关键词：公平竞争；行政垄断；抽象性行政垄断；有效监督
一、 行政垄断与我国的反垄断法律体系
在发达的市场经济国家里，由于有着健全的市场竞争法律体系，很少有纯粹的行政性垄断。行政垄断一般产生于处在经济转型期的国家，行政机关通过违背市场竞争规律限制资源的合理配置与正常流动的现象，人为地排除、限制了市场竞争，扭曲了公平的市场竞争秩序。行政性垄断往往比经济性垄断对正常市场竞争秩序的破坏更大，一方面行政垄断直接地损害了相关竞争企业的利益，同时作为普通消费者在享受更高级的商品与服务上也受到了间接损失。现代反垄断法注重行为规制，并不过分关注支配地位的来源。 我国《反不正当竞争法》第7条第一次规定了行政垄断，但内容明显单薄。2008年《反垄断法》正式出台后，在第五章里对一些行政垄断作出了专门规定，将行政垄断纳入了法律调整范围。我国经济体制改革存在的复杂性和艰巨性，新形势下出现的行政垄断方式，在一定程度上显现了我国当前相关法律规定的不足。
二、关于行政垄断行为的类型
从我国目前的《反垄断法》有关行政垄断的规定来看，所规制的几种行为主要有强制交易、限制市场准入、地区封锁、强制联合几类。从立法技术上看，是以列举方法的形式来限定行政垄断行为的范围。然而，这并不能完全反映我国目前市场竞争环境中所有行政垄断类别，特别是现在出现的一些新的行政垄断形式，使《反垄断法》这种列举式规定暴露了其潜在的缺点。例如，中央纪检委前几年公布的一些相关案件中，有、权钱交易案，有在政府投资项目中搞虚假招标投标的案件，有非法批地、低价转让土地或擅自变更规划获取利益的案件，还有违规审批探矿权和采矿权、参与矿产开发的案件。这些案件，反映了我国当前行政垄断的呈现出一些新的特征，现行的《反垄断法》出现的“空白地带”给了这些新型行政垄断生存的“土壤”。对此，俄罗斯现行的反垄断法可以给我们提供一些借鉴。俄罗斯反垄断法对行政垄断的类型采取的“概括加列举式”，在对行政垄断的调整范围上出现漏洞的可能性更小。因此，可以考虑采用概括加列举的立法方法，或规定这方面兜底条款，来完善反垄断法的对行政垄断类型的法律规定。
三、 抽象性行政行为式行政垄断的法律责任问题
行政垄断一般表现由行政机关的通过具体的行政行政行为来达到维护地方特定利益的目的，但一些抽象行政行为带来实质上的行政垄断更具隐蔽性。相比较具体行政行为，行政机关作出的各种地方性法规、行政规章和其他具有普遍约束力的抽象行政行为产生的行政垄断在形式上往往给人以合法的表象。行政实践中，抽象行政垄断常常是作出具体行政垄断的依据，抽象行政垄断往往以具体的行政垄断为表现形式。 我国反垄断法第三十七条规定明确了行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。该法五一条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”该条规定了抽象性行政垄断的法律责任，而在实际执行中其法律约束力往往具有含糊性，存在执行不力的现象。一方面，行政机关作出抽象性行政垄断后，上级行政机关只是以“责令改正”，但下级行政机关能否在实际中确实改正，实在难说。在特定情况下，若抽象性行政垄断是国务院的部委等级别的行政机关作出，而国务院的反垄断执法部门又是国务院反垄断委员会， 显然会使反行政垄断执法机构裁决的公正性受到
质疑。
四、反垄断法对行政垄断的法律监督体制
完善的法律监督对反垄断执法的法律效果无疑十分重要。反垄断法对行业行政垄断的规制目标，其目的是通过预防和禁止滥用行政权力以破坏市场经济的行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。 社会各界人士对我国目前的行政垄断的“声讨”一直没有停止过，但实际中有权机关大多是通过我国目前的系统内监督方法来应付此类问题。例如，党纪监督是在系统内监督一种重要方式，在实际中能起到很好的纠正作用，但在目前的监督体系中主要针对那些社会影响较大的行政垄断案件，这些大案要案往往是在行政垄断造成的限制公平竞争的“冰山一角”，对于一些政府部门通过变相方法打“球”作出的行政垄断却未受到相应的法律管制，无疑又在一定程度上暴露了当前反行政垄断仅仅依靠党纪监督体制的不足之处。目前体制下，反行政垄断缺少完善的事前事后的法律监督体制，使一些行政垄断得不到有效的法律监管，给反垄断执法带来的负面效果让人深思。要对行政垄断进行长期有效监督，必须要将国家监督、法律监督和党纪监督有效结合起来。其中，法律监督的作用应当受到足够重视。就拿目前我国的《反垄断法》对行政垄断的有关监督法律规定来看，内容显然过于单薄，在缺少细化的司法解释。因此，在今后的反垄断法修改中，应考虑增加相应的反垄断法的法律监督条款，使反行政垄断的监督体制发挥出应有的作用。
五、结语
通过法律手段来减少和消除各种行政垄断是我国反垄断立法的重要目标，针对反行政垄断执法在新的经济形势下所遇到前述的一些法律问题，需要在立法中予以重视，在执法监督的各个环节予以细化规定，使我国的反垄断法在规制行政垄断上更加的系统和完善。
参考文献：
[1]许光耀.：行政垄断的反垄法规制. 中国法学， 2004（6）.
[2]许道恒 向华波：《善于抽象行政垄断纳入行政垄断司法解决机制的思考》，《刑楚理工学院学报》第26卷.
