关键词： 外商投资旅游发展趋势法律环境
Keywords：foreign invest， tourism developing trend， law environment
中图分类号：F590.65文献标识码：A 文章编号：一、外商投资中国旅游业的发展趋势1、跨入新世纪以来
中国旅游业发展特点中国旅游业旅游业发展出现了一些新特点。概括起来主要有以下几个方面：
第一，旅游业发展由量的扩张转向质的提升。虽然旅游接待人数和旅游收入仍然作为评价旅游业发展的重要指标，第二，在入境旅游继续发展的同时，随着国民生活水平不断提高和观念意识不断更新，国内旅游和出境旅游在大幅度增长。除了传统的大众型观光旅游之外，体现高水准、高品位的休闲度假旅游和体现个性化需求的各类专项旅游层出不穷。
第三，旅游业发展逐渐与国际接轨。中国加入世界贸易组织以后，正式进入国际旅游大循环。与此相适应，政府旅游主管官员和旅游企业领导人在管理和经营理念方面也发生了深刻的变化。
第四，先进的科学技术和经营管理技术。以及与此相应的高层次专门人才在中国旅游业发展中越发体现为至关重要的，乃至决定性因素。
2、外商投资中国旅游业的发展趋势 越来越多的外国企业，尤其是大型跨国公司纷纷看好中国市场，不断扩大对中国旅游业投资，在向中国投入资金的同时，投入技术和管理，在投资新设旅游企业的同时，也在买断中国的旅游企业，在有利于促进中国旅游业发展的同时，也在同中国旅游业进行激烈的竞争。外商的投资领域也在不断扩大，从早期的投资旅游饭店为主，波及到旅行社、大型主题公园、旅游景区和景点等，投资方式也不限于合资经营与合作经营。
3、法律环境对外商投资中国旅游业的影响 中国决定通过扩大利用外商投资进一步发展旅游业，就必须为外国投资者创设一个良好的法律环境，使外国投资者对自己在投资活动中的各种权利义务心明眼亮，使外国投资者消除投资中国旅游业的后顾之忧，使外国投资者感到投资中国旅游业的美好前景。在此过程中，也充分显示出中国作为社会主义法制国家的良好形象。
二、外商投资中国旅游业法律环境的构成
1、法律环境的基本含义
法律环境是指法律秩序的稳定、法律制度的完善性、稳定性、连续性，司法机关的独立性、国家机关、公职人员严格执法，自觉守法的情况以及人民群众的法律意识、法制观念等。
2、外商投资中国旅游业法律环境的构成
外商在中国旅游业投资也是在一定的法律环境下进行。外商投资中国旅游业的法律环境由国内和国际两部分构成。（1）国内部分
从立法的角度看主要《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、国务院和国家旅游局关于外商投资的各种行政法规和规章、各省、自治区、直辖市为吸引外商投资旅游业所制定的地方性法规。
从执法角度看主要指与旅游相关的中央和地方各级政府各主管机构。旅游行政主管机构、公安机构、工商行政主管机构、卫生行政主管机构、文化行政主管机构、海关、税务机构等。从司法角度看主要指各级人民法院。 除此之外，各种社会组织、中介机构和民间团体，例如不同类型的旅游行业协会、消费者协会、律师机构也是构成外商投资中国旅游业法律环境国内部分的重要因子。
（2）国际部分
国际部分主要包括中国政府与有关国家政府缔结或加入的，关于外商投资旅游业的双边条约、多边公约、双边或多边协定。之所以提出和强调这一国际部分的作用，主要出于以下两方面理由： 其一旅游业和国际投资从来就是跨越国界的社会活动。因此，它们不仅要受到有关国家国内法的调整，还要受国际法律秩序的制约。 其二东道国通过立法和执法手段创设一个良好的法律环境，对外国投资者的利益来说固然是一个较为可靠的保证，但是，如果东道国能够通过签订国际条约、加入国际公约和国际组织等方式承担国际义务，切实保障外国投资者的利益，根据这类协定，如果外国投资者在投资中国旅游业过程中发生了约定的政治风险，外国投资者的损失可以得到相应的补偿。
三、外商投资中国旅游业法律环境评价
1、立法环境
立法是创设外商投资中国旅游业法律环境最根本的步骤。法制化管理首先就是要制定一系列法律和法规，将外商投资中国旅游业过程中各有关主体的各种权利、义务、责任、应为、可为和勿为明确规定下来，作为各方主体的行为规范，也作为各方主体行为是否合法有效的判断标准。
从国内法角度看，调整外商投资中国旅游业的法律规范主要有两大类：一是通用性的法律和法规。所谓通用性是指这些法律和法规的制定不是或不仅仅是针对旅游业的，而是适用于各个工商业领域，二是直接针对旅游业制定的调整外商投资关系的专门法规，如国务院和国家旅游局颁布的在酒店业、旅行社业等方面的行政法规以及各省、自治区、直辖市立法机构颁布的地方性法规。
但与此同时，我们也必须看到外商投资中国旅游业的立法环境目前尚存在一些不容忽视的问题。主要有以下几个方面：
其一，在现有的调整外商投资关系的法律规范中，主要是通用性规范发挥作用，缺乏针对旅游业特点的专门规范。典型的例证就是中国的旅游基本法至今尚未出台，调整包括外商投资在内的旅游关系的专门法律规范至今仍停留在行政法规和地方性法规的层次。这种局面与中国旅游业发展的未来需要是不相适应的。由于旅游业有自身的发展规律和特点，旅游业中各种权利义务关系，包括外商投资关系，仅靠通用性法律规范调整是不够的，必须由专门法律规范进行调整。
其二，在现有的关于外商投资关系的法律规范中，大部分都是调整纵向关系，即调整政府主管机构和投资商关系的规范，强调政府如何对外商投资进行宏观管理。这样做固然是必要的，但问题在于，在外商投资中国旅游业活动中，不仅有纵向法律关系，还有大量的横向法律关系，即中外各投资主体之间的合作和交易关系。事实上是这些横向关系构成外商投资中国旅游业法律关系的主要内容。如果对这类横向关系中的权利、义务和责任缺乏明确的规定，仍然没有从根本上改变外商投资中国旅游业无法可依的局面，从而很难认为是一个良好的法律环境。
其三，在现有的关于外商投资关系的法律规范中，缺乏足够的详细规定和可操作性。外商投资旅游业涉及到方方面面，其间的各种关系十分复杂。但是不少法律法规都只是一些原则性规定。如果将中国的投资法律和国外同类法律相比，我们会发现从整体篇幅上和对当事人权利义务规定的详细程度上都存在较大差距。从国际法角度看，外商投资中国旅游业的立法环境主要是中国政府与其他国家政府之间签订的有关双边条约或协定、中国政府加入的有关国际公约、中国政府签字的有关国际组织的宣言或决议。
