【关键词】法律思维；法治思维；差异
一、问题的引出
我国学界对法律思维重要性的认识起步并不是很早。在对法律思维概念、特征、意义上所持的不同观点也不尽相同。在这种背景下，在对法律思维研究的逐步深入的过程中，党的十报告明确指出：“法治是治国理政的基本方式。”要进一步“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这样法治思维就以一种既熟悉又陌生的色彩面世。
在法律思维尚未研究彻底的时候，法治思维的出现似乎更加令人困惑。仅仅一字之差的词组到底有什么样的差别？是不是就是法律与法治的不同定义？本文将以两者的区别为线索以展开。
二、法律思维
思维是什么？辞海对思维的定义有三类：首先是思考；其次是理性认识或者理性认识的过程；最后是相对于存在而言，指意识、精神。法律思维最为社会思维的一种，应取第二种定义，即法律思维中的“思维”是指理性认识或者理性认识的过程，我更愿意把这种“思维”看做是一种过程。
那么法律思维究竟是怎样的一个定义？对此，不同学者，从不同角度进行了解读：谌洪果老师认为法律思维，系指生活与法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人民思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律所解决问题的具体方法。
刘志斌老师认为：所谓法律思维大体上是指法律人根据现行有效法规范进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定式，一种受法律意识、法律思想和法律文化所影响的认知与实践法律的理性认识过程。
郑成良老师的观点则更为简洁：所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。
不难看出，以上三位老师是从不同的角度来进行定义。与大部分学者把法律思维的主体定义为法律职业共同体不同，谌老师的定义是从宏观的角度出发，把法律思维的主体扩大到“生活与法律制度架构下的人们”。这是对法律职业共同体这一主体限定的突破。同时这种宏观的角度与法治理念也有所接近。刘志斌老师的定义也是把思维界定为一种过程，其主体为法律人，其依据为“现行有效的法规范”，其对象为从社会问题上升而来的“法律问题”，其影响因素为“法律意识、法律思想、法律文化”。郑成良老师的观点则更侧重于实践，把法律思维方式与法律思维方法所等同。站在各位老师的肩膀上，笔者尝试对法律思维做如下定义：法律思维是法律职业共同体内部，根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。
法律思维的主体应限定于法律职业共同体。法律思维的取得不仅仅是对规则、条文的学习就能达到，而是要有对法律的崇敬、经过系统的法学知识的学习并有实践经历才能像法律人一样思考，这当然是要经过法学院的长期、系统的教育。甚至有的学者还认为法律思维的养成和保持还在于从事法律职业。一旦离开法律职业后，其法律思维难以维持。故一般人即使运用法律规则来思考社会问题，也难以说其就有法律思维。
法律思维依据是现行法律。我们当然不能把已经失去效力的法律作为解决现时问题的出发点，那么现行法的依据地位是毋庸置疑的。但是，如果进行深入的探究，或者说进行一种价值上的判断，这种法律应该是良法还是恶法？的确，纽伦堡审判把恶法的存在价值贬的一文不值，但是这种对朴素正义、公正的追求对法律思维有多大意义？如果说法律思维是用来解决问题的过程，当法律职业共同体成员们运用法律思维来面对社会问题时，让其首先辨认作为依据的法律是良法抑或恶法又能有多大意义？即使是恶法，法律职业共同体对其的运用过程也是法律思维，不能否认，即使是在法西斯治下的德国，即使是恶法的存在，其法律思维的运行也是有序甚至是先进的。所以，人们对良法的追求，对恶法的憎恶无法改变法律思维的运行。对良法的追求这不是法律思维的任务而是法治思维的要求。
法律思维要运用法律经验、其他法律方法以及法律精神。美国霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于经验。”诚然这句话有经验论的绝对化，但是经验对法律思维的影响却是无可否认的。就像法学院的课堂，老师们常举的例子，一个刚从校园毕业进入法院的法科生，自己都没结婚经验，怎么能判定婚姻是否破裂？我认为，经验分生活经验和职业经验，在这里是指法律实践经验。而无论是生活经验还是职业经验其对法律思维过程的影响都是存在甚至是巨大的。陈金钊老师把法律思维分成三个层面：思维定式；思维的知识结构；法律思维方法和法律思维程序。其中思维定式中就包括经验。而思维的知识结构则体现了法律思维的规则性。其他法律方法则包括逻辑推理，大陆法系奉为经典的三段论式推理就是典型。还有法律的解释，法律修辞等等其都为法律思维过程所运用。
三、法治思维
如果说自然科学是求是，那么人文科学就是求真。进入法学领域，目前求真的最好方式就是法治。郑成良老师认为，法治实质上是一种思维方式。法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的一种社会思想方式，即只有当人们自觉的而不是被动的、经常的而不是偶然的按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。我更倾向于认为，法治是一种治国理政的方式，而法治的实现则必须有法治思维的引领。没有法治思维的养成，法治则是难以企及的乌托邦。
法治思维又是怎样被定义的呢？
陈金钊老师认为：法治思维是法治原则、法律概念、法学原理、法律方法以及一些法律技术性规定等在思维中的有约束力的表现。
蒋传光老师认为：法治思维则是一种整体性的思维，是一种社会思维，是一种国家治理的理念、视角和思路。
姜明安老师认为：法治思维是指，执政者在法治理念基础上运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识过程和活动。
由上述概念可知，法治思维的主体在于执政者。我同样反对把法治思维的主体扩大到公民，“法治”一词重在“治”，这是一种自上而下的行为，是一种管理行为（当然，是现代意义上的服务行政，而非统治）。必须注意的是，法治是依法而治，绝非用法统治，即必须是rule of law，而反对rule by law。所以与政治国家相对的公民难以具有法治思维，用诉讼法上的话说，一般的公民难以“适格”。再进一步，政治国家中的执政者要有法治思维，法律职业共同体要有法律思维，那么剩下的公民，当他们随着社会的进步、权利意识渐渐觉醒，他们自觉不自觉的用法律来思考问题，甚至像欧美法治发达的国家，凡事“找我的律师”，说出这句话的这种思维我们该用什么样的一个词组来定义？在这里，与本文主体无关，不再论述。
法治思维仍然是一种思维，所以我认为其仍然是一种过程。但是法治思维却又有其特殊性。法治思维的核心是重视和充分发挥法律手段在维持社会秩序、协调各种利益关系、化解各种社会矛盾和解决各种社会纠纷的功能和作用，构建社会管理的法治化模式。法治意味着理性统治，而人治难以避免非理性的误区。蒋传光老师也认为：法治思维是一种理性思维。什么是理性呢？理性不仅指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。可见，理性是要认识社会发展规律并与道德紧密相连。法律是最低限度的道德，道德所追求的是善，而这种善又是涵盖公平、正义、秩序、自由在内的――这正好与法追求的相吻合。故法治思维中的法是也应该是良法。如江必新老师所说：法治思维强调的是实质合法性，实质合法性指不仅要表面形式上要合法，而且本质上要合法。要有高度正当性、高度民主性和高度和正义性。
法治思维在现阶段主要指限制、约束权力任意形式的思维。这对当下正处转型时期的中国具有重大的意义。中国上千年的专制统治，使人们权利意识淡薄，“是官强如民”的观念根深蒂固，而不幸的是官员们也往往以“父母官”自居。甚为巧合的是，17世纪的英国，英王詹姆斯一世统治期间，英国保王政治理论家菲尔麦也是利用王权与父权的捆绑关系来论证王权的合理性及必要性，他提出了著名的菲尔麦命题：未成年子女与其父亲的关系是不平等的，这是父权存在的基础，而王权来自父权，如果父权不可避免，则君主制也不可避免。由此可见，无论东西方都存在“权利”屈从与“权力”的历史，孟德斯鸠曾说过：一切有权力的人都容易滥用权力。如何使权利得到保护，如何使权力得到限制，制度设计是基石，法治思维是关键。
四、法律思维与法治思维的异同
法律思维与法治思维，同为思维，同为过程，差异巨大却也有殊途同归的地方。首先，两者都以制定法为依据。没有制定法，谈何法律思维，谈何法治思维，皮之不存毛将焉附？其次，法律思维与法治思维均以权利义务为中心。法律思维中的代表――司法思维不正是以双方当事人的权利义务恢复均衡为最终目标吗？执政者的执政行为，在法治思维的规范下不正是以保护公民合法权益不受侵害或者与公共利益相冲突时把对公民合法权益的损害降至最低为目标吗？最后，实质上，法律思维在某种程度上是法治思维的一部分。法律职业共同体的中心――司法机关正是国家机关的重要组成部分，当国家机器依照法治思维运转时，必然意味着作为国家机器一部分的司法机关严格司法，法官严格遵循法律思维裁判。而一旦法官严格遵循法律思维裁判，忠诚的把法律作为上级必将带动整个法律职业共同体对法律思维的推崇。
同时，在似乎具有隐约相似的外在下，也有着迥然不同的内在。
（一）两者的适用主体不同
如上所述，法律思维的适用主体是法律职业共同体的成员，这是一种不经法学院教育、不经法律职业的磨砺所难以获得的。我个人反对对法律思维适用主体扩大化的解释。季卫东老师就认为这是法律人独特的思考方式而区别于其他职业，他说：这个职业法律家团体以其通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式而区别于其他职业。在与政治家比较的基础上，他将职业法律家思考方式的特征概括为“一切依法办事的卫道精神 ”、“兼听则明的长处 ”和“ 以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝”三个方面。法治思维的适用主体是执政者，是公权力的行使者，这同样是难以随意获得的资格，因为公权力的授予并不是随便的，行使公权力的人是要经法定程序选拨的。同样，我反对法治思维适用主体范围的扩大，详尽理由上文已述。
（二）两者目标不同
必须承认，这是以社会转型的当下为背景。法律思维的目标更侧重于个案的解决。无论是律师、法官、检察官抑或法学学者若想在现时生活中解决身边的个案，就必须运用法律思维的特征，通过事实问题与法律问题的区分、正当的程序、司法标准的衡量等步骤来进行，其结果可能不是客观但是却合法，这就是法律思维所追求的。而法治思维的运用则以更好的促进经济转型与进步，更好的使行政权力服务于人民，更好的促进社会进步为目标。从这个角度来说，法治思维更加具有宏观性，而法律思维则更加具体。
（三）两者适用方向不同
这是一种过去与将来的方向。法律思维具有过去式的特征。法律思维的启动是因为社会问题的出现，而社会问题一旦出现，一旦进入争端解决机制就说明它是过去的事实，所以法律思维的运用就是用来解决已经出现的问题，所以它具有过去式的特征。而法治思维不同，它更多的是面向现时、面向未来，侧重于实施或即将实施权力时的一种理性的思考、注意和警惕。它要求实施或即将实施权力的目的合法、合理、权力的来源和权限合法以及内容和程序的合法。也就是说，法治思维就是用合法性来对执政者实施或即将实施的权力进行规制的思维过程，它是面向当下和未来的，而不能也不可能面向过去。就像我们不能以当代社会“依法行政”的标准去要求封建社会的行政官员。
（四）两者在是否能渗透感性认识上不同
法律思维是法律职业共同体内部，根据现行法律、法律经验、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思考过程。良好或者说严格的法律思维需要绝对的理性，而拒绝个人情感的渗入。法官需要中立审判，不得先入为主，目光只能在事实与法律规范间来回穿梭，甚至被比为一部机器，放进去案情和规则，拿出裁判结论；检察官同样如此，他不能因为嫌疑人故意或过失、善良或邪恶、位居庙堂抑或身处草野等等法外因素而做任何认识上的改变。他只能严格依据侦查机关提供的证据材料，结合法律规定，确定罪名，提起公诉或者退回补充侦查等。律师也同样如此。由于法治观念的淡薄，人们通常认为对方的人或者辩护人就是对方利益的维护者，而不管这种利益合法与否，只要是对方的，就是我反对的。故而对律师颇多责难，在我国律师的地位也不似欧美法治程度较高的社会那般崇高。诚然，律师要维护委托人的利益，但是这种利益是合法的，是法律所保护的，是值得争取的。律师在对个案进行法律思维过程中，不能渗透入其他感性因素，特别是金钱因素。法律思维中运用的法律经验也是不同于生活经验而高度职业化的方法的一种。
法治思维则不同。从治理这个角度上说，执政者需要充满对弱者的同情。特别是行政权力的行使，它往往要考虑到各方面因素。在法律规定的范围内，行政权力的行使如何合理，如何减轻对弱者的侵害，这需要不断的取舍衡量。特别在市场经济条件下，行政权力的行使更需要在法律规范的范围内，尽最大的努力去同情去帮助弱者，例如最低工资标准的设置。只有带着同情弱者帮扶弱者之心，法治思维才能真正完成他的使命，当然这是在行政权行使的角度。同样，在法学界有这样一句格言：法无规定则禁止。诚然，这是对公法而言，毫无疑问规范行政权行使的行政法属于公法范畴，而依上文所述法治是从治理的角度来理解的，那么行政权就是其最大的载体。如此看来，作为法治载体的行政权的行使是不是就必须谨小慎微，严格依照法定事项运行呢？笔者看来并非这样，而是有选择、有区分的适用。“法无规定则禁止”是对行政权的限制，对行政权的限制是担心行政权过度膨胀导致其对公民合法权益的损害。从这个角度看，这里说的禁止，是指对行政相对人在管理领域课以不利益行为的禁止，即事关公民合法权益的事项必须严格依照相关法律法规，法律法规没有规定的事项行政机关不得随意处罚。反之，在行政权服务领域是应该可以授予行政机关一定自由裁量空间的，即在这个领域行政权的行使需要蕴含深情。例如，对生活极其困难的弱势群体增设福利待遇，这未尝不可。