【关键词】垄断协议 阻碍竞争 法律规制
达成垄断协议是现代经营者实现垄断最直接、也是最主要的方式，因此，各国和地区的反垄断法都将其作为规制重点。根据参与垄断协议的经营者之间是否具有一定的竞争关系，通常是对垄断协议进行分类，一般分为横向垄断协议和纵向垄断协议。较之横向垄断协议，纵向垄断协议对竞争的危害程度更小。因此，反垄断法对于纵向垄断协议的规制态度要比横向垄断协议宽松得多。具体来说，对于横向垄断协议，反垄断法多适用本身违法原则；而对于纵向垄断协议，反垄断法多适用合理原则。
我国反垄断法对垄断协议的法律规制的二元维度
反垄断法禁止的横向垄断协议。各国立法或者实践对横向垄断协议的称谓并不相同。美国反托拉斯法以及相关实践活动中一般将横向垄断协议称为“联合行为”或者“协作行为”；德国《反对限制竞争法》一般称为卡特尔，我国台湾地区《公平交易法》称之为“联合行为”，而“不正当交易限制”主要指的是日本《禁止垄断法》中的横向垄断协议。横向垄断协议是指生产或销售同类商品的经营者通过垄断协议避免竞争，进而使经营者获得垄断利润。因此，横向垄断协议被认为是最原始、最直接、危害最大的垄断行为，也因此成为反垄断法规制的重点。
反垄断法禁止的纵向垄断协议。纵向垄断协议也称纵向限制竞争协议。与横向垄断协议发生在处于生产或者销售链条中的同一环节的经营者之间不同，纵向垄断协议发生在处于不同的生产经营阶段或者环节的经营者之间，即上下游经营者之间；在《反垄断法》中，将其表述为“经营者与交易相对人”达成的垄断协议。常见的纵向垄断协议主要有以下几种：维持转售价格协议；地域或客户限制；排他易。
纵向垄断协议与横向垄断协议另一不同点在于，其经济效果不是绝对的，在限制竞争的同时又有促进竞争和效率的效果。因此，其对竞争和经济效率的净效果并不容易判断。进一步了解纵向垄断协议在正反两方面的经济效果，有助于理解和运用反垄断法中有关规则。从经济分析的角度，纵向垄断协议具有如下积极效果：一是减少“搭便车”。有的纵向垄断协议可以减少或消除“搭便车”现象。二是克服销售商加价，提升消费者利益。有些纵向限制竞争行为表现为生产商限制销售商的转售价格。三是改善售后服务。四是有利于经营者的市场进入。
由于纵向垄断协议的经济效果不一，所以反垄断法对其规制比较审慎，只有那些对竞争和效率的消极效果明显大于积极效果的纵向垄断协议才被法律认定为规制对象。我国《反垄断法》列举了三种受到禁止的纵向垄断协议形式：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。由于第三项是兜底条款，事实上只有两种纵向垄断协议明确被《反垄断法》所禁止。
我国反垄断法豁免的垄断协议
在垄断的几种方式中，经营者之间的联合是垄断法规制的重点，其原因是多方面的，主要的考虑因素是其具有较大的社会危害性，影响经济的健康运行。然而，在有些情况下，经营者之间的联合是有益的、允许甚至鼓励其进行适度的联合，其有利于防止过度的竞争、有利于提高生产技术和效率。此种意义上的联合是符合社会公共利益的，在这种情况下垄断法律就有必要对其加以豁免。
豁免规定的价值理念。通常来说，评价一部法律是否是良法的标准是既要维护公平、彰显正义，又要兼顾效益与公平，对其进行利益衡平，找到其最佳的结合点。垄断协议的豁免制度应该以这一理念为指导进行衡平，通过法律制度的设计确认有利于国民经济的垄断协议行为的合法性。同时，也规制了影响社会整体效益的垄断协议行为，以此保障市场主体可以公平参与竞争，形成健康、有序的经济环境，激发并维持长期的多种效益。
现行《反垄断法》豁免的垄断协议类型。一是为改进技术、研究开发新产品的。新技术和新产品开发耗资和风险巨大，企业间就此达成合作协议可以减轻负担；同时，新技术、新产品的的开发与利用对提高经济效率和消费者利益具有积极的促进作用，因此需要豁免。二是为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。经营者为降低成本、提高质量、增进效率而达成的统一产品规格和标准的协议，以及经营者之间分工合作、各自发挥比较优势以提高产品质量和生产效率的协议，可以得到反垄断法的豁免。三是为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的。中小企业是维持市场竞争活力的重要力量，而缺乏联合的中小企业容易遭到大企业的排挤。为了提高中小企业的经营效率，增强他们的竞争力，中小企业之间在生产、融资、研发、采购等领域达成的合作协议，可以豁免于反垄断法。四是为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的目的的。这类协议得以豁免的原因是其符合社会公共利益。五是因经济不景气的原因，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。面临经济不景气，为解决生产过剩，摆脱困境，避免恶性竞争造成的更大的经济损害，企业间达成限制或排除竞争的协议，可以得到反垄断法的豁免。六是为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。即指国内经营者为了确保或者促进产品出口，就出口商品价格和国际市场划分等达成的限制竞争协议。七是法律和国务院规定的其他情形。
我国对订立垄断协议所规定的法律责任
民事责任。我国《反垄断法》第五十条规定：经营者因达成并实施垄断协议给他人造成损失的，依法承担民事责任。从我国反垄断法立法宗旨来看，不仅保护正当的市场竞争，也有保护消费者合法权益的目的，因此，当消费者的权益受到侵害时，应当有行使请求赔偿的权利。根据目前的侵权责任法的规定，消费者的权益如果受到垄断协议的侵害需要承担举证的责任，否则要承担败诉的不利后果。但是，由于经营者是否达成并实施垄断协议的认定在于国家特设的反垄断执法机构，而不在享有司法权的法院，同时反垄断执法机构又是被动的调查，所以消费者在反垄断执法机构调查确认垄断成立之前是无法维护自身的合法权益的。
行政责任。我国《反垄断法》第四十六条规定：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。本条规定是《反垄断法》对垄断协议行政责任的明确。需要强调说明的是：实践中，反垄断执法机构对垄断协议的调查取证工作面临很多实际困难。为了有力查处和打击垄断协议行为，《反垄断法》特别规定了垄断协议的宽恕制度。根据该制度，参与相关订立垄断协议的经营者如积极主动地向反垄断执法机构报告其之间所达成的垄断协议的相关情况，并且提供了有关重要证据的，反垄断执法机构依据法律的相关规定，可以酌情减轻或者免除对经营者的处罚。
刑事责任。刑事责任作为惩治违法犯罪最有效的手段，在我国的《反垄断法》中却没有被运用，这是我国《反垄断法》的不足之处。
对行业协会组织实施垄断协议的规定。行业协会一般是指以行业共同利益为目的，由相同或者相近行业的经营者在自愿的基础上依法组成，实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体法人。虽然行业协会不属于经营者，但是它是同行经营者的共同体，在组织协调本行业经营者方面具有先天优势。因此，必然成为反垄断法的关注对象。在我国，经营者通过行业协会组织协调价格联盟的案例并不鲜见。
结论
关键词：反垄断法；限制竞争；行业协会；规制
一、行业协会的界定
（一）行业协会的概念
对行业协会的概念，学界并没有统一的表述。主要表述有：“行业协会是以同一行业共同利益为目的，以为同行企业提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织”①； “行业协会是具有同一、相似或相近市场地位的特殊部门的经济行为人组织起来的，界定和促进本部门公共利益的集体性组织”②。“行业协会是指同一行业的经营者，以促进本行业共同利益而组成的非营利性的组织”③。上述定义虽表述各异，但对行业协会的实质的认定是一致的。
（二）行业协会的特征
尽管学者对行业协会的表述不一，但就其本质而言，都具有如下特征：
1、非营利性。行业协会不是从事商事活动的主体，其和企业不同，不以追求利益的最大化为目的。尽管，大多行业协会都有自己的收入，如会员单位缴纳的会员费，但这部分收入主要作用是为了维持行业协会的正常运转，而不在内部成员之间进行分配，这和企业的营利有着本质的区别。
