论文关键词 技术侦查 职务犯罪 法治化
一、问题的提出
技术具有中立性，技术本身并不含有相关道德和法律上的判断。随着时代的发展，高精尖科学技术的成果，更是人类文明的结晶。技术手段和技术成果也必将被运用到对犯罪的打击中，一方面，技术的进步也造成了犯罪手段的高科技化，司法机关难以有效地遏制高科技犯罪的蔓延，而需要通过技术化的反制措施来应对犯罪活动的挑战；另一方面，高科技在司法活动中的运用，能够有效地把握战机，及时、迅速地实现对犯罪的精准打击。以技术侦查为例，技术侦查本身只是一种侦查犯罪的手段和方法，只要严格地遵循法律程序，在法治化的前提下开展技术侦查，并不会产生危害刑事法治的结果；但是技术侦查带有一定的风险性，极易逾越法治的轨道，损害公民基本权利。“采用秘密监听、监控等技术侦查措施是对公民基本权利的一种限制和剥夺，稍有不慎，就会带来一定的社会问题。”可以肯定的是，我国刑事司法体系内存在有关技术侦查的规定，如《国家安全法》、《人民警察法》均对技术侦查作出了一定的规定，2012年修订后《刑事诉讼法》专门对技术侦查作出相关规定，修订后的《刑事诉讼法》第184条第2款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”可见，检察机关获得法律的授权在职务犯罪的查处中运用技术措施。这一立法体现了我国刑事诉讼法对技术侦查手段的认可。
随着时代的发展，职务犯罪已经呈现出一些新的特点，带有高度的隐蔽性甚至技术性，犯罪分子具备了较高的反侦查能力，传统的侦查手段对职务犯罪而言面临失效的窘境。这就提出了这样一些问题：在职务犯罪侦查中适用技术侦查究竟面临哪些障碍？会产生哪些风险？应该如何消除职务犯罪侦查中应用技术侦查手段的障碍以及可能带来的风险？如何在程序法治化的背景下构建职务犯罪技术侦查法律制度？本文即以这些问题为基本的研究对象，围绕职务犯罪中的技术侦查措施，对该领域展开一些分析和探讨。
二、职务犯罪中适用技术侦查的障碍与风险
（一）职务犯罪中适用技术侦查的障碍
我国《刑事诉讼法》中已经规定技术侦查措施。从法治的视角来看，侦查权不能逾越法治的轨道，不能在法外采取技术侦查措施。在2012年刑事诉讼法修订之前，有学者认为，尽管我国《刑事诉讼法》中没有规定技术侦查措施，但是从证据的角度来看，可以通过采集视听资料证据的方式，实现对技术侦查措施的适用。我国证据分类中含有视听资料，1996年《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》也规定，视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据，包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。结合我国《刑事诉讼法》“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”这一规定来看，在职务犯罪的侦查中适用技术侦查措施，在法律上是有依据的。
也有学者认为，从职务犯罪侦查的规律来看，职务犯罪侦查中有必要适用技术侦查措施，一方面职务犯罪直接损害国家公权的威信，损害公共利益，另一方面，为了贯彻最高检“加大工作力度，提高执法水平和办案质量”的要求，也需要适用技术侦查措施。此外还有一些学者从必要性的角度展开论述，认为“职务犯罪作案手段隐蔽化”、“职务犯罪作案方式智能化”、“职务犯罪主体反侦查化”等职务犯罪的最新特点和发展趋势，决定了职务犯罪侦查中适用技术侦查是有必要的。
可见，在我国刑事司法体系内对职务犯罪侦查适用技术侦查的法律依据比较模糊，必须通过明确的法律规定，方可在职务犯罪侦查中适用技术侦查。这说明我国职务犯罪侦查中适用技术侦查面临一些障碍，主要表现为如下几方面：
第一，观念与理念障碍。技术侦查措施会对公民权利造成一定的侵害，这一点是由技术侦查本身的特点所决定的，其风险性与危害性已经为学界达成共识。但是由于“党内不搞技术侦查”等教条的存在，导致了决策者在观念上与理念上存在一定的障碍，未能认识到尽管技术侦查措施存在一定的风险，却可以通过正当程序原则使这种风险被严格地控制。
第二，司法程序障碍。技术侦查的适用需要相关法律制度的配套，其中最重要的制度就是令状制度。令状制度也可以表述为令状主义，“是英美法系国家刑事程序的重要特色之一，但现代的大陆法系国家也已普遍采用。它源于英国的普通法，旨在以令状的方式对将要实施的强制侦查行为进行事先的司法审查，以防止强制侦查行为的滥用。”令状制度的基本架构是由法官签发相关令状，使侦查机关或者侦查的许可，从事侦查行为。而我国虽然也强调对侦查权的控制，但是并不存在严格意义上的令状制度，且如果在职务犯罪侦查中，由检察长签发有关技术侦查的令状，则难以形成对侦查权的有效控制，技术侦查极有可能因此而处于失控和放任的状态，这是立法者所必须予以考虑的。因此，相关法律制度的缺失，也造成了职务犯罪中适用技术侦查面临某些障碍。可见，刑事非法证据排除制度从反面要求侦查行为必须合法化，而我国刑事非法证据排除制度尚存在一定的不足，因而在目前大幅度认可技术侦查，也可能会造成侦查措施逾越法治原则，这也是一个必须考虑的因素。
（二）职务犯罪中适用技术侦查的风险
职务犯罪侦查中适用技术侦查存在某些风险，这种风险一般表现为对公民权利的侵犯。由于技术侦查一般表现为侦听、监听、电子监视等，因而无法避免获取与案件本身无关，却与公民隐私权有关的信息，从而不利于公民隐私权的保护。这一风险是由技术侦查本身所造成的，是技术侦查所固有的风险。
笔者认为，技术侦查的固有风险应该为我们所认识，但是不能由于技术侦查措施存在这些风险，而放弃了技术侦查措施的适用。事实上，所有的侦查行为，都有可能对公民权利造成妨碍，我们不能因为技术侦查措施会有损于公民的隐私权或者其他权利，而放弃技术侦查措施，放纵职务犯罪行为。只要能够恰当地平衡侦查权和公民权利之间的关系，避免侦查权的过度扩张，注重保护公民权利，那么技术侦查措施完全可以适用到职务犯罪侦查中，此举必将能够有效地遏制职务犯罪行为的蔓延趋势。
三、程序法治视角下职务犯罪侦查中技术侦查机制的构建
（一）技术侦查的主体及申请
2012年修订后的《刑事诉讼法》第148条第2款规定：“……根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”但是立法并没有明确职务犯罪中的技术侦查究竟应由谁来批准。按照我国当前的检察权配置，技术侦查的主体应该是各级检察院的反贪污贿赂部门。申请主体应该通过书面报告的形式，具体地说明技术侦查的目的、对象、范围、内容、技术手段、实施人员、时间等要素，并且需要陈述对该案件展开技术侦查的必要性。
（二）技术侦查申请的批准
各级检察院反贪污贿赂部门提出的上述申请应该交由检察长批准。检察长收到该申请后，应该对申请文书进行形式和实质上的双重审查。形式审查是指对申请的法律效力是否齐备进行审查，如果认为法律效力有所欠缺，应该对该申请退回要求补正（补强）；实质审查是指对申请的具体内容，主要是对该案展开技术侦查的必要性以及风险控制等展开研究，如果认为符合法律规定，且有必要性，则可以批准该申请，如果认为该案并无必要展开技术侦查，或者展开技术侦查将造成极大的风险，则可以拒绝该申请。
（三）技术侦查针对的案件范围
职务犯罪中包含多项罪名，并非所有的职务犯罪案件都能使用技术侦查，因此立法必须对可以适用技术侦查的案件作出明确的规定。笔者认为，结合《联合国反腐败公约》的规定，可以考虑将重大贪污贿赂案件列入技术侦查所针对的案件范围。所谓重大贪污贿赂案件，必须由法定的标准来确定，具体由立法者设置标准，有如下因素可以考虑：（1）涉案金额；（2）涉案人员的职位级别；（3）涉案行为可能判处的刑种和刑期；（4）案件的社会影响。
（四）技术侦查的执行及其限制
关键字：职务犯罪侦查 风险决策
中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：
新刑诉法的即将施行，给职务犯罪侦查工作带来难得的发展机遇，更带来了严峻的挑战。检察机关在履行职能过程中，尊重、保护人权与加大查办职务犯罪案件力度之间的矛盾日益凸显。因此，如何在严格依法的前提下敢于并善于作出风险决策成了检察机关职务犯罪侦查工作必须面对的重要课题。在此，笔者就新形势下职务犯罪侦查的风险决策谈一下自己粗浅的看法。
一、职务犯罪风险决策的概念
风险决策是指存在一些不可控制的因素，有出现几种不同结果的可能性，要冒一定风险的决策。职务犯罪往往会随着案情发展千变万化的特点，决定了职务犯罪侦查决策需随时对新的问题进行研判和决策，这种决策在相当程度上会面临决策后果的不可控制，是一种典型的风险决策。所谓职务犯罪侦查风险决策，在笔者看来，就是指侦查指挥人员在分析案情基础上，对线索评估、开展初查、立案、审讯突破、采取强制措施、取证固证等环节的方案进行不断设计、完善并加以科学判断的过程。
二、新形势下加强职务犯罪侦查风险决策的意义
加强风险决策，既是职务犯罪自身特点的必然要求，也是职务犯罪侦查工作不断发展形势的必然要求。
（一）加强风险决策是职务犯罪特点和发展新趋势的必然要求
职务犯罪既具有普通刑事犯罪的特点，但更有自身独特的特点。一是具有较强的秘密性。与普通刑事犯罪相比，职务犯罪客观、外在的痕迹少，属于隐性犯罪，一般难以发现。二是作案手段日趋智能化。职务犯罪嫌疑人大多具有较高的智商和专业水准，熟悉本行业情况，其利用自己熟悉的管理上的漏洞或高科技手段作案，令人难以发现，且在案后大多进行了串供、毁证等反侦查行为，给侦查工作带来很大的阻碍。三是查办案件容易受到干扰。职务犯罪嫌疑人往往都有一定的社会关系网．一旦暴露，就会相互包庇、抵制侦查。鉴于上述主要特点，检察机关必须放弃以往那种过分求稳的决策心态，敢于在掌握一部分案件事实后果断风险决策，抓住时机一举攻破案件。