法治思维在一定的领域可以渗入感性认识，这是其与法律思维的又一个不同之处。
参考文献
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中国在依法治国、法治社会建设进程中取得的成就，有目共睹。但不可否认，中国正处于发展转型期，法治社会建设仍面临着各种挑战。其中，如何使得政府引导下的经济社会建设既保持活力和创新，又严格恪守法律规范，亟待思考和解决。“法无授权即禁止”是否会禁锢政府的开放思想和创新精神？如何切实提高各级国家机关公职人员运用法治思维和法律手段治国理政的能力？
执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政，会促进相应国家、地区的法治实践，反过来，一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动，即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨，进入了法治社会的常态。
如何切实提高各级国家机关公职人员特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力呢？这需要在理论上对“法治思维”和“法律手段”的涵义、“法治思维”和“法律手段”的关系，以及“法治思维”和“法律手段”与法治的关系有正确的认识和理解，并在此基础上，探讨如何培养国家公职人员特别是领导干部的法治思维，提高其运用法律手段治国理政能力的方法和途径。
法治、法治思维与法律手段的涵义与相互关系
要明确“法治思维”和“法律手段”的涵义，首先要明确“法治”的涵义，对“法治”有一个正确的认识和理解。
法治。“法治”是相对于“人治”而言的。作为一种治国理政的方式，法治相较于人治，重视法和制度的作用甚于重视用人（选贤任能）的作用，重视规则的作用甚于重视道德教化的作用，重视普遍性、原则性甚于重视个别性和特殊性，重视稳定性、可预期性甚于重视变动性和灵活性，重视程序正义甚于重视实体正义。
但是，法治重视法和制度的作用并不否定用人（选贤任能）的作用。法治不仅不排斥选贤任能，而且追求和保障选贤任能，通过选贤任能实现法治的目标。而“人治”则是指执政者依其个人意志和偏好治国，“人治”并非指选贤任能，重视人的作用，“法治”和“人治”是两种完全不同性质的治国理政方式，不可能二者相互结合，相互补充和“共存共荣”。
法治重视规则的作用甚于重视道德教化的作用并不意味着法治否定或忽视道德教化的作用。但是，历史和现实一再证明，因为道德教化具有重要作用就将之上升为与“法治”同等重要或更重要的治国理政方式是不正确和有害的。
法治重视普遍性、原则性、稳定性、可预期性并不意味着法治否定或忽视个别性、特殊性、变动性和灵活性。法律并非会把执政者治国理政可做和应做的一切都予以全面、具体和僵化的规定，让执政者只是依“法”（样）画葫芦。事实上，法律一般都会赋予执政者一定的自由裁量空间，只是这种自由裁量不同于“人治”的任意裁量，而是在坚持普遍性、原则性、稳定性和可预期性的前提下的自由裁量，是在追求实质正义和形式正义统一前提下的自由裁量。
法治重视程序正义甚于重视实体正义并不意味着法治否定或忽视实质正义。法治显然不是为法而法，为程序而程序，法治的目的是人的自由、幸福，即实质正义。法治在重视程序正义的同时，一定不能忽视实质正义，要通过运用法律的原则、精神和法律赋予的裁量权，尽量消除或弥补某些程序可能对实质正义的损害，实现程序正义与实质正义的统一。
法治思维。以上我们明确了法治的基本涵义。有了这个前提，我们对法治思维和法律手段的涵义就比较好理解了。所谓“法治思维”，是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。首先，法治思维是建立在法治理念的基础上的，一个平时没有法治理念的公职人员、领导干部遇到问题不可能突然形成法治思维；其次，法治思维是指执政者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。在这种过程中，执政者为认识和解决所遇到或所要处理的问题，首先要确定法律依据（包括法律规范、原则、精神），然后通过判断、推理，形成认识和解决相应问题的结论、决定。法治思维就是依这样的逻辑思考和认识乃至解决问题的过程。
法律手段。所谓“法律手段”是指执政者通过制定、执行法律、法规、规章，运用法律创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济、社会问题、解决各种社会矛盾、争议，促进经济、社会发展的措施、方式、方法。广泛而言，法律手段包括立法、执法、司法，也包括对法律所创制的制度（如政府信息公开制度、行政许可制度、行政处罚和行政强制制度、行政复议和仲裁制度）、机制（如市场机制、监管机制、监督机制、解纷机制）、设施（如行政裁判所、人民调解中心、法庭）、程序（如行政程序、ADR程序）的运用、适用。“法律手段”有时是相对“经济手段”和“行政手段”而言，有时是相对“人治手段”而言。
三者的关系。法治、法治思维和法律手段的涵义既已明了，它们之间的关系也就跃然纸上。首先，法治决定法治思维和法律手段。法治思维和法律手段建立在对法治内涵和要素有明确认识和理解的基础之上，一个对法治内涵和要素不甚了解的执政者，不可能有什么法治思维，不可能主动、自觉和善于运用法律手段；其次，法治思维支配法律手段。执政者具有法治思维，必然会主动、自觉运用法律手段治国理政，反之，当他遇到需要处理的问题时，通常首先会想到人治手段，在必须和只能运用法律手段时，他也可能把法律手段用偏、用歪；第三，法治思维需要通过法律手段表现。法治思维虽然是一种思想认识活动和过程，但它必然要外化为法治行为，即通过法律手段治国理政。如果一个执政者只会用法律规范、原则、精神来分析和思考问题，而不能和不会用法律手段解决问题，尚不能认为这个执政者具有法治思维。法治思维与法律手段的关系是：有法治思维的人必然乐用（但不一定善用）法律手段，而运用法律手段的人却不一定有法治思维（其运用法律手段可能出于无奈，或可能仅以法为手段治民）；第四，法治思维和法律手段与一个国家、地区的法治实践具有互动作用。执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政自然会促进相应国家、地区的法治实践，反过来，一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动，即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨，进入了法治社会的常态。
法治思维的要求与法律手段的运用规则
法治思维与法律手段不是完全平行的概念和范畴，法治思维决定和支配法律手段。因此，我们讲法治思维的外化规则时用“要求”，而讲对法律手段的实施规范时用“运用规则”。
一是法治思维的要求。作为一个国家工作人员，特别是领导干部，在行使国家公权力时，无论是决策，还是执行，或者是解决社会矛盾、争议，基于法治思维，都应遵守下述五项要求，并在整个决策、执行和解纷的过程中随时和不断审视其行为是否遵守和符合这些要求：目的合法、权限合法、内容合法、手段合法、程序合法。如在行为过程中发现违反上述要求，应及时主动纠偏。
所谓“目的合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规明示或暗含的目的。例如，《行政许可法》规定，行政机关实施行政许可，除可以当场作出行政许可决定的外，应当自受理申请之日起20日内作出许可决定，20日内不能作出决定的，经机关负责人批准，可以延长10日。依法应经下级机关审查后报上级机关决定的，下级机关应自受理之日起20日内审查完毕。《行政许可法》明确其立法目的是规范行政许可行为，保护相对人合法权益。但是，一些地方政府的某些规范性文件却完全违反了这一立法目的，如某省政府的关于采矿权证申办的规范性文件中，将《矿产资源法》规定由省级政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证的行政许可行为增添由县、市两级政府审批的前置程序，而且没有规定审批的条件和时限。这样，相对人申请采矿许可证就变得遥遥无期，《行政诉讼法》的立法目的无从实现。县、市两级政府的主管人员可以利用这种无条件和无限期的审批，让申请人请客送礼，本应获得许可但请客送礼不甚周到的先申请人可能得不到许可证，后申请但请客送礼周到的申请人反而获得了许可证。当然，该省政府的规范性文件不仅违反了《行政许可法》的立法目的，而且违反了《行政许可法》的明确规定：许可申请要经下级机关审查的程序只能由“法”而不能由文件规定；即使由“法”规定，也不能突破20日审查期限的限制。如果全国各地这样的文件盛行，《行政许可法》就实际被废止了。
所谓“权限合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规为之确定的权限。例如，《土地管理法》规定，建设用地征地审批权只有国务院和省级人民政府享有。这就意味着省级以下各级人民政府都不具有征地审批权，如果其不经国务院或省级人民政府审批，即决定或批准建设用地，即为越权。但近年来全国各地这种违法越权批地用地的情况很多。据国土资源部《通报》公布，2010年上半年全国即发现违法批地用地行为3万件。
所谓“内容合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。公权力行为要做到内容合法，行为者不仅要熟悉法律的具体规范，而且要了解和把握法律的原则、精神。用“内容合法”的要求衡量我们的许多公权力行为，其中大多存在这样那样的问题，以全国各地近年提出和的各种标语口号来说，违反法律规范、原则、精神的就为数不少。如网络和媒体上近年流传较多的有：“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”，“不强拆，不上访，争当良民好荣光”，等等。显然，提出和这些标语口号都是缺乏法治思维的。
所谓“手段合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，其运用的方式、采取的措施应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。法治思维要求，公权力行为不仅要目的合法，而且手段也要合法。一些公权力行使者往往对手段合法的要求不以为然，认为只要目的合法、目的正当，至于采取什么手段达到目的可以不予计较。例如江西宜黄强拆事件，导致被拆迁人自焚，一死两伤，宜黄的一位官员竟然还撰文提出，“从某种程度上说，没有强拆就没有我国的城市化，没有城市化就没有一个‘崭新的中国’，是不是因此可以说没有强拆就没有‘新中国’？”这种说法和认识显然没有法治思维的影子，而是人治思维的体现。确切地说，是人治思维的一个“亚种”—“政绩思维”的体现。
所谓“程序合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，其过程、步骤、方式、时限等应符合法律、法规的规定（即法定程序）和正当程序的要求。法定程序的基本原则是公权力行为应公开、公正、公平，正当程序的基本要求是公权力执掌者对相对人做出不利行为应说明理由、听取申辩，不得自己做自己的法官等。对于法治思维的程序合法要求，许多执政者往往不予重视。例如，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于加强行政决策科学化、民主化和规范化的要求，各级政府推出对环境、资源和公民权益可能产生重大影响的决策，应通过座谈会、论证会、听证会等各种形式广泛听取社会公众和专家的意见，以避免决策失误给国家利益、社会公共利益和公民权益造成重大损失。但是，长期以来，许多地方推出的重大决策往往仅由党委或政府的常务会议拍板，甚至由“一把手”一个人拍板，既不听取人民群众的意见，也不听取专家学者的意见。如果有人质疑，他们便会拍胸脯担保没问题，最后一旦决策失误，造成重大损失，他们就拍屁股走人了事（所谓“三拍式”决策：拍脑袋、拍胸脯、拍屁股）。是什么原因导致了这些“三拍”决策呢？一个重要原因就是我们的执政者缺乏民主科学的程序理念，缺乏法治思维。
二是法律手段的运用规则。法律手段是执政者治国理政的最重要的手段，但不是唯一手段。法治要求执政者将法律手段作为治国理政手段的首选，但执政者选择了运用法律手段治国理政不一定就是法治。法治思维要求法律手段运用必须遵循一定规则。这些规则主要包括：优先适用规则、协调适用规则、比例原则、程序制约规则。
所谓“优先适用规则”，是指相应事项的处理既有法律手段可以适用，又有其他手段可以适用，应优先适用法律手段。例如，解决各种社会矛盾和争议，既可以运用诉讼、复议、仲裁等法律手段解决，也可以运用调解、协调、、领导批示、办公会议研究和“会议纪要”等非法律手段或法律性较低的手段解决。根据“优先适用规则”，公权力执掌者解决社会矛盾和争议，应首选诉讼、复议、仲裁等法律手段。只有在不具备适用法律手段条件（如相应争议不属法院受案范围，当事人已过时效等）或者法律手段已经用尽，但争议尚未解决的情况下，公权力执掌者才应该选择法律手段以外的手段。但是目前我们一些地方的执政者在处理解决社会矛盾、争议时，往往不是首先选择法律手段，而是首先选择、领导批示、办公会议研究和“会议纪要”等非法律手段或法律性较低的手段。因为运用这些方式处理问题，往往不是完全遵循法律标准，而是遵循“息事宁人”的标准。依此标准，你可能把当事人的争议解决了，他们不再“闹事”了，但是，其他非依此标准对待的更多的人可能就不服了，新的更多的矛盾、争议又产生了。此外，非法律手段用得过多，过频繁，人们会慢慢丧失对法律的信仰，以后执政者想回过来再用法律手段，法律手段到那时则可能就不“灵”了。