应当认为，中国在创设外商投资旅游业国际立法环境方面做出了巨大努力，并取得了较为明显的成果：
其一，中国加入了一些重要的国际组织和国际公约，例如世界旅游组织、世界贸易组织、亚太地区旅游协会、多边投资担保机构公约等，在这些组织的宣言、决议上签字或批准公约文本。
其二，中国和几十个国家之间签订了旅游合作或投资保护方面的双边条约和协定。这些合作伙伴中既有发达国家也有发展中国家。
中国作为上述国际组织的成员国或公约和条约的当事方，在这些国际法文件上签字，就意味着中国政府将正式承担国际义务，遵守其中的各项规定。在涉及外商投资中国旅游业的事务上，中国政府和有关中国企业的行为不仅有国内法约束，还有国际法约束。从而可以进一步消除外商投资中国旅游业的后顾之忧。
目前存在的问题主要是中国在国际法中承担的义务缺乏相应的配套性、具有较强可操作性的国内法律法规加以落实。如果中国意欲扩大旅游业的对外招商引资，十分有必要同主要旅游伙伴国，特别是发达国家专门就旅游投资问题通过谈判签订各种条约或协定。
2、执法环境执法是立法的合乎逻辑的继续。“徒法不足以自行”，如果缺乏必要的机构对法律加以执行，再好的法律也只能是一纸空文。外商投资中国旅游业的执法环境是指中国政府的各级有关行政主管机构和各级法院是否能够准确地对已经生效的法律加以执行，维护法律的尊严，制裁各种违法行为，有效保护旅游投资各方当事人的合法权益。目前，中国在执法环境方面主要存在以下几方面问题：
第一，一些地方政府官员在思想上仍未完成从人治向法治的过渡，权大于法、言重于法的现象仍然存在，有些地方还十分严重。
第二，部分政府主管官员和法官缺乏旅游和外商投资方面必要的专门知识。这些人员由于专门知识的匮乏，经常出现在审批项目或处理纠纷过程中做出违背旅游和投资活动基本规律的决定或裁判。对这种负面影响必须加以足够的注意。
第三，中国传统的小生产意识、保守观念甚至封建观念仍然存在于一部分政府官员和法官的头脑中。例如，有些主管官员在处理外商投资问题上思想僵化、缩手缩脚，不敢果断批准体现市场经济大手笔，而且与国家法律规定毫无抵触的投资项目。例如，在处理投资纠纷时，不是严格地审查双方权利、义务、责任的实际状况并做出是非分明的裁决，而是热中于放弃原则，调和矛盾，息事宁人，许多合法权益受到侵犯的外国旅游投资商对这点十分反感。上述问题如果不能得到有效的解决，将不利于国家法律的准确执行，不利于保护旅游投资活动各方当事人的合法权益，不利于吸引外商投资，最终将不利于中国旅游业的健康发展。
3、法律意识环境
自觉守法靠的是人们的法律意识，如果公众的守法意识都很强，就会在全社会形成一个良好的法律意识环境。这对于吸引外商投资中国旅游业并使投资活动顺利进行是十分重要的。
实事求是地讲，尽管随着中国法制建设的不断完善，使中国公众的法律意识有了很大的进步，但仍然存在着一些不容忽视的问题。主要有以下几个方面：
第一，“权大于法、言重于法”的观念在许多地方，尤其在基层仍然顽固地存在。在决定是否从事某一行为时，首先想到的不是法律有没有相关的规定，而是某某领导人是否有过相关的指示。
第二，权利义务观念淡薄，为了追逐自身经济利益，不惜采用卑鄙手段肆意侵犯他方合法权益。这些做法严重侵犯了外方合营者的合法权益，导致很多合作项目不欢而散。后来，大型跨国酒店公司进发中国酒店业，中方遇到了强大的对手，于是便出现了相反的情况，中方合营者由于权利义务观念淡薄，不懂得维护本身的合法权益，甚至不知道自身的合法权益究竟有什么、是什么，于是，一个难以避免的结果就是在合作谈判中节节败退，失去很多依法本应获得的权利和利益。
第三，缺乏自觉守法精神。应当承认，直到今天为止还有相当一批人认识不到自觉守法对自己、对他人、对整个社会都是十分有利的。这种以身试法的心态加上目前中国对违法行为制裁力度不够，就构成许多违法行为屡禁不止甚至愈演愈烈的主要原因。没有一个良好的法律意识环境，就无从谈起外商投资中国旅游业的广阔前景。
四、外商投资中国旅游业法律环境的改善改善外商投资中国旅游业的法律环境不仅势在必行，而且迫在眉睫。为外商投资旅游业创设良好的法律环境，是一个迫切的任务。其一是因为，中国已经加入了世界贸易组织，在该组织的法律文件上签字。中国也已和许多国家签订了旅游合作协定，无论是双边还是多边的协定，都对作为当事国的中国提出了法制方面的要求，这些要求都是中国必须履行的国际法义务。随着世界贸易组织和服务贸易总协定对发展中国家规定的缓冲期日趋届满，法制建设的达标期已经进入倒计时；其二是因为中国已经设定了在2020年由亚洲旅游大国发展为世界旅游强国的宏伟目标，而且在旅游业的每一个五年发展计划和每一个年度计划中也都设定了吸引外商投资的指标。
笔者认为，要进一步改善外商投资中国旅游业的法律环境，可以从以下几个方面入手
其一、加快国内旅游法制建设，特别是加快中国旅游基本法，即《中华人民共和国旅游法》的出台。从而形成普通法和特别法相结合，法律、行政法规和地方性法规相配套法律规范体系。
其二，加速实现国内法和国际法的吻合。中国发展旅游业一个十分明智的决策就是与国际接轨，融入世界旅游业，中国政府应当认真研究所缔结或加入的国际旅游条约、公约、协定中承担的国际法义务，尽快通过国内立法形式将这些国际义务加以落实。
其三，加强执法环节，使相关法律得到准确执行，使相关纠纷得到妥善解决。要实现这一点必须抓住三个关键因素：首先是进一步强化政府行政官员和法官严格执法的意识，其次是使执法人员掌握旅游业和外商投资等方面的专业知识，最后是在政府机构和法院应建立专门性的机构。
其四，通过教育、宣传和专业性社会组织，强化公众的法律意识，形成满意的法制氛围。帮助政府实现各种法律规范的实施。
只有通过这种全方位的努力，才能不断改善外商投资中国旅游业的法律环境，才能实现中国旅游业在新世纪的跨越式发展。
一、我国境内居民个人境外投资的现状