（二）加强风险决策是积极适应新刑诉法背景下职务犯罪侦查工作形势的必然要求
近年来，随着非法证据排除规则、新律师法和新刑诉法的相继出台和修改，职务犯罪侦查工作形势发生了巨大的变化。刑事诉讼法修改前，大多数案件是在口供已经突破、证据已经基本到位，在案件能否成立、犯罪嫌疑人是否有罪的问题上没有风险时，才决定采取强制措施的，一般决策没有太大的风险。刑事诉讼法修改后，由于对传唤的时限、监视居住的地点作了严格的限制，许多案件特别是贿赂案件，在决定立案、采取强制措施时存在一定的风险。因此，过去那种几乎无风险的决策模式将很难立足，现实要求我们必须敢于和善于风险决策。
三、如何做好新形势下职务犯罪侦查工作风险决策
风险决策本身具有一定的风险性，因此必须努力提高风险决策的成功率，侦查指挥人员既要敢于决策，又要采取切实有效措施，提高决策的成功率。
（一）注重决策前期工作
职务犯罪案件的特点，决定了侦查人员只有在接触犯罪嫌疑人前掌握了最充分的情报信息，才有可能进行科学研判。因此，做好决策前期的相关准备工作就显得尤为关键。
1、加强基础信息的掌握与运用。新刑诉法施行后，要通过信息化建设，建立健全风险决策的辅助机制。要努力提高侦查员运用高科技侦查手段的能力，在办案中能熟练提取犯罪嫌疑人手机、电脑、移动存储设备中的犯罪信息，能顺利获取犯罪嫌疑人在网络上留下的犯罪痕迹和出入境等信息，能依法使用录像、录音、定位等技术，全方位收集犯罪证据，为侦查指挥人员的风险决策提供保障。
2、加强精细化初查工作探索和运用。在新刑诉法背景下，查办职务犯罪难度越来越大、法定时限过短过紧、使用侦查措施要求更高更严，因此积极开展精细化初查，是提高风险决策成功率的基础和关键。一要尽可能秘密初查。要确保在十分秘密的前提下进行，即使在检察机关内部也要绝对控制知密面，以避免触动被查对象。二要充分掌握相关信息材料。要最大限度地掌握对案情分析、判断、决策有关的，对讯问突破有用的多种信息。
（二）注重优化决策方案
首先要拟定好决策方案。鉴于职务犯罪情况错综复杂，案件情况千差万别，应根据案件的不同情况拟定不同的、适应案件特点的行动方案。其次要优选决策方案。在拟定决策方案后，要对这些方案进行优选，具体应遵循以下几个原则：一要确保可行。侦查方案必须具备了可以实施的条件，如人力、物力、财力等基本条件是否具备，案件的性质、时代背景、政策、法律、形势等诸种因素是否允许实施；二要能及时有效打击犯罪。在评估、选择方案时，应重点考察方案是否有利于及时有效打击犯罪；三要产生良好的综合效果。
(三)注重关键节点的风险决策
1、果断立案并传唤。对具备立案条件和时机的要果断立案。立案后，要选择最佳的传唤、拘传时机。在传唤或拘传的时间上，要精心选择。需要注意的是，在传唤或据传时要注意避开未成年人、老人或生病家属，体现人性关怀，有利于对嫌疑人的感化。在传唤、拘传时机上，要在犯罪嫌疑人对侦查活动没有察觉之时果断传唤或拘传，一般能达到突击之效。对那些已经对调查活动有所感觉的犯罪嫌疑人，可以突然袭击，也许能产生好的效果。
2、果断运用强制措施。新刑诉法施行后，对拘留、逮捕、监视居住等强制措施的使用更加严格规范，很多案件在如何运用强制措施上存在一定的风险，但如果不敢大胆运用强制措施，就会直接影响侦查工作的正常开展。要根据嫌疑人心理变化不同、灵活运用强制措施。对有畏罪心理、企图逃避法律制裁或可能串供、隐匿、毁灭证据的犯罪嫌疑人要及时拘捕，防止发生意外。对有试探心理的犯罪嫌疑人，要大胆地使用强制措施。侦查实践中，绝大多数犯罪嫌疑人到案后心中没有底，往往采取试探心理与侦查人员进行周旋，因此，在这个时候要不失时机地采取强制措施，使犯罪嫌疑人以为侦查人员掌握了大量的证据，摧垮其心理防线，达到侦查目的。
（四）注重风险决策的有效执行
风险决策要产生预期效果，关键在于执行。因此，一旦风险决策后，就必须要保证决策得到不折不扣的执行。一要让决策执行人员全面了解侦查决策的要求。执行决策前决策执行人员必须认真领会、全面准确地理解和掌握决策的精神实质，按照决策的精神实质去落实决策的各项要求。二要不断反馈执行效果并灵活调整决策。执行中很可能会出现这样那样的问题，必须及时发现决策的缺陷并及时调整。三要对决策执行情况进行动态督查。
论文关键词 技术侦查 社会风险 权利救济
一、问题的提出
随着技术侦查措施的法律化，它在给侦查人员带来便利的同时，也给他们带来了严峻的考验。如果技术侦查缺乏必要的规制，就很容易出现技术侦查取证非法、歪曲使用和滥用。比如说：侦查人员在不符合技术侦查的条件下对当事人进行侦查；有的符合侦查条件但是却与案件无关；在技术侦查过程中获取证据不能有效地保护公民隐私等等。这样，侦查人员在收集证据的过程中就会有意无意地侵害到当事人的合法权益。如果得不到及时的救助，就会影响其在实践中的运用效果。所以我们必须设立一种有效的规范机制，以此来保障技术侦查救济缺失下当事人权利，即当事人救济机制。技术侦查的救济机制作为诉讼中一项不可或缺的手段，它不仅能够保护技术侦查的顺利进行，保护当事人合法权益，而且能够促进司法机关和司法人员合法、正确行使职权以期达到维护社会正义的法律效果。
本文通过对技术侦查中救济机制的体系性构建，来分析救济的原因（采用社会风险理论），必要性，进而提出技术侦查中对当事人的救济的措施，达到保障当事人权利和规范司法权力的目的。
二、回归风险社会理论：技术侦查中当事人权利救济的原因
（一）风险社会的理论基础
风险社会，一个代表时展的新兴名词，不仅在社会生活中起着标志性的作用，而且也是印证法律发展重要引擎。它是科学技术发展到一定阶段的产物，是技术产业引领下的后遗症。因为传统的社会风险更多地体现于外在环境或条件，即在一定的条件下某种自然、生理或社会现象是否发生，及其对人类的社会财富和生命安全是否造成损失。它对于风险的控制具有可确定性和可操控性。而现在我们所倡导的风险社会中，人们更多的关注点是科学技术所导致的风险。时代在发展，科学技术的不断推陈出新，人们的科技观念的不断深入，科技知识的生活化、普遍化，各个领域对于科学技术的要求越来越高。技术作为新时代的代名词，无论是在科技创新领域，还是在政治管理方面均有着其不可替代的指引作用。所以，科学技术不仅是风险发生的根源和动力，而且是推动人类不断发展完善的发动机。
不确定性作为现代风险社会的标签，也是历史上很多技术公害问题频发的重要原因。这种不确定性和难以控制的因素，我们几乎很难用传统的思维与经验来控制和消除。所以我们必须清醒地认识到：既然产生并左右风险社会发展的技术本身就是不确定性，而以技术为基础的风险社会本身就会孕育着巨大的不确定性。因此，处于风险社会中的人类更是无从准确预知不确定的、充满危险的不确定性。
（二）技术侦查在风险社会理论中的体现
技术侦查主要是指利用现代科学技术知识并依照法定程序，收集相关证据以查明案情的特殊手段。依据有关的司法解释及现行颁布的刑诉法草案，秘密侦查也包含其中。技术侦查不仅具有高度性、对公民权利的侵害性，而且，更重要的是它有较高的技术要求。技术侦查中必然伴随着一些先进的仪器的使用以及最尖端的前沿性理论的掌握，其范围涉及化学、物理、医学、心理学和工程技术等方面。
以上可以推知：技术侦查中的“技术”正是上述风险社会中的“技术”的标杆。技术侦查在行使的过程中，根据不同情况采取不同的措施，比如面部特征的技术辨认、电话窃听、汽车跟踪、卫星定位监控、工作场所的监控、互联网上的跟踪、在电脑硬件上装置监控设施、远距离拍照等等。这些先进的技术侦查手段就会使人们生活中的隐私裸地挖掘出来甚至将其无限扩大。这样必然导致不可确定、不可控制的风险存在，它已经超出了个人所能承受的范围，而且给人们的生存现状以及精神价值带来了严重的压力和挑战。所以针对技术侦查带来的当事人合法权益的侵害，我们有必要提供一系列的救济途径，以保障人权和有效维护社会秩序。
三、技术侦查与人权保障的失衡：权利救济的必要性
在整个刑事诉讼活动中，侦查程序的进行与人权的保障两者是相辅相成、不可分割的。因为我国是一个公权力意识比较强大的国家，侦查人员在侦查过程中很容易利用自身的权力来任意或者强制执法，这样必然地会出现限制、剥夺公民人身自由，侵犯隐私权、名誉权的情形。众所周知，即使是有“毒树之果”理论的美国，在民主自由的法制环境之下，也会出现贴羊皮卖狗肉的现象。
侦查实践中侵犯当事人的人身权、财产权的现象基本上发生在取证的过程中，比如说侦查过程中未经法定的程序便在公民的住宅私自安装监控设备；还有的侦查人员未经法定程序秘密收集或记录公民与案件无关的个人隐私。还有就是对于企业信息系统的监控或信息拦截等，也可能导致商业秘密的泄露，损害企业的商业信誉或客户的合法权益。因此，侦查取证过程很容易侵犯到一部分人的合法权益。这种现象主要是对于公权力膨胀和公民权利范围过分狭窄的漠视。技术侦查作为一项特殊的侦查措施尤为如此，它涉及到公民的人身权利，尤其是隐私权、名誉权的侵犯。因此，对于技术侦查所牵涉的公权力滥用必须有效规制，且势在必行。在这种情况下，一方面要充分保障侦查机关有效侦查的需要，另一方面要保护侦查对象的基本权利，尽量实现侦查需要与人权保障之间的动态平衡，即在尊重基本人权和接受司法约束的前提下进行技术侦查。
四、技术侦查适用中当事人救济权利的行使建议