所谓“协调适用规则”，是指相应事项的处理有多种手段（包括多种法律手段）可以适用时，在必要时可以综合适用，并协调这些手段之间的相互关系，以求取得最佳的处理效果。例如，城市政府及其城管部门处理摊贩占道经营问题时，其可运用的手段就有多种，如制定法规、规章、规范性文件规范摊贩和城管的行为、对违法摊贩采取行政处罚、行政强制措施、建立集贸市场，安排和引导摊贩集中经营、租门面经营、开办早市、晚市，让摊贩限时限地点经营，等等。对于这类事项，执政者即可以，而且应该采取综合手段治理，不能只想到处罚、强制，尽管处罚、强制是可选择的重要和必要的法律手段之一。
所谓“比例原则”，是指执政者处理相应事项和相关问题，选择适用的法律手段或其他手段的强度要与所处理的问题和事项的性质相适应，成比例，不能“高射炮打蚊子”。在处理相应事项和相关问题有多种手段（包括多种法律手段）可以选择时，一般应选择对行政相对人权益损害最小的手段。例如，对具有某种违法行为的企业，法律规定了多种制裁手段：罚款、停业整顿、吊销证照、关闭。显然，前两种手段对行政相对人权益损害较小，后两种手段对行政相对人权益损害很大，相当于判该企业“死刑”。如果相应企业违法行为不是极为严重、恶劣，对社会公共利益具有严重威胁，执法机关就不应选择后两种制裁手段（吊照、关闭），而应选择前两种手段（罚款、停业整顿）。
所谓“程序制约规则”，是指执政者处理相应事项和相关问题，无论选择何种手段，即使是法律手段，都应严格遵守法定程序或正当程序，受程序制约。执政者不能认为自己选择的是法律手段，遵不遵守程序就无关重要。例如，政府制定规章和规范性文件无疑是法律手段，制定规章有法定程序规范，制定机关必须遵守《立法法》和《规章制定程序条例》所规定的程序。制定规范性文件目前尚无全国统一的法定程序规范，制定机关则应遵守正当程序，如通过座谈会、论证会、听证会听取社会公众和专家学者的意见、事前进行必要性、合法性、可行性审查、论证等。又如，行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费、行政确认、行政裁决等均是法律手段，前三者有法定程序规范，行政执法机关必须遵守《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》规定的程序。而后三者目前尚无全国统一的法定程序规范，行政执法机关应当遵守相关正当程序：公开、公正、公平和说明理由、听取申辩等。
法治思维与法律手段运用能力的培养
在建设法治国家、法治政府的总工程中，培养和提高国家公职人员，特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力是最重要的分工程之一。这项分工程主要包括下述三项内容：
一是加强法治教育、培训，不断增强国家公职人员，特别是领导干部的社会主义法治理念。法治理念是法治思维的基础，而法治思维又是自觉、主动和善于运用法律手段的前提。因此，要提高国家公职人员，特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力，首先就要加强对他们的法治教育、培训，不断增强他们的社会主义法治理念。关于社会主义法治理念的内涵，目前一般认为包括五个方面，即依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。当然，对这个内涵还可以继续研究，如人权保障、权力制约、正当法律程序等也应该构成社会主义法治理念的重要内涵。至于法治教育、培训的方法，则应该多样化，增加实际案例教学的比重，使之有感染力、震憾力，以产生较好的实际效果。
二是推广正反典型经验，不断引导和激励公权力执掌者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政。在我国这样一个长期缺少法治传统的国度，要推进法治，建设法治国家、法治政府，必须注重树立典型，即以主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段处理和解决社会、经济问题和社会矛盾、争议的干部为典型，推广这些典型治国理政的经验，以带动和促进整个社会的法治。2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》要求各地、各部门“要重视提拔使用依法行政意识强，善于用法律手段解决问题、推动发展的优秀干部”，这是从组织路线上对法治建设的保障。在这方面，除了正面典型的引导作用外，反面典型的警示、警戒作用也是不可忽视的，对于那些坚持人治思维，在决策、执法和其他行使公权力过程中有法不依，，给国家、社会公共利益和公民合法权益造成重大损害、损失的，要依法问责、追责。只有这样，在组织、人事管理领域坚持给人治亮“红灯”，给法治开“绿灯”，才能促使我们整个国家公职人员和领导干部不断自觉培养和提高运用法治思维和法律手段治国理政的能力。
一、法的现代性、理性与法治
今天，在我们的日常生活中，法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域，人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序，而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。"现代化是基于科学技术革命，整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。"（葛洪义）法的现代性因素，也就是现代法律的特征，主要有：1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开；2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3、普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等；4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致；5、确定性。法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义；6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性；7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。"上述八个法的现代性因素，概括起来说，就是理性化，或者说，法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一，那么，实际上也可以肯定，法的现代性就是法治的属性。"（葛洪义）
理性一词现在已为人们耳熟能详，它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始，在18世纪的法国进入高潮，到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的"启蒙运动"。启蒙运动的核心是弘扬理性，提倡科学，反对宗教，倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义，而理性也成为现代的核心概念。关于理性，必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家，但他从"笛卡尔式怀疑"出发，在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中，确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出：绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到，从前辈流传下来的见解中找不到，感觉到的东西也不能提供公理，甚至数学证明也可以怀疑，因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说，无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维，怀疑的存在意味着怀疑者的存在，思维意味着存在一个思维着的东西，由此，他得出一个著名的结论："我思，故我在"，确定了人的理性思维的至高性。我们知道，法治作为一种实践，是西方近代社会经济政治革命的产物；作为一种信仰，是西方知识论文化背景的产物；作为一种理论，则主要是理性主义的结晶，因此，法治正是法律意义上的理性统治，正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样，法的现代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定产物。
然而，正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果，是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系，它在带来工业文明辉煌的同时，也导致了现代思想的严重封闭，加剧了社会的紧张、焦虑、分裂，导致了对现代的痛苦反思--学术界称其为"现代性危机"--并催生了以"粉碎理性"为特征的后现代思潮。在中国，复杂的民族性与自我封闭的偏狭趁此机会也大兴风浪，以对法治情绪的表里不一与为自身利益的投机取巧为实质而繁衍出一系列"畸形"的"法治"现象。
二、后现代思潮对法治的消解
后现代思潮是20世纪70年代到80年代开始流行起来的广泛的文化思潮。后现代主要不是指一种时代意义上的历史时期，而代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮仍然是19世纪以来的思想家对工业化所开辟的现代文明的批判的继续。"现代性危机"的发生激发了解决危机的热情。贝克在此基础上把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化。简单的现代化肢解了农业社会，开创了工业社会的结构图景；反省的现代化瞄准的则是传统的现代化所勾勒的工业社会图景，意图创造一个新的社会形态，它试图用理性自身的力量克服理性的难题，以解决"现代化性危机"。与此不同，后现代主义的解决方案侧重于解构理性，张扬非理性，以不确定性与内在性应对"现代性危机"。后现代思潮迫使我们在对自己以往的确信进行深刻检讨的同时，也在用一种漫不经心的学术语言和看似轻松的游戏方式解构、消除、反讽理性和一切规范--包括法律规范。显然，后现代作为一种文学、艺术、建筑工艺、哲学等领域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能带来相当富有成效的结果，但它在法学领域的运用，将起着颠覆启蒙时代以来形成的法治理念的作用。
关于后现代思潮与法治的对立，是通过后现代思潮倾向于与理性彻底决裂而决定的。哈贝马斯指出，后现代主义作为与现代性的告别，必然表现为与合理性的决裂，所以，后现代主义的主要特征就是非理性主义。利奥塔等后现代思想家认为，后现代主义的出现与理性观念的主要转变相适应。有人甚至认为，尽管后现代主义至今不是一个明确的概念，但是，理性的死亡却是一项历史工程--现代性的终结的标志。后现代这个时代的时代特征就是作为"统一"和"整体"之根源的理性和它的主体"被粉碎的时代"。具体而言，后现代思潮又是如何宣告与理性决裂并消解法治的呢？
后现代思潮与理性的决裂集中表现在后现代思想家所共享着的一种被称为"流浪者的思维"的思维方式。后现代学者强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性和多元性，这些特征正好是流浪者"四海为家而永远不在家，对他而言，无家存在，没有任何地方可以称其为家"存在状态的反映，流浪者流浪的过程就是不断突破、摧毁界限的过程，后现代思维正以持续不断的否定、摧毁为特征。现代思维就是我们称之为知识论的思想方式，这种思想方式强调一种主体性的观念，即人是自然的解释者或宇宙的观察者，人们可以通过科学改造和控制世界。现代主义哲学试图成为"科学的"，诉诸于精神的方法而非权威，而这种论说的成立，必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括，现代主义的特征是：对基础、权威、统一的迷恋；视主体性为基础和中心；坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看，"后现代思维涉及反思--发现差异的地位，考察非决定性的铭文，致力于意义、同一性、中心、统一性的消解"。