2、中介性。行业协会的中介性主要表现为其作为政府与企业之间的桥梁和纽带。在市场经济中，企业具有独立的法人地位，政府不能对其进行直接的干预，因此，在这种机制下，行业协会就责无旁贷的充当了政府和企业之间协调者的角色。一方面，企业通过行业协会及时表达自己的意愿和要求，使政府出台一些有利于自己的政策。另一方面，行业协会通过制定行业规范，来引导企业朝着健康、良性的方向发展，这些行业规范里或多或少体现了政府利益取向，因此，从这个角度来讲，政府通过行业协会对企业实行了间接的管理。
3、自治性。行业协会的自治性体现在：行业协会的章程具有组织契约的法律实质，设立各方的意思表示一致，设立行为完成，章程则得以生效。章程对行业协会的会员具有普遍的拘束力。行业协会根据成员的授权制定规则并将这些规则在其成员授权范围内强制实施。
4、利益性。利益是行业协会得以运作的根本动力。单个经营者往往与自身利益一致的其他经营者联合起来共担风险、或共同渡过危机，或共同防御外来竞争的危险，或通过达成协议获取更多的利益等等，不论哪种方式，经营者的共同利益是产生行业协会的基础。行业协会也以保护本组织内部成员的利益为宗旨。
（三）行业协会的双重性作用
现代社会，中介组织担负着更多的公共管理职能，行业协会自治性治理被视为是社会的第五种治理机制，在现代市场经济中发挥着越来越重要的作用。④行业协会在现代市场经济中发挥着越来越重要的作用：一方面，它可以通过其职能作用的发挥，如订立行业规范，加强行业自律，协调本行业成员之间的利益冲突等来引导本行业依法竞争，维护市场秩序；另一方面，由于行业协会是同业经营者所组成的社会组织，其成员的目标在于利益最大化，因此，在行业利益与社会整体利益发生矛盾时，行业协会就会组织会员通过结成价格联盟、限制生产、为成员提供能够反映出来的价格数据和资料等方式来限制竞争。
（四）对我国行业协会的认识
伴随着市场经济的建立，行业协会也出现了蓬勃发展之势。但由于历史原因，我国的行业协会产生发展途径较为复杂，归纳起来有两种：一种是脱胎于政府体制改革，随着政府职能的转变，由政府授权或委托，承担行业管理职能，这种即体制内生成的行业协会；另一种是随着民营经济的发展，由民营企业自发组织，通过行业协会的自我管理和自我服务，来争取公平竞争的环境，促进企业的发展。由于其生成途径的特殊性，我国行业协会总和政府有着“剪不断理还乱”的联系，行业协会的自身优势在某种程度上受到了限制。一方面，政府希望行业协会作为行业管理的辅助工具，并通过部分转移其原有职能，使自己对行业管理的权力得到合法延伸；另一方面，大多数行业协会也极愿意成为“二政府”，去组织和管理其会员企业，而忽视了它应该首先代表企业的利益，更加注意当政府行为影响到企业利益时，或行业内外竞争环境有损于企业利益时，作为企业的者，为维护企业利益积极协调与企业内外利益团体以及与政府的关系。⑤
随着市场经济体制的不断完善，政府职能改革不断深化，行业协会外部氛围将会更加宽松，其自律作用也将会大放异彩，但不可否认的是，如果行业协会超越其自治权的限度，打着行业自律的旗号，就会发生诸如“方便面联合涨价事件”这类限制竞争的行为。因此，我国《反垄断法》将行业协会作为其规制对象，顺应了我国经济发展的现实需要。
二、反垄断法对行业协会的态度-确认与规制相结合
由于行业协会作用的双重性，行业协会与反垄断法的关系也呈现出两重性：一方面行业协会通过其积极作用，维护市场秩序，促进竞争，这与反垄断法的目的不谋而合；另一方面，如果行业协会起到了消极作用，限制了竞争，反垄断就会对其进行规制。
（一）鼓励行业协会引导本行业内部成员的竞争，维护市场竞争秩序。行业协会主要通过制定内部竞争规则来促进行业成员的竞争。许多国家的立法对此予以肯定。如德国《反对限制竞争法》第24条规定：“（1）经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则。（2）竞争规则，是那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。（3）经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。”
（二）对行业协会组织和实施的限制竞争的行为予以规制。尽管行业协会可以通过其自身职能的发挥，增进行业的共同经济利益，但其也有可能为了追求本行业的最大利益，滥用其自治权，通过行业自律从事法律所禁止的限制竞争行为。而且由于行业协会的组织统一，相对于一般的联合限制竞争行为，行业协会的决议的执行更富有效率，对竞争的损害就会更大。⑥
三、我国反垄断法对行业协会的规制
我国反垄断法将行业协会纳入其规制范围，以“方便面联合涨价事件”为转折点。考虑到行业协会在市场经济中能够发挥引导行业有序竞争，维护市场秩序的重要作用，同时鉴于行业协会能够实施限制竞争的行为，我国《反垄断法》用了三个条文作以规定。
（一）我国《反垄断法》对行业协会的态度
《反垄断法》在总则第11条和第二章“禁止垄断协议”第16条从鼓励行业协会发挥其自律性和禁止行业协会从事垄断行为两个方面作了规定。1、《反垄断法》第十一条规定：“行业协会应当加强自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”。这一条是关于行业协会维护市场竞争秩序职责的原则性规定。一方面是对行业协会能够通过其自律性，引导本行业依法竞争作用的肯定，另一方面反垄断法在总则里通过这条规定赋予其一种法律上的义务，体现了立法对行业协会这种自律性组织的重视。2、《反垄断法》第十六条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”根据本条规定行业协会不得成为本行业的经营者达成垄断协议的组织者，而在现实生活中，行业协会常常会利用自身组织优势通过一系列的决议，策划、协调本行业的经营者从事限制竞争的行为。如从20世纪90年代的在行业协会领导下实施的“彩电峰会”、“空调大战”，再到2007年的“方便面联合涨价事件”等，行业协会组织实施的限制竞争行为越来越受到人们的关注。本条将行业协会纳入反垄断法的规制范围，也是基于对现实的回应。
（二）法律责任及其完善
我国《反垄断法》实施之前，对价格垄断行为的规制主要是《价格法》。但《价格法》中的价格垄断行为，主体被限定为“经营者”，而不包括行业协会，这使得很长一段时间，对于行业协会从事限制竞争的行为的法律责任处于真空状态。《反垄断法》出台后，在第46条第3款规定“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处以50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”可见，我国《反垄断法》规定的行业协会法律责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，从而弥补了行业协会在法律责任这方面的空白，这较之以前的立法是一个进步，但仍有些问题值得探讨和完善。
1、民事责任尚待完善。《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”从这条规定来看，承担民事责任的主体是经营者，而不包括行业协会。然而在实践中很多经营者能够最终达成垄断协议，行业协会扮演了重要角色，其作用“功不可没”，实施了违法行为且造成了损害，却不承担法律责任，这显然是不符合法律逻辑的。
2、撤销登记责任存在障碍。反垄断案件的执法机构需要具有专业性和独立性，解散权在一些国家直接赋予了反垄断案件的执法机构，如日本《禁止垄断法》就规定，法院宣告事业人解散的，该解散不受其他法律规定或章程等的限制，仅需法院宣告就可达到解散的效果。而我国《反垄断法》将对行业协会撤销登记的执行权赋予了社会团体登记管理机关，这样就可能出现反垄断执法效率不高的弊端
3、刑事责任缺失。《反垄断法》对于责任主体的法律责任采用了“慎刑”的态度，这与许多国家的反垄断法主张采用刑事责任的趋势不相符，如美国《谢尔曼法》第1条规定：“以托拉斯或其他方式限制州际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋都是非法的，订立这类合同或从事这类共谋的人被视为犯有重罪，必须受到刑事制裁。”因此，对于行业协会实施的限制竞争行为中部分性质恶劣，情节严重的行为，可以考虑让其承担刑事责任。
参考文献：
[1]时建中.《反垄断法-法典释评与学理探源》[M].北京：中国人民大学出版社，2008年.