救济是公民权利得以真正实现的基础。司法救济的优越之处在于他把实体性权利或程序性权利的纠纷纳入到法律的规制之下，通过法律的手段在实现权利救济的同时，也恢复和巩固了既有的社会秩序。可以说人们评价一个社会文明程度、法治水平的基本指标已不在于该社会中发生利益冲突的频度和强度，而在于司法过程中对现实冲突的排解能力极其效果，在于公民能在多大程度上和多大的范围内得到公平、方便、廉价而高效的司法救济及保障。
（一）知情权
在刑事诉讼中，侦查中的被调查人应该享有相应的知情权。知情权作为公民的一项基本权利，它不仅包括被告知的权利，而且还包括获知诉讼信息的权利。它的意义在于：不仅保障了双方当事人的合法权益，而且在一定程度上维护了司法的公正与权威。在刑事诉讼中，知情权在一定程度上反映了当事人在刑事司法中的基本人权。
由于技术侦查的特殊性，技术人员在使用具有技术性并且可以公开的措施时，应当事先告知当事人注意事项。比如说进行测谎检查的时候，侦查必须告知当事人设备的使用原理，并且为当事人提供测试人员的相关资质的证明。如果有些人的体质不适用测谎设备进行测试的的，侦查人员应当及时告知。再者测谎技术的关键要求即犯罪嫌疑人的同意。如果是秘密性的侦查，在进行技术侦查获取证据后，有关机关应当将技术侦查中收集的证据及相关的司法文书供当事人阅读。比如说秘密搜查取证的情况下，侦查人员密取毛发、笔迹和有关痕迹应当将其实施程序的批准证明的文件，收集证据过程中的合法性、合理性做成笔录，侦查结束后及时写出书面报告供当事人阅读。
（二）申诉权
申诉权是指公民的合法权益，行政机关或司法机关作出的错误的、违法的决定或判决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申诉理由，要求重新处理的权利。申诉权作为一项司法救济制度，是国家保护当事人合法权益的一种诉讼手段。
技术侦查作为一项特殊的侦查手段，其在适用的过程中稍有不慎就会侵害当时的合法权利。比如说秘密拍照、秘密监听过程中，未经许可或未经法定程序公开其所掌握的其他公民的姓名、肖像、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密。生活隐私的信息的泄漏，不仅侵犯隐私权而且侵害到当事人的名誉权。采用网络追逃，网络监控等措施必然也会泄漏商业秘密，影响公司的声誉与发展。还有的侦查人员仗着秘密侦查的特殊性，滥用公权力，不依法定程序实施侦查。在这种情况下，当事人可以进行申诉，将非法获取的资料申请证据排除；与案件无关的隐私信息要求封存或者彻底销毁。
（三）获得刑事赔偿权
刑事赔偿权主要是指刑事诉讼过程中，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，侵犯公民、法人、其他组织人身权或者财产权等合法权益，给公民、法人、其他组织造成损害的，受害人依法有权取得国家赔偿，国家依法予以赔偿的制度。由此我们可以得知，技术侦查属于侦查阶段行使的一个职权行为，在实施的过程中因为其违法行为给个人、法人、其他组织造成人身或财产损害的，当事人可以请求国家赔偿。
目前技术侦查的法律化，虽然有较为严格的程序和实体要求，但是技术侦查还是由具体的工作人员来执行，这就避免不了技术侦查措施被非法、歪曲使用。比如秘密拍照、秘密录音录像过程中拍到的涉及隐私的导致名誉权的侵害，当事人可以请求精神损害赔偿。再如，警犬的使用过程中由于没有按照安全防范措施或其他应当安排的环境要求造成有关人员的伤害的，相关人员可以请求人身赔偿。还有网上查控导致企业商业秘密的泄漏或是财产的损失，当事人可以请求财产赔偿。
（四）参与式监督模式的构建
内容提要: 法官预审权在澳门刑事诉讼乃至整个社会生活中发挥着举足轻重的作用,但是由于其在一定程度上存在定位较为模糊,权力范围过宽,与其他权力交叉冲突,运行不够通畅,效率不够高,缺乏监督,滥用的风险较大等诸多不足,客观上需要进行改革。根据澳门特别行政区的社会和司法现状,结合其他国家和内地的通行做法和有益经验,应在遵循诉讼的一般规律和基本原理的基础上,坚持权力的有限性和分工负责原则,坚持诉讼效率和循序渐进原则,明确限定法官预审权的范围及效力,优化法官预审权的内部运行机制和外部制约机制,以实现法官预审权定位和功能的回归。
根据《澳门刑事诉讼法典》和《澳门司法组织纲要法》的规定,澳门法官预审权是指预审法官在刑事司法过程中所享有的,审查核实控诉和侦查归档行为及其结果,领导预审,进而决定是否将案件提交审判的一系列调查行为及权力的总称。[1]在司法实践中,澳门法官预审权主要表现为预审法官依法介入侦查、控诉、执行以及特殊审判程序过程中所享有的一系列职责和权能。在澳门特别行政区,法官预审权是刑事司法权中极为重要的一部分,[2]在保障当事人依法有效参与诉讼,表达诉求,实现其他权利以及刑事司法的目标等方面发挥着极为重要的作用。但是,澳门法官预审权无论在权力定位和内容方面,还是在权力运行和实施效果方面,还存在诸多需要改进的地方。本文从澳门预审权配置和运行现状出发,反思其中存在的不足,结合《澳门刑事诉讼法修改政府咨询文件》的有关内容,在借鉴内地及其他国家有益经验的基础上,明确合理配置预审权的原则,提出预审权配置的具体措施。
一、澳门法官预审权配置现状及反思
(一)澳门法官预审权配置现状
根据《澳门刑事诉讼法典》以及相关法律的规定,结合刑事诉讼的主要阶段,权力的主要内容及实现方式,澳门法官预审权配置主要呈现出如下特点。
1.在侦查阶段法官预审权主要是指侦查权
具体而言,预审法官的侦查权主要包括两个方面:一是侦查措施命令权和许可权,即《澳门刑事诉讼法典》第 251 条规定的,预审法官在侦查期间享有搜索住所、扣押函件、截听电话谈话和通讯或将之录音,以及法律明文规定的命令权或许可权等;二是采取侦查措施权,即《澳门刑事诉讼法典》第 250 条规定的,对被拘留的嫌犯进行首次司法讯问的权力,采用强制措施或财产担保措施的权力,在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索和扣押的权力,首先知悉被扣押函件内容的权力以及法律明文规定预审法官的其他权力。另外,还有《澳门刑事诉讼法典》第二章中规定的调查行为,其中最主要的就是第 272 条第 1 款规定的法官权力行为及可授权行为。
2.在起诉阶段法官预审权主要是指对控诉事实的核实权
该核实权主要包括两个方面:一是提出控诉后预审法官对控诉事实的核实权,即《澳门刑事诉讼法典》第 269 条所规定的,预审法官根据受到检察院或辅助人控诉的嫌犯提出的申请,对是否实质变更检察院所作的控诉事实所展开的预审;二是预审法官对检察院归档决定进行司法核实,即《澳门刑事诉讼法典》第 270 条规定的,预审法官根据辅助人或在声请展开预审行为中成为辅助人的人对于侦查归档(即不起诉)的事实提出的声请所展开的司法核实。
3.在审判阶段法官预审权主要是指对最简易诉讼程序作出裁判的权力
即《澳门刑事诉讼法典》第 373 条规定的,经由检察院提出书面申请,预审法官依法审理和裁决刑事案件以及依法驳回不符合法律规定的按照最简易诉讼程序审理的申请。
4.在执行阶段法官预审权主要指执行徒刑及收容保安处分的权力
《澳门司法组织纲要法》规定,预审法庭及法官具有执行徒刑和收容保安处分的权力,即认可及执行囚犯重新适应社会的个人计划、处理囚犯及被羁押人员的投诉、给予及废止执行刑罚的灵活措施、给予及废止假释、延长刑罚、重新审查、复查及延长收容、建议及实施赦免、决定恢复司法权利、巡视监狱等。
(二)澳门法官预审权配置现状的反思
客观地讲,依据1929 年的《葡萄牙刑事诉讼法典》设立的预审制度,特别是1997 年颁行的《澳门刑事诉讼法典》对原有预审制度作出的较大调整和对预审权的优化配置,在维护正常的司法秩序,畅通刑事诉讼诉求机制,保障公民特别是被害人的权利,使犯罪受到追究,避免有案不立、立而不破、违法撤案等阻塞公民诉求途径的现象,使复杂的社会矛盾和冲突及时纳入到司法程序之中,实现公平正义,保障了澳门刑事诉讼程序和谐、理性地进行等方面,发挥了积极作用。但是,澳门法官预审权在权力的定位、内容和范围、运行和制约机制等方面,却存在明显不足。
1.预审权的定位急需进一步改进
从权力内容及实施状况看,澳门法官预审权的设置和运行具有“重法官轻检察官”的特点,还具有明显的过渡性甚至可以说是模糊性。根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》和《澳门司法组织纲要法》的规定,澳门法院独立享有审判职能,澳门检察院独立行使法律赋予的检察职能,即检审应当是完全分立的机构。但是,根据相关法律的规定,澳门预审法官不仅具有其他国家或地区预审法官所享有的各项权力,还有权对重大案件的侦查和起诉享有实质意义上的决定权。[3]这种决定权表明澳门法官预审权对刑事案件的发生发展具有决定性意义,从而严重背离了预审法官应当具有的制约性、预备性、附属性以及裁判属性。因此,为适应澳门地区的发展,保证预审权合法有效地实施和实现,亟需进一步改进预审权的定位。
2.预审权范围过宽,且与其他权力交叉冲突
首先,预审权中的侦查措施命令权和许可权与侦查机关的侦查权交叉重叠。预审法官在侦查期间的命令权或许可权和对侦查的领导权和决定权以及采取侦查措施的权力,在司法实践中经常侵犯、干涉检察院对侦查的领导和指挥权。在澳门,预审法官介入侦查的最初目的是监督侦查机关(通常是警察机关)的侦查行为,防止嫌犯的合法权益受到不法侵犯。但是,依据现行《澳门刑事诉讼法典》的有关规定,尤其是其中的第 250 条,预审法官的预审权分割甚至是严重削弱了检察院领导侦查的职能。这种状况的存在虽然有历史传统以及葡萄牙法律影响等诸多原因,但是权力分工不明确甚至是相互冲突的现实客观上要求改变这种状况。其次,预审法官在起诉阶段具有核实控诉事实和归档决定的权力,与检察机关的审查起诉权交叉重叠。再次,预审法官在审判阶段具有对最简易诉讼程序作出裁判的权力,与裁判法官的审判权交叉重叠。最后,预审法官在执行阶段具有执行徒刑及收容保安处分的权力,与其他执行机关所享有的执行权交叉重叠。