当前我国的个人境外投资政策可以概括为“部分放开，有限流出”。目前，国家放开的个人境外投资的主要渠道有:一是通过银行、基金管理公司等合格境内机构投资者进行境外固定收益类、权益类等金融投资，即通常所说的QDII形式;二是境内个人通过设立特殊目的公司设立境外融资平台，通过反向并购、股权置换、可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动，利用境外融资满足企业发展的资金需要;三是境内个人通过所属公司或境内机构参与境外上市公司员工持股计划、认股期权计划;四是将个人财产转移境外后进行投资。现阶段我国个人境外投资及其管理存在的主要问题有:
(一)投资渠道有限，投资需求难以得到满足
一方面，我国现行个人境外投资渠道有限。据调查，河北省个人进行境外投资的主要途径是通过证券交易所购买境外上市公司股票、从事衍生金融产品交易、在境外开设小型店铺、购买境外房产、合伙开办小型贸易公司等。个人境外投资金额普遍偏小，基本上在50万美元以下。但根据现行的外汇政策，个人境外投资难以通过正常渠道办理。一是在现行外汇政策框架下，部分交易不能办理。如购买境外上市公司股票，按照外汇管理政策，个人只能通过QDII形式购买基金公司的开放式基金来进行。但是，目前QDII投资额度依然偏小，业务发展缓慢。二是部分交易需外汇局审批，手续繁琐，耗时较长。如个人由于移民办理资产转移，需提供书面申请、申请人身份证明文件、财产权利证明文件、主管税务机关开具的税收证明或完税凭证等一系列资料，且需经外汇局核准后才能办理，等值50万元人民币以上的资产转移还需省级外汇局核准。另一方面，我国个人境外直接投资的需求日益增长。近年来，温州市企业境外直接投资和个人外汇收支双向增长，截止到2009年底，经政府商务主管部门批准“走出去”的温州境外企业和机构达558家;每年有许多海外投资项目来温州推介，这些项目在招商上面向的客户90%是中小企业或个人投资者。截至2009年，60多万温州人在93个国家和地区创业，设立境外企业500多家。尽管个人可以通过在境内先设立企业、再经过该企业对外投资的途径来间接实现个人境外投资的目的，但这样做不仅增加了办公场所、工作人员等公司运营成本，且在税收上与个人直接进行投资有较大差异。
(二)宏观层面统计监测难度较大
在个人境外投资通过正常渠道难以办理情况下，个人境外投资存在着大量的“灰色地带”。截止到2010年，我国QDII净流出285亿美元，占当年GDP总量的0．47%。而通过设立特殊目的公司、员工持股计划等进行的境外投资需经外汇局审批，控制较严，总量也十分有限。与此相对应，处于灰色地带的境内个人境外投资十分可观。调查发现，这些境内个人境外投资有直接投资，也有间接投资，大到成百上千万美元，小到几百、几千美元，主要流出渠道有:一是利用个人年度5万美元以内购汇及汇出资金只需提供身份证的个人外汇政策，通过多人次分拆，陆续将资金汇出。同时，将支出申报为“境外旅行”、“出国留学”、“探亲”等项目。大量的个人境外投资资金混同在经常项下流出、流入，造成国际收支统计数据、个人结售汇统计数据失真，外汇监管部门难以甑别交易的真实性。二是通过地下钱庄流出、流入，使大量的资本流动游离于监管视线之外。三是通过携带外币现钞实现资金的流出、流入。
(三)个人境外投资权益难保证
由于通过个人分拆等方式进行的投资行为不符合外汇政策规定，其境外投资权益也处于尴尬的地位，一旦遭到侵权，将难以得到国内法律保护，只能依赖于投资所在地的法律救济。在投资所在地发生大规模侵犯华人投资权益的时候，我国政府也不便对此类国内法律和政策所不允许的个人境外直接投资提供外交保护。在这样的现实背景下，个别部门和地方希望在境内居民个人对外直接投资方面有所突破。2011年1月7日，温州市对外经济贸易局在其官方网站上高调公布《温州市个人境外直接投资试点方案》，称经过浙江省外汇管理局批准，温州从1月5日起试点个人境外直接投资。国家外汇管理局不久即对此进行干预，认为温州试点方案并没有经过总局批准，要求温州低调处理此事，不得再进行媒体宣传。温州的试点尝试有无法律依据?回答这个问题需要对我国当前的境外直接投资法律制度进行梳理和分析。
二、我国目前调整境外直接投资的法律制度评析
2004年7月公布的《国务院关于投资体制改革的决定》规定:中方投资3000万美元及以上资源开发类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。中方投资用汇额1000万美元及以上的非资源能源类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。上述项目之外的境外投资项目，中央管理企业投资的项目报国家发展和改革委员会、商务部备案;其他企业投资的项目由地方政府按照有关法规办理核准。国内企业对外投资开办企业(金融企业除外)由商务部核准。据此，发改委和商务部分别对有关项目和企业投资进行审批，并制定了相关部门规章。此外，由于我国目前对资本项目下的外汇流动进行管制，境外投资必须获得外汇管理部门的批准，因此国家外汇管理局的有关规范性文件对境外直接投资也非常重要。2004年10月，发改委了《境外投资项目核准暂行管理办法》，规定我国境内各类法人的境外投资项目适用该办法，发改委对中方投资3000万美元及以上资源开发类境外投资项目、中方投资用汇额1000万美元及以上的非资源能源类境外投资项目行使审批权。2011年2月，发改委下发《国家发展改革委关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》(发改外资［2011］235号)，将地方企业实施的中方投资额3亿美元以下的资源开发类、中方投资额1亿美元以下的非资源开发类境外投资项目(特殊项目除外)下放给所在省级发展改革部门核准;中央管理企业实施的上述境外投资项目，由企业自主决策并报国家发展改革委备案;国家发改委保留对中方投资额3亿美元及以上的资源开发类、中方投资额1亿美元及以上的非资源开发类境外投资项目的核准权。此外，发改委还先后分别与中国进出口银行、中国出口信用保险公司联合下发通知(发改外资［2004］2345号、发改外资［2005］113号)，对国家鼓励的境外投资重点项目提供信贷支持和风险保障。2004年10月，商务部颁布了《商务部关于境外投资开办企业核准事项的规定》，委托省级商务主管部门核准中央企业之外的其他企业在商务部所确定的国家投资开办企业。