消解法治，可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知，根据我们习惯的划分方式，历史上长期占主导地位的法律理论，概括地说，可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中，法律都已经被价值化，即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中，选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式；分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断，猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是，法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法，都是建立在合法性基础之上，也就是都必须为法律寻求一个合法性根据，因此，法律和法治都有一个相对确定的支点，以使法律和司法具有合法性根据。也就是说，现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说，法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据，所以，法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化，不过是现论宏大叙事的组成部分，这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中，批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动，兴起于美国70年代到80年代，其基本观点包括三个方面：第一，法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的，某一案件适用什么法律规则，确认哪些事实，完全是法官和陪审团的主观选择，没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因，这就是个人主义与利他主义的基本矛盾；第二，法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样，法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化，把有政治倾向的，有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的；第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物，完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为，现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的集中体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的，显然，昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之，后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向，其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭，后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀，以夯实法治基础，却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想，这岂不令人沮丧？正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样，那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、"现代"情结对法治的阻碍
"落后就要挨打"，这是对中国近现代史最贴切的诠释，或许也是对中国人现代化意识和愿望的最贴切的诠释。从中国和中国法的现代化进程中可以发现，民族矛盾和民族自尊心常常是推动现代化的主要因素。但是，在葛洪义教授看来，民族性固有的难以避免的偏狭所导致的现代化的普遍诉求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲剧性的，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪，在法律思想领域中就体现为既期待法律能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度--这种现象即为中国法的"现代情结"。葛洪义教授认为，在这个现代情结的基础上，既可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源，又可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。所以，中国法的现代化过程和方式中携带着一种反现代的精神力量。这种现代情结集中体现为内外有别的界限意识以及行为处事的"熟人"意识。
在中国，内与外的差别是思想的前提。内外有别意味着内外界限分明，内是自己的地盘，在"内"的都是自己人；外是别人的地方，外人则是自己之外的人。外人有时候是客人，自然要对其以礼相待；有时候是豺狼，迎接它的当然是猎枪。在判断事物、事件、意见时，这个界限意识也是非常清晰的，判断首先区分的是其来自外部还是内部，在内，则凡事可容，在外，则本能地抱有警惕性，且美其名曰"取其精华，去其糟粕"。这种思维模式显然不是理性的，而带有深刻的情绪化倾向，尽管在民族存亡、生死大义上不妨明确区别对待，厚此薄彼，但当这种内外有别的界限意识上升为习惯并得以泛滥，这却是从一种品德转化为恶习。内外有别的泛滥，必然形成优劣、先后、尊卑之差，形成"熟人好办事"的"熟人"意识。正是这些非理性因素在法律思想领域的作用，从某种程度上阻碍了法治化的进程。
在各个民族的历史发展过程中，界限意识不同程度地都存在着，因为这种区分自然也包含着合理性，但是西方国家中没有中国这样根深蒂固的界限意识。西方人不关心，至少现在不很关心地域、血缘的种族界限，更不会竭尽全力地刻意维护自己的家国边界，界限不是不可逾越的，只要使用一种合理的方式，界限就可以不再是界限，这显然不同于讲究家族本位的思维模式。西方人崇尚个人本位，西方人最牢固、最顽固的界限是理性，这也是罗马法能够成为欧洲大陆法律制度的重要原因。西方的理性主义以及以理性主义为基础的西方法律制度一直是本质主义，普遍主义的，是对界限意识的反抗。虽然现在西方学者也讲要超越界限，但这里要超越的是知识论传统上的理性的界限。中国法的内外界限意识，是一种民族国家伊始迄今尚未真正法治化的反现代情绪。不过，内外有别的界限意识在鸦片战争前后才经历重大挑战并进一步得到强化。中国历史在清朝前期以前乃是相对进步的、文明的历史，但鸦片战争却使"东方大国"的尊严荡然无存，在"中国向何处去"的世纪大思考之中，"师夷长技以制夷"成为重要的突破口。清末修律正是拯救中华民族的伟大尝试之一。
清末修律的出发点在于外在压力给我们带来的巨大伤害。出于对尊严的维护与本能的反抗情绪，清末修律及其后的法律移植都颇具"怪相"：一方面学习他国法律，从法律的表现形式到法律的实质内容表述都接受外来法律及法律思想资源；另一方面又对他国法律和法律理念保持着高度警惕性，念念不忘张扬自身，不能忘记自己的本土资源。这副"怪相"似乎正符合不盲从的理性思维，但其潜意识却是对西方的抵触乃至敌识，这是一个相当耐人寻味的现象，西方试图凭借其先进科技"融合"中国，中国人在心理上却加强了边界意识；现代化本身是普遍主义的，但中国人在追求现代化的过程中却强化了自己的精神界限。这种"内""外"的斗争或许将使中国现代化法治独具特色，但内外界限的矛盾却在微观上消解了法治。
在葛洪义教授看来，在前现代和后现代双重压力下，中国法一直处于寻找根据而在现代思想背景下难以找到牢靠根据的无家可归的思想状态。或许，"无家可归"下的"四海为家"将使中国法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后现代思潮与民族情结将应验荷尔德林的名言--"危险孕育拯救的力量"。
重庆市长寿区检察院 余上云 401220
一、法的现代性、理性与法治
今天，在我们的日常生活中，法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域，人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序，而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。“现代化是基于科学技术革命，整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。”（葛洪义）法的现代性因素，也就是现代法律的特征，主要有：1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开；2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3、普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等；4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致；5、确定性。法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义；6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性；7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。“上述八个法的现代性因素，概括起来说，就是理性化，或者说，法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一，那么，实际上也可以肯定，法的现代性就是法治的属性。”（葛洪义）
理性一词现在已为人们耳熟能详，它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始，在18世纪的法国进入高潮，到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的“启蒙运动”。启蒙运动的核心是弘扬理性，提倡科学，反对宗教，倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义，而理性也成为现代的核心概念。关于理性，必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家，但他从“笛卡尔式怀疑”出发，在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中，确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出：绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到，从前辈流传下来的见解中找不到，感觉到的东西也不能提供公理，甚至数学证明也可以怀疑，因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说，无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维，怀疑的存在意味着怀疑者的存在，思维意味着存在一个思维着的东西，由此，他得出一个著名的结论：“我思，故我在”，确定了人的理性思维的至高性。我们知道，法治作为一种实践，是西方近代社会经济政治革命的产物；作为一种信仰，是西方知识论文化背景的产物；作为一种理论，则主要是理性主义的结晶，因此，法治正是法律意义上的理性统治，正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样，法的现代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定产物。
然而，正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果，是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系，它在带来工业文明辉煌的同时，也导致了现代思想的严重封闭，加剧了社会的紧张、焦虑、分裂，导致了对现代的痛苦反思-学术界称其为“现代性危机”-并催生了以“粉碎理性”为特征的后现代思潮。在中国，复杂的民族性与自我封闭的偏狭趁此机会也大兴风浪，以对法治情绪的表里不一与为自身利益的投机取巧为实质而繁衍出一系列“畸形”的“法治”现象。
二、后现代思潮对法治的消解
后现代思潮是20世纪70年代到80年代开始流行起来的广泛的文化思潮。后现代主要不是指一种时代意义上的历史时期，而代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮仍然是19世纪以来的思想家对工业化所开辟的现代文明的批判的继续。“现代性危机”的发生激发了解决危机的热情。贝克在此基础上把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化。简单的现代化肢解了农业社会，开创了工业社会的结构图景；反省的现代化瞄准的则是传统的现代化所勾勒的工业社会图景，意图创造一个新的社会形态，它试图用理性自身的力量克服理性的难题，以解决“现代化性危机”。与此不同，后现代主义的解决方案侧重于解构理性，张扬非理性，以不确定性与内在性应对“现代性危机”。后现代思潮迫使我们在对自己以往的确信进行深刻检讨的同时，也在用一种漫不经心的学术语言和看似轻松的游戏方式解构、消除、反讽理性和一切规范-包括法律规范。显然，后现代作为一种文学、艺术、建筑工艺、哲学等领域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能带来相当富有成效的结果，但它在法学领域的运用，将起着颠覆启蒙时代以来形成的法治理念的作用。
