同的当事人双方通过签订新合同直接约定解除合同或通过在原合同的具体条款中规定解除合同的条件，当条件成立时，双方依约解除合同。
在此，法律赋予了合同双方当事人更多的自，在不违反法律强制性规定的前提下，合同双方完全可以根据意思自治原则，对双方共同认同的事由约定合同解除权。如前文提到的“退房”实则就是解除合同，在没有合同约定的条件下，老业主的诉求只能被认定是无理要求，没有法律依据。但是如果双方在订立合同时就约定，如果在一定期限内同一楼盘的房屋售价降价超过一定幅度，买受人享有合同解除权，那么老业主的“退房”要求才能有依据。
三、商品房买卖合同解除权的行使
根据我国《合同法》第96条规定：“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”行使商品房买卖合同解除权的一方应该履行通知的义务，如果双方在买卖合同中没有特别约定，那么理论上口头或书面形式均可。通知送达，若对方没有异议，则合同即告解除。若通知送达后，对方提出异议之诉，主张合同解除的通知人对于合同解除的效力便处于不确定状态，须由法院或仲裁机构裁判确定。由于目前商品房买卖合同都需到相关行政管理部门办理买卖合同备案、所有权预告登记和抵押权预告登记，那么当合同解除时，买卖双方还需到相关部门办理各类备案、登记的注销手续。
在行使解除权的这一过程中，如果买卖双方意见比较一致，双方互相配合，凭借双方签订的买卖合同终止协议或者申请人要求撤销登记的声明到相关行政管理部门办理备案、登记注销手续并无障碍。但是，在实践中，买卖双方往往无法达成一致意见。如果仅合同一方主体行使解除权，而另一方主体拒绝解除合同或者拒绝配合办理相关手续，那么根据现有规定，办理相关的注销、登记手续将会比较困难，尤其是出卖人行使合同解除权的，更是无法办理相关注销手续。以天津市为例，根据《天津市房屋权属登记条例》第52条的规定，经预告登记的房屋权利终止的，当事人应当申请注销预告登记，并提交下列文件：（一）申请书；（二）申请人身份证明；（三）预告登记证明；（四）房屋权利终止的证明。该条例中所指的“当事人”往往是指预告登记的权利人，即买受人或者买受人的贷款银行。在现有的制度框架下，出卖人无法提出注销登记。如果买受人不配合办理注销手续，出卖人只能通过司法途径，在人民法院、仲裁机构作出生效的判决、裁定、裁决、调解书以证明买卖合同终止后，出卖人凭人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文书及协助执行通知书才能申请撤销预告登记，而漫长的司法途径往往会让出卖人错过最佳的销售时机。
因此，建立快捷、有效的备案、登记注销制度是必要的。对此，笔者认为对这类事实证据充足、法律关系清晰的商品房买卖合同解除纠纷案件，原则上可以适用速裁程序，尽快判决，当然如果是某些较为复杂的特例应当除外。另外，买卖双方有必要在买卖合同中约定相应的条款，明确发生合同解除情形时，如果合同一方主体要求解除合同的，另一方应当履行办理相关注销登记手续的配合义务；同时约定有效的违约责任，促使双方相互配合办理相关注销手续。
四、商品房买卖合同解除权行使的法律后果
合同解除权行使的法律后果就是合同的权利义务的终止。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”这是合同解除后法律后果一般规定，商品房买卖合同当然适用，但是又因为商品房买卖合同的特殊性，较之于一般合同解除后的法律后果，其有几种特殊法律情形。
1.合同解除后的违约责任承担
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条、第8条、第9条的规定，对因出卖人隐瞒事实或者虚假信息等其他与买卖合同约定的事实不符的，买受人除了可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因而，该赔偿责任具有了惩罚性质，而不只是起填补作用了。这也主要体现了对买受人的权益保护。因为在签订买卖合同时，买卖双方对房屋的信息掌握是不平等的，出卖人占据了绝对的优势地位。尤其是在期房买卖中，买受人对房屋本身无法直接了解，同时房屋本身存在着众多不确定性，司法解释如此规定，对于倾向保护买受人权益也是合理的。
另外，司法解释第16条对违约金的数额做了特殊规定，如果违约金超过了造成的损失30%则应当减少；如果约定的违约金低于造成的损失，可以增加至实际的损失额。此规定是为了体现我国民法中的等价有偿原则，防止过分不公平的事情发生。对于实际损失的计算，司法解释第17条的规定：如果是买受人违约，那么出卖人的实际损失主要是购房款的利息损失；而如果是出卖人违约，则是买受人的租金损失。总体而言，司法解释的规定使损失赔偿和违约责任的认定提供较为可操作性的依据。
2.对关联合同的影响
由于商品房买卖的特殊性，商品房买卖合同签订后，买受人如果选择按揭付款的方式，必然需要与银行签订商品房担保贷款合同。由于商品房买卖合同与贷款合同并非主从合同，一方面商品房买卖合同的解除并不当然地就导致贷款合同的解除；但另一方面由于贷款合同的特殊性，一旦买卖合同解除，贷款合同的目的性就无法实现，所以买卖合同与贷款合同本质上是两个合同关系，同时两者之间存在关联性。
对此，司法解释第24条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”。在此存在的问题就是出卖人是否可以请求解除贷款合同。从合同主体的相对性来说，贷款合同的当事人为买受人和银行，出卖人不属于合同当事人，无权提出解除贷款合同之诉。那么如此可能导致的后果就是买卖合同解除，但是贷款合同仍未解除，所涉房屋仍被设定了预告抵押，影响了房屋的二次销售。
而根据司法解释第25条的规定：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。按照该条款规定，在通过法院诉讼解决的过程中，买卖合同与贷款合同是否合并审理，是否能够被同时解除，其决定权完全被掌握在担保权人手中。另外该解释也没有明确规定，如果银行先提出解除贷款合同，而后买受人提出解除买卖合同的，能否进行合并审理。这无论是在对买卖合同双方当事人的权利义务保护还是从诉讼成本、诉讼效果的角度看都缺乏科学性。因为如果仅解除了买卖合同，对于出卖人而言，房屋因仍被设定了预告抵押权，存在权利瑕疵，现实中难以恢复“原状”再行出售；对于买受人而言，从合同履行的角度来说还需向银行还本付息。另外从诉讼角度而言，也增加了诉讼成本，同时也不利于判决的执行。
对此笔者认为，在买卖合同和贷款合同中，买受人同时是两个合同关系的主体，相较于强大的开发商和银行，买受人显然处于弱势地位，那么法律有必要在此对买受人的利益保护作出倾斜。因此笔者认为，人民法院在处理商品房买卖合同和贷款合同纠纷中，如果买受人同时提出解除买卖合同和贷款合同或者买受人作为被告一方提出解除买卖合同或贷款合同的，人民法院可以将两个合同纠纷合并审理。这既有利于保护买受人的利益也有利于定纷止争，避免累诉。