3.预审权运行不够通畅,效率有待提高
预审权运行不够通畅主要表现在如下三个方面:一是预审法庭仅有的两名预审法官与他们庞杂的工作和繁复的预审程序严重不相称。预审法官一身多任、职权繁杂,参与到从侦查到刑罚执行的几乎全部过程,既行使着侦查权,又具有拘留、逮捕羁押的决定权以及对最简易程序的裁判权等,甚至还负担着执行徒刑和收容保安处分的职责,成为“超级法官”,这种设置不符合现代刑事诉讼结构的要求,导致权力运行不够通畅。二是存在“重复劳动”之嫌。由于预审程序不是必经程序,预审声请在实践中并不多见,预审权实际发挥作用的空间变得十分有限,从这种意义上讲,该权力在很大程度上被虚置。同时,预审法官不是从审判而是从检控的角度进行预审,旨在审核检察官的控诉或归档决定是否正确,近些年预审实践表明,预审法官一般都认同检察官的起诉或归档决定,也就是说二者出现分歧的情况并不多。三是侦查措施重复进行。作为侦查机关,检察院在刑事诉讼中采取侦查措施,听取辅助人、民事当事人及证人的声明是开展工作的内在要求,但是在实践中,审判听证时原则上不允许检察院宣读在侦查中所获取的声明笔录,这不仅降低了检察院取证的公信力,还容易导致审判阶段侦查措施的重复进行,从而降低了诉讼效率。另外,进入预审程序后,审讯往往需要耗费几周甚至是几个月时间,这就间接地拖延了部分案件的审结时间,无助于提高刑事案件的效率。
4.预审权缺乏制约,滥用的风险较大
在澳门特别行政区,在审检分立原则下,预审法官不可主动实行侦查行为,必须是在检察院、嫌犯或辅助人提出声请后,或遇有紧急情况或如有延误将构成危险时,才得以行使。但是这种对预审权的制约主要发生在预审程序启动时,而一旦预审程序启动后,除了在起诉的事实范围内受约束之外,预审法官在调取证据方面的权力基本不受《控诉书》约束,也不受控辩双方所提供证据的约束,预审法官可全面收集证据,既可调取嫌犯有罪的证据,也可调取嫌犯无罪的证据,这些极易侵犯公民权利的权力在运行中相对缺乏制约。“一切有权力的人都容易滥用权力”,[4]特别是在缺乏制约、监督的情况下,权力更易产生被滥用的风险。基于此,在诉讼中具有举足轻重地位的预审权,应受到必要的监督和制约。在司法实践中,主要通过权力和权利两个角度制约和防止权力的滥用。从澳门预审权的监督制约现状看,这两方面都极为缺乏。澳门预审法官在实施搜查、扣押、监听以及司法管制和临时羁押等涉及被追诉人重大人身权益或财产权益的侦查行为时,虽然在一定程度上实现了司法权对刑事警察机关或检察院在侦查过程中权力实施的制约,但有关预审权本身的控制问题却被忽视。另外,有关控辩双方及律师均可参加(除民事当事人)预审辩论的规定,虽然有利于加强对预审权的监督和制约,但是在具体措施上,尤其是权利保障和救济机制方面,仍然难以满足保证嫌犯和辅助人的诉讼权益的现实需要。
二、域外法官预审权的配置思路及改革动向
论文关键词 技术侦查 社会风险 权利救济
一、问题的提出
随着技术侦查措施的法律化，它在给侦查人员带来便利的同时，也给他们带来了严峻的考验。如果技术侦查缺乏必要的规制，就很容易出现技术侦查取证非法、歪曲使用和滥用。比如说：侦查人员在不符合技术侦查的条件下对当事人进行侦查；有的符合侦查条件但是却与案件无关；在技术侦查过程中获取证据不能有效地保护公民隐私等等。这样，侦查人员在收集证据的过程中就会有意无意地侵害到当事人的合法权益。如果得不到及时的救助，就会影响其在实践中的运用效果。所以我们必须设立一种有效的规范机制，以此来保障技术侦查救济缺失下当事人权利，即当事人救济机制。技术侦查的救济机制作为诉讼中一项不可或缺的手段，它不仅能够保护技术侦查的顺利进行，保护当事人合法权益，而且能够促进司法机关和司法人员合法、正确行使职权以期达到维护社会正义的法律效果。
本文通过对技术侦查中救济机制的体系性构建，来分析救济的原因（采用社会风险理论），必要性，进而提出技术侦查中对当事人的救济的措施，达到保障当事人权利和规范司法权力的目的。
二、回归风险社会理论：技术侦查中当事人权利救济的原因
（一）风险社会的理论基础
风险社会，一个代表时展的新兴名词，不仅在社会生活中起着标志性的作用，而且也是印证法律发展重要引擎。它是科学技术发展到一定阶段的产物，是技术产业引领下的后遗症。因为传统的社会风险更多地体现于外在环境或条件，即在一定的条件下某种自然、生理或社会现象是否发生，及其对人类的社会财富和生命安全是否造成损失。它对于风险的控制具有可确定性和可操控性。而现在我们所倡导的风险社会中，人们更多的关注点是科学技术所导致的风险。时代在发展，科学技术的不断推陈出新，人们的科技观念的不断深入，科技知识的生活化、普遍化，各个领域对于科学技术的要求越来越高。技术作为新时代的代名词，无论是在科技创新领域，还是在政治管理方面均有着其不可替代的指引作用。所以，科学技术不仅是风险发生的根源和动力，而且是推动人类不断发展完善的发动机。
不确定性作为现代风险社会的标签，也是历史上很多技术公害问题频发的重要原因。这种不确定性和难以控制的因素，我们几乎很难用传统的思维与经验来控制和消除。所以我们必须清醒地认识到：既然产生并左右风险社会发展的技术本身就是不确定性，而以技术为基础的风险社会本身就会孕育着巨大的不确定性。因此，处于风险社会中的人类更是无从准确预知不确定的、充满危险的不确定性。
（二）技术侦查在风险社会理论中的体现
技术侦查主要是指利用现代科学技术知识并依照法定程序，收集相关证据以查明案情的特殊手段。依据有关的司法解释及现行颁布的刑诉法草案，秘密侦查也包含其中。技术侦查不仅具有高度涉密性、对公民权利的侵害性，而且，更重要的是它有较高的技术要求。技术侦查中必然伴随着一些先进的仪器的使用以及最尖端的前沿性理论的掌握，其范围涉及化学、物理、医学、心理学和工程技术等方面。
以上可以推知：技术侦查中的“技术”正是上述风险社会中的“技术”的标杆。技术侦查在行使的过程中，根据不同情况采取不同的措施，比如面部特征的技术辨认、电话窃听、汽车跟踪、卫星定位监控、工作场所的监控、互联网上的跟踪、在电脑硬件上装置监控设施、远距离拍照等等。这些先进的技术侦查手段就会使人们生活中的隐私赤裸裸地挖掘出来甚至将其无限扩大。这样必然导致不可确定、不可控制的风险存在，它已经超出了个人所能承受的范围，而且给人们的生存现状以及精神价值带来了严重的压力和挑战。所以针对技术侦查带来的当事人合法权益的侵害，我们有必要提供一系列的救济途径，以保障人权和有效维护社会秩序。
三、技术侦查与人权保障的失衡：权利救济的必要性
在整个刑事诉讼活动中，侦查程序的进行与人权的保障两者是相辅相成、不可分割的。因为我国是一个公权力意识比较强大的国家，侦查人员在侦查过程中很容易利用自身的权力来任意或者强制执法，这样必然地会出现限制、剥夺公民人身自由，侵犯隐私权、名誉权的情形。众所周知，即使是有“毒树之果”理论的美国，在民主自由的法制环境之下，也会出现贴羊皮卖狗肉的现象。
侦查实践中侵犯当事人的人身权、财产权的现象基本上发生在取证的过程中，比如说侦查过程中未经法定的程序便在公民的住宅私自安装监控设备；还有的侦查人员未经法定程序秘密收集或记录公民与案件无关的个人隐私。还有就是对于企业信息系统的监控或信息拦截等，也可能导致商业秘密的泄露，损害企业的商业信誉或客户的合法权益。因此，侦查取证过程很容易侵犯到一部分人的合法权益。这种现象主要是对于公权力膨胀和公民权利范围过分狭窄的漠视。技术侦查作为一项特殊的侦查措施尤为如此，它涉及到公民的人身权利，尤其是隐私权、名誉权的侵犯。因此，对于技术侦查所牵涉的公权力滥用必须有效规制，且势在必行。在这种情况下，一方面要充分保障侦查机关有效侦查的需要，另一方面要保护侦查对象的基本权利，尽量实现侦查需要与人权保障之间的动态平衡，即在尊重基本人权和接受司法约束的前提下进行技术侦查。
四、技术侦查适用中当事人救济权利的行使建议
救济是公民权利得以真正实现的基础。司法救济的优越之处在于他把实体性权利或程序性权利的纠纷纳入到法律的规制之下，通过法律的手段在实现权利救济的同时，也恢复和巩固了既有的社会秩序。可以说人们评价一个社会文明程度、法治水平的基本指标已不在于该社会中发生利益冲突的频度和强度，而在于司法过程中对现实冲突的排解能力极其效果，在于公民能在多大程度上和多大的范围内得到公平、方便、廉价而高效的司法救济及保障。
（一）知情权
在刑事诉讼中，侦查中的被调查人应该享有相应的知情权。知情权作为公民的一项基本权利，它不仅包括被告知的权利，而且还包括获知诉讼信息的权利。它的意义在于：不仅保障了双方当事人的合法权益，而且在一定程度上维护了司法的公正与权威。在刑事诉讼中，知情权在一定程度上反映了当事人在刑事司法中的基本人权。
由于技术侦查的特殊性，技术人员在使用具有技术性并且可以公开的措施时，应当事先告知当事人注意事项。比如说进行测谎检查的时候，侦查必须告知当事人设备的使用原理，并且为当事人提供测试人员的相关资质的证明。如果有些人的体质不适用测谎设备进行测试的的，侦查人员应当及时告知。再者测谎技术的关键要求即犯罪嫌疑人的同意。如果是秘密性的侦查，在进行技术侦查获取证据后，有关机关应当将技术侦查中收集的证据及相关的司法文书供当事人阅读。比如说秘密搜查取证的情况下，侦查人员密取毛发、笔迹和有关痕迹应当将其实施程序的批准证明的文件，收集证据过程中的合法性、合理性做成笔录，侦查结束后及时写出书面报告供当事人阅读。