[2]尚明.《反垄断法理论与中外案例评析》[M].北京：北京大学出版社，2008.
[3]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京：中国法制出版社，2001.
注 释：
①梁上上：《论行业协会的反竞争行为》，载《法学研究》，1998（4）.
②余晖：《行业协会及其在中国的发展：理论与案例》，8页，北京，经济管理出版社，2002.
③时建中：《反垄断法—法典释评与学理探源》，126页，北京，中国人民大学出版社，2008.
④余晖：《行业协会组织的制度动力学原理》，载《经济管理》2001年第4期.
关键词：垄断；反垄断；行政垄断；国有企业；社会作用；法律规制
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）09-0360-02
进入21世纪，垄断与反垄断已经不是一个陌生的词汇了，“低价倾销”“捆绑销售”已经成为了热词，垄断行为已经渗入到我们生活的各个方面。垄断不仅使得消费者承受垄断组织的滥用市场势力之苦，还使市场失去活力，限制了竞争，破坏了自由、公平的竞争秩序的建立，因此反垄断问题亟待解决。
一、我国国有企业的垄断现状及弊端
随着我国市场经济体制改革的深入，垄断问题日益引起国家和社会各界的广泛关注。在传统公用事业中如电信，能源，铁路，电力等重要行业等依然打着自然垄断的名义以法律法规、政策为护身符，继续限制竞争，滥用市场支配者的地位损害消费者利益。1999年国务院办公厅转发经贸委等八部门的38号文件中规定，除中国石化和中国石油外，不允许存在其他的成品油批发企业。2001年国务院办公厅转发的经贸委等五部门的第72号文件中，中石化和中石油被授予了石油产品零售专营权。由于这两个文件，这两大集团外的加油站从1999年年底的87.6%下降到2003年的40%。因为中国石化和中国石油是双寡头的石油企业，相互之间没有什么实质的竞争，以此来绑架石油价格。
国有企业的垄断对社会乃至整个国民经济的发展都造成了严重的影响：
1.国有企业的垄断造成了企业管理的效率低下，渎职、污受贿等犯罪时有发生。如2004年上半年，中央监管的大型国有企业总成本费用同比增长27.2%，其中成本费用增幅高于同期销售收入增幅的有77家，占40.7%。而在2005年6月30日，又爆出10家中央监管的大型国有企业领导人涉嫌问题资金上百亿元。
2.国有企业将垄断作为改革方向十分危险。国有企业将垄断作为改革方向，向垄断要效益，打压正常市场竞争，使得《反不正当竞争法》难以发挥作用。2004年全年，中央监管的国有企业共实现利润4784.6亿元，比上年增长了百分之57.6，但我们发现，除了经济增长之外，支撑这一成绩的主要是两个字――垄断。中央监管的大型国有企业利润66%来自于中石油、中国移动、中石化、中国电信、中海油、钢、远集团等7家高度垄断性企业，其中仅中石油一家就贡献了1029.27亿，这样一味的向垄断要利益，并将垄断作为改革和调整的方向其结果将是非常危险的。
针对这些情况，我们必须找出对策来解决行政垄断的弊端和国有企业垄断的问题，引入竞争机制，开展听证制度，同时从法律角度制定反垄断法来对其进行规制。首先应当承认，由于种种原因，反垄断法在反行政垄断方面只能起到有限的作用：第一，当国家认为强强联合建立大企业是提高国家竞争力的唯一手段时，垄断不但不违法而且还应当受到国家的鼓励和表彰；二是规制行政垄断的法律法规效力层次不高，没能形成一个完整统一的体系；三是界定政府的行为是否构成滥用还取决于国家其他很多方面的法律制度和政策例如某些优惠产业政策，保护消费者政策，保护特定行业的政策等②；四是行政垄断法律责任在实际的执行中存在困难，没有强有力的机关监督并保障实施；五是，反行政垄断的执法机构设置不当，机构设制重叠且专门性、权威性不够，执法难以执行和落实；
二、国有企业反垄断的意义
（一）反垄断合理分配社会收入，遏制贫富差距，有利于社会的和谐。
首先，反垄断有利于实现充分的竞争，在这个过程中，生产效率不高的企业和劣质的产品将会被淘汰出去。而效率高，经营好，技术优势的企业则会被保留下来。这样就优化了资源的配置，降低贫富差距。供水，供电，电力，交通，电讯等公用事业一定程度上反映了国家的综合实力和技术水平。如果在这些企业之间不存在长期的有效的竞争就会出现垄断行业与非垄断行业工资与待遇上的显著差别，特别是垄断行业的平均工资加上社会福利是其他行业的5到10倍，这种差别就是由于没有充分引入竞争机制而是垄断经营的结果。
（二）反垄断有利于防止腐败推动经济民主
美国最高法院的一个判决指出，“谢尔曼法依据的前提是，不受限制的竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护我们民主的政治和社会制度的环境④。行政垄断保障着国有企业集团的利益，这会导致政府职能机构中存在着权钱交易的行为，不仅有损社会公平而且对于国家机关的廉政建设也存在着不利，只有反垄断才能推动经济民主制度的建设，从而遏制垄断性的社会势力和政治势力。
三、国有企业反垄断的途径
解决垄断行业所带来的问题只能从监管方面人手。通过政府监管改革来解决垄断行业收入分配问题的基本思路是：放松管制与强化管制相结合，同时还要加强立法配合。
（一）国际社会解决措施
欧盟对于国有企业的垄断权问题的规制在《欧洲经济共同体条约》和《欧盟职能条约》中都有所体现，《欧盟职能条约》第106条第一款规定，“在国有企业以及被授予了特权或专有权企业的问题上，成员国既不得制定也不得强行维持违反条约特别是违反条约第18、101至109条的任何措施。”《欧盟职能条约》第106条虽然是关于国有企业以及其他特权企业的规定，但其直接适用的对象却是对这些企业授予垄断权或者特权的成员国，包括国家和地方政府机构。欧盟成员国由此便得承担一种义务，即不得对其国有企业或者其他享有特权或专有权的企业实施背离欧盟职能条约特别是背离欧盟竞争法的各种措施。欧盟职能条约第106条是对成员国的一个非常重要的约束。匈牙利1996年修订后《禁止不正当的和限制性市场行为法》授权反垄断执法机关向政府部门提供有关市场竞争的咨询意见，以避免它们起草的部门行政规章与竞争法冲突。在反行政垄断方面，俄罗斯的反垄断法非常引人注目，俄罗斯早在1991年颁布的《商品市场竞争及限制垄断行为法》就将联邦行政机关和地方自治管理机关的限制竞争单独地做了规定，现行2006年的《俄罗斯联邦保护竞争法》对行政性限制竞争做了更为完善的规定，而且更重要的是，俄罗斯的反行政垄断法有效地维护了反垄断法的权威性。