3.商品房买卖合同解除后税款的承担
【关键词】农村房屋;集体经济组织;合同效力;宅基地;司法实践
近年来随着社会经济的迅速发展,城市规模的不断扩大,以及农村城镇化步伐的加快,农村劳动力不断涌入城市,种种原因让他们选择在城市长期居住,农村房屋由此闲置下来,造成极大的资源浪费,因而他们打算卖掉农村的房屋;同时, 农村村民也可能购买本村以外的农村房屋;而部分城市居民则由于其他原因打算在农村买房。不管是农民卖掉农村房屋,购买本村以外的农村房屋,还是城市居民在农村购买房屋,这之间产生的房屋买卖交易日益频繁,新的形势下引发的纠纷也不可避免地增多。但是目前我国法律、法规对于农村集体经济组织以外成员购买农村房屋的问题,尚无明确可适用的法律、法规,这就给司法实践带了难题。本文即笔者针对此类房屋买卖纠纷在法律应用层面及司法实践方面提出正确处理难题几点建议。
一、农村房屋买卖纠纷的基本情况
在我国,城市房屋买卖有其明确适用的法律、法规和相关规章条文的规定,并且遵循着“地随房走”[1]的原则。但在农村,土地是农村经济组织集体所有,在笔者看来,农村房屋买卖其实就是一种比较特殊的买卖交易关系[2]。它是指出卖方将建造在农村集体所有的宅基地[3]上的房屋交付并转移该房屋的所有权给买受方,买受方支付相对应的房屋钱款,从而在买卖双方之间产生相应的民事权利与义务关系。本文所说的农村房屋买卖是特殊的交易关系,其特殊就在:第一,农村房屋买卖主体的特殊性,即出卖方是农村集体经济组织内部的村民,而购买方主要是集体经济组织以外的成员,或者是城镇居民,或者是本村以外的村民;第二,交易双方所产生的合同效力的特殊性,即农村房屋买卖合同是有偿合同;第三,合同标的物的特殊性,即交易的农村房屋是建造在农村集体所有宅基地上的房屋。
农村房屋买卖关系因其特殊性,针对出卖方和买受方房屋买卖行为的有效性,目前在我国,尚未有明确可适用的法律、法规和相关规章条文的规定,因此,近年来此类房屋买卖所引发的法律纠纷日益增多。就法院所受理的农村房屋买卖纠纷案件来看,大多数都是出卖方支付或者转移农村房屋后反悔,并主动起诉到法院,要求法院判决双方房屋买卖行为的无效从而收回已交付或者转移的农村房屋,也有少部分是由于买受方起诉出卖方要求法院判令其履行协助办理房屋产权及土地使用权过户手续。总的来说,农村房屋买卖纠纷主要有以下情况:一是从诉讼双方当事人和诉讼理由来看,原告为农村房屋出卖者居多,且双方当事人大多已履行了合同,但因某种原因诉诸法院,诉请要求法院确定合同无效并收回房屋;二是诉讼的起因主要是受经济利益的驱动。多缘于土地增值[4]以及土地征用、房屋拆迁等因素,房屋现值或拆迁补偿价格远远高于原房屋买卖价格,出卖人受利益驱动而起诉。
从现今的市场经济的发展趋势来看,农村经济城市化成为一种必然趋势,农民在最大利益驱使下,必然会有农村房屋买卖交易日益频繁。但是相对于城市房屋买卖行为有成熟明确可适用的法律、法规以及相关规章条文来说,农村房屋买卖的法律、法规以及相关规章条文空白和缺陷,其相互矛盾、权责不明,模棱两可的立法依据,给司法实践带来相当大的问题。同时,宅基地私有的观念在农村已根深蒂固, 有的农民甚至把自家的宅基地视为祖传家业,到了交易时, 各方也不清楚农村房屋买卖所应适用的法律, 双方你情我愿, 看似没什么障碍, 却为其后的环节发生纠纷埋下了隐患。
二、农村房屋买卖制度的立法缺陷
在我国,现行关于房屋买卖的所有法律、法规和相关规章条文都只适用于城市,专门针对农村房屋买卖的法律、法规和相关规章条文几乎是没有完整的。因在我国的农村,土地是农村经济组织集体所有,根据我国土地管理法的有关规定,集体土地未经征用,不得出让、转让。而宅基地的使用权是农村集体经济组织成员的福利性待遇,与农村集体经济组织成员的身份紧密相连,国家政策一直以来都强调农村房屋不得进行买卖,城镇居民不能到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”[5]。《物权法》第153 条也明确规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定”。但是实践中,在对农村土地进行征用时,房屋是作为地上附着物予以补偿的,采取的是“房随地走”的原则。由此看来,对于农村房屋买卖,我国尚没有系统的、专门的针对宅基地及农村房屋流转的立法;在我国宪法、法律、法规等涉及农民集体土地所有权的相关规定存在模糊不清、相互矛盾或与社会现实不符等问题,即对于农村房屋买卖行为在法律、法规和相关规章条文中并未作出明确可适用的规定。
由于农村房屋买卖交易行为的法律、法规及相关规章条文的不完整及不够协调、统一,而导致了此类纠纷的不断增多。主要体现在农村房屋是否允许自由转让方面,我国土地管理法第63条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。从该条规定似乎可以得出这个结论:农村房屋只能在集体经济组织之间转让而不得与本集体组织成员之外自由转让。但该法第62条又规定,农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。两条规定的意思模棱两可,相互矛盾,反推之,则含有应许可农村房屋自由在非集体组织成员之间买卖的意思,只是农村村民在出卖后不得再次申请宅基地而已,并且根据合同法所确立的合同自由原则,也是鼓励房屋自由交易的。实践中,农村房屋买卖行为发生后,房管部门和土地管理部门也区分情况为大量农村房屋办理了相关权属过户手续,在一定程度上也鼓励了农村房屋的交易行为。但国务院办公厅1999 年的《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》第2条第2款“农村的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民在农民集体土地建住宅,有关部门不得违法为建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”,以及2004 年11 月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”,导致许多城镇居民已购买的农村住房无法办理土地使用权过户手续,从而导致了农村房屋买卖合同纠纷增多。
实践和理论上造成农村房屋买卖纠纷的不断增多,农村房屋买卖合同的法律适用问题涉及宅基地使用权流转的法律难题,是目前司法实践的热点、难点。在当前的审判实践中,由于对农村房屋买卖行为没有明确的法律、法规和相关规章条文的规定,理论上也无权威定论,法院对于农村房屋买卖纠纷的判决,造成了司法实践中认定此类纠纷合同有效和无效的判决均存在。