2007年12月，商务部《关于调整境外投资核准有关事项的通知》将地方商务主管部门核准地方企业境外设立分支机构的国别范围扩大到与我国建交的所有国家(伊拉克、阿富汗、朝鲜除外)，在伊拉克、阿富汗、朝鲜及未建交国家设立境外机构的，需由地方商务主管部门转报商务部核准。2009年3月，商务部颁布《境外投资管理办法》，废止了2004年的《关于境外投资开办企业核准事项的规定》。该《办法》在渐进性和风险可控性原则下，下放了审批权限。《办法》规定，商务部仅保留对少数重大、敏感的境外投资的核准权限，包括中方投资额1亿美元以上的境外投资、特定国家或者地区的对外投资等，改变了以往不论投资金额和投资区域风险的大小，中央企业由商务部审批、地方企业由地方商务厅审批的现状。据商务部基于2008年核准境外投资情况估算，将有85%左右的境外投资核准事项今后将由省级商务主管部门核准，推动了企业境外投资的便利化。早在1989年3月6日，国家外汇管理局就了《境外投资外汇管理办法》，该《办法》施行了20多年，直至2011年1月8日被《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》所废止。该《办法》所规定的境外投资是指“在中国境内登记注册的公司、企业或者其他经济组织”的境外投资，不包括居民个人。在此期间，为履行境外投资的外汇管理职能，国家外汇管理局下发过多项通知，其中涉及境内居民个人境外投资的有2005年的《国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》(汇发［2005］11号)、《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》(汇发［2005］29号)、《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发［2005］75号)。例如，“汇发［2005］11号”通知规定:“境内居民境外投资直接或间接设立、控制境外企业，应参照《境外投资外汇管理办法》的规定办理审批、登记手续。”但是，这三项通知中所涉及的境内居民个人境外投资并非一般意义上的境外直接投资，而是境内居民用境内资产或股权换取境外企业的股权以实现外资并购，或者是境内居民通过境外特殊目的公司融资后返程投资。前两项通知已于2009年被《国家外汇管理局关于公布废止和失效的外汇管理规范性文件目录的通知》(汇发［2009］19号)所废止。值得注意的是，2008年修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定:“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”从字面看，境内个人可以向境外直接投资，但由于国家外汇管理局并未出台具体操作的规定，因此个人无法进行境外直接投资的外汇操作。我国目前调整境外直接投资的法律制度主要存在以下三方面问题:1．境外直接投资的主体局限于境内依法设立的企业。无论是《境外投资项目核准暂行管理办法》、《境外投资管理办法》，还是《境外投资外汇管理办法》，均规定境外投资的主体是“法人”、“企业”、“公司、企业或者其他经济组织”，境内居民个人进行境外直接投资目前没有明确的法律依据。虽然《中华人民共和国外汇管理条例》提及了个人境外直接投资，但目前境内居民个人还无法进行境外直接投资。在现行法律框架下，个人境外直接投资没有明确的法律依据，个人即便通过变通手段完成了投资，在遭遇投资纠纷需要维权时就会遇到诸多问题。例如，因为不具有合法的投资主体身份而无法在我国法院提讼、只能依赖投资所在地国家的法院解决纠纷;投资合作的相对方可能以我国个人投资者不具有合法身份主张投资行为无效;个人境外投资者无法请求我国外交部门行使外交保护。2．境外直接投资的立法模式局限于单个行政部门制定的规章或其他规范性文件。迄今为止，我国的境外投资已经开展了20多年，截止到2010年底，中国13000多家境内投资者在国(境)外设立对外直接投资企业(以下简称境外企业)1．6万家，分布在全球178个国家(地区)，对外直接投资累计净额3172．1亿美元。仅2011年1—11月，我国境内投资者就在全球130个国家和地区的3003家境外企业进行了非金融类对外直接投资，累计实现直接投资500．1亿美元。然而，我国还没有出台一部全面、系统规范对外直接投资的基础性法律，已有的规定以多个相关部门的部门规章为主，缺乏足够的稳定性和权威性。除上述发改委、商务部、外汇管理局制定的有关部门规章和规范性文件外，境外直接投资还涉及海关、税务、统计和外事等多个管理部门，诸多部门都曾制定出台有关境外直接投资的规定。由于令出多门，难免出现各个部门之间的规定不衔接甚至冲突的情况。与对外投资立法形成鲜明对比的是，我国从1979年开始就先后制定了吸引外商投资的三部基础性法律———《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》，为我国吸引外资创造了良好的法律环境。而且，以国务院部门规章为基础的境外直接投资法律体系法律效力层级的起点太低，应以全国人大制定的对外投资基础性法律统领我国的境外投资法律体系。3．境外直接投资的管理机构众多。发改委、商务部、外汇管理局、国资委、银监会、外汇管理局等多个部门都在各自权限范围内对境外直接投资行使一定的管理权，各个部门往往都强调本部门管理的权威性，令投资者无所适从，也容易引起投资纠纷。例如，商务部的《境外投资管理办法》第二十九条规定，企业境外投资获得核准后，持《企业境外投资证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关手续，并享受国家有关政策支持。商务部单方面颁发的《企业境外投资证书》的效力能否为其他部门所认可?与此相类似，发改委也曾表示:“国家发展改革委或省级发展改革部门出具的项目核准文件是境外投资项目获得行政许可的唯一合法依据。项目单位可凭项目核准文件，依法申办外汇、海关、出入境和税务等方面手续。未经国家发展改革委或省级发展改革部门核准或备案的境外投资项目，各级外汇、海关、税务等部门不得办理相关手续。”如果投资者凭借商务部颁发的《企业境外投资证书》或者发改委颁发的项目核准文件去其他部门办理相关手续时遇到阻碍，如何获得申诉和救济的渠道?如果投资者在欠缺个别行政部门审批的情况下实施了投资行为继而遭遇投资纠纷，其投资是否属于合法投资从而受我国法律保护?这些问题从现有境外投资法律中找不到答案，需要出台一部综合性法律明确各行政部门的分工，建立各部门协调与合作的机制。