（二）学者方案
1.加强对垄断行业的审计监督
这一措施主要是为了防止垄断企业将国有利润转移为工资、福利等个人收入。垄断行业的资产属于国有资产，其创造出来的利润应该是属于国家所有，为了使得国有资产能够保值增值，防止国有企业将利润过分的投入到工资，福利中去。政府的审计部门应该加大力度对企业的运皆情况和收入情况进行监督，使得垄断行业更加的规范和透明。我们应当健全法制监督方面的法律法规、完善行政监管制度、深化垄断行业体制改革并与此同时通过社会各界共同实现对垄断的社会监督。
2.加强对垄断行业工资水平的监督和管制
确定垄断企业高管薪酬水平时，要充分结合我国当前的国情，我们不能过分追求高薪酬的所带来的刺激和鼓励的作用，而忽视了其带给社会的严重的负效应。我认为首先应该改变垄断行业和其他非垄断行业同工不同酬的情况，建立健全工资发放的标准和制度。并对工资总额和工资水平进行监督管理，引导国有企业建立正常的工资增长机制和增长幅度，避免贫富差距进一步的拉大。
3.我国反垄断法关于国有企业反垄断的缺陷及改进方向
首先，现代经济学研究认为垄断具有两面性。一方面，垄断可以促进在经济组织内部合理的分工协作，资源的优化配置，从而提高劳动生产率，降低交易成本。另一方面，它所带来的市场准入门槛提高，凭借优势地位所实施的各项限制性措施，造成市场竞争机制扭曲，妨碍技术进步和成果创新，不仅剥夺了广大经营者进入市场参与公平竞争的机会，也可能直接损害到广大消费者的切身利益。其次，在经济全球化的影响下，竞争的舞台也可能由小范围的国内市场转向广阔的国际市场，为了加强国内企业的竞争能力，基于各国家和人民的利益，即使某些企业在国内市场上造成垄断，甚至是严重损害国内市场的竞争，各国也不会加以严格制裁。最后，豁免制度通常是利益衡量的结果，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定。因此，豁免制度是反垄断法必不可少的重要组成的部分。
二、国外豁免制度概况
（一） 美国的豁免制度
美国的反垄断法适用极为普遍，但反垄断能够豁免的范围则比较狭窄。美国采用“合理原则”与“本身违法原则”相结合来判断某一协议是否具有法律许可的合法理由而不认定为是垄断行为，可以受到豁免不被追究法律责任。根据判例只要是法律明确列举的几类协议，可以直接推定其违反了《谢尔曼法》的相关禁止行规定，并不需要另行证明其违法性。适用“合理原则”，要结合实践充分考虑多种因素，并在这些因素的合理范围内进行考量，也就是评价被指控行为的目的和后果。当目的是良性时，如果现在和将来来自协议的促进竞争的好处超过了现在或者将来反竞争的后果，该协议就被认为是合理的贸易限制；如果反竞争的后果超过了其带来的好处，该协议将被认为是不合理地限制而被认为是非法的。
（二）德国的豁免规定
德国的《反限制竞争法》对实施豁免的行为和行业做了较为明确的规定。德国对于适用反垄断豁免的领域规定得较为宽泛，包括卡特尔、市场支配性限制竞争行为、纵向协议、和特定经济领域。更甚者，德国的《反限制竞争法》对卡特尔的豁免程序从申请到批准的行政审批制度也做了较为细致的规定，法律的实施更为规范有效。
三、对我国反垄断法豁免制度的评析
我国在2008年开始实行千呼万唤使出来的第一部《中华人民共和国反垄断法》，同样也有关于豁免制度的规定。《反垄断法》第七条被学者称为合法垄断的豁免制度。《宪法》规定社会主义全民所有制经济是国民经济中的主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展。按照这个基本法律准则，理所应当对国有经济有所优待。对于关系国民经济命脉和国家安全的行业，因其生产成本高，覆盖面积大，建设也存在较大困难，且属于公用性质，这些企业只要在法律规定的范围内安全生产，依法经营，诚实守信，即使其处于垄断状态，都受到国家的特殊保护。事实上，垄断行为所导致的结果并不一定都是有害的，应当权衡利弊来判断一种垄断行为是否要受到法律的严厉制裁。我国的反垄断法主要规制的是垄断行为而不是垄断状态，不是只要某一行为构成垄断就应当被规制，因此，我国反垄断转自dylw.net 法将合理原则作为衡量垄断行为的判断原则。反垄断法在认定滥用市场支配地位的行为时，也首先要考虑是否有正当的理由，在有正当理由的情况下，低价销售，拒绝交易，限定交易，搭售或附加交易条件，差别待遇等都不应当认定为滥用市场支配地位的行为。合法原则的运用，有利于我国市场经济又好又快的发展。此外，我国也在法条的附则部分也规定了对知识产权和农业的反垄断豁免。
四、完善我国反垄断豁免制度的若干建议
我国的反垄断豁免制度基本吸收了各国的先进立法经验，同时立足我国的基本国情制定，但我国的反垄断法实施的时间还比较短，在此提出一些拙见以进一步完善。
首先，关系国计民生的合法垄断是有存在的合理性，但是经过近期的电信联通反垄断案之后，我们应该反思，这种垄断也会带来危害。随着我国经济建设的深入发展，对于公用事业的某些领域也应当进行改革，不得不检讨将公用企业实行垄断的合理性。对于这类行业，应该逐步实行解封，有限允许民间基本进入，引进合理的竞争机制。当然，对于这些民间资本的进入应该严格要求，加强监督，定期报告核查，都必须在法律规定的范围内展开经营活动。
其次，对于垄断协议豁免有具体的本身违法，也有合理的豁免情形，然而，欠缺了一种比较系统完善的申报审查制度。为此，应当有一套关于反垄断豁免的申请、审查、批准的程序规定，使豁免流程系统化、透明化 ，并接受社会的监督。对于滥用市场支配地位中的合理原则应当更加具体细致的规定，引进德国反垄断法中关于个案豁免的制度。
再次，对于农业生产行业予以豁免是世界惯例，与各法制先进的国家高度一致。但是，对于具有较大规模的农业生产者、农村经济组织在生产、加工、销售、运输、储存农产品等经营活动中出现的联合垄断货物来源，哄抬物价等行为应当予以重视，通过制定完备的法律法规进行规范，避免出现“蒜你狠”、“豆你玩”、“姜你军”等情况的出现。特别是因为油价居高不下，依附交通运输的农产品运输环节而导致农场品物价急速上涨，不经损害消费者利益，更损害其他农业生产者的利益。
最后，我国加入了世界贸易组织，面临的是国际市场的竞争，除了按照国际规则来完善我国法律体系之外，也应当加强与其他国家的沟通和协作。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1] 孔祥俊.《反垄断法原理》.北京：中国法制出版社，2001.（382页-400页，658页-688页）.