三、农村房屋买卖纠纷的裁判问题分析
首先,综上所述,农村集体经济组织内部、外部成员之间的农村房屋交易日益增多,因此产生的买卖纠纷近年来也呈明显上升趋势。应原告的诉讼请求不同, 各地法院在立案时确立的案由也不尽一致, 其中常见的诉讼请求是请求法院确认买卖合同无效和责令被告交还已交付或者转移的农村房屋。审判实践中, 一般将其归类为买卖合同, 至于是一般买卖合同还是特殊买卖合同, 尚无定论。但自从2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定出台后, 大部分地方国土管理部门停止了办理农村房屋土地使用权的过户手续,这对法院作出农村房屋买卖有效的判决产生了很大的影响, 形成了判决无法履行的被动局面。为了应对这种局面,法院只能采取一些较为变通的措施,即秉持着以认定合同无效为基本原则,以认定合同有效为例外的处理方式[6]。在认定买卖合同无效的情形下,为平衡买卖双方利益,法院往往委托评估机构对房屋现值以及房屋所在土地的区位补偿价同时作出评估。对房屋已经增值的部分,由出卖人对购房人进行相应赔偿;对于购房人支付的购房款,适当考虑与购房人应当支付的房屋使用费进行折抵,如有余额,由出卖人予以返还;对于区位补偿价部分,一般按照出卖人承担主要责任、购房人承担次要责任的原则,由出卖人对购房人进行赔偿。
然而,我国合同法关于买卖的制度原则上仅限于物的买卖,而不包括权利的买卖。《合同法》第130条将买卖定义为:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”与《德国民法典》第433条的规定相比较,可见该定义中只是规定了出卖人在转移标的物所有权方面所负的义务,而并没有规定权利买卖中的出卖人在移转权利方面的义务。这就表明了合同法在买卖合同一章中原则上并不适用于权利买卖。我认为,采纳这一立法体例的主要原因在于:
(一)权利的买卖的类型较为复杂,有一些类型的买卖与物的买卖存在着差距,不能完全适用买卖的规定。例如,关于债权的买卖涉及到转让人、受让人以及债务人三者之间的关系。与一般的买卖显然是有区别的。因此,应当在买卖之外设立单独的规则来规定有关权利买卖的问题。
(二)尽管权利的买卖类型比较复杂,但几种主要的权利买卖关系已经受合同法的其他制度或者专门法律规定调整。具体来说,第一,有关债权的买卖,我国合同法将其作为合同的转让规定在第五章之中,而不是将其规定在买卖合同之中。这一规定具有其合理性,因为债权的移转涉及到债权人的通知义务、债务人对让与人的抗辩等问题,与一般的买卖关系不完全相同。尤其是因为债权的转让与债务的移转往往是联系在一起的,所以将权利的移转与义务的移转一并作出规定是有必要的。第二,关于知识产权的转让,我国合同法并没有对此作出规定,有关知识产权的移转问题由知识产权法作出规定。但在买卖合同中,也涉及到出卖具有知识产权的计算机软件问题,根据《合同法》第137条的规定:“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。”可见此处涉及到出卖具有知识产权的计算机软件,仍然只是规定物的买卖问题。第三,关于在例外情况下人身权的转让问题,根据我国民法通则的规定,法人的名称权、自然人的肖像使用权可以依法转让。但有关这些权利的转让是由人身权制度加以规范的。第四,关于有价证券的买卖问题,例如关于票据、股票、债券、提单等的转让,一般是由票据法、证券法、海商法等加以规范的。买卖合同制度没有必要专门规定权利的买卖。
(三)权利移转和权利买卖是有区别的。虽然物的买卖一般要发生物的权利移转,买受人与出卖人达成买卖协议,其缔约的目的不仅在于交付标的物,移转标的物的占有,而主要在于移转标的物的所有权,(注:当然,买卖合同类型复杂,有的买卖并不移转所有权,或者保留所有权,但绝大多数买卖都要移转所有权。)但是当事人移转所有权与买卖权利本身是有区别的。这主要是因为,一方面,在物的买卖关系中,当事人主要是为了移转标的物的所有权,而主要不是为了移转债权、有价证券的权利等标的物的所有权以外的权利。所以,物的买卖与权利的买卖是不同的。另一方面,一些关于物的买卖的规则(如物的瑕疵的责任)也不完全适用于权利的买卖。
一、关于买卖合同制度调整的范围
根据《德国民法典》关于买卖合同的一般规定，其调整范围不仅包括物的买卖关系，而且还包括权利的买卖关系，特别是债权的买卖关系，《德国民法典》第433条第1款规定，“因买卖合同，物的出卖人有义务向买受人交付物，并使其取得物的所有权。权利的出卖人有义务使买受人取得权利，并在权利使权利人有权占有物时，向其交付物。”从该定义中，可见《德国民法典》中的买卖制度适用于权利的买卖关系。该民法典第437条规定了权利买卖的担保责任；第451条规定了权利买卖的危险移转和费用；而关于买卖的一般规定中的许多规则（如权利瑕疵担保制度），既适用于物的买卖也适用于权利的买卖。（注：史尚宽：《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第15页。）买卖合同制度中包括物的买卖和权利的买卖，主要优点在于将各种类型买卖的共同规则抽象为买卖的一般规定，从而可以大大地简化有关买卖的规定，尤其是因为权利买卖的规定日益复杂，很难完全通过制定特殊的买卖合同规则解决各种权利买卖关系，因此，通过买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖，从而使各种权利的买卖关系都具有可供适用的法律依据。
然而，我国合同法关于买卖的制度原则上仅限于物的买卖，而不包括权利的买卖。《合同法》第130条将买卖定义为：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”与《德国民法典》第433条的规定相比较，可见该定义中只是规定了出卖人在转移标的物所有权方面所负的义务，而并没有规定权利买卖中的出卖人在移转权利方面的义务。这就表明了合同法在买卖合同一章中原则上并不适用于权利买卖。我认为，采纳这一立法体例的主要原因在于：
（一）权利的买卖的类型较为复杂，有一些类型的买卖与物的买卖存在着差距，不能完全适用买卖的规定。例如，关于债权的买卖涉及到转让人、受让人以及债务人三者之间的关系。与一般的买卖显然是有区别的。因此，应当在买卖之外设立单独的规则来规定有关权利买卖的问题。