（二）申诉权
申诉权是指公民的合法权益，行政机关或司法机关作出的错误的、违法的决定或判决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申诉理由，要求重新处理的权利。申诉权作为一项司法救济制度，是国家保护当事人合法权益的一种诉讼手段。
技术侦查作为一项特殊的侦查手段，其在适用的过程中稍有不慎就会侵害当时的合法权利。比如说秘密拍照、秘密监听过程中，未经许可或未经法定程序公开其所掌握的其他公民的姓名、肖像、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密。生活隐私的信息的泄漏，不仅侵犯隐私权而且侵害到当事人的名誉权。采用网络追逃，网络监控等措施必然也会泄漏商业秘密，影响公司的声誉与发展。还有的侦查人员仗着秘密侦查的特殊性，滥用公权力，不依法定程序实施侦查。在这种情况下，当事人可以进行申诉，将非法获取的资料申请证据排除；与案件无关的隐私信息要求封存或者彻底销毁。
（三）获得刑事赔偿权
刑事赔偿权主要是指刑事诉讼过程中，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，侵犯公民、法人、其他组织人身权或者财产权等合法权益，给公民、法人、其他组织造成损害的，受害人依法有权取得国家赔偿，国家依法予以赔偿的制度。由此我们可以得知，技术侦查属于侦查阶段行使的一个职权行为，在实施的过程中因为其违法行为给个人、法人、其他组织造成人身或财产损害的，当事人可以请求国家赔偿。
目前技术侦查的法律化，虽然有较为严格的程序和实体要求，但是技术侦查还是由具体的工作人员来执行，这就避免不了技术侦查措施被非法、歪曲使用。比如秘密拍照、秘密录音录像过程中拍到的涉及隐私的导致名誉权的侵害，当事人可以请求精神损害赔偿。再如，警犬的使用过程中由于没有按照安全防范措施或其他应当安排的环境要求造成有关人员的伤害的，相关人员可以请求人身赔偿。还有网上查控导致企业商业秘密的泄漏或是财产的损失，当事人可以请求财产赔偿。
（四）参与式监督模式的构建
论文关键词 技术侦查 社会风险 权利救济
一、问题的提出
随着技术侦查措施的法律化，它在给侦查人员带来便利的同时，也给他们带来了严峻的考验。如果技术侦查缺乏必要的规制，就很容易出现技术侦查取证非法、歪曲使用和滥用。比如说：侦查人员在不符合技术侦查的条件下对当事人进行侦查；有的符合侦查条件但是却与案件无关；在技术侦查过程中获取证据不能有效地保护公民隐私等等。这样，侦查人员在收集证据的过程中就会有意无意地侵害到当事人的合法权益。如果得不到及时的救助，就会影响其在实践中的运用效果。所以我们必须设立一种有效的规范机制，以此来保障技术侦查救济缺失下当事人权利，即当事人救济机制。技术侦查的救济机制作为诉讼中一项不可或缺的手段，它不仅能够保护技术侦查的顺利进行，保护当事人合法权益，而且能够促进司法机关和司法人员合法、正确行使职权以期达到维护社会正义的法律效果。
本文通过对技术侦查中救济机制的体系性构建，来分析救济的原因（采用社会风险理论），必要性，进而提出技术侦查中对当事人的救济的措施，达到保障当事人权利和规范司法权力的目的。
二、回归风险社会理论：技术侦查中当事人权利救济的原因
（一）风险社会的理论基础
风险社会，一个代表时展的新兴名词，不仅在社会生活中起着标志性的作用，而且也是印证法律发展重要引擎。它是科学技术发展到一定阶段的产物，是技术产业引领下的后遗症。因为传统的社会风险更多地体现于外在环境或条件，即在一定的条件下某种自然、生理或社会现象是否发生，及其对人类的社会财富和生命安全是否造成损失。它对于风险的控制具有可确定性和可操控性。而现在我们所倡导的风险社会中，人们更多的关注点是科学技术所导致的风险。时代在发展，科学技术的不断推陈出新，人们的科技观念的不断深入，科技知识的生活化、普遍化，各个领域对于科学技术的要求越来越高。技术作为新时代的代名词，无论是在科技创新领域，还是在政治管理方面均有着其不可替代的指引作用。所以，科学技术不仅是风险发生的根源和动力，而且是推动人类不断发展完善的发动机。
不确定性作为现代风险社会的标签，也是历史上很多技术公害问题频发的重要原因。这种不确定性和难以控制的因素，我们几乎很难用传统的思维与经验来控制和消除。所以我们必须清醒地认识到：既然产生并左右风险社会发展的技术本身就是不确定性，而以技术为基础的风险社会本身就会孕育着巨大的不确定性。因此，处于风险社会中的人类更是无从准确预知不确定的、充满危险的不确定性。
（二）技术侦查在风险社会理论中的体现
技术侦查主要是指利用现代科学技术知识并依照法定程序，收集相关证据以查明案情的特殊手段。依据有关的司法解释及现行颁布的刑诉法草案，秘密侦查也包含其中。技术侦查不仅具有高度涉密性、对公民权利的侵害性，而且，更重要的是它有较高的技术要求。技术侦查中必然伴随着一些先进的仪器的使用以及最尖端的前沿性理论的掌握，其范围涉及化学、物理、医学、心理学和工程技术等方面。
以上可以推知：技术侦查中的“技术”正是上述风险社会中的“技术”的标杆。技术侦查在行使的过程中，根据不同情况采取不同的措施，比如面部特征的技术辨认、电话窃听、汽车跟踪、卫星定位监控、工作场所的监控、互联网上的跟踪、在电脑硬件上装置监控设施、远距离拍照等等。这些先进的技术侦查手段就会使人们生活中的隐私赤裸裸地挖掘出来甚至将其无限扩大。这样必然导致不可确定、不可控制的风险存在，它已经超出了个人所能承受的范围，而且给人们的生存现状以及精神价值带来了严重的压力和挑战。所以针对技术侦查带来的当事人合法权益的侵害，我们有必要提供一系列的救济途径，以保障人权和有效维护社会秩序。
三、技术侦查与人权保障的失衡：权利救济的必要性
在整个刑事诉讼活动中，侦查程序的进行与人权的保障两者是相辅相成、不可分割的。因为我国是一个公权力意识比较强大的国家，侦查人员在侦查过程中很容易利用自身的权力来任意或者强制执法，这样必然地会出现限制、剥夺公民人身自由，侵犯隐私权、名誉权的情形。众所周知，即使是有“毒树之果”理论的美国，在民主自由的法制环境之下，也会出现贴羊皮卖狗肉的现象。
侦查实践中侵犯当事人的人身权、财产权的现象基本上发生在取证的过程中，比如说侦查过程中未经法定的程序便在公民的住宅私自安装监控设备；还有的侦查人员未经法定程序秘密收集或记录公民与案件无关的个人隐私。还有就是对于企业信息系统的监控或信息拦截等，也可能导致商业秘密的泄露，损害企业的商业信誉或客户的合法权益。因此，侦查取证过程很容易侵犯到一部分人的合法权益。这种现象主要是对于公权力膨胀和公民权利范围过分狭窄的漠视。技术侦查作为一项特殊的侦查措施尤为如此，它涉及到公民的人身权利，尤其是隐私权、名誉权的侵犯。因此，对于技术侦查所牵涉的公权力滥用必须有效规制，且势在必行。在这种情况下，一方面要充分保障侦查机关有效侦查的需要，另一方面要保护侦查对象的基本权利，尽量实现侦查需要与人权保障之间的动态平衡，即在尊重基本人权和接受司法约束的前提下进行技术侦查。
四、技术侦查适用中当事人救济权利的行使建议
救济是公民权利得以真正实现的基础。司法救济的优越之处在于他把实体性权利或程序性权利的纠纷纳入到法律的规制之下，通过法律的手段在实现权利救济的同时，也恢复和巩固了既有的社会秩序。可以说人们评价一个社会文明程度、法治水平的基本指标已不在于该社会中发生利益冲突的频度和强度，而在于司法过程中对现实冲突的排解能力极其效果，在于公民能在多大程度上和多大的范围内得到公平、方便、廉价而高效的司法救济及保障。
（一）知情权
在刑事诉讼中，侦查中的被调查人应该享有相应的知情权。知情权作为公民的一项基本权利，它不仅包括被告知的权利，而且还包括获知诉讼信息的权利。它的意义在于：不仅保障了双方当事人的合法权益，而且在一定程度上维护了司法的公正与权威。在刑事诉讼中，知情权在一定程度上反映了当事人在刑事司法中的基本人权。
由于技术侦查的特殊性，技术人员在使用具有技术性并且可以公开的措施时，应当事先告知当事人注意事项。比如说进行测谎检查的时候，侦查必须告知当事人设备的使用原理，并且为当事人提供测试人员的相关资质的证明。如果有些人的体质不适用测谎设备进行测试的的，侦查人员应当及时告知。再者测谎技术的关键要求即犯罪嫌疑人的同意。如果是秘密性的侦查，在进行技术侦查获取证据后，有关机关应当将技术侦查中收集的证据及相关的司法文书供当事人阅读。比如说秘密搜查取证的情况下，侦查人员密取毛发、笔迹和有关痕迹应当将其实施程序的批准证明的文件，收集证据过程中的合法性、合理性做成笔录，侦查结束后及时写出书面报告供当事人阅读。
（二）申诉权
申诉权是指公民的合法权益，行政机关或司法机关作出的错误的、违法的决定或判决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申诉理由，要求重新处理的权利。申诉权作为一项司法救济制度，是国家保护当事人合法权益的一种诉讼手段。
技术侦查作为一项特殊的侦查手段，其在适用的过程中稍有不慎就会侵害当时的合法权利。比如说秘密拍照、秘密监听过程中，未经许可或未经法定程序公开其所掌握的其他公民的姓名、肖像、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密。生活隐私的信息的泄漏，不仅侵犯隐私权而且侵害到当事人的名誉权。采用网络追逃，网络监控等措施必然也会泄漏商业秘密，影响公司的声誉与发展。还有的侦查人员仗着秘密侦查的特殊性，滥用公权力，不依法定程序实施侦查。在这种情况下，当事人可以进行申诉，将非法获取的资料申请证据排除；与案件无关的隐私信息要求封存或者彻底销毁。