关于后现代思潮与法治的对立，是通过后现代思潮倾向于与理性彻底决裂而决定的。哈贝马斯指出，后现代主义作为与现代性的告别，必然表现为与合理性的决裂，所以，后现代主义的主要特征就是非理性主义。利奥塔等后现代思想家认为，后现代主义的出现与理性观念的主要转变相适应。有人甚至认为，尽管后现代主义至今不是一个明确的概念，但是，理性的死亡却是一项历史工程-现代性的终结的标志。后现代这个时代的时代特征就是作为“统一”和“整体”之根源的理性和它的主体“被粉碎的时代”。具体而言，后现代思潮又是如何宣告与理性决裂并消解法治的呢？
后现代思潮与理性的决裂集中表现在后现代思想家所共享着的一种被称为“流浪者的思维”的思维方式。后现代学者强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性和多元性，这些特征正好是流浪者“四海为家而永远不在家，对他而言，无家存在，没有任何地方可以称其为家”存在状态的反映，流浪者流浪的过程就是不断突破、摧毁界限的过程，后现代思维正以持续不断的否定、摧毁为特征。现代思维就是我们称之为知识论的思想方式，这种思想方式强调一种主体性的观念，即人是自然的解释者或宇宙的观察者，人们可以通过科学改造和控制世界。现代主义哲学试图成为“科学的”，诉诸于精神的方法而非权威，而这种论说的成立，必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括，现代主义的特征是：对基础、权威、统一的迷恋；视主体性为基础和中心；坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看，“后现代思维涉及反思-发现差异的地位，考察非决定性的铭文，致力于意义、同一性、中心、统一性的消解”。
消解法治，可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知，根据我们习惯的划分方式，历史上长期占主导地位的法律理论，概括地说，可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中，法律都已经被价值化，即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中，选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式；分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断，猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是，法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法，都是建立在合法性基础之上，也就是都必须为法律寻求一个合法性根据，因此，法律和法治都有一个相对确定的支点，以使法律和司法具有合法性根据。也就是说，现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说，法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据，所以，法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化，不过是现论宏大叙事的组成部分，这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中，批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动，兴起于美国70年代到80年代，其基本观点包括三个方面：第一，法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的，某一案件适用什么法律规则，确认哪些事实，完全是法官和陪审团的主观选择，没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因，这就是个人主义与利他主义的基本矛盾；第二，法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样，法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化，把有政治倾向的，有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的；第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物，完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为，现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的集中体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的，显然，昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之，后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向，其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭，后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀，以夯实法治基础，却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想，这岂不令人沮丧？正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样，那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、“现代”情结对法治的阻碍
“落后就要挨打”，这是对中国近现代史最贴切的诠释，或许也是对中国人现代化意识和愿望的最贴切的诠释。从中国和中国法的现代化进程中可以发现，民族矛盾和民族自尊心常常是推动现代化的主要因素。但是，在葛洪义教授看来，民族性固有的难以避免的偏狭所导致的现代化的普遍诉求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲剧性的，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪，在法律思想领域中就体现为既期待法律能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度-这种现象即为中国法的“现代情结”。葛洪义教授认为，在这个现代情结的基础上，既可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源，又可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。所以，中国法的现代化过程和方式中携带着一种反现代的精神力量。这种现代情结集中体现为内外有别的界限意识以及行为处事的“熟人”意识。
在中国，内与外的差别是思想的前提。内外有别意味着内外界限分明，内是自己的地盘，在“内”的都是自己人；外是别人的地方，外人则是自己之外的人。外人有时候是客人，自然要对其以礼相待；有时候是豺狼，迎接它的当然是猎枪。在判断事物、事件、意见时，这个界限意识也是非常清晰的，判断首先区分的是其来自外部还是内部，在内，则凡事可容，在外，则本能地抱有警惕性，且美其名曰“取其精华，去其糟粕”。这种思维模式显然不是理性的，而带有深刻的情绪化倾向，尽管在民族存亡、生死大义上不妨明确区别对待，厚此薄彼，但当这种内外有别的界限意识上升为习惯并得以泛滥，这却是从一种品德转化为恶习。内外有别的泛滥，必然形成优劣、先后、尊卑之差，形成“熟人好办事”的“熟人”意识。正是这些非理性因素在法律思想领域的作用，从某种程度上阻碍了法治化的进程。
在各个民族的历史发展过程中，界限意识不同程度地都存在着，因为这种区分自然也包含着合理性，但是西方国家中没有中国这样根深蒂固的界限意识。西方人不关心，至少现在不很关心地域、血缘的种族界限，更不会竭尽全力地刻意维护自己的家国边界，界限不是不可逾越的，只要使用一种合理的方式，界限就可以不再是界限，这显然不同于讲究家族本位的思维模式。西方人崇尚个人本位，西方人最牢固、最顽固的界限是理性，这也是罗马法能够成为欧洲大陆法律制度的重要原因。西方的理性主义以及以理性主义为基础的西方法律制度一直是本质主义，普遍主义的，是对界限意识的反抗。虽然现在西方学者也讲要超越界限，但这里要超越的是知识论传统上的理性的界限。中国法的内外界限意识，是一种民族国家伊始迄今尚未真正法治化的反现代情绪。不过，内外有别的界限意识在鸦片战争前后才经历重大挑战并进一步得到强化。中国历史在清朝前期以前乃是相对进步的、文明的历史，但鸦片战争却使“东方大国”的尊严荡然无存，在“中国向何处去”的世纪大思考之中，“师夷长技以制夷”成为重要的突破口。清末修律正是拯救中华民族的伟大尝试之一。
一、法的现代性、理性与法治
今天，在我们的日常生活中，法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域，人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序，而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。"现代化是基于科学技术革命，整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。"（葛洪义）法的现代性因素，也就是现代法律的特征，主要有：1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开；2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3、普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等；4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致；5、确定性。法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义；6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性；7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。"上述八个法的现代性因素，概括起来说，就是理性化，或者说，法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一，那么，实际上也可以肯定，法的现代性就是法治的属性。"（葛洪义）
理性一词现在已为人们耳熟能详，它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始，在18世纪的法国进入高潮，到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的"启蒙运动"。启蒙运动的核心是弘扬理性，提倡科学，反对宗教，倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义，而理性也成为现代的核心概念。关于理性，必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家，但他从"笛卡尔式怀疑"出发，在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中，确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出：绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到，从前辈流传下来的见解中找不到，感觉到的东西也不能提供公理，甚至数学证明也可以怀疑，因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说，无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维，怀疑的存在意味着怀疑者的存在，思维意味着存在一个思维着的东西，由此，他得出一个著名的结论："我思，故我在"，确定了人的理性思维的至高性。我们知道，法治作为一种实践，是西方近代社会经济政治革命的产物；作为一种信仰，是西方知识论文化背景的产物；作为一种理论，则主要是理性主义的结晶，因此，法治正是法律意义上的理性统治，正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样，法的现代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定产物。
然而，正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果，是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系，它在带来工业文明辉煌的同时，也导致了现代思想的严重封闭，加剧了社会的紧张、焦虑、分裂，导致了对现代的痛苦反思--学术界称其为"现代性危机"--并催生了以"粉碎理性"为特征的后现代思潮。在中国，复杂的民族性与自我封闭的偏狭趁此机会也大兴风浪，以对法治情绪的表里不一与为自身利益的投机取巧为实质而繁衍出一系列"畸形"的"法治"现象。
二、后现代思潮对法治的消解