（二）尽管权利的买卖类型比较复杂，但几种主要的权利买卖关系已经受合同法的其他制度或者专门法律规定调整。具体来说，第一，有关债权的买卖，我国合同法将其作为合同的转让规定在第五章之中，而不是将其规定在买卖合同之中。这一规定具有其合理性，因为债权的移转涉及到债权人的通知义务、债务人对让与人的抗辩等问题，与一般的买卖关系不完全相同。尤其是因为债权的转让与债务的移转往往是联系在一起的，所以将权利的移转与义务的移转一并作出规定是有必要的。第二，关于知识产权的转让，我国合同法并没有对此作出规定，有关知识产权的移转问题由知识产权法作出规定。但在买卖合同中，也涉及到出卖具有知识产权的计算机软件问题，根据《合同法》第137条的规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”可见此处涉及到出卖具有知识产权的计算机软件，仍然只是规定物的买卖问题。第三，关于在例外情况下人身权的转让问题，根据我国民法通则的规定，法人的名称权、自然人的肖像使用权可以依法转让。但有关这些权利的转让是由人身权制度加以规范的。第四，关于有价证券的买卖问题，例如关于票据、股票、债券、提单等的转让，一般是由票据法、证券法、海商法等加以规范的。买卖合同制度没有必要专门规定权利的买卖。
（三）权利移转和权利买卖是有区别的。虽然物的买卖一般要发生物的权利移转，买受人与出卖人达成买卖协议，其缔约的目的不仅在于交付标的物，移转标的物的占有，而主要在于移转标的物的所有权，（注：当然，买卖合同类型复杂，有的买卖并不移转所有权，或者保留所有权，但绝大多数买卖都要移转所有权。）但是当事人移转所有权与买卖权利本身是有区别的。这主要是因为，一方面，在物的买卖关系中，当事人主要是为了移转标的物的所有权，而主要不是为了移转债权、有价证券的权利等标的物的所有权以外的权利。所以，物的买卖与权利的买卖是不同的。另一方面，一些关于物的买卖的规则（如物的瑕疵的责任）也不完全适用于权利的买卖。
【关键词】小产权房 买卖合同 合同效力
一、小产权房买卖合同效力的争议
小产权房的买卖是指产权不全房屋的出售与购买，比如本集体经济组织成员把房屋买给非本集体经济组织成员，特别是指卖给城市居民。小产权房买卖可能破坏国家法律、法规的尊严，影响城市规划及房地产市场的常态发展，违反国家耕地保护政策，但是有的小产权房买卖却没有综上影响和危害，比如农村集体经济组织成员将自己在集体所有土地上的房屋销售给本集体经济组织成员，就不存在上述危害，应该是有效的。所以当前对小产权房买卖合同效力在理论上就被分为了有效和无效两种观点。
认定小产权房合同无效的原因有二。其一，违反法律强制性规定。“小产权房的买卖违反我国《土地管理法》关于宅基地使用权只有农村集体经济组织的成员才能够享有，并且一家仅能享有一处宅基地，若非本集体经济组织的成员一定不能够享有的规定”。其二，违反了国家相关政策。小产权房的买卖虽然在一定程度上缓解了购房压力，但是却扰乱了国家土地利用开发规划，影响了城市规划和房地产市场健康发展，危及了国家耕地保护政策。也违背了国家出台的一系列用来防范小产权房问题影响扩大化的政策措施。
认定小产权房买卖合同有效的观点。一是认为，小产权房的权属问题并不影响小产权房买卖合同的效力。小产权房买卖合同自成立时生效，不会受到小产权房嗍粑侍獾挠跋欤小产权房权属是物权的范畴，小产权房买卖合同是债权范畴，分别属于不同的范畴。依据《合同法》有关条文关于当事人之间订立合同，无其他规定或约定的情况下，合同从成立时就生效的规定，又根据《物权法》规定的区分原则，小产权房权属问题，不影响小产权房买卖合同的效力，小产权房买卖合同在法律没有另外规定，当事人没有另外约定的情况下，自合同成立时生效。二是认为，承认小产权房买卖合同有效是民法基本原则中公平原则的体现。国家所有的土地由国务院代表国家进行管理，国家可以对土地进行征收，给被征收者相应的补偿，被征地者因而可以得到巨额的土地出让金。同样是土地，《土地管理法》规定不得流转用于非农建设的土地理应有集体所有的土地，那么集体所有的土地只能被政府低价征收，政府然后以高价出卖给开发商，处于弱势的农民就只能得到很少的征地补偿。
二、小产权房买卖合同效力争议的分析
我国现行法律、行政法规没有对小产权房买卖合同的效力作出明确规定，只是对土地使用权的问题进行了立法；比如小雪和朱先生案件，因为双方行为人都有相应的民事行为能力，不违反法律、行政法规和社会公共利益、双方意思表示真实、符合法律规定或约定的形式要件，所以该小产权房买卖合同有效。该合同有效的关键是不违反法律，就是因为我国还没有关于小产权房的正式立法，因此尽快完善对小产权房相关问题的立法才是上善之策，才能对小产权房买卖合同的效力问题进行一个明确的界定。其次法院在对案件进行实际审理的时候，对国家一些政策性规定作了自由裁量以及根据买方、卖方的身份不同而作了不同判决。比如李玉兰和马海涛案件，之所以买卖合同无效，关键是因为李玉兰是城镇户籍，法律依据是《房地产管理法》明确规定农民集体所有土地的使用权不得流转用于非农建设，而且城镇居民不得享有集体土地使用权。所以该案的买卖协议也就因为违反了法律的强制性规定而无效。
三、对小产权房买卖合同效力认定的方法
小产权房的大量出现和交易，相关政策和法律对小产权房买卖也做出了限制或者禁止，因此买卖小产权房的法律风险也是显而易见的，小产权房开发的背后还存在着大量农村集体所有的建设用地和耕地被占用，无序的开发、流转土地，导致土地的管理、利用和城乡规划被破坏，这些对我国的社会稳定造成了一定的冲击。所以笔者认为，小产权房买卖合同效力认定应当以无效为原则，有效为例外。首先对违反规划建设的小产权房的买卖合同与质量不合格的小产权房买卖合同，应对认定为无效。其次，对农村集体经济组织成员之间的小产权房买卖合同与签订时间已经较早并完成了相关手续的小产权房买卖合同，应对认定为有效。
我国《合同法》规定合同除了双方具有相应的民事行为能力，双方意思表示真实，具备法律所要求的形式，最重要的是不违公共利益和法律、行政法规。而小产权房违反规划建设，就是对《土地管理法》强制性规定的违反，小产权房买卖合同也就因为合同内容所针对的标的不能而无效。但是《民法通则》却规定了，公民进行民事活动必须遵循法律，法律没有明文规定时，就应该遵循政策。国土部的政策是对质量不合格的小产权房进行拆除。公民把质量不合格的小产权房作为标的签订小产权房买卖合同，该小产权房买卖合同就因为标的的不能而无效。
四、结语
国土部部长徐绍史在2012年3月表示，2012年开始试点治理小产权房，为大规模清理小产权房做准备。小产权房主要集中到在大中城市城乡结合部、城中村、旅游景区、休闲度假区，这些情况比较复杂的地区。对于小产权房的清理注重保护农民权益、依法依规行政。将会有更多的小产权房买卖合同将被判定无效，退房退款、进行信赖利益赔偿将普遍化。小产权房最终还是不受法律保护，并且在今后会被逐渐清理出来。但是即使如此，仍然没有任何一部法律来明确规定小产权房买卖合同的效力，所以小产权房买卖合同效力问题的最终解决还是需要通过立法来明确，但在明确规定小产权房买卖合同效力问题的法律出台前，仍然要依据政策和相关法律来推导总结，因此小产权房买卖合同仍然是有的有效，有的无效，以无效为原则，以有效为例外。
参考文献
[1]张娜.“小产权房”引发的土地制度思考[J].合作经济与科技，2011，（18）.