（三）获得刑事赔偿权
刑事赔偿权主要是指刑事诉讼过程中，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，侵犯公民、法人、其他组织人身权或者财产权等合法权益，给公民、法人、其他组织造成损害的，受害人依法有权取得国家赔偿，国家依法予以赔偿的制度。由此我们可以得知，技术侦查属于侦查阶段行使的一个职权行为，在实施的过程中因为其违法行为给个人、法人、其他组织造成人身或财产损害的，当事人可以请求国家赔偿。
目前技术侦查的法律化，虽然有较为严格的程序和实体要求，但是技术侦查还是由具体的工作人员来执行，这就避免不了技术侦查措施被非法、歪曲使用。比如秘密拍照、秘密录音录像过程中拍到的涉及隐私的导致名誉权的侵害，当事人可以请求精神损害赔偿。再如，警犬的使用过程中由于没有按照安全防范措施或其他应当安排的环境要求造成有关人员的伤害的，相关人员可以请求人身赔偿。还有网上查控导致企业商业秘密的泄漏或是财产的损失，当事人可以请求财产赔偿。
（四）参与式监督模式的构建
关键词：企业家及其企业；刑事风险；类型与成因；防范应对
中图分类号：D90-052 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）06?0091?06
一、企业家及其企业刑事风险问题的提出
从一定意义上讲，我国改革开放以来经济社会的快速发展史就是我国企业家及其企业的创业史、开拓史。然而，纵观这一发展历程，曾经叱咤风云的企业家和问及巅峰的明星企业不少因遭遇刑事风险而从兴盛走向衰败。据有关统计，我国2010～2012年三年间，先后有150名、202名、306名企业家被追究刑事责 任①，呈递增态势；而企业的平均寿命仅为3～10年[1]。
对企业家或企业的刑事风险问题，既有的研究一般是在研究企业法律风险中有所涉及，在少见的专题研究中也仅仅局限于企业或企业家的犯罪层面。有论者从企业或者企业家的角度谈刑事风险，认为是指企业或者企业家触犯刑法受到法律制裁以及作为刑事案件受害者承受伤害或者损失所必须面对的风险，也有论者仅就企业谈刑事风险，认为是在刑事法律规范的范围内，企业自身以及企业人员在进行经济活动中触犯法律规范而承担刑事责任的不利后果的可能性[2]。
通常意义上讲，风险是指收益或损失的不确定性。企业风险就是未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响②。在实际社会中，人们更注重风险的负面影响。作为名词，现代汉语词典将风险定义为可能发生的危险。[3]国外学者则将风险直接解读为损害或损失发生
的可能性，③或者说，可能的失败和负面结果。[4]企业家一词的原意是指“冒险事业的经营者或组织者”④。 在现代企业中，企业家主要分为两类：一类是企业所有者并从事其企业的经营管理；另一类是受雇于所有者的职业企业家，又称作职业经理人，如国有企业负责人、非国有企业所有者所聘请的企业负责人等。而刑事是属性词，特指刑事犯罪、刑事责任或刑事诉讼。显然刑事风险是负面的。据此，笔者认为，企业家及其企业刑事风险是指企业家及其企业的未来因可能发生的刑事犯罪或卷入刑事诉讼而遭受的失败或负面影响。这里所称“可能发生的刑事犯罪”包括企业家及其企业自身的行为构成犯罪或被他人的刑事犯罪侵害。刑事诉讼则是企业家和企业作为诉讼参与人或其他利害关系人参与刑事诉讼，或被无辜陷入刑事诉讼。
本文之所以提出企业家及其企业的刑事风险这一问题，原因在于：其一， 改革开放以来，我国经济社会随着市场化与法治化的不断推进，逐步向风险社会、契约社会等转型。对于企业家及其企业来说，在面临的各种风险中，刑事风险是一种往往被忽视而又容易发生且冲击力和破坏性极大的风险。[5]其二，无论哪一类企业家，其本人及其所有或所经营管理的企业在遭遇刑事风险上彼此关联、彼此波及、彼此影响。 其三，司法实践表明，面对当今乃至未来国内外复杂多变的经济形势，企业家及其企业在寻求发展和突破中，遭遇刑事风险的可能性都很大。
二、企业家及其企业刑事风险的类型与成因
根据笔者对一系列司法个案的分析，企业家及其企业刑事风险的类型和成因表现为多个层次。
（一） 类型
1. 按风险来源，可分为因刑事犯罪引发的风险和因刑事诉讼引发的风险
其一，刑事犯罪。一是自身行为可能触犯刑律。包括企业家个人犯罪，即企业家从事经营活动中的个人行为可能导致的犯罪；企业单位犯罪，即在企业意志支配下，为企业谋取非法利益，以企业名义实施的行为可能导致的犯罪。自身行为的刑事风险，可以说滋生于从企业设立到解散的整个过程。比如，设立阶段的虚报注册资本等行为；经营阶段的虚假广告，非法经营，生产销售伪劣产品、有毒有害食品，非法集资，内幕交易，泄露内幕信息，利用未公开信息交易，操纵证、期货市场，虚开增值税专用发票，串通投标，侵犯商业秘密和著作权，捏造并散布事实损害他人的商业信誉和商品声誉，破坏环境资源保护，非法转让、倒卖土地使用权，重大责任事故，不报、谎报责任事故等行为；终止阶段的妨碍清算等行为，以及各阶段的侵财、商业贿赂和国有企业家的渎职行为等等。二是遭受刑事犯罪的侵害。实施侵害的主体通常有企业内部人员和企业外部人员及单位，前者如企业内部人员贪污、侵占企业资金，挪用企业资金，或者擅自违法经营，或者严重不负责任导致被骗，甚至与外部人员、单位勾结，坑害企业。后者如被合作单位或个人诈骗遭受重大经济损失；被相关单位或个人侵犯商业秘密、知识产权；被他单位或他人敲诈勒索；被侮辱诽谤导致企业家及其企业名誉和信誉、商品信誉受到损害；被抢劫和盗窃乃至企业家被绑架等⑤。
其二，刑事诉讼。一是作为刑事诉讼的参与人或其他利害关系人进入刑事诉讼，包括企业家或其企业是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及其他利害关系人，甚至还包括企业是提供证据的单位或企业家是证人。作为犯罪嫌疑人、被告人的风险是可能受到刑事制裁；作为被害人的风险是因被他人犯罪而遭受的人身、财产、无形资产等损失可能难以或不能依法挽回；作为其他利害关系人的风险是指企业家及其企业虽然不是刑事诉讼的当事人，但刑事诉讼的过程和结果与其利益密切关联；企业提供证据的风险是企业提供虚假证据所引发的负面后果；企业家作为证人的风险是指企业家在作证过程中或者作证以后可能遭受的侵害⑥。二是无辜陷入刑事诉讼。包括无辜成为犯罪嫌疑人、被告人⑦或者成为刑事诉讼中其他利害关系人⑧。前者是指企业家及其企业因司法机关办错案而成为犯罪嫌疑人、被告人，后者是指企业家及其企业本来与刑事案件无关，其财产却被有关司法机关错误地采取了查封、扣押、冻结等措施，或者其无形资产被侵害。
2. 按风险阶段，可分为未然刑事风险和已然刑事风险
其一，未然刑事风险。这是指企业家及其企业存在刑事风险的“可能性”，但尚未转化为“现实”危机。一是自身行为接近犯罪而尚未构成犯罪。企业家或其企业在经营管理活动中涉及的犯罪主要是经济犯罪和职务犯罪。经济犯罪是指企业家及其企业从事经济活动违反行政法规或违背诚信原则而实施的犯罪；职务犯罪则是企业家及其企业利用企业所赋予的职务或者针对公共权力所实施的刑法所禁止的行为。⑨我国刑法对这两类行为都规定了犯罪入罪标准，也就是从违反行政法律法规等一般违法行为到违反刑事法律的犯罪有一个从量变到质变的过程。企业家及其企业这种未然的刑事风险就是接近但尚未达到刑法所设置的临界点⑩。二是针对企业家及其企业的刑事犯罪正在预备但尚未着手实施，或者已经着手实施但尚未完成也就是尚未达到既遂状态。企业内部人员或外部人员或外部单位已预备针对企业家或其企业实施犯罪。比如，企业内部人员预备实施贪污（职务侵占）、挪用公款（挪用资金）、受贿（非国家工作人员受贿）等行为；企业外部人员准备绑架企业家、外部单位谋划侵犯企业的知识产权、对企业实施合同诈骗等，国有企业的内部管理人员准备实施相关行为等。三是企业家及企业可能卷入刑事诉讼而尚未卷入。比如，可能成为刑事诉讼中的其他利害关系人，但尚未成为现实等。
其二，已然刑事风险。这是指企业家或其企业的刑事风险已经由“可能”转化为“现实”危机，但损失的有无和大小还处在不确定状态。一是因涉嫌犯罪被追诉而等候法院判决，或已经遭受他人刑事犯罪的侵害而期待司法机关挽回损失；二是已无辜陷入刑事诉讼，或无辜成为犯罪嫌疑人、被告人被追诉，或无辜成为刑事诉讼中其他利害关系人；三是虽然已经被定罪科刑但所导致的损失大小尚处于不确定状态。就损失的控制程度，对于法律上有罪者来看，主要在于其实施的理性补救措施，对于无辜者来看，则在于其所寻求的法律救济渠道。
（二） 成因
1. 从内因看，主要源于企业家自身的素养和企业内部的管理
其一，企业家的自身素养。一是刑事法律意识缺失。刑法针对企业及企业人员规定一系列禁止的刑事责任，旨在强化对市场经济的刑事法治。其实，刑罚对犯罪的确定性和必然性[6]不仅具有对企业家及企业行为的规范、引导功能，而且还为企业家及企业抵御外来的刑事风险侵害设置了一道防火墙。然而，受知识结构的影响，不少企业家不了解刑事法律，有的虽有一定的了解，但缺少对刑事法律的信赖、敬畏和遵从意识。二是对刑事风险的认知能力缺失。在经济意识强烈的企业家看来，风险和收益是相伴相随的，风险可能给企业带来意外的损失，又可能带来特别的收益，要想获取高收益，必须承担高风险，低风险只能带来低收益。在面对的各种风险中，企业家对自然风险、技术风险、商业风险的认知能力相对较强，对法律风险中的民商事法律风险由于关注度相对较高，也有一定的认知，但对刑事风险的认知能力却表现得十分低下。客观地说，这种现象的形成，既有企业家的经历和经验的因素，也有一定的社会因素，毕竟理论界对企业家及其企业刑事风险这一课题也缺乏系统深入的研究。其二，企业内部的管理。在企业的内涵式管理中，刑事风险管理机构不健全，几乎是缺失的，更谈不上完善的刑事风险防控机制。