[2] 郑鹏程.《美国反垄断法适用除外制度发展趋势探析》.《 现代法学》.2004.
摘 要 二十一世纪是知识经济的时代，知识产权及其法律制度在社会经济发展中起到重要作用。但是知识产权滥用现象日益普遍，传统司法规制权利滥用的方式已明显不足。因此，探索我国如何进行知识产权的反垄断法律规制的问题，创设更为有效的规制知识产权滥用的法律体系是当务之急。
关键词 知识产权 反垄断法 权利滥用 规制
我国的知识产权法律制度在与国际接轨时，应注意采取并运用适当的法律对策，建立知识产权行使的约束机制，以应对西方国家跨国公司滥用其知识产权对我国进行市场和技术垄断行为。
一、知识产权滥用的概念、构成要件及表现形式
知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。
一般认为，构成权利滥用有四个要素：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法自由和权利；主观方面是权利人存有故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为①。因此，笔者认为，构成滥用知识产权的一般要具备以下四个条件：主体是正在行使权利的知识产权权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法利益；主观方面是权利人存在故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为。
这里需要明确的是，知识产权滥用是一个非常广泛的概念，虽然它涉及反垄断法的问题（如排除、限制竞争的行为），但它又不限于此，因为滥用知识产权与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背。由于反垄断法是各国基本的公共政策，而且知识产权本身的垄断性决定了其滥用行为往往容易造成对反垄断法的破坏，因此滥用知识产权构成对反垄断法的违反往往表现得更为突出，也特别受到关注。本文将从垄断行为的角度讨论知识产权滥用行为。
知识产权滥用的表现形式主要体现在：（1）拒绝许可。即指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争。（2）搭售。即专利权人在进行专利许可时，强制性地要求被许可人购买从性质上或交易习惯上与许可技术无关的产品或服务。（3）价格歧视。即知识产权人在提品或技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行不同的价格。（4）回授条款。要求被许可人许可专利权人使用其在被许可期间可能获得的新专利技术。
二、知识产权与反垄断法之间的关系
知识产权的基本特点之一即是其专有性，这使得它具有一定程度上的合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时也有例外，一般来说，知识产权就属于这种例外中的一种情况。因此，两者之间既存在着一致性又存在着潜在的冲突。
它们的一致性首先表现在与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。一个有效的反垄断机制，可以通过减少进入市场的障碍来促进竞争；而一个富有活力的竞争机制，又可以激发创新能力，进而推动技术创新②。其次统一于对消费者的保护上。知识产权通过鼓励创新、促进经济发展来总体上增加消费者福利，通过制裁市场上的侵犯知识产权行为来使消费者免遭交易的损害，达到保护消费者的目的。
三、我国知识产权的反垄断法规制的立法现状
我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，但这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。法律首先在知识产权法的体系内对知识产权滥用行为进行了规制：地域限制、时间限制以及强制许可等制度。《中华人民共和国合同法》明确规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效；技术转让合同可以约定转让方和受让方实施专利或者使用非专利技术的范围。但是，不得以合同条款限制技术竞争和技术发展。”另外，1993 年制定、实施的《反不正当竞争法》有关条款虽非专门针对知识产权领域的行为，但也同样适用于涉及知识产权领域行为，其中12 条、25 条所规定的关于搭售和串通招标投标行为的法律规范，一般可理解为适用于知识产权有关的方面。
然而，我国立法对于知识产权滥用的规定有着诸多不足，例如法律体系不系统，调整范围不完整，法律效力层次低等。我国刚颁布的《中华人民共和国反垄断法》，通篇只在附则第55条提到了知识产权滥用情况，对知识产权滥用行为的规制非常模糊，未就规制的具体方法和措施做出明确、科学的规定，使得以《反垄断法》对知识产权的滥用予以规制的操作性严重不足，这反映了立法机关及相关主体对知识产权滥用予以反垄断法规制的重要性认识不足。
随着知识产权滥用问题逐渐在社会中产生很大的影响，当务之急是根据我国知识产权滥用的情况以及法律规划现状，比较并借鉴其他国家的立法经验，结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。
四、完善我国知识产权反垄断法立法建议
结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。在制定具体规章或指南时，需要明确以下几个问题：
首先，指导思想及立法原则：坚持立足中国现实与借鉴其他国家和地区的有益经验相结合的指导思想；坚持鼓励知识的生产、促进知识的传播和利用与保护市场竞争相统一、遵循国际规范与保护本国利益相统一的立法原则。
应该在规章、指南中，将《反垄断法》附则第55条的原则性规定具体化，对知识产权滥用的概念、界定以及反垄断法律规制体系做出准确的、切合中国反垄断实践的定义、解释；在知识产权与反垄断法的关系问题上，需要阐明它们之间既一致又冲突的关系，以立法的形式表明政府主管部门在此问题上的基本方针、政策。这可借鉴美国《指南》的一些做法。
首先表明两者具有共同的目的，即促进创新，增进消费者福利。在确认知识产权的行使是否违反反垄断法时，应将知识产权与其他财产权利同样对待，不应将知识产权神圣化和绝对化。还应该明确，一般情况下并不因权利人拥有知识产权这种垄断权本身就认定权利人必然具有市场支配地位；而且，只要不具有维持或进行垄断的意图，即使拥有这种支配地位也不违法，构成违法的是对市场支配地位的滥用行为。
其次，在规制方式上，将与知识产权滥用有关的限制竞争行为，分别从滥用市场支配地位，垄断协议和企业集中的角度进行规定。该种规定方式的优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同形式分别归入不同类型进行分析，充分体现了从反垄断法的角度控制知识产权滥用行为的特点；另外，该种规定方式也与我国《反垄断法》的规定基本保持一致。如美国《知识产权许可的反托拉斯指南》，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。在判断某一行为是否违反反托拉斯法时，主要存在两种基本原则：第一，“合理原则”，对是否构成触犯反托拉斯法的行为，需要对行为的具体情况进行分析；第二，“本身违法原则”，指某些行为只要发生就可认定触犯了反托拉斯法，无需对其具体情况进行分析③。而欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则，权利耗尽原则以及同源原则④。我们可以借鉴美国的做法，将知识产权领域的垄断行为分为三类：第一类是完全可以豁免的行为，即原则上不属于限制竞争的行为；第二类是属于限制豁免的行为，对此类行为，借鉴美国的“合理原则”进行分析，再决定是否予以豁免；第三类是完全不予豁免的行为，即借鉴美国的“本身违法原则”规定的应受反垄断法规制的限制竞争行为。
最后，应包括知识产权行使中的滥用市场支配地位的行为，知识产权许可中横向与纵向限制竞争的行为，以及在企业集中合并中的知识产权取得行为中的限制竞争行为等。在具体规定时，可用列举式与概括式相结合的方法，对那些危害明显、亟需规制的限制竞争行为进行列举，加以规制；在此基础上，再采用一般条款作为补充。这既增加了规章的可操作性，又能适应对随着现实经济生活发展而可能出现的新的知识产权限制竞争行为进行调整的要求。
笔者认为，拒绝许可、搭售行为、价格歧视、过高定价等滥用市场支配地位的行为，以及独占协议等知识产权许可协议中的限制竞争行为，比较常见，滥用几率高，且危害比较大，如前文所述，应通过明文规定对这些典型行为加以限制。
注释：
①杨春福.权利哲学研究导论.南京大学出版社.2000:184-185.