网上拍卖又称网上竞拍，是指商品所有者或某些权益所有人利用互联网通讯传输技术，有偿或无偿使用网络供应商或拍卖网站（通称网络服务提供者）提供的互联网技术平台，展示所有产品或所具有的使用权益，通过不断变换的标价，向网上竞买人（包括自然人和法人）销售产品或有偿转让权益，竞买人通过上网竞买，购买商品或某些权益的一种商业贸易形式。网上拍卖的通常做法是，由网络提供商为商品所有者或权益所有人（通常称商品供应商）在网络中提供一个技术平台，以便供应商能够在该技术平台上标明和出售相关商品。商品竞买人通过上网，进入到供应商所使用的技术平台，解读平台上有关商品的情况介绍后，进入其有兴趣购买商品的网上虚拟拍卖场，在网页上不断变动的商品标价中，点击该商品，标价即停止跳动，竞买人即以点击商品时的价格，确定并传输了对该商品的购买信息。供应商通过网络收到竞买人购买信息后，在商品所在技术平台所标明的承诺期限内，将商品送到竞买人手中，竞买人按网上点击商品时确定的价格支付货款，该项网上拍卖交易即告完成。在网上拍卖中，商品供应商一般是按与网络供应商（网络平台提供者）、拍卖网站事先达成的协议或约定，支付网络或网络平台使用费。
在网上拍卖中，商品竞价形式根据价格变化方式的不同分为直接竞价和自动竞价两种。直接竞价是竞买人直接输入一个高于现有标价的价格以表示其购买商品的意向，能否按竞买人确定的价格买人商品，要看在商品供应商规定的期限内有无其他竞买人输入更高的竞价，一旦有其他竞买人输入更高的竞买价，原竞买人输入的叫价即自动失效而不能购人商品。自动竞价是网络提供商在网络系统中按商品供应商要求，自动将竞价以一定的幅度不断提高，竞买人按拍卖技术平台或拍卖网站当时确定的叫价，输入竞买价并传输至商品供应商，即可完成竞拍，购买所拍商品。
从上述交易形式可以看出，网上拍卖必须有商品供应商、网络提供商和商品竞买人三方当事人共同参与，才能构成一个完整、有效的网上拍卖交易活动。
二、网上拍卖的法律性质
网上拍卖在三方当事人的共同参与中，相应地形成了三个法律关系。从网上拍卖成交过程来看，第一是商品供应商与网络提供商之间的法律关系；第二是网络提供商与商品竞买人之间的法律关系；第三是商品竞买人与商品供应商之间的法律关系。网上拍卖是上述三个法律关系呈三角形交互运行的结果，并在网络虚拟世界交互运行中得巳完成。
网上拍卖三方当事人之间形成的三个法律关系构成了完整的网上拍卖交易。在这三个法律关系中，由于当事人身份属性不同，相互之间相应地构成不同属性的法律关系。在网上拍卖中，拍卖网页是网上拍卖交易产生和形成的连接点，网络供应商或拍卖网站一般都在拍卖网页展示和标明拍卖商品的同时，内容为“本网站仅提供网上交易场所，不承诺对出售商品或竞买人标价进行检查或验证，交易物品和交易行为的可信度需由你自己或请专家鉴别。如出现纠纷，请直接与对方联系，违反法律而出现的后果，本网站概不负责”的郑重声明。声明的意思表示内容概括起来有三点，即网络提供商只是在网上提供一个商品买卖的交易场所；一切商品质量、交易行为、交易后果及因此而致的违约或违法均与网络提供商无关；由供应商与竞买人自己解决或承担法律责任。
上述“声明”系出现在网上拍卖网页首页，商品供应商要将商品在网上拍卖，须经双方协议认可网络提供商的声明内容。网上竞买人上网竞拍，首先也必须阅读或点击“郑重声明”，方可进入拍卖网页或拍卖网站。由此，商品供应商和网上竞买人意味着通过他们的行为，在开始拍卖交易前认可了网络提供商的“郑重声明”内容。
可以看出，也正如网络提供商所声明的，网络提供商仅提供拍卖网站或网页作为网上交易场所，并不参与或实施网上商品拍卖交易的任何行为，也不承担网上拍卖交易的任何法律后果。因而，网络提供商只是网上拍卖交易场所的提供者而不是网上拍卖交易的主持者或参与者。网上拍卖是商品供应商与网上竞买人借助网络虚拟世界，通过网络提供商提供的技术平台，运用互联网通讯传输技术进行的商品买卖交易。它与传统的拍卖具有显著的区别。故有学者认为，“网上拍卖跟传统意义上的拍卖活动确实存在一段相当大的距离”。根据网上拍卖在计算机互联网中运行的一般条件和要求及网络供应商的“郑重声明”内容，网上拍卖三方当事人之间形成了以下不同性质的民事法律关系。其中，网络提供商或拍卖网站是向商品供应商提供网络技术平台，由其在技术平台上展示和标明其出售商品或使用权益的价格，接受网上竞买人的竞价购买。因而，商品供应商与网络提供商或拍卖网站之间形成的是网络平台有偿或无偿使用的民事法律关系，而不应当认为是委托关系[2].因为网络提供商或拍卖网站并未接受商品供应商授予网上拍卖交易行为的任何权限，没有义务按《民法通则》委托的有关权限和规定承担商品供应商在网上拍卖交易行为中的任何民事责任。与此相类似的是，网上竞买人作为网民，与网络提供商或拍卖网站之间形成的亦是有偿或无偿使用网络技术平台的民事法律关系。竞买人在该法律关系中，通过使用网络拍卖技术平台或拍卖网站网页，竞买商品供应商在其中展示、标价出售的商品或某些权益，并通过拍卖网站或拍卖技术平台这个“网上交易场所”与商品供应商之间建立了商品买卖的民事法律关系。
三、网上拍卖的法律后果
网上拍卖作为供应商与竞买人之间建立的商品买卖合同关系，根据网上拍卖的法律特征，存在以下法律后果：
（一）网上拍卖合同的效力问题网上拍卖系商品供应商在网络拍卖技术平台展示和标明出售商品的价格，由网上竞买人点击拍卖商品而达成的商品买卖合同，电子数据及其交换是这种合同的表现形式。在网上拍卖中，由于供应商已在拍卖技术平台明确展示和标明了出售商品的价格，且一旦竞买人点击拍品、输入竞买价，即达成拍卖交易内容，供应商即在承诺的期限内交付拍品。因此，依据《合同法》第14条的规定，只要供应商在拍卖技术平台展示和标明出售商品的内容和价格具体确定，即构成了签订网上拍卖合同的要约[3].网上竞买人如按供应商要约内容要求点击拍品、输入竞买价并传输至供应商即为签订网上拍卖合同的承诺，只要双方均具有签订民事合同的主体资格，即受这种网上电子数据及其交换作为表现形式的电子合同的约束，并以此作为履行双方商品买卖的合同依据。一旦出现纠纷，应依据《民法通则》、《合同法》等法律法规中有关合同责任的规定，认定、处理双方的纠纷争议。
网上拍卖合同的订立须具备上述形式要件，才能形成有效的网上拍卖合同。在网上拍卖合同签订及履行过程中，还可能出现以下情况：1.网上拍卖合同订立的主体不具备相应的民事权利能力或民事行为能力。如未成年人上网实施竞买行为而订立的网上拍卖合同，应当认定为无效合同而不受法律保护。但是，如果供应商在交付拍品时，未成年人的法定人通过行为追认了未成年人的网上竞买行为，则网上拍卖合同有效并转由该法定人承担合同项下的民事权利义务。2.网上拍卖的标的物是法律规定的禁止流通物或限制流通物。由于网上拍卖不需
要专门公告和专业拍卖企业和拍卖师主持，而且也缺乏相应的法律监督，实践中可能有禁止或限制流通物出现在网上拍卖交易中，如国家重点保护文物等。对此类拍卖行为，由于违反禁止性法律规定，不但因无效而不予法律保护，相反当事人还应当承担相应的民事责任甚至是刑事责任。