2. 从外因分，主要源于外部的法治环境和外部的关系协调
一是外部的法治环境。一方面，我国社会主义市场经济仍处在不断推进市场经济法治化的转型期，社会管控能力尤其是对企业家及其企业自身的犯罪和针对企业家及其企业犯罪的防控能力还有待提高。另一方面，客观存在的刑事司法中的经济政治化、民事刑事化、司法地方化、外力裹胁化、执法运动化、办案创收化、执法随意化等“七化”现象，增加了企业家及其企业的刑事风险。二是外部的关系协调。企业家及企业在一味地追求企业利益最大化过程中，忽视外部关系协调。有的在处理商商关系中，因使用不正当手段侵害他人利益而引发刑事风险；有的则在处理官商关系中失败。，利用公共权力谋求企业发展，企业家及其企业虽然可以在一段时期过上春风得意、生意兴隆、财源广进的日子，但所潜伏的巨大刑事风险随时可能暴发危机，使得曾经拥有的荣誉、财富和权力在冷峻如铁的法律面前顷刻间如雨打风吹般化为乌有。
三、企业家及其企业刑事风险的防范与应对
企业家及其企业可能发生的刑事风险是可防的，刑事风险的损失也是可控的。从刑事犯罪的风险来讲，“罪刑法定”是我国刑法所确立的基本原则之一。什么样的行为构成犯罪以及处以何种刑罚都由法律明确规定，使得企业家及其企业对自己行为的性质及其后果具有可判性和预期性。从刑事诉讼的风险来讲，“国家尊重和保障人权”这一宪法原则已经作为我国刑事诉讼基本任务之一载入修改后的刑事诉讼法，全面细化和完善了当事人的诉讼权利，并贯穿于刑事诉讼全过程。如此等等，都为企业家及其企业事前的防范――预防和规避刑事风险，事后的应对――在刑事风险发生后，尽最大可能地实现遏制和减少因此而导致的损失，奠定了坚实的法治基础。
（一） 未雨绸缪：防范和化解未然刑事风险
1. 防范
一是树立刑事风险意识。市场经济既是竞争经济又是法制经济。市场主体之间的竞争迸发市场经济的活力；法制则通过将竞争纳入法治轨道，实现竞争的规范有序。在对市场实施法治中，刑事法律是调整企业家及其企业行为的最严厉的规范。企业家及其企业应注意了解刑法，把握在企业经营中有关行为的性质；了解刑事诉讼法，把握刑事诉讼的一些常识，进而树立起刑事风险意识，提前预判并及时防范未来可能发生的刑事风险。二是建立防范机构。重视法律咨询和法务机构，创立公司时，应结交法律工作者朋友，适时进行法律咨询；开展经营业务时，应重视法律顾问；发展到一定规模时，法律事务工作日益重要，应当设立企业内部法律事务工作机构，配置专门人员负责日常法律事务，注意将法律意见纳入决策内容。对于大中型企业而言，要重视企业决策机构和企业治理机构。董事会、监事会、股东大会这些机构是否健全完善，是否正常运行，都影响着刑事风险的及时防范。企业家应重视决策机构的完善，无论是国企还是民企，都应力克“家长制”“一言堂”。尤其是民营企业，要走出家族式或者单枪匹马式的决策和经营机制，在集思广益中防范刑事风险。三是优化经营发展环境。企业家及其企业应始终秉承“诚、信、善、仁、慈、礼、义”的传统道德，全面营造和谐的经营发展环境。关键是处理好企业家及其企业与合作者的关系，与竞争对手的关系，与媒体的关系，和相关中介组织、社会团体等的关系；正确处理与党政机关、政法机关及其官员的关系，企业家还应处理好其企业高管及其他员工的关系，与亲友的关系等。中国文化讲究天时地利人和，在经商办企业的过程中，要尽最大可能地减少对立因素。
2. 化解
这是指针对可能发生刑事风险的各类问题、矛盾实施措施，将其化解于转化为现实危机的动态过程之中。通常情况下，企业家及其企业就自身的经营行为涉嫌犯罪有一个从量变到质变的过程，而遭受犯罪者的加害，产生于企业家或其企业与相关方面的矛盾冲突；遭受政法机关违法和不当刑事司法行为，通常也是基于存在矛盾一方的控告，而这些矛盾只有在积累到不可调和的情形下才会发生。因此，注意刑事风险在从未然转发为已然过种中的化解是非常重要的。一是及时发现苗头。企业家对企业经营决策和决策实施情况要进行回看，审查是否存在可能涉嫌违反刑事法律的活动；应将防范内部人员的犯罪纳入动态管控，尤其是家族性民营企业，企业家要强化权力制约意识和契约意识，厘清与家族成员之间在企业权力与公司治理中的关系，厘清财产权属上的契约关系；应注意外部单位和人员，特别是合作伙伴和参与竞争人员与自身的各种矛盾冲突，从中及时发现各类刑事风险的苗头。二是善于辨识评估。对发现的企业家、企业、企业内部人员刑事风险苗头，对比研究刑事法律资料，识别和评估刑事风险的性质和程度；对外部针对企业家及企业可能实施犯罪侵害的苗头，注意从源头上查找原因，分析形成苗头的根源，评估刑事风险发生的可能性。三是跟进预警处置。对于经辨识评估所发现的刑事风险，及时提出预警，认真加以处置，对自身的一般违法行为迅速加以纠正，对外部的矛盾冲突主动加以化解，从而将未然刑事风险阻却在已然之前。
（二） 沉着理性：已然刑事风险的应对与控制
企业家对已然的刑事风险应当克服心理上的恐慌，沉着理性，既要依法予以应对，又要依法缓解危机，尽最大可能地遏制和减少损失。
1.应对
一是把握法定权利。刑事诉讼法赋予了诉讼参与人一系列的权利。首先是知情权、辩护权、申请权。涉案犯罪嫌疑人的知情权包括有权委托辩护人，如实供述可以从宽处理，被移送审查等。辩护权包括自行辩护和委托他人辩护的权利，修改后的刑诉法全面完善了辩护制度，为涉案的犯罪嫌疑人提供了从侦查到审判更为广泛的辩护空间。申请权包括申请回避，申请排除非法证据，申请变更强制措施，申请对涉及商业秘密的案件不公开审理，申请证人出庭作证等权利。其次是申诉控告权、异议权、发表意见权。申诉控告权包括对阻碍依法行使诉讼权利的申诉控告，对侦查人员违法取证的控告，对政法机关及其工作人员有关违法行为的申诉控告等。异议权包括对相关证据的异议权，对适用简易程序的异议权，对所认定事实和证据的异议权等。发表意见权包括涉案当事人或者通过辩护人在批捕、侦查、审查、庭前会议、二审等环节发表意见的权利。最后是提起附带民事诉讼权、上诉权、索赔权。企业家或企业由于被犯罪侵害而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼中提起附带民事诉讼等。上诉权是指作为涉案当事人对一审判决、裁定不服的，有权提出上诉等。索赔权是指当被错误羁押或者被错误处以刑罚之后，有权申请国家赔偿。
二是重视自我保护。根据其在刑事诉讼中所处的法律地位的不同，企业家及其企业的自我保护有不同的选择。① 作为犯罪嫌疑人、被告人时的自我保护。第一种情况是无罪被查办。这时应根据不同的诉讼阶段开展自保。当被拘传、拘留、逮捕时，首先要核对办案机关执行人员的身份，核对强制措施是否合法。其中，要注重对地域管辖、职能管辖、级别管辖等管辖权的核对，以及时制止非法管辖而产生的错办。其次，立即要求自行或通过亲属委托律师，并通过律师会见进行法律咨询，申请解除强制措施。最后，被讯问时，要防止和抵制因可能的诱供和刑讯逼供而被制造冤案；被讯问后，注意认真阅看、仔细核对讯问笔录，防止对方有意或无意漏记、错记而形成不利于自己的供述。对于诱供和刑讯逼供，及时申请排除非法证据。同时，行使对刑讯逼供的控告权等相关权利。当办案机关对财产采取查封、扣押、冻结等措施时，首先，应当核对执行人员的身份，核查侦查措施的手续是否合法，是否有扣押通知书等法律文书；第二，应当要求制作查封、扣押清单，并对照清单认真核对扣押物名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及来源，并有权提出异议；第三，通过律师尽快了解案情，向办案机关阐明有关情况，提供有利证据，争取尽快解除相关强制措施。当移送审查和提起公诉、开庭审理时，应充分行使辩护权、上诉权、申诉权，及时赢得检察机关或审判机关的纠错结果。当被纠错以后，应当及时按照国家赔偿法行使赔偿申请权。第二种情况是有罪被追诉。第一，如实供述涉嫌的犯罪事实。我国修改后的刑诉法确立了“不得强迫证实自己有罪”的原则，旨在防止刑讯逼供。与此同时，一方面刑诉法还明确了应当如实回答侦查人员的提问，另一方面贯彻实行宽严相济的刑事政策。如实交待既能获得从宽处理，又能帮助办案机关提高诉讼效率，避免诉讼拖累。特别是因为行贿而带来的刑事风险，我国刑法有明确规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或免予处罚。第二，不能实施串供、毁灭证据等对抗侦查、妨碍诉讼的行为。因为这样做，不仅不能逃脱追究，而且增加了从重、加重处罚的情节，还可能牵连参与实施妨碍诉讼的人员。实践中，不少企业或企业家的犯罪，一些企业人员甚至家庭成员因此而遭受刑事追究。第三，依法行使诉讼权利。对于不应采取人身强制措施或者可以采取较轻强制措施的，应当及时提出申请。对于办案机关侵犯与案件无关的财产权，应当及时行使控告申诉权。对于轻罪重判或者本为一罪而定数罪，应当积极行使辩护权、上诉权、申诉权。在此要提醒那些犯轻罪的企业家和企业，根据修改后的刑诉法所完善的审查逮捕规定和继续羁押必要性审查的规定，应当依法争取非羁押措施或者及时解除羁押措施。在宽松的强制措施下继续从事企业经营管理工作，尽最大可能减少因涉案给企业发展带来的影响。② 作为被害人时的自我保护。首先，要保存好被害的证据。其次，及时根据实施侵害的不同犯罪性质向有管辖权的政法机关控告。同时，积极配合办案机关查清事实。第三，对于符合刑事和解范围的案件，积极参与和解。这样，既能有效获得赔偿，又能尽最大可能地化解对立面。第四，自己或者通过诉讼人，积极参与刑事诉讼，行使被害人的申请复议权，申请办案机关及时返还被侵害的财产，提起附带民事诉讼，提请检察机关行使抗诉权等，以恢复被犯罪所侵害的合法权益。③ 作为证人和其他利害关系人时的自我保护。如果是证人，法律明确规定，办案机关不得采取暴力威胁取证，也不得控制证人的人身自由，法律对取证的地点也加以了界定。对于办案机关的非法取证行为，可以依法控告。如果是其他利害关系人，也可以依照刑事诉讼法的规定进行应对。