后现代思潮是20世纪70年代到80年代开始流行起来的广泛的文化思潮。后现代主要不是指一种时代意义上的历史时期，而代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮仍然是19世纪以来的思想家对工业化所开辟的现代文明的批判的继续。"现代性危机"的发生激发了解决危机的热情。贝克在此基础上把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化。简单的现代化肢解了农业社会，开创了工业社会的结构图景；反省的现代化瞄准的则是传统的现代化所勾勒的工业社会图景，意图创造一个新的社会形态，它试图用理性自身的力量克服理性的难题，以解决"现代化性危机"。与此不同，后现代主义的解决方案侧重于解构理性，张扬非理性，以不确定性与内在性应对"现代性危机"。后现代思潮迫使我们在对自己以往的确信进行深刻检讨的同时，也在用一种漫不经心的学术语言和看似轻松的游戏方式解构、消除、反讽理性和一切规范--包括法律规范。显然，后现代作为一种文学、艺术、建筑工艺、哲学等领域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能带来相当富有成效的结果，但它在法学领域的运用，将起着颠覆启蒙时代以来形成的法治理念的作用。
关于后现代思潮与法治的对立，是通过后现代思潮倾向于与理性彻底决裂而决定的。哈贝马斯指出，后现代主义作为与现代性的告别，必然表现为与合理性的决裂，所以，后现代主义的主要特征就是非理性主义。利奥塔等后现代思想家认为，后现代主义的出现与理性观念的主要转变相适应。有人甚至认为，尽管后现代主义至今不是一个明确的概念，但是，理性的死亡却是一项历史工程--现代性的终结的标志。后现代这个时代的时代特征就是作为"统一"和"整体"之根源的理性和它的主体"被粉碎的时代"。具体而言，后现代思潮又是如何宣告与理性决裂并消解法治的呢？
后现代思潮与理性的决裂集中表现在后现代思想家所共享着的一种被称为"流浪者的思维"的思维方式。后现代学者强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性和多元性，这些特征正好是流浪者"四海为家而永远不在家，对他而言，无家存在，没有任何地方可以称其为家"存在状态的反映，流浪者流浪的过程就是不断突破、摧毁界限的过程，后现代思维正以持续不断的否定、摧毁为特征。现代思维就是我们称之为知识论的思想方式，这种思想方式强调一种主体性的观念，即人是自然的解释者或宇宙的 观察者，人们可以通过科学改造和控制世界。现代主义哲学试图成为"科学的"，诉诸于精神的方法而非权威，而这种论说的成立，必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括，现代主义的特征是：对基础、权威、统一的迷恋；视主体性为基础和中心；坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看，"后现代思维涉及反思--发现差异的地位，考察非决定性的铭文，致力于意义、同一性、中心、统一性的消解"。
消解法治，可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知，根据我们习惯的划分方式，历史上长期占主导地位的法律理论，概括地说，可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中，法律都已经被价值化，即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中，选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式；分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断，猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是，法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法，都是建立在合法性基础之上，也就是都必须为法律寻求一个合法性根据，因此，法律和法治都有一个相对确定的支点，以使法律和司法具有合法性根据。也就是说，现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说，法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据，所以，法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化，不过是现论宏大叙事的组成部分，这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中，批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动，兴起于美国70年代到80年代，其基本观点包括三个方面：第一，法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的，某一案件适用什么法律规则，确认哪些事实，完全是法官和陪审团的主观选择，没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因，这就是个人主义与利他主义的基本矛盾；第二，法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样，法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化，把有政治倾向的，有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的；第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物，完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为，现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的集中体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的，显然，昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之，后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向，其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭，后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀，以夯实法治基础，却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想，这岂不令人沮丧？正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样，那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、"现代"情结对法治的阻碍
"落后就要挨打"，这是对中国近现代史最贴切的诠释，或许也是对中国人现代化意识和愿望的最贴切的诠释。从中国和中国法的现代化进程中可以发现，民族矛盾和民族自尊心常常是推动现代化的主要因素。但是，在葛洪义教授看来，民族性固有的难以避免的偏狭所导致的现代化的普遍诉求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲剧性的，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪，在法律思想领域中就体现为既期待法律能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度--这种现象即为中国法的"现代情结"。葛洪义教授认为，在这个现代情结的基础上，既可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源，又可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。所以，中国法的现代化过程和方式中携带着一种反现代的精神力量。这种现代情结集中体现为内外有别的界限意识以及行为处事的"熟人"意识。
在中国，内与外的差别是思想的前提。内外有别意味着内外界限分明，内是自己的地盘，在"内"的都是自己人；外是别人的地方，外人则是自己之外的人。外人有时候是客人，自然要对其以礼相待；有时候是豺狼，迎接它的当然是猎枪。在判断事物、事件、意见时，这个界限意识也是非常清晰的，判断首先区分的是其来自外部还是内部，在内，则凡事可容，在外，则本能地抱有警惕性，且美其名曰"取其精华，去其糟粕"。这种思维模式显然不是理性的，而带有深刻的情绪化倾向，尽管在民族存亡、生死大义上不妨明确区别对待，厚此薄彼，但当这种内外有别的界限意识上升为习惯并得以泛滥，这却是从一种品德转化为恶习。内外有别的泛滥，必然形成优劣、先后、尊卑之差，形成"熟人好办事"的"熟人"意识。正是这些非理性因素在法律思想领域的作用，从某种程度上阻碍了法治化的进程。文秘站:
在各个民族的历史发展过程中，界限意识不同程度地都存在着，因为这种区分自然也包含着合理性，但是西方国家中没有中国这样根深蒂固的界限意识。西方人不关心，至少现在不很关心地域、血缘的种族界限，更不会竭尽全力地刻意维护自己的家国边界，界限不是不可逾越的，只要使用一种合理的方式，界限就可以不再是界限，这显然不同于讲究家族本位的思维模式。西方人崇尚个人本位，西方人最牢固、最顽固的界限是理性，这也是罗马法能够成为欧洲制度的重要原因。西方的理性主义以及以理性主义为基础的西方法律制度一直是本质主义，普遍主义的，是对界限意识的反抗。虽然现在西方学者也讲要超越界限，但这里要超越的是知识论传统上的理性的界限。中国法的内外界限意识，是一种民族国家伊始迄今尚未真正法治化的反现代情绪。不过，内外有别的界限意识在鸦片战争前后才经历重大挑战并进一步得到强化。中国历史在清朝前期以前乃是相对进步的、文明的历史，但鸦片战争却使"东方大国"的尊严荡然无存，在"中国向何处去"的世纪大思考之中，"师夷长技以制夷"成为重要的突破口。清末修律正是拯救中华民族的伟大尝试之一。
清末修律的出发点在于外在压力给我们带来的巨大伤害。出于对尊严的维护与本能的反抗情绪，清末修律及其后的法律移植都颇具"怪相"：一方面学习他国法律，从法律的表现形式到法律的实质内容表述都接受外来法律及法律思想资源；另一方面又对他国法律和法律理念保持着高度警惕性，念念不忘张扬自身，不能忘记自己的本土资源。这副"怪相"似乎正符合不盲从的理性思维，但其潜意识却是对西方的抵触乃至敌识，这是一个相当耐人寻味的现象，西方试图凭借其先进科技"融合"中国，中国人在心理上却加强了边界意识；现代化本身是普遍主义的，但中国人在追求现代化的过程中却强化了自己的精神界限。这种"内""外"的斗争或许将使中国现代化法治独具特色，但内外界限的矛盾却在微观上消解了法治。
在葛洪义教授看来，在前现代和后现代双重压力下，中国法一直处于寻找根据而在现代思想背景下难以找到牢靠根据的无家可归的思想状态。或许，"无家可归"下的"四海为家"将使中国法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后现代思潮与民族情结将应验荷尔德林的名言--"危险孕育拯救的力量"。
一、法的现代性、理性与法治
今天，在我们的日常生活中，法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域，人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序，而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。"现代化是基于科学技术革命，整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。"（葛洪义）法的现代性因素，也就是现代法律的特征，主要有：1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开；2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3、普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等；4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致；5、确定性。法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义；6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性；7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。"上述八个法的现代性因素，概括起来说，就是理性化，或者说，法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一，那么，实际上也可以肯定，法的现代性就是法治的属性。"（葛洪义）