（二）网上拍卖的违约责任及承担网上拍卖作为商品买卖合同，在履行中即可能出现商品供应商的单方违约，如供应商未按承诺的期限交付拍品；又可能出现商品竞买人的单方违约，如拒绝支付拍晶货款；也可能出现双方当事人均违反合同约定的情况。特别是由于网上拍卖交易合同是在虚拟的网络世界成立，有关产品质量问题的约定，客观上不如现实世界商品买卖交易当事人之间的合同约定具体、详尽和严密，因而交易容易引起商品质量争议。
网上拍卖合同的签订、履行中带来的违约责任、产品质量问题争议及责任的承担，属商品买卖合同争议范畴，应当也必须适用我国《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》以及相关法律规定进行认定和处理。具体来说，如供应商或竞买人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，对方当事人有权要求其继续履行拍卖合同。如供应商和竞买人双方均构成违约，应根据他们在合同中的约定或法律规定，分别承担相应的违约责任；如给对方造成经济损失，应当赔偿相应的经济损失。如双方均有经济损失，应根据自身过错责任的大小，自行承担相应的经济损失。对于拍品的质量问题，竞买人如作为消费者，也可以选择《产品质量法》和《消费者权益保护法》进行法律救济。但是，由于竞买人系选择竞买的方式购买商品，竞买人就有关拍品的网上买人价与现实中相关商品差价问题提出主张的，应认定竞买人通过网上竞买行为已认可了拍品的相应价格，而对该主张不予支持。
（三）网上拍卖中网络提供商的违约问题在网上拍卖中，可能出现因网络提供商的不当行为而致拍卖合同的签订、履行发生争议。如网络提供商在网络技术平台中刊载的拍卖信息内容与供应商提供的拍卖信息内容有差异，致使供应商、竞买人达成拍卖合同后发生争议。如供应商、竞买人一方或双方确因重大误解而订立网上拍卖合同，双方当事人可经协商或申请仲裁或通过诉讼程序撤销拍卖合同。同时，商品供应商可依据与网络提供商的网络平台使用协议或约定，要求网络提供商承担相应的法律责任；竞买人也可以依据与网络或网站提供商的网络使用协议，要求网络提供商承担相应的法律责任。
（四）网上拍卖中的诈骗犯罪问题网上拍卖交易中，可能发生借助互联网拍卖方式进行的经济诈骗犯罪活动。如“供应商”并没有其展示出售的物品或“竞买人”并没有竞购拍品的经济能力，却事先单方或双方共同预谋实施网上拍卖行为，在收到货款或拍品后，逃之天天。对此，有观点认为，网络提供商由于是接受“供应商”或“竞买人”的委托而举办拍卖活动，应承担这类所谓的供应商或竞买人网上拍卖诈骗活动的民事连带赔偿责任。对此，我们认为，网络提供商只是提供网上拍卖的交易场所，并不是“供应商”或“竞买人”一方或双方的委托人，且事先已声明有关拍卖交易出现的后果概不负责，网上拍卖交易的供应商、竞买人也事先认可声明内容。在目前网络交易法规不健全的情况下，要求网络提供商承担网上拍卖诈骗犯罪活动的民事连带赔偿责任因无事实和法律依据而有失偏颇，笔者认为应当由诈骗犯罪嫌疑人根据其犯罪行为的危害程度及后果，承担相应的刑事责任和民事赔偿责任。
四、网上拍卖纠纷的管辖
通过互联网进行的网络经济交易刚刚起步，有关网络纠纷司法管辖问题的规定和司法解释又少，理论研究也不是很充分。对于网络民商事纠纷的管辖，当前国际上通行两种有代表性的观点，即网络独立领域司法管辖和属人范围司法管辖。前者认为，网络空间没有地域界限，上、下载传输的信息很难确定最初来源；因而不能根据地域界限确定管辖问题，进行属人属地管辖；应将网络空间作为独立领域进行司法管辖规范；后者观点相反，认为网络民商事行为仅借助互联网传输工具达成交易，交易最终完成是在现实世界，争议纠纷的最终解决也是在现实中而不是在网络中。网络纠纷的司法管辖不能脱离现实世界的法律规定，更不能摒弃对法律传统的承继而另起炉灶。我们赞同后一种观点。
根据我国司法管辖原则，合同纠纷的管辖由被告住所地、合同履行地或者合同签订地法院管辖。网上拍卖属于买卖合同，发生的纠纷适用我国法律规定的合同纠纷的管辖原则，一旦发生网上拍卖合同纠纷，上述三地的人民法院对纠纷均有司法管辖权。具体分述如下：
（一）关于被告住所地可依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第4条“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地”的意见确定。公民有经常居住地的，可依据最高人民法院上述《意见》第5条的规定，进行认定和确定管辖范围。
（二）关于合同履行地合同纠纷是依据当事人的合同约定或交付合同标的的方式或交付标的相关运输费用的承担来确定。网上拍卖有其特殊性，拍卖网页一般都有标明拍卖标的交付方式和交付地点的要约内容，竞买人参与竞买，意味着认可了供应商在网页中承诺的拍品交付方式和交付地点，只要供应商的承诺不违反法律禁止性规定，应根据该要约承诺的内容，确定拍卖合同的履行地。具体来说，如供应商是承诺送货上门的，竞买人的住所地为交付拍品的合同履行地；如供应商是要求竞买人至供应商住所地或营业地领取拍品的，则供应商的住所地或营业地为合同履行地。
（三）关于合同签订地根据网上拍卖合同电子数据交换传输特征，竞买信息只有通过网络提供商或拍卖网站提供的网络连接线路和设备传输至供应商，才能形成对网上拍卖的承诺，拍卖方能成交的特点。网上拍卖中，拍品出售方接收电子数据竞买信息存在两种方式：一种系供应商用自己的电子终端系统接收电子数据竞买信息并依据接收的信息内容发送拍品，在此情况下，依据《合同法》第16条第2款“采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”，第25条“承诺生效时合同成立”及第34条第2款“采取数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点”之规定，应认定供应商接受有效网上竞买信息的电子终端系统所在地为网上拍卖合同签订地。第二种是某些供应商或自然人没有自己的终端系统，依靠网络提供商或拍卖网站的电子终端系统接收竞买信息，此种情况，依据《合同法》第16条第2款、第25条及第34条第2款规定，网络提供商或拍卖网站收到有效竞买信息的电子终端系统所在地为网上拍卖合同签订地。
（四）关于当事人的约定管辖网上拍卖纠纷双方当事人如协议约定纠纷管辖法院，可依据当事人的约定进行司法管辖。但如果当事人关于纠纷管辖的约定不明，或约定的诉讼管辖内容，违反《民事诉讼法》规定归于无效的，应当依据我国《民事诉讼法》级别管辖、地域管辖的强制性规定和《合同法》及其司法解释的相关规定确定纠纷的管辖法院。