在应对已然刑事风险过程中，如果其法定权利未得以保障或受到新的侵害，还可以从三个方面寻求救济渠道。其一，公、检、法机关及其上级机关。第一，借助公检法机关办理刑事案件相互制约的机制求得救济。“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，相互配合，相互制约，以保证准确有效执行法律”，是我国宪法和刑事诉讼法所确立的一条基本原则。依此原则，刑事诉讼程序的推进过程，同时又是不断发现错误，纠正错误的过程。公安机关错了，在检察环节可以纠正。检察机关错误地提起了公诉，在审判环节可以得到纠正。企业家及其企业在面临违法的刑事诉讼侵害时，完全可以利用这一机制，及时获得纠错。第二，通过公检法机关的上级机关寻得救济。我国刑诉法和公检法的最高机关所制发的规范性文件，涉及了上级机关对下级机关一系列执法监督、纠错机制。其二，检察机关。人民检察院是我国宪法所确立的法律监督机关，依法承担对侦查、审判和刑罚执行的法律监督职责。同时还拥有对侦查人员、检察人员、审判人员在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼中、、徇私枉法等犯罪的侦查权。当企业家及其企业遭受不法刑事侵害时，通过检察机关行使法律监督权是非常重要的救济渠道。比如，人民检察院对应当立案而不立案，不应当立案而立案的应当进行立案监督。对于已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否有继续羁押的必要性应当进行审查。对于公安、审判机关在刑事诉讼中的五种法定违法情形，在受理申诉后应当进行审查，属实的应当通知有关机关予以纠正。在民事行政审判中，企业家及其企业面对审判机关的徇私枉法行为，可以申请人民检察院监督。首先，可以申请人民检察院对民事行政审判活动中的违法行为启动违法行为调查；其次，对于枉法裁判，涉嫌犯罪而使得企业家及企业因民事行政诉讼而遭受刑事犯罪侵害时，可以向人民检察院控告，启动立案侦查。其三，党委、人大、政府、政协等机关。各级党委和政府高度重视营造企业家及其企业的发展环境。人大、政协对司法权的运行分别拥有权力监督和民主监督权。党委政法委员会对公、检、法、司机关的执法，拥有监督权。显然，至少有两种情况可以通过这些渠道寻求救济。一种是当刑事风险源于不法刑事侵害时，可以通过这些机关监督和支持，及时予以排除；另一种是当刑事风险源于法律上有争议的行为乃至因特定背景和特殊原因而实施了一些轻罪行为时，可以通过这些机关出面协调，根据法律效果、社会效果、政治效果“三统一”的办案原则，作出有利于企业家或企业发展的恰当处理。
2.控制
已经爆发的刑事风险的损失包括直接损失和间接损失。这些损失除了企业家及企业可能遭受刑事制裁，或被加害人攫财和被无辜陷入刑事诉讼外，还可能导致企业的经营管理失控，经营业务中断，商机丧失，甚至自主品牌、智力资本和商誉等无形资产受损，一些上市公司还可能因此股票急剧下跌。面对已然刑事风险应当将损失控制在最小的范围之内。如果系犯罪嫌疑人、被告人应尽可能依法争取适用非羁押性强制措施，在不能适用非羁押性强制措施的情况下，应安排好企业管理的对接。无论是无辜涉案还是有罪被查，当被羁押后都应当及时通过一定的方式委托主持企业工作的可靠人员保证企业的继续运行。如果系被害人应积极提供证据、提请办案机关及时挽回损失。此外，修改后的刑诉法明确规定了有关机关及其人员对企业商业秘密等无形资产保护的义务，企业家及其企业在遭遇刑事诉讼风险过程中，要重视求得对企业无形资产的依法保护。
注释：
① 数据来源参见新闻中心―中国网.cn. 2011年1月4日的《2010年度中国企业家犯罪报告》；大河网―河南商报2012年1月16是《2011中国企业家犯罪报告》；2013年1月10日网易财经报告。
② 参见国务院国有资产监督管理委员会2006年的《中央企业全面风险管理指引》。
③ us]（Hayness）：Risk As An Economic Factor.
④ 企业家一词从法语中“entrepreneur”一词是借来的，此为法语中的原意。
⑤ 实践中，有的企业家及其企业同时遭受双重刑事风险。比如，湘西楚源公司老板李良华为了承揽湘潭双马建设工程公司在长沙的融城小区工程，非法吸收公众存款3000多万元，打给双马公司后，被该公司老板骗走。
⑥ 企业家的作证风险在实践中的情形表现为多个方面，比如办案机关为获取证言，非法控制证人；因其证言不利于犯罪嫌疑人、被告人或者被害人而遭受不利方的可能报复，等等。
⑦ 比如全国优秀企业家、武汉金田（华中）实业公司董事长陈远豪因拒绝当地原市委书记张二江的不当要求，被张强令当地司法机关以挪用资金立案逮捕并处三年有期徒刑，被无辜羁押两年零四个月，才被二审终审宣布无罪释放。其企业也因此而遭受重创。
⑧ 比如某侦查机关在查办一起案件中，怀疑某企业为犯罪嫌疑人转移了赃款，基于利益驱动，在无任何证据的情况下，对该企业的帐簿及其款项实施冻结措施。
⑨ 比如国有企业家的受贿、贪污、挪用公款等及国有企业的单位受贿犯罪，民营企业家的职务侵占、挪用资金等犯罪，企业家及企业的行贿犯罪和单位行贿犯罪等。
⑩ 比如，非法吸收公众存款罪，企业家个人非法吸收公众存款20万元以上或者吸收公众存款对象150人以上，构成非法吸收公众存款罪；作为单位的企业非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款对象在150人以上，或者给存款人造成直接经济损失在50万元以上，构成单位非法吸收公众存款罪。在未达到上述数额时，是违反行政法规的行为。
“经济政治化”即指非法动用刑事司法手段干预经济生活；“民事刑事化”是指将民事纠纷作刑事案件查处；“司法地方化”是指党政机关或者政法部门基于地方保护而运用刑事司法权插手经济纠纷；“外力裹胁化”是指社会舆论和非正常上访等外力对刑事司法的裹胁；“执法运动化”是指运动式执法；“办案创收化”是指把办理刑事案件演变成一种创收手段；“执法随意化”是指不规范执法。参见卢乐云：《警惕刑事司法实践中的“七化”现象》，载《学习时报》2013年9月2日第5版。
参考文献：
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[意]贝卡利亚. 论犯罪与刑罚[M]. 黄风， 译. 北京： 中国大百科全书出版社， 1993.
Criminal risk and precaution of entrepreneur and its enterprise
LU Leyun
（The Hunan Provincial People's Procuratorate， Changsha 410001， China）
Abstract： The criminal risk of entrepreneur and its enterprise is the loss or negative influence caused by the criminal offence possibly occurred or the involvement in a criminal proceeding. The risk can be variably classified， including the criminal offence-caused risk and the criminal proceeding-caused risk， or the inevitable criminal risk and the probable criminal risk， etc. The entrepreneur's own accomplishment， the internal management of enterprises and the external legal environment， and the ability to coordinate external relations， together constitute the internal and external factors causing the risks. Facing the probable criminal risk， the entrepreneur and its enterprise should take preventive measures to actively dissolve the situation， and legally cope with the inevitable criminal risk to control the losses to the minimum degree calmly and rationally.
Key Words： Entrepreneur and Its Enterprise； Criminal Risk； Classifications and Causes； Precaution and Countermeasures [编辑： 苏慧]