理性一词现在已为人们耳熟能详，它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始，在18世纪的法国进入高潮，到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的"启蒙运动"。启蒙运动的核心是弘扬理性，提倡科学，反对宗教，倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义，而理性也成为现代的核心概念。关于理性，必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家，但他从"笛卡尔式怀疑"出发，在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中，确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出：绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到，从前辈流传下来的见解中找不到，感觉到的东西也不能提供公理，甚至数学证明也可以怀疑，因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说，无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维，怀疑的存在意味着怀疑者的存在，思维意味着存在一个思维着的东西，由此，他得出一个著名的结论："我思，故我在"，确定了人的理性思维的至高性。我们知道，法治作为一种实践，是西方近代社会经济政治革命的产物；作为一种信仰，是西方知识论文化背景的产物；作为一种理论，则主要是理性主义的结晶，因此，法治正是法律意义上的理性统治，正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样，法的现代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定产物。
然而，正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果，是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系，它在带来工业文明辉煌的同时，也导致了现代思想的严重封闭，加剧了社会的紧张、焦虑、分裂，导致了对现代的痛苦反思--学术界称其为"现代性危机"--并催生了以"粉碎理性"为特征的后现代思潮。在中国，复杂的民族性与自我封闭的偏狭趁此机会也大兴风浪，以对法治情绪的表里不一与为自身利益的投机取巧为实质而繁衍出一系列"畸形"的"法治"现象。
二、后现代思潮对法治的消解
后现代思潮是20世纪70年代到80年代开始流行起来的广泛的文化思潮。后现代主要不是指一种时代意义上的历史时期，而代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮仍然是19世纪以来的思想家对工业化所开辟的现代文明的批判的继续。"现代性危机"的发生激发了解决危机的热情。贝克在此基础上把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化。简单的现代化肢解了农业社会，开创了工业社会的结构图景；反省的现代化瞄准的则是传统的现代化所勾勒的工业社会图景，意图创造一个新的社会形态，它试图用理性自身的力量克服理性的难题，以解决"现代化性危机"。与此不同，后现代主义的解决方案侧重于解构理性，张扬非理性，以不确定性与内在性应对"现代性危机"。后现代思潮迫使我们在对自己以往的确信进行深刻检讨的同时，也在用一种漫不经心的学术语言和看似轻松的游戏方式解构、消除、反讽理性和一切规范--包括法律规范。显然，后现代作为一种文学、艺术、建筑工艺、哲学等领域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能带来相当富有成效的结果，但它在法学领域的运用，将起着颠覆启蒙时代以来形成的法治理念的作用。
关于后现代思潮与法治的对立，是通过后现代思潮倾向于与理性彻底决裂而决定的。哈贝马斯指出，后现代主义作为与现代性的告别，必然表现为与合理性的决裂，所以，后现代主义的主要特征就是非理性主义。利奥塔等后现代思想家认为，后现代主义的出现与理性观念的主要转变相适应。有人甚至认为，尽管后现代主义至今不是一个明确的概念，但是，理性的死亡却是一项历史工程--现代性的终结的标志。后现代这个时代的时代特征就是作为"统一"和"整体"之根源的理性和它的主体"被粉碎的时代"。具体而言，后现代思潮又是如何宣告与理性决裂并消解法治的呢？
后现代思潮与理性的决裂集中表现在后现代思想家所共享着的一种被称为"流浪者的思维"的思维方式。后现代学者强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性和多元性，这些特征正好是流浪者"四海为家而永远不在家，对他而言，无家存在，没有任何地方可以称其为家"存在状态的反映，流浪者流浪的过程就是不断突破、摧毁界限的过程，后现代思维正以持续不断的否定、摧毁为特征。现代思维就是我们称之为知识论的思想方式，这种思想方式强调一种主体性的观念，即人是自然的解释者或宇宙的观察者，人们可以通过科学改造和控制世界。现代主义哲学试图成为"科学的"，诉诸于精神的方法而非权威，而这种论说的成立，必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括，现代主义的特征是：对基础、权威、统一的迷恋；视主体性为基础和中心；坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看，"后现代思维涉及反思--发现差异的地位，考察非决定性的铭文，致力于意义、同一性、中心、统一性的消解"。
消解法治，可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知，根据我们习惯的划分方式，历史上长期占主导地位的法律理论，概括地说，可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中，法律都已经被价值化，即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中，选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式；分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断，猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是，法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法，都是建立在合法性基础之上，也就是都必须为法律寻求一个合法性根据，因此，法律和法治都有一个相对确定的支点，以使法律和司法具有合法性根据。也就是说，现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说，法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据，所以，法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化，不过是现论宏大叙事的组成部分，这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中，批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动，兴起于美国70年代到80年代，其基本观点包括三个方面：第一，法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的，某一案件适用什么法律规则，确认哪些事实，完全是法官和陪审团的主观选择，没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因，这就是个人主义与利他主义的基本矛盾；第二，法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样，法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化，把有政治倾向的，有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的；第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物，完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为，现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的集中体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的，显然，昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之，后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向，其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭，后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀，以夯实法治基础，却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想，这岂不令人沮丧？正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样，那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、"现代"情结对法治的阻碍
"落后就要挨打"，这是对中国近现代史最贴切的诠释，或许也是对中国人现代化意识和愿望的最贴切的诠释。从中国和中国法的现代化进程中可以发现，民族矛盾和民族自尊心常常是推动现代化的主要因素。但是，在葛洪义教授看来，民族性固有的难以避免的偏狭所导致的现代化的普遍诉求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲剧性的，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪，在法律思想领域中就体现为既期待法律能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度--这种现象即为中国法的"现代情结"。葛洪义教授认为，在这个现代情结的基础上，既可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源，又可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。所以，中国法的现代化过程和方式中携带着一种反现代的精神力量。这种现代情结集中体现为内外有别的界限意识以及行为处事的"熟人"意识。
在中国，内与外的差别是思想的前提。内外有别意味着内外界限分明，内是自己的地盘，在"内"的都是自己人；外是别人的地方，外人则是自己之外的人。外人有时候是客人，自然要对其以礼相待；有时候是豺狼，迎接它的当然是猎枪。在判断事物、事件、意见时，这个界限意识也是非常清晰的，判断首先区分的是其来自外部还是内部，在内，则凡事可容，在外，则本能地抱有警惕性，且美其名曰"取其精华，去其糟粕"。这种思维模式显然不是理性的，而带有深刻的情绪化倾向，尽管在民族存亡、生死大义上不妨明确区别对待，厚此薄彼，但当这种内外有别的界限意识上升为习惯并得以泛滥，这却是从一种品德转化为恶习。内外有别的泛滥，必然形成优劣、先后、尊卑之差，形成"熟人好办事"的"熟人"意识。正是这些非理性因素在法律思想领域的作用，从某种程度上阻碍了法治化的进程。
在各个民族的历史发展过程中，界限意识不同程度地都存在着，因为这种区分自然也包含着合理性，但是西方国家中没有中国这样根深蒂固的界限意识。西方人不关心，至少现在不很关心地域、血缘的种族界限，更不会竭尽全力地刻意维护自己的家国边界，界限不是不可逾越的，只要使用一种合理的方式，界限就可以不再是界限，这显然不同于讲究家族本位的思维模式。西方人崇尚个人本位，西方人最牢固、最顽固的界限是理性，这也是罗马法能够成为欧洲大陆法律制度的重要原因。西方的理性主义以及以理性主义为基础的西方法律制度一直是本质主义，普遍主义的，是对界限意识的反抗。虽然现在西方学者也讲要超越界限，但这里要超越的是知识论传统上的理性的界限。中国法的内外界限意识，是一种民族国家伊始迄今尚未真正法治化的反现代情绪。不过，内外有别的界限意识在鸦片战争前后才经历重大挑战并进一步得到强化。中国历史在清朝前期以前乃是相对进步的、文明的历史，但鸦片战争却使"东方大国"的尊严荡然无存，在"中国向何处去"的世纪大思考之中，"师夷长技以制夷"成为重要的突破口。清末修律正是拯救中华民族的伟大尝试之一。
清末修律的出发点在于外在压力给我们带来的巨大伤害。出于对尊严的维护与本能的反抗情绪，清末修律及其后的法律移植都颇具"怪相"：一方面学习他国法律，从法律的表现形式到法律的实质内容表述都接受外来法律及法律思想资源；另一方面又对他国法律和法律理念保持着高度警惕性，念念不忘张扬自身，不能忘记自己的本土资源。这副"怪相"似乎正符合不盲从的理性思维，但其潜意识却是对西方的抵触乃至敌识，这是一个相当耐人寻味的现象，西方试图凭借其先进科技"融合"中国，中国人在心理上却加强了边界意识；现代化本身是普遍主义的，但中国人在追求现代化的过程中却强化了自己的精神界限。这种"内""外"的斗争或许将使中国现代化法治独具特色，但内外界限的矛盾却在微观上消解了法治。