三、我国境内居民个人境外直接投资法律制度之构建
(一)将境外直接投资的主体扩大到境内居民个人
一方面，我国民间资金比较充裕，存在着居民个人境外直接投资的现实需求，将境外直接投资向居民个人开放，有利于拓宽这些资金的流出渠道;另一方面，从当前我国境外投资的实际情况看，个人通过非规范渠道获取外汇在境外投资的行为一直存在，赋予个人以合法的投资主体身份，有利于加强对个人项下跨境资本流动的管理，也有利于维护个人境外投资的合法权益。此外，从各国投资法律制度来看，绝大多数国家包括我国均允许外国个人在本国投资，对个人投资和企业投资在立法上也不区别对待。因此，我国立法拒绝承认居民个人境外直接投资的合法主体身份是不适宜的，应当在未来的境外投资立法中明确居民个人境外直接投资的合法主体身份。
(二)建立以全国人大基本立法为基础的境外投资法律体系
当前的对外直接投资立法以国务院行政部门单独立法为主，多为部门规章或其他规范性文件，不仅效力层次低，而且容易出现部门规定之间的不衔接甚至冲突，令投资者无所适从，也不利于投资纠纷的解决。建议由全国人大制定《对外直接投资促进法》作为我国对外直接投资的基本法律，该法的内容应当包括但不限于:鼓励促进、审批管理、宏观调控、监测预警、金融支持、政府服务保障等制度。涉及国务院各部门具体分工的，可以由全国人大授权国务院通过行政法规明确商务部、国家发改委、外交部、财政部、国家税务总局、国家外汇管理局等部门在对外投资审批和行政服务等方面的具体职能分工，各部门据此再在各自权限范围内制定相应的部门规章和其他规范性文件，从而形成完整的境外投资法律体系。
[关键词] 企业境外投资;注意事项;法律问题
[中图分类号] F752 [文献标识码] A
Legal Issues for Enterprise Overseas Investment
LIU Yuxiang
Abstract： China encourages overseas investment and M&A by Chinese enterprises now. Taking a planned M&A of a target enterprise in Slovakia as an example， the study proposes several issues to be aware for overseas investment and M&A. Domestic enterprises should understand the legal procedure for overseas M&A. They should know if their M&A projects are in compliance with national industrial policies and if the projects meet the requirement of environmental protection policies. The enterprises should also know other requirements of the local government to foreign investors. Only by understanding relative legal procedures， industry policies， environmental policies and other regulations of local authorities， could domestic enterprises prevent M&A risks.
Key words： overseas investment， attentions， legal issue
一、注意境内企业在境外并购外国公司的正常程序
境内企业在境外并购外国公司的正常程序是指境内企业在并购外国公司前应履行的法律手续。笔者认为，境内企业在境外并购外国公司应履行以下程序：
（一）履行可研程序
根据国家发展改革委员会发改外资【2011】235号）文件以及其他规定要求，由境内企业对境外投资项目的市场前景、经济效益、资金来源等事项由境内企业进行可行性研究，也就是说境内企业在投资并购外国公司前应事先预测如果投资该项目，市场前景如何？市场占有率怎么样？消费者或客户能否接受项目产品？事先论证境外投资项目是否能盈利，何时盈利，盈利多少，盈利期间，是否能持续盈利？事先筹划境外投资的资金来源，是通过企业自身的现金流来投资，还是通过银行贷款来筹集资金，还是通过企业融资来解决资金，如果通过企业融资，是通过增资扩股的方式融资还是通过企业借贷的方式融资，如果通过增资融资需要履行什么样的法律程序？如果通过企业借贷的方式融资是否符合法律规定？
（二）履行内部决策程序
根据《企业国有资产法》第三十三条以及《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，境内企业在并购境外企业前需要履行内部决策程序，应由境内企业根据其章程的规定，由该企业的股东会/股东大会或者董事会进行事先决策，具体由股东会或股东大会决策由境内企业的类型决定，如果境内投资企业是股份有限公司，由股东大会决策，如果境内投资企业是有限责任公司，由股东会决策;具体由股东会决策还是由董事会决策，应根据章程的规定办理。
（三）履行相应核准程序
根据《境外投资项目核准和备案管理办法》的规定，境内企业并购境外企业，须履行相应的核准程序，由国务院、国家发改委、省级发改委按规定对境内企业的境外投资项目进行核准或备案，具体是核准还是备案以及由谁核准或备案根据投资额度等情形确定，对于我国投资一方投资额度在10亿美元的境外投资项目由国家发改委进行核准，特殊情况下要有国家发改委提出审核意见，报国务院核准，其他情形之外的境外投资项目由国家发改委、省级发改委按规定进行备案。