②王先林.知识产权与反垄断法――知识产权滥用的反垄断问题研究.法律出版社.2001:84.
知识产权是法律赋予的一种合法垄断权，但一旦被滥用，则可能产生排除、限制竞争后果，构成垄断行为。滥用知识产权垄断行为不是一种独立的垄断行为类型，而是分别归于垄断协议、滥用市场支配地位或是經营者集中，因此反垄断行为认定通常遵循本身违法原则和合理分析原则，也同样适用于滥用知识产权垄断行为的具体认定。在知识产权领域的反垄断规制中，合理分析原则的应用范围较本身违法原则更广，居于更为重要的地位，具有一般原则的性质。
①目前，美国、欧盟、日本等国家都颁布和制定了有关知识产权垄断的指南或规章，并以本身违法原则和合理分析原则为基础，采取或遵循一种分类规制的原则思路对滥用知识产权垄断行为的认定作出细化规定。我国《反垄断法》第五十五条关于知识产权垄断行为的规定较为原则，极有必要借鉴其他国家和地区的先进做法，研究制订专门的、确定性较高的执法指南或者规则，并将分类规制的思路和方法引入滥用知识产权垄断行为的规制体系。
[关键词]
知识产权；滥用；反垄断规制。
当前，知识产权滥用已成为各国反垄断法立法和执法的热点问题，在我国《反垄断法》已经实施的背景下，加强对知识产权滥用反垄断规制的研究具有重大意义。本文拟以滥用知识产权垄断行为认定分析原则的适用为出发点，为我国在反垄断法框架下进一步增强滥用知识产权行为规制的法律确定性提出思路。
一、知识产权滥用的概念及在反垄断法中的适用。
知识产权的滥用是相对于知识产权的正当行使而言，通常是指知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。
反垄断法对知识产权行使行为的规制体现了法律对私人利益和公共利益之间的平衡。基于知识产权本身具有法律赋予的一定“垄断权”，知识产权行使行为都会在一定范围内限制竞争，但基于利益衡量，反垄断法对其不予干涉。若权利主体在行使权利的过程中不适当地扩张了该垄断权的范围，或凭借该合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位，对公共利益的不利影响超出了合理限度，反垄断法则必然会介入规制。因此，目前大多数国家的反垄断立法中均将滥用知识产权行为纳入了反垄断规制范畴，而正如本文摘要所述，我国《反垄断法》第五十五条也作出了明确规定二、知识产权滥用行为在反垄断法框架下的主要表现形式。
《反垄断法》所规制的知识产权滥用行为主要有以下几类典型的表现形式：
（一）拒绝许可。
指具有市场支配地位的知识产权权利人，拒绝授予竞争对手合理地使用许可，从而排除竞争，以巩固和加强自己的垄断地位的行为。
（二）搭售行为。
指权利人滥用其在知识产权相关市场上的支配地位，将其拥有知识产权的商品和其他互相独立的商品捆绑在一起进行销售。此外，搭售还可能包括一揽子许可，即一方在一项或一组相关的许可协议中，许可他方同时使用其多项知识产权标的，如果一揽子许可是强制性的，则亦应视为搭售。
（三）价格歧视。
指具有支配地位的知识产权权利人在提供产品和技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行与成本无关的价格上的差别待遇。
（四）过高定价。
指具有市场支配地位的经营者滥用知识产权，牟取在正常竞争环境下不可能获得的、远超出竞争价格利益的行为。
（五）不质疑义务。
指被许可人直接或者间接地承担义务，不得对权利人知识产权的有效性提出质疑。
（六）排他性回授。
指知识产权权利人以许可为条件。要求被许可人将基于该知识产权而作出的改进或发明专利只能授权给许可人。
（七）知识产权交叉许可与联营安排。
交叉许可与联营安排是两个或两个以上的不同类型知识产权权利人相互许可或联合对第三方许可的协议。交叉许可一般是两个企业之间相互许可对方使用自己的技术，联营安排的参与者则可能是一个行业涉及核心技术的多个企业甚至包括所有企业。在某些情况下，交叉许可与联营安排也可能具有反竞争效果，典型的有联营安排中的集体定价或产量限制、搭售非必要专利和收取不合理的许可费等。
三、反垄断法框架下知识产权滥用行为的认定分析。
（一）合理分析原则。
在规制知识产权垄断中的一般原则意义鉴于知识产权滥用行为并非一种独立的垄断行为类型，而是根据其具体表现形式，分别归于垄断协议、滥用市场支配地位或是經营者集中，因此在具体认定中应遵循反垄断行为认定的相关原则。
对于认定某一行为是否触犯反垄断法，各国在执法实践中基本上都遵循了两个重要原则：本身违法原则与合理分析原则。在知识产权领域的反垄断规制中，虽然两个原则都会得到运用，但相比较而言，合理分析原则的应用范围较本身违法原则更广，居于更为重要的地位，具有一般原则的性质。一是行使知识产权的主要方式就是许可，而知识产权许可在多数情况下属于一种纵向关系，在其中发生的纵向限制行为基本属于适用合理分析原则的范围；二是知识产权本身具有法律赋予的专有性，对知识产权行使行为进行反垄断规制本就是在知识产权人的私人利益与竞争所代表的社会公共利益之间作出的平衡，通过合理分析，能够客观地评价知识产权行使行为对竞争产生的影响，从而更好地在具体案件中协调相关利益关系；三是与各国当前所采取的知识产权政策相协调。随着各国不断强化对知识产权的保护，反垄断法领域对知识产权的限制也相应趋于宽松，执法部门更多地采取合理分析原则对知识产权行使行为进行认定分析。
（二）对知识产权滥用行为进行认定分析时应注意的要点。
美国司法部和联邦贸易委员会于 1995 年 4 月联合的《知识产权许可的反托拉斯指南》提出了具有深远影响的同等对待原则，即对于知识产权与其他财产权利同等对待，适用相同的反托拉斯法原则。但同等对待原则并不意味着不承认知识产权有别于其他形式财产权利的特性，而是在尊重知识产权特性的前提下加以更进一步的客观分析。②。
2007 年 4 月，美国司法部和联邦贸易委员会共同出台的《反托拉斯法与知识产权：促进创新和竞争》报告中，再次强调了这一原则，同时要求注重知识产权与其他财产权的区别，以更好地促进创新与竞争。因此，虽然对知识产权行为适用与其他形式财产的行为相同的反垄断原则进行认定，但在有些环节的认定和分析上还应当充分尊重知识产权行为的特性：