在葛洪义教授看来，在前现代和后现代双重压力下，中国法一直处于寻找根据而在现代思想背景下难以找到牢靠根据的无家可归的思想状态。或许，"无家可归"下的"四海为家"将使中国法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后现代思潮与民族情结将应验荷尔德林的名言--"危险孕育拯救的力量"。
一、法的现代性、理性与法治
今天，在我们的日常生活中，法律已经以不可阻挡之势参透到各个方面和领域，人们不仅用法律确认、维护、巩固原有的社会秩序，而且还试图用法律创造一个崭新的社会。这正是法的现代化的一个直接结果。“现代化是基于科学技术革命，整个社会从物质到精神、从制度到观念的总体变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程……法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。”（葛洪义）法的现代性因素，也就是现代法律的特征，主要有：1、公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程向社会公开；2、自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3、普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前人人平等；4、层次性或称道德性。法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的道德观念保持一致；5、确定性。法的内容，至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义；6、可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用维护自身权利的可能性；7、合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8、权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言在社会生活规范体系中应该具有最高核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。“上述八个法的现代性因素，概括起来说，就是理性化，或者说，法的现代性就是指法的理性化……一般认为法治化是现代的重要特征之一，那么，实际上也可以肯定，法的现代性就是法治的属性。”（葛洪义）
理性一词现在已为人们耳熟能详，它在世界范围的流行则源于启蒙时代。狭义的启蒙通常是指从17世纪洛克开始，在18世纪的法国进入高潮，到19世纪的康德黑格尔达到顶峰的“启蒙运动”。启蒙运动的核心是弘扬理性，提倡科学，反对宗教，倡导确立世俗的人的崇高地位。启蒙运动的思想基础就是理性主义，而理性也成为现代的核心概念。关于理性，必须提近代哲学的始祖笛卡尔。笛卡尔并不是真正意义上的法律思想家，但他从“笛卡尔式怀疑”出发，在寻找作为哲学研究推理前提的公理的过程中，确立了人的理性思维至高无上的地位。他提出：绝对确实可靠的公理、原则在传统的经院哲学中找不到，从前辈流传下来的见解中找不到，感觉到的东西也不能提供公理，甚至数学证明也可以怀疑，因为许多人在数学问题上陷入错误。所以对于我们来说，无可怀疑的、确实的东西就是我怀疑或者我思维，怀疑的存在意味着怀疑者的存在，思维意味着存在一个思维着的东西，由此，他得出一个著名的结论：“我思，故我在”，确定了人的理性思维的至高性。我们知道，法治作为一种实践，是西方近代社会经济政治革命的产物；作为一种信仰，是西方知识论文化背景的产物；作为一种理论，则主要是理性主义的结晶，因此，法治正是法律意义上的理性统治，正如韦伯将人类历史理解为不断理性化和解除魔咒的过程一样，法的现代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定产物。
然而，正是理性的崇高地位导致了现代社会深刻的人文矛盾。用理性解释一切、评价一切、规范一切的结果，是建立起来了一个以理性为中心、科学为基础的权力与知识体系，它在带来工业文明辉煌的同时，也导致了现代思想的严重封闭，加剧了社会的紧张、焦虑、分裂，导致了对现代的痛苦反思-学术界称其为“现代性危机”-并催生了以“粉碎理性”为特征的后现代思潮。在中国，复杂的民族性与自我封闭的偏狭趁此机会也大兴风浪，以对法治情绪的表里不一与为自身利益的投机取巧为实质而繁衍出一系列“畸形”的“法治”现象。
二、后现代思潮对法治的消解
后现代思潮是20世纪70年代到80年代开始流行起来的广泛的文化思潮。后现代主要不是指一种时代意义上的历史时期，而代表了一种现代之后的精神状态，是对以知识至上为主要特征的后工业社会的精神回应。后现代思潮仍然是19世纪以来的思想家对工业化所开辟的现代文明的批判的继续。“现代性危机”的发生激发了解决危机的热情。贝克在此基础上把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化。简单的现代化肢解了农业社会，开创了工业社会的结构图景；反省的现代化瞄准的则是传统的现代化所勾勒的工业社会图景，意图创造一个新的社会形态，它试图用理性自身的力量克服理性的难题，以解决“现代化性危机”。与此不同，后现代主义的解决方案侧重于解构理性，张扬非理性，以不确定性与内在性应对“现代性危机”。后现代思潮迫使我们在对自己以往的确信进行深刻检讨的同时，也在用一种漫不经心的学术语言和看似轻松的游戏方式解构、消除、反讽理性和一切规范-包括法律规范。显然，后现代作为一种文学、艺术、建筑工艺、哲学等领域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能带来相当富有成效的结果，但它在法学领域的运用，将起着颠覆启蒙时代以来形成的法治理念的作用。
关于后现代思潮与法治的对立，是通过后现代思潮倾向于与理性彻底决裂而决定的。哈贝马斯指出，后现代主义作为与现代性的告别，必然表现为与合理性的决裂，所以，后现代主义的主要特征就是非理性主义。利奥塔等后现代思想家认为，后现代主义的出现与理性观念的主要转变相适应。有人甚至认为，尽管后现代主义至今不是一个明确的概念，但是，理性的死亡却是一项历史工程-现代性的终结的标志。后现代这个时代的时代特征就是作为“统一”和“整体”之根源的理性和它的主体“被粉碎的时代”。具体而言，后现代思潮又是如何宣告与理性决裂并消解法治的呢？
后现代思潮与理性的决裂集中表现在后现代思想家所共享着的一种被称为“流浪者的思维”的思维方式。后现代学者强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性和多元性，这些特征正好是流浪者“四海为家而永远不在家，对他而言，无家存在，没有任何地方可以称其为家”存在状态的反映，流浪者流浪的过程就是不断突破、摧毁界限的过程，后现代思维正以持续不断的否定、摧毁为特征。现代思维就是 我们称之为知识论的思想方式，这种思想方式强调一种主体性的观念，即人是自然的解释者或宇宙的观察者，人们可以通过科学改造和控制世界。现代主义哲学试图成为“科学的”，诉诸于精神的方法而非权威，而这种论说的成立，必然依赖主客体两分的思维范式。按席沃尔曼的概括，现代主义的特征是：对基础、权威、统一的迷恋；视主体性为基础和中心；坚持一种抽象的事物观。而对这一切的质疑便构成了后现代主义的特征。从思维特征看，“后现代思维涉及反思-发现差异的地位，考察非决定性的铭文，致力于意义、同一性、中心、统一性的消解”。
消解法治，可以说是后现代思潮的逻辑必然。众所周知，根据我们习惯的划分方式，历史上长期占主导地位的法律理论，概括地说，可以分为形而上学的法律理论和实证主义的法律理论两大类。在所有形而上学的法律理论中，法律都已经被价值化，即从好与坏、善与恶、正义与非正义、理性与非理性等二元对立结构中，选定前项为立足点和价值根据以设定并努力建构一个理想的法律图式；分析实证主义法律理论则竭力否定价值判断，猛烈批评形而上学的二元结构模式。但是，法律思维中无论是经验归纳的方式还是理性演绎的方法，都是建立在合法性基础之上，也就是都必须为法律寻求一个合法性根据，因此，法律和法治都有一个相对确定的支点，以使法律和司法具有合法性根据。也就是说，现代法治是建立在理性认知基础上的。而后现代思潮所要否定的正是这一点。对于后现代法律理论来说，法律并不存在一套可以被理性所认识的确定的内容和使其正当化的根据，所以，法律并不存在一个普遍的本质化的规定性。将法律建立在某种确定的根据基础上以使其正当化，不过是现论宏大叙事的组成部分，这种观点连同作为其知识背景的宏大叙事都是一种神话。
在后现代法律理论中，批判法学对现实法律制度的抨击极具代表性。批判法学又称批判法律研究运动，兴起于美国70年代到80年代，其基本观点包括三个方面：第一，法律推理的非确定性。法律推理的大小前提都是不确定的，某一案件适用什么法律规则，确认哪些事实，完全是法官和陪审团的主观选择，没有客观性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿着不同外衣的政治。法律推理的不确定性同时还具有深刻的原因，这就是个人主义与利他主义的基本矛盾；第二，法反映统治者的意志。并非传统的自由主义法学认为法律是中性的那样，法律使社会上占统治地位的关系和观念合法、正当化，把有政治倾向的，有利于统治阶级的东西打扮成中性的、有利于全社会的；第三，法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级和个人之间相互斗争的产物，完全没有必然性可言。批判法学重要代表昂格尔认为，现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现。法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的集中体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的，显然，昂格尔借此将现代法治从思想根基上瓦解了。
总之，后现代思潮隐含着突破、破坏、解构法律的合法性根据的基本理论倾向，其结果无非就是彻底动摇启蒙时期以来形成的现代法治理念和结构。后现代的出现意味着现代法治神话的破灭，后现代思潮对法治的颠覆使本来就缺乏法治基础的我国法治建设雪上加霜。我们需要更多更深的理论阐释与文化积淀，以夯实法治基础，却在后现代思维中发现我们寄予厚望的法治理念乃是一个行将破灭的幻想，这岂不令人沮丧？正如蓦然发现正在审理一件复杂案件的法官其实对法律一窍不通一样，那种被审判权威迷惑的心绪将会出奇失落。
三、“现代”情结对法治的阻碍
“落后就要挨打”，这是对中国近现代史最贴切的诠释，或许也是对中国人现代化意识和愿望的最贴切的诠释。从中国和中国法的现代化进程中可以发现，民族矛盾和民族自尊心常常是推动现代化的主要因素。但是，在葛洪义教授看来，民族性固有的难以避免的偏狭所导致的现代化的普遍诉求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲剧性的，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪，在法律思想领域中就体现为既期待法律能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度-这种现象即为中国法的“现代情结”。葛洪义教授认为，在这个现代情结的基础上，既可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源，又可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。所以，中国法的现代化过程和方式中携带着一种反现代的精神力量。这种现代情结集中体现为内外有别的界限意识以及行为处事的“熟人”意识。
在中国，内与外的差别是思想的前提。内外有别意味着内外界限分明，内是自己的地盘，在“内”的都是自己人；外是别人的地方，外人则是自己之外的人。外人有时候是客人，自然要对其以礼相待；有时候是豺狼，迎接它的当然是猎枪。在判断事物、事件、意见时，这个界限意识也是非常清晰的，判断首先区分的是其来自外部还是内部，在内，则凡事可容，在外，则本能地抱有警惕性，且美其名曰“取其精华，去其糟粕”。这种思维模式显然不是理性的，而带有深刻的情绪化倾向，尽管在民族存亡、生死大义上不妨明确区别对待，厚此薄彼，但当这种内外有别的界限意识上升为习惯并得以泛滥，这却是从一种品德转化为恶习。内外有别的泛滥，必然形成优劣、先后、尊卑之差，形成“熟人好办事”的“熟人”意识。正是这些非理性因素在法律思想领域的作用，从某种程度上阻碍了法治化的进程。
在各个民族的历史发展过程中，界限意识不同程度地都存在着，因为这种区分自然也包含着合理性，但是西方国家中没有中国这样根深蒂固的界限意识。西方人不关心，至少现在不很关心地域、血缘的种族界限，更不会竭尽全力地刻意维护自己的家国边界，界限不是不可逾越的，只要使用一种合理的方式，界限就可以不再是界限，这显然不同于讲究家族本位的思维模式。西方人崇尚个人本位，西方人最牢固、最顽固的界限是理性，这也是罗马法能够成为欧洲制度的重要原因。西方的理性主义以及以理性主义为基础的西方法律制度一直是本质主义，普遍主义的，是对界限意识的反抗。虽然现在西方学者也讲要超越界限，但这里要超越的是知识论传统上的理性的界限。中国法的内外界限意识，是一种民族国家伊始迄今尚未真正法治化的反现代情绪。不过，内外有别的界限意识在鸦片战争前后才经历重大挑战并进一步得到强化。中国历史在清朝前期以前乃是相对进步的、文明的历史，但鸦片战争却使“东方大国”的尊严荡然无存，在“中国向何处去”的世纪大思考之中，“师夷长技以制夷”成为重要的突破口。清末修律正是拯救中华民族的伟大尝试之一。