（五）关于网上拍卖纠纷的涉外管辖网上拍卖涉外纠纷，指网上拍卖的一方或双方当事人为外国人、无国籍人、外国企业或组织，或合同的履行地、签订地在我国境内，我国人民法院有司法管辖权的纠纷案件。我国《民事诉讼法》有涉外民事诉讼的特别规定，受理涉外网上拍卖纠纷应适用我国《民事诉讼法》第243条的规定，即网上拍卖合同签订地、履行地、诉讼标的物、可供扣押财产在我国境内或拍卖一方当事人在我国设有代表机构或有住所的，我国人民法院对案件有管辖权。在我国已加人世界贸易组织的情况下，受理涉外网上拍卖纠纷，特别需要注意与世贸组织的相关规则相符合。对于我国已缔结或加入的相关国际条约，应依照《民事诉讼法》第238条之规定，优先适用国际条约确定对涉外网上拍卖纠纷案件的受理和审判。
参考文献：
[1]郭卫华等：《网络中的法律问题及其对策》，法律出版社2001年1月第1版，第372页。
关键词：优先购买权 形成权
引
言
房屋承租人优先购买权制度在我国的民事法律、法规中早就有明确规定了，最早可见于1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》，其第11条规定：“房屋所有人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权”。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干的意见》第57条同时规定：“房主出卖房屋时，在同等条件下原房客优先购买的权利应予保护”。1986年《民法通则》颁布，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效”。鉴于上世纪八十年代末、九十年代初，我国城市公有房屋制度改革，大量公有房屋被出售，1994年建设部《城市公有房屋管理规定》第36条第二款规定：“出售公有房屋时，承租人有优先购买权”。后全国人大正式立法，将房屋承租人的优先购买权提高到基本法的高度，1999年《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有同等条件优先购买的权利”等，从而形成了从部门规章、司法解释、行政法规到基本法律完备的法律框架和体系。
所谓承租人的优先购买权，是指出租人在出卖出租的房屋时，承租人享有的在同等条件下优先于第三人购买核标的物的权利。很明显，从定义中我们可以看出，优先购买权的行使必须在同等条件下，这是极其重要的一个前提条件，没有这一个条件，优先购买权就不可能存在和实现。所谓同等条件，我们可以从以下几个方而来理解：
第一，标的物同等，即房屋条件同等。例如，出租人出卖3间房屋，承租人必须在购买3间的情况下才能行使优先购买权，对抗第三人，而不能以低于3间的条件要求行使这一权利。
第二，价格同等。例如，出租人作价3万元，承租人不得以低于3万元的价格对抗第三人，这时就不得行使优先购买权。
第三，付款时间同等。例如，出租人要求十日内付清房款，承租人只有在十日内付款才能优于第三人享有优先购买权。
第四，付款方式等条件同等。例如，出租人要求一次付清，如果承租人分期付款的话，就不得享有这一权利。
这里值得注意的是，出租人出卖房屋所要求的各个条件一旦确定，并发出要约，承私人在接受所有条件之后作出承诺，那么该买卖合同就成立了，出租人就必须将房屋出卖给承租人，履行他们之间形成的房屋买卖合同，不能为了限制承租人行使优先购买权而再次随意变更原来的条件，否则就构成违约，要承担法律责任。即使第三人出更高、更好的条件，也不能起到任何作用，不能发生任何法律效力，不能损害承租人的优先购买权而将房屋出卖给第三人，否则该买卖合同就会被确认为无效，这就是优先购买权的巨大作用，也是优先购买权的本质和意义所在。
一、出租人优先购买权的法律特征
（一）优先购买权是一种法定的民事权利。
优先购买权是一种由法律直接创设而能够对抗第三人的民事权利，具有法定性，是法定先买权的一种。它不是基于租赁双方当事人的意思自治协议而产生，也不能由双方当事人事先协商而取消。
（二）优先购买权是一种形成权。
在德国，通说认为是一种附条件的形成权。学者王泽鉴认为，“优先承买权人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺，惟此项形成权附有停止条件，须义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。”优先购买权是权利人单方面的权利，不必征得相对人的同意，是因承租人一方的行为即能引起某种民事权利发生、变更或消灭的权利。形成权只须依权利人自己一方的行为，即可发生法律上的一定效果，使他人与他人的法律关系发生变动，而无须征得义务人（出租人、第三人）的同意。即，承租人一旦行使优先购买权，便形成与出租人之间的房屋买卖合同关系，产生房屋买卖合同的法律关系；同时引起第三人与出卖人（出租人）之间的房屋买卖合同无效，导致其房屋买卖合同法律关系的消灭。
（三）优先购买权是一种限制权。
相对于出租人来说，承租人的优先购买权是对其行使所有权的一种限制。承租人只要在同等条件下行使优先购买权，出租人则只能将租赁物出卖给承租人，而不得出卖给第三人，承租人从而实现自己的权利目的。
（四）优先购买权是一种准物权、对抗权。
依台湾地区民法，承租人的优先购买权指的是土地（基地）的承租人，该优先购买权具有准物权的效力。“其未通知者，该物权转移契约对承租人即不生效力，如已登记，优先购买权人得请求涂销登记，并要求出卖人履行转移标的物所有权之义务。”优先购买权具有物权性质，是一种准物权，这与由当事人自由设定的合同债权是不同的。根据债权的相对性原则，债权不得对抗第三人，而承租人的优先购买权则可以对抗第三人，可以导致出租人与第三人之间的房屋买卖合同关系无效，所以它又是一种对抗权。优先权人可依其与所有权人之间所形成的房屋买卖合同，不受任何第三人而直接取得所有权。我们认同最高人民法院副院长唐德华《关于民事审判式作形势与任务》中关于“优先购买权其结果应是取得所有权”的观点。
（五）优先购买权在出租人没有出声租赁房屋的意思之前是一种期待权，此后是一种既得权。
优先购买权在出租人没有出卖租赁房屋之前，是依附于房屋租赁合同的，是一种期待权。而在出租人违反有关承租人优先购买权的法律规定将租赁物出卖给第三人时，承租人可以据此权利依法要求宣告该买卖合同无效，并期以同等条件与出卖人形成房屋买卖合同关系，优先购买房屋，是一种既得权。
二、依法保护房屋承租人优先购买权的制度价值
（一）符合我国的传统文化。
我国财产所有权方面的先买权制度，可以追溯到封建礼会。比如宋朝《刑统》记载：应典卖倚当物业，先问房亲；房亲不要，次问亲邻。这种传统的先买权制度，对维护社会秩序起着长期的积极作用，是一种习惯沉淀。
（二）社会秩序价值。
房屋租赁合同签定后，承租人基于占有使用房屋的需要，往往进行装修等大量投资，也形成了诸如生产、生活中许多方面的特定联系。因此，当出租人要出卖房屋时理应首先满足承租人购买的特殊需要，对于方便人们的生产、生活和建立正常的买卖流通关系及维护社会秩序的稳定，具有重大意义。