一是经营者之间竞争关系的确定。竞争关系的界定对于垄断行为性质的确定具有重要意义。知识产权许可协议关系中，需要确定相关主体之间是否具有竞争关系，也即是横向关系还是纵向关系。但由于知识产权是一种无形财产权，不以占有作为权利行使的前提，因此在竞争关系的确定上较其他财产权更为复杂。一般说来，如果一方从事技术研发，许可另一方使用技术进行生产经营活动，该许可协议双方之间的关系就是纵向关系。而当许可人同时使用所许可的技术时，许可人与被许可人双方会因为生产同类产品而成为竞争者，相互之间还将产生横向关系。但如果订立许可协议时，许可人和被许可人的技术远不在同一水平，许可人的技术可以制约被许可人的发展，被许可人只是潜在的竞争者，将他们之间的关系界定为纵向关系则可能更为恰当。
③。
二是相关市场的界定。基于知识产权自身的特性，涉及知识产权垄断行为中的相关市场界定较其他垄断行为的界定更为复杂。我国国务院反垄断委员会 2009 年的《关于相关市场界定的指南》指出，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，在界定相关商品市场和相关地域市场时，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。通常来说，当知识产权市场所涉及的商品为实物时，主要是对其相关产品市场进行界定；当知识产权和使用该知识产权的产品在市场上分别销售时，则需要界定相关技术市场；最后，当许可协议不易通过其对现有的产品或者技术的影响进行评估时，则可能需要通过其对相关创新市场的影响进行评估。
④。
三是经营者市场地位的认定。经营者市场地位的认定主要是指当事人市场份额的认定分析。从世界各国的反垄断立法和执法的发展趋势来看，当事人的市场份额在知识产权垄断行为的认定中占有越来越重要的位置，不仅影响当事人在纵向关系中滥用市场支配地位行为的认定，还将实际影响当事人在横向关系中的联合行为是否可以得到反垄断法的豁免。例如，美国《知识产权许可的反托拉斯指南》划定了一个反托拉斯的“安全区”，在知识产权的许可安排中如果该限制性条款不易于导致限制竞争，而且许可方和被许可方在每一个受到该限制显著影响的相关市场中共同拥有的市场份额不超过 20％的话，当局就不会对该限制采取措施。此外，在知识产权权利人市场地位的认定上，除了市场配额之外，市场进入门槛、技术标准等也日渐成为需要考量的重要因素。⑤。
四是排除、限制市场竞争的后果认定。对于知识产权行使行为排除、限制竞争的后果应予以综合评判。首先确定知识产权行为业已促进和可能促进竞争的程度，再确定该行为已限制和可能限制竞争的程度，最后将两者的效果进行分析、综合比较，如果最终效果是限制竞争大于促进竞争，则该行为可以认定为非法；反之，则该行为可以认定为合法行为。在此。尤其要考虑知识产权的特性：一是由于知识产权所具有的专有性，致使知识产权行为一般都会对竞争产生积极和消极的两方面影响。二是相关因素对知识产权专有性的影响。在某些情况下，知识产权的专有性可以在特定因素的影响下向垄断进行转化，例如一项专利技术被某一通用标准所采纳后，就将影响我们对其限制性做法作出的评判。
四、知识产权滥用行为的分类规制思路。
鉴于知识产权滥用行为认定的复杂性，为了进一步明晰知识产权行使行为合法与违法的界限。增强法律确定性，提高执法效率，美国、欧盟、日本等国家和地区都颁布和制定了有关知识产权垄断的指南或规章等，对知识产权滥用行为的认定作出了细化规定。在上述指南或规章中，虽然在具体细节和形式上不同，但基本上都采取或遵循了一种分类规制的原则思路。分类规制原则，又被称为“类选法策略”，是本身违法原则和合理分析原则在知识产权领域的反垄断规制中的一种实践性运用。⑥。
该规制原则将知识产权领域特别是知识产权许可贸易中各种具有限制竞争性质的行为或条款划分为以下三类：（1）本身不合法或推定为非法的限制性条款；（2）为了确定合法性而需要根据一定原则进行详细分析的限制性条款；（3）不违法或推定为合法的限制性条款。如美国在《知识产权许可的反托拉斯指南》中，明确了本身违法原则和合理分析原则的适用对象与范围，并给出了一般不违反反垄断法的“安全区”。欧盟和日本在相关的条例和指导方针中都曾采取划分有色条款的方式对许可合同的限制性条款施以区别对待。在知识产权的反垄断规制中采取分类规制的方法，较为明确、清晰，能够在一定程度弥补传统反垄断法对知识产权垄断行为的规制不够明确的缺陷，也为我们在反垄断法框架下进一步构建知识产权反垄断制度体系提供了有益的启示与参考。⑦。
我国《反垄断法》第五十五条对知识产权合法行使的反垄断适用除外和知识产权不当行使的反垄断规制仅作出了一个原则性规定。为了提高法律的确定性，为知识产权权利人提供行为指引以及为反垄断执法机构提供执法指引，极有必要研究制定有关规制知识产权滥用行为的执法指南或者规则。在制定过程中，可以借鉴其他国家和地区的先行做法，以本身违法原则和合理分析原则为基础，引入分类规制的思路，将反垄断框架下的知识产权滥用行为划分为不同类型进行规制：⑧。
第一类是根据知识产权的专有特性和通过总结司法、执法实践，认为不会不合理地排除或限制竞争，能得到反垄断法豁免的行为，并可划出“安全区”；第二类是可能得到反垄断法豁免的行为，但需要适用合理分析原则进行具体分析，再决定是否可以得到反垄断法的豁免；第三类是可以直接根据本身违法原则判定为违法，完全不能得到反垄断法豁免的行为。相应的，还可以对进行行为认定分析的方法、步骤、需纳入考虑的相关因素等予以进一步明确。
[注释]
①吕明瑜：《论知识产权垄断法律规制的一般原则》，《法商研究》2008 年第 5 期。
②③④⑤尚明主编：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社。
⑥⑦都伟明著：《经济全球化下中国度垄断执法专题研究》，法律出版社 2010 年版。
⑧王晓晔著：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社，2010。
[参考文献]
[1]吕明瑜。论知识产权垄断法律规制的一般原则[J].法商研究，2008.（5）。
[2]尚明。反垄断法理论与中外案例评析[M].北京大学出版社。
[3]都伟明。經济全球化下中国度垄断执法专题研究[M].法律出版社，2010.