（四）履行境外投资的备案和核准程序
根据《境外投资管理办法》的规定，企业在境外投资并购企业根据不同情形履行备案或核准手续。对于境内企业到敏感国家或地区投资的，由商务部进行核准，到其他国家或地区投资由商务部或省级商务部门按规定进行备案。
（五）履行外汇登记手续
根据国家外汇管理局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发【2009】30号）的规定，由境内企业持规定的材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记。
（六）履行相关财务审批手续
根据财政部《境外投资财务管理暂行办法》以及《企业国有资本与财务管理暂行办法》的规定，由境内企业的主管财政机关对境内企业的重要财务事项按规定进行审批。
（七）履行境外投资所需的其他程序。
二、注意收购国外公司项目是否符合国家产业政策
境内企业并购境外公司项目应符合国家产业政策，对此，《中华人民共和国企业国有资产法》等进行了规定。《中华人民共和国企业国有资产法》第三十六条规定，涉及国家出资的企业进行投资应当符合国家产业政策。同时，国家出资企业对外投资应按国家规定进行可研，且国家出资企业与他人之间的交易应当公平，有偿，并取得合理的对价。
另外，《“十二五”利用外资和境外投资规划》（国家发改委2012年7月17日）规定了要着力实施境外市场开拓的战略。规划规定了要完善相关导向和政策，指导企业进行对外投资。
三、注意收购国外公司是否符合环保政策
（一）国内规定
商务部、环境保护部关于印发《对外投资合作环境保护指南》的通知（商合函[2013]74号）规定了，要引导我国的企业在对外投资合作中进一步规范环境保护行为，要引导企业履行环保社会责任，推动对外投资合作可持续发展。为此，国家制定了《对外投资合作环境保护指南》。商务部、环境保护部要求各地的商务主管部门、环境保护部门应加强对《对外投资合作环境保护指南》的宣传，加强境内企业在对境外企业投资合作中的环境保护意识，同时要求境内企业应了解及遵守东道国环境保护法律法规及相应政策规定。
境内企业除了应当了解及遵守东道国相关环境保护法律法规及政策外。境内企业在收购境外企业前，还需对境外目标企业开展相关尽职调查，具体调查包括：
1.境外目标企业的商业登记、变更等文件。这是关于对境外目标企业是否具备主体资格的尽职调查。具体可通过当地律师或相关机构到目标企业所在商业登记机关进行调查并取得相应文件资料，包括商业登记等合法营业手续文件、资信证明文件以及相关签字人员的授权委托书手续，该手续文件应经过合同相对方所在地公证机构公证并经中国驻该地使领馆认证，以确保合同相对方的名称及相关信息准确、相关手续文件真实并具有签署本合同的主体资格。
2.境外目标企业的重要资产文件。包括但不限于房屋、设备等固定资产、产成品、半成品，土地，知识产权，同时需要对该等固定资产调查有无相关瑕疵，例如：有无被司法机关查封、扣押、冻结的情形，有无抵押等担保权利限制，有无其他相关限制。
3.境外目标企业的重要合同文件。通过对该等重要合同文件的尽职调查，可以进一步了解境外目标企业的经营情况，同时也能侧面印证其他相关文件资料是否真实、准确、完整。
4.境外目标企业的担保文件。境外目标企业在经营过程中可能涉及担保问题，可能向关联企业提供担保，也可能向其他单位或个人提供担保，无论向谁提供担保，这都涉及境外目标企业的或有负债，对境内企业的投资都有很大影响。另外，还要调查了解该等担保是否履行了相应的决策程序，进而能了解该境外企业的法人治理结构是否健全，运行是否正常。
5.境外目标企业涉及诉讼、仲裁的文件。这些文件对于境内企业并购境外企业也有很大的影响。尤其是境外目标企业的大额诉讼案件对境内企业的投资影响很大。对此，可先让境外目标企业提供相应的诉讼、仲裁案件的详细说明，提供相应的法律文书，并通过当地律师或其他相关机构进一步确认相关文书的真实性、准确性、完整性。
6.境外目标企业涉及行政处罚或涉及其他法律程序的文件。境外目标企业是否受到过行政处罚能反映出该境外目标企业的守法经营情况，能反映出该企业的诚信情况，特别是该企业的诚信情况对投资方的投资至关重要，试想，如果境外目标企业不是诚信企业，该企业很难有良好的经营环境，处处受限，这很可能会导致投资方的投资目的无法实现。
7.境外目标企业的人事、保险相关文件。这涉及到境外目标企业的员工，对此，境内企业在尽职调查时要特别注意员工的现有情况，员工聘用及解聘的法律法规及相关政策规定，要特别注意当地的工会与员工的关系及相关的法律文件。
8.境外目标企业的环保相关文件。前边已经提供，境内目标企业应遵守东道国的环保法律法规等规定，这就需要事先对境外目标企业涉及哪些环保法律法规及政策文件进行尽职调查，并确定该等文件是否合法有效，能否适用拟投资项目。
9.尽职调查境外目标企业所涉的其他相关文件。
（二）斯洛伐克有关环保的规定
1.斯洛伐克环境部是其环境保护主管部门，负责拟定并组织实施环境保护规划、政策和标准;监督管理环境污染防治等工作。斯洛伐克环境局是斯洛伐克环境部下属部门;负责环境检测、信息收集和归档，废物处理和包装;环境保护和环境风险管理;环境评估;编制环境功能区划和土地生态规划;环保项目规划和实施;环保教育、培训和推动;环境管理。
2.斯洛伐克主要环保法律法规是《环境法》和《环境影响评估法》。斯洛伐克环保法律法规的基本要点是：任何人都应当在源头采取措施避免对环境造成破坏，将其活动对环境可能造成的不良影响尽量最小化。任何人在使用一块区域或自然资源建设项目、修建或拆除建筑物时，都应当在对环境的影响做出评价后才能开展，并且应当在法律法规规定的区域内开展。任何想引入技术、产品和原料进行生产、流通或消费，或者进口这些技术、产品和原料的人，有义务保证其达到法律法规所规定的环保要求。任何对环境造成污染或破坏的人，或者使用自然资源的人都有义务用自己的资金来对将来的影响和可能造成的后果进行监测。