（三）社会效率价值。
保障财产所有权各种职能的统一，使标的物所有权和使用权集于一人，让承租人通过行使优先购买权获得租赁房屋的所有权，比由第三人取得所有权社会效率价值更高。
（四）我国现阶段社会经济生活的客观需要。
通常情况下，承租人租房是为了自己居住、生活使用，租赁房屋的所有权是否稳定，关系到承租人的切身利益和居住权能否得到保障。而出租人出租和出卖房屋，仅仅是为了获得财产上有的利益，根据“两利相权取其重”的原则，在承租人居住使用权与出租人自由处分权相冲突的情况下，应当是承租人的权利优于出租人的利益。
三、房屋承租人优先购买权的法律效力
（一）立法本意上的法律效力。
作者认为，立法目的既然是要保障权利人此项权利的实现，保障权利人优先取得标的物的所有权，那么司法实践过程中就应当采取便于操作的立法来保证该权利的实现。问题是，权利人主张该权利，法院不应当仅仅确认出卖人与第三人的合同无效，仅仅确认权利人具有优先购买权，而应当同时确认承租人同等条件下与出卖人之间形成的合同成立，优于第三人向出卖人交付价款并取得标的物的所有权，依法判令出卖人履行合同义务，积极与买受人（承租人）履行房屋买卖之法定义务。
（二）优先购买权的三项主要效力。
我们认为，优先购买权具有三项主要法律效力。一是能形成买卖合同，否则“购买”便是无稽之谈；二是合同的权利能优先他人实现，这是“优先”应有的意义；三是能实际取得物权，这是“权利蕴涵利益”原则的最直接体现。否则，前述所有法律条文都成了一纸空文，失去了其法律意义。这三种主要效力可分别称为形成效力、优先效力和追及效力。所谓形成效力，即权利人可依单方意思表示促使法律关系发生、变更和消灭，并产生各种权利及相应请求权，而相对人则受到约束，必须容忍和接受此法律结果。优先购买权的形成效力还表现在出卖人与第三人成立买卖合同关系时，承租人主张优先购买权就能使其与出卖人之间按同等条件产生买卖合同关系，而无须与出卖人协商一致。所谓优先效力，一是优先购买权不是一般的合同债权性质，前已论及它同时具有物权的性质，按照物权优于债权的原则，承租人的物权性质的优先购买权优于第三人与出卖人合同之债的债权；二是即便亦作合同债权论，因按优先购买权的法律规定，房屋承租人基于与出卖人之间形成的买卖合同具有的债权，和第三人与出卖人的合同债权相比，却具有优先实现的效力。基于优先效力，优先购买权人可以排在第三人前面，要求出卖人向其转移所有权，以实现其合同债务。追及效力主要体现在，如果出卖人基于与第三人之间的买卖合同向第三人转移了所有权，优先购买权人可以主张出卖人与第三人之间物权变动行为无效，使物权回复到行使优先购买权的房屋承租人手中，并由审判或仲裁机关裁判视为出租人已将该房屋出卖于承租人。综上所述，可以看出，优先购买权的形成效力、优先效力和追及效力，是可以有效的实现法律上关于优先购买权的规范意旨的，承租人的优先购买权是能够实现而且应当实现的。
四、司法实践中需要解决的主要
（一）判决条款的充实和具体化。
承租人向出卖人主张优先购买权，是行使权利的行为；向法院提起诉讼，是要求法院以国家强制力保障其权利的实现。司法实践中，有的法院只判决宣布出租人与第三人签订的合同无效，只判决确认出租人只有优先购买权，而不判决出租人与承租人之间形成房屋买卖合同关系，也不判令双方履行已经成立的房屋买卖合同，往往导致判决无法执行，造成承租人的优先购买权得不到法律保护和实现。对此，作者认为，承租人的诉讼请求既有事实根据又有法律依据，法院事实上也判决确认了第三人与出卖人之间房屋买卖合同的违法无效，也确认了承租人具有优先购买权，就应当确认优先购买权可以基于出租人与第三人签订合同的事实，从而确认承私人与出卖人之间的房屋买卖合同成立，继而做出履行合同义务的判决。即，充实判决，将国家强制力保障承租人的优先购买权具体化。
（二）增加判决可供执行的条款内容。
承租人向法院起诉，要求出卖人履行依法定优先购买权形成的合同，要求被告按合同转移标的物的所有权，对这项诉讼请求，法院应当首先做出确认之诉的处理。换句话说，法院不但要确认承租人具有优先购买权，而且要确认承租人与出卖人履行转移合同标的物的给付义务，继而做出给付之诉的判决，以便于法院能够强制执行，维护法定权利和法院判决的严肃性。
至此，笔者认为，前述法律规定的承租人的优先购买权是山法律明文规定的，它无须法院判决确认承租人即依法具有，关键是如何保护和保证承租人此项权利的实现。如果法院判决书仅仅宣告承租人具有这项权利，不进一步确认承租人因行使该项权利而与出租人在同等条件下依法成立的房屋买卖合同关系，不判决出租人履行合同义务，无疑等同于是对法律条文的转发和照本宣科，而不是对个案的实体自判，事实上亦就失去了法院判决的司法意义，这是其一。其二，最高法院司法解释规定的各级人民法院要对承租人优先购买权“予以保护”，其意旨绝不是只让各级法院仅仅照搬出租人与第三人所签合同无效、承租人有优先购买权的法律条文，而是要求各级法院采取具体的措施和，有效的“予以保护”。至于有人认为，法律条文上只说了“宣告该买卖无效”“承租人有优先购买权”，只规定了“予以保护”而没有规定怎么保护，地方法院没法给予具体保护的观点，是不可取的。
结 束 语
房屋优先购买权的保护，不可避免地要涉及到对其权利性质、效力的，因为不同的权利性质和效力，法律对其保护方式及当事人的救济途径也是不同的。法定的承租人的优先购买权的三项主要法律效力，即形成效力、优先效力和追及效力，可以看出它既是形成权又是准物权。出卖人与第三人成立买卖合同时，优先购买权人即可凭自己单方意思表示依同等条件与出卖人形成买卖合同关系，即形成权；承租人有权依据法定的优先购买权要求优先实现形成合同之债，从而取得物权，即准物权。只要有证据证明出租人出卖租赁物，并且确定了具体价格，承租人的优先购买权就要受到法律保护。法院保护承租人的优先购买权时，应当将法律规定的抽象权利在个案中具体化，借以确保优先购买权人的权利得以实现。法院在处理优先购买权案件中，把握同等条件下优先权人与出卖人依形成权形成的买卖合同是关键，合同确定了，查明了合同当事人应当履行的义务，进而作出依法履行的判决，承租人的优先购买权才能真正的得到保障。否则，所有的法律条文都将成为空话，所有的法院判决书都将成为法律“白条”，废纸一张。
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一、论文类
［1］安静。房屋承租人的优先购买权应如何保护[J]，载《公尺朽法》 2005(3)
［2］叶知年。对不动产先买权若干问题探讨［J］，载《福建大学学报》 1998(3)
二、著作类
［1］何志。物权法判解研究与适用［M］。 人民法院出版社 2004年版
［2］李大伟，江学平。 房地产法典型案例［M］。 人民大学出版社2003年版