3.斯洛伐克环保评估的相关规定。1994年，斯洛伐克国民议会出台了环境影响评估的法律。随后参考欧盟相关指令进行了多次修订，现行法律于2006年2月1日生效。该法就环境影响评估、战略性文件评估以及施工、安装及其他活动对环境产生的影响做出了规定。另外，斯洛伐克环境部法规规定了从事环境评估的职业资质。斯洛伐克环境评估主要包括以下步骤：（1）初步环境研究和评估程序（至多7天，下同）;（2）审查程序（55天）;（3）确定评估范围和工作进度表（10天）;（4）开展环境影响评估（无时限规定）;（5）环境影响报告评估和公众质询（30天）;（6）专家审核（60天）;（7）出台最终报告（20天）。
四、注意当地对外国投资的其他相关要求
（一）斯洛伐克对外国投资的市场准入的有关规定
1.斯洛伐克投资主管部门。斯洛伐克经济部主要负责投资资助政策的制定和实施。为促进外来投资和外贸出口，斯洛伐克政府于2001年成立了投资贸易发展局，下设外国直接投资、对外贸易和欧盟结构基金三个部门，在斯洛伐克各州设有办公室。
2.斯洛伐克投资行业的规定。限制的行业：军品生产、业、部分矿产资源开采及影响环保的行业，投资者需满足相关行业要求并得到政府部门的许可后方能注册。
鼓励的行业：工业生产、技术中心、战略重心（IT研发、客服中心等）。
3.斯洛伐克投资方式的规定。外国投资者可在斯洛伐克新设企业，也可通过收购斯洛伐克现有企业股权或资产方式进行投资。斯洛伐克法律对外国公司和个人并购当地企业一般没有限制。在企业并购方面与斯洛伐克国内企业和公民享有同等权利。但是一些特定的行业并购需经过斯洛伐克有关主管部门批准，如并购商业企业需经反垄断办公室批准，并购银行需经斯洛伐克央行批准。根据斯洛伐克法律规定，并购斯洛伐克企业可以通过多种方式进行，其中最常用的是收购有限公司或股份公司的股权，其他并购方式包括收购选定资产、购买企业的全部或部分等。
（二）斯洛伐克关于企业税收的有关规定
1.斯洛伐克税收体系和制度。斯洛伐克于2004年建立了符合欧盟要求的新税收体系，对所有的收入种类征收19%的所得税，无双重征税和股息税，税率在欧盟成员国中较低。
2.斯洛伐克主要税赋和税率
【海关关税】斯洛伐克执行欧盟的统一关税税则。斯洛伐克与欧盟成员国之间的进出口产品享受零关税，但出口商需提供交货核对证明。非欧盟成员国出口货物至斯洛伐克，关税根据商品价值按照欧盟共同关税税率征收，食品平均关税较高，约17.2%。
【增值税】斯洛伐克增值税税法与欧盟第六号增值税指令（77/388/EEC）保持一致。2011年1月1日，斯洛伐克政府将增值税税率由19%上调至20%。医疗、医疗生产、制造生产、书籍和音乐录制等产品及经济活动为10%。
【企业所得税】企业所得税税率为19%。国外企业所得税缴纳原则是：在斯洛伐克境内获得的收入须缴纳企业所得税。中国和斯洛伐克两国签有避免双重征税协定。
【个人所得税】个人所得税税率统一为19%。
【消费税】消费税的征收对象包括：烟草制品、酒类、矿物油等。
【土地税】斯洛伐克法律规定：在斯洛伐克登记的土地所有人需缴纳土地税。
关键词：外商投资； 法律环境；TRIMS；国民待遇原则
在全球经济一体化的今天，国际投资已成为国际经济生活中最重要的活动之一，越来越多的国家积极参与到国际投资中来。引进外资成为一个国家特别是发展中国家解决国内资金短缺、引进先进技术和科学的管理知识、发展国内经济的重要经济活动。可以说，中国改革开放20年来吸引外资的活动基本上是成功的，但是也出现了许多问题和不足，随着中国入世后所面临的宏观经济环境发生的巨大变化，这些问题和不足也被放大了。对此，外商投资法律环境的进一步完善是重中之重。那么，如何遵守WTO规则和双边协议中的对外承诺，逐步建立一个符合国际规则的对外经济法律体系，更好地吸引外资呢？笔者认为，不妨将清理外商投资法律、法规、规章作为改善投资环境的重要契机和切入点，与国际规则不符的，该废除的就废除，该修改的就修改，针对新形势下法律存在的空白部门，该立的就立，该完善的就完善。进一步完善吸引外商投资的法律体系，大力改善外商投资的法律环境，应作为利用外资工作的第一要务。
一、结合世贸组织规则，取消外资立法中与国民待遇原则相悖的投资措施
《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS协议）是世界上第一个专门规范贸易和投资关系的国际性协定，它将关贸总协定的国民待遇和禁止数量限制等原则引入国际投资领域，在国际投资法的发展史上具有里程碑的意义。TRIMS协议的生效使我国现行外资立法受到很大冲击，因此，我们必须采取相应的法律对策，协调我国外资立法与TRIMS协议的矛盾，履行世界贸易组织规则和我国的对外承诺。
为积极地履行加入世贸组织的承诺，我国立法机构已对三个关于外商直接投资的基本法律及实施细则进行了全面的清理，即对《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则(或实施条例)的修订。取消了对外商投资企业的外汇平衡条款、当地含量（当地成分）要求条款、出口业绩要求等。
这些被删除的条款在TRIMS协议中被明确列为禁止使用的投资措施，它实质上是对外资的一种差别待遇或称为次国民待遇，包括对外资企业在当地成分、原料进口、外汇平衡、国内销售以及投资领域等方面的诸多限制，这与世界贸易组织的国民待遇原则是相悖的。从外资企业在中国的现状来看，一般享有“次国民待遇”（差别待遇）和“超国民待遇”（优惠待遇）两种地位。非常明显，入世以后，要与TRIMS中的国民待遇原则相符，对外资的歧视和限制措施一定会被取消。但是在向世贸组织规则靠拢的同时却隐藏着另外一些问题：
（一）如果把国民待遇原则作为指导原则，排斥差别待遇，是否也排斥超国民待遇呢
国民待遇原则是世界贸易组织协定奉行的基本原则，根据《关贸总协定》的规定和有关专家的阐述，国民待遇原则是指“给予外国国民的待遇不低于本国国民的待遇”，而不是许多人理解的“对外国国民实行与本国国民相同的待遇”，那么它只要求不得歧视外国国民，但是否给与其更优惠的政策，是不受国民待遇原则约束的。即使中国给予外资优惠待遇也并不违反WTO的规则。所以，遵守国民待遇原则并不排斥超国民待遇原则。
（二）当前，在中国的外资企业还享受了许多超国民待遇，这些主要体现在以税收减免为主的优惠措施上，此外还有包括土地使用优惠、优先审核优惠、异地吸纳人才优惠特权和外汇管理优惠待遇等
是否要通过立法来消除这些超国民待遇呢？联合国贸发会议《1996年世界投资报告》指出：“优惠政策虽然有时会对外国直接投资的区位选择产生一定的影响，但它绝不是最为重要的外国直接投资决定因素”。随着中国总体环境的不断改善以及对外资企业限制的逐步减少，对外资企业实行特殊优惠待遇的消极影响就越来越明显，除了造成中国利益的流失，还导致了市场的严重扭曲。所以，笔者认为，虽然国民待遇原则并不排斥优惠待遇，但是也应该逐步取消，原因如下：第一,优惠待遇的确可以在一定程度上增强对外资的吸引力，但是却违背了市场经济的公平竞争原则。因为，这些外资所享有的优惠待遇，内资企业一般是得不到的，再加上内资企业与外资企业相比本来在规模、实力等方面就相差甚远，使得外资企业所享有的这种“超国民待遇”成为内资企业在与其竞争时的一个突出障碍，势必会造成市场的扭曲。入世5年来的实际情况表明，内资企业与外资企业之间竞争进一步加剧，这种“超国民待遇”所引发的负面效应也会进一步突出。第二，外资的确对中国经济的发展做出了很大的贡献，但并不能因此就要继续对其实行超国民待遇。过去，国家也因为国有企业在国民经济中的比重和贡献大而实行特殊照顾，结果造成了严重的市场扭曲和资源浪费，根据市场经济“主体平等”的原理，我们不能违背这一原则，历史的教训应该吸取。第三，某些优惠待遇，比如税收优惠是建立在牺牲国家部分税收利益的基础上的，减少了国家的财政收入，同时，又使内资在竞争中处于不利地位。第四，就外国投资者特别是国际大财团而言，他们追求的并非单纯的减免税收和近期投资利润，而是更好的投资环境，如公正规范的法律体系、高效运转的政府系统和社会服务系统。
目前，国际直接投资总额的75%以上属于发达国家之间的相互投资，大约20%是发达国家对发展中国家的投资，而这些投资主要集中在韩国、新加坡、中国及其香港和台湾等国家和地区，其主要原因就在于这些国家或地区的投资环境比其他发展中国家优越。比较重要的是长期的政治、经济和社会稳定以及有利于贸易活动开展的总体环境。此外，外国投资者的投资目的不仅仅是为了收益，更多的看中了中国的市场。作为最大的发展中国家，中国的巨大市场所带来的利润决不是一些税收优惠政策的减免能相提并论的。也就是说，事实上，税收减免的效果要受到国际税收减免和税收减让制度的制约，对外资的投资流向并不能起到关键作用，从长期发展看，吸引外商投资的还是中国较好的经济增长前景和稳定的法律环境。
二、结合外资流入新方式，补充法律空白
随着中国加入WTO,中国经济将在更大范围和更深层次上加速融入到全球化中。同时，外资流入的规模和方式也将发生重大变化，中国必须采取相应的措施才能适应外资流入的新特点。
（一）在全球经济一体化的大背景下，国际资本流动特别是FDI(外商直接投资)流动出现了新的趋势，从投资方式发生的转变来看，跨国并购已经取代传统的绿地投资（或称新建投资），成为最主要的投资方式
跨国并购与股权转让等逐步成为外商投资的重要方式，加速了中国引进外资的步伐，未来几年,中国将掀起新一轮外资并购浪潮。为适应这一国际资本重要流动形式，有必要尽早制定相应法律与实施细则，跟上国际资本流动趋势，这不仅对新世纪我国扩大吸收外资规模和提高引资水平十分必要，同时也将成为我国改组改造大中型国有企业的最佳途径之一。但是由于我国原来在指导思想上对外商并购国内企业特别是并购国有企业，一直持谨慎态度，有关政策法律严重欠缺，因此可以说这是一项非常艰巨的任务。
（二）与此相对应，作为国际直接投资的绿地投资方式，跨国公司尤其是世界著名跨国公司来华投资异常活跃，全世界最大的500家跨国公司中已有近400家在华设立了企业
随着跨国公司数量的增多及其带来消极影响的可能性加大，使得加强立法管制成为必需。国际上尚没有统一的立法来规制跨国公司，这实际上为我国外资法最大可能地规制跨国公司提供了空隙，即使加强了对跨国公司的管制，也不必因此而担心会承受违反国际条约的国际责任。具体来说，应通过税法严惩那些偷逃我国税款的跨国公司，限制其采取各种限制性商业惯例的行为，将环保法中的环境影响评价制度扩大至外资领域，加大跨国公司在我国国内环境保护方面的责任等等。这些都是规范我国境内跨国公司行为，维护我们国家利益的具体对策。
（三）从外资的产业分布来看，服务业将成为外商投资的新热点
为了加快服务贸易领域的开放，中国已经颁布了一系列的法律、法规，由于开放过程中遇到了一些阻力和障碍，导致开放步伐仍然较慢，投资热潮尚未真正到来。因此 ，还要重点加快完善对服务贸易领域的法律、规范，健全统一规范的服务业市场准入制度，重点鼓励引进国外服务业的现代化理念、先进的经营管理经验、技术手段和现代市场运作方式。
三、理顺现行外资法，完善外资法的体系
当前，就我国外资法的总体框架来看，其体系比较杂乱，立法间也缺乏足够的配合与协调，甚至还存在许多矛盾和冲突。因此，除对现行外资法中相应立法的内容进行补充或修改之外，还应当进一步理顺我国现行外资法的体系，规范外资立法权限，收回地方的外资立法权，对于有关外资引进和管理的各项行政法规、规章的制定权，应收归国家对外经贸主管机关单独或会同有关职能机关行使。这样，可以较大程度地避免各项外资法律、法规内容重复、冲突现象的出现，保证外资法在全国范围内得以有效、全面的实施，有助于提高我国外资立法的透明度，改善引进外资的法律环境。
总之，要想保持稳定、透明的政策环境，维护统一开放、公平竞争的市场环境，创建廉洁高效的行政环境，更好地吸引外商投资，必须在改善法律环境上下硬功夫，继续保持吸收外资政策的连续性和稳定性，进一步转变政府职能，提高行政效率，力戒形式主义，防止恶性竞争。只有这样，才能真正利用好外资，促进和推动我国经济的进一步发展。
[参考文献]
[1]巴吉拉斯・拉尔・达斯.世界贸易组织协议摘要[M].北京:法律出版社,2000.
[2]联合国贸发会议.1996年世界投资报告[M].北京:对外经济贸易大学出版社,1997.
管、以行业自律组织为主的监管及中间型监管三种。
一、官方为主的风险投资监管法律模式
风险投资中的“市场失灵”与“政府干预”风险投资市场的产生是市场经济发展到一定程度的产物，市场经济内在的自身调节机制在促成风险投资形成自身运作规则的同时，必然也将市场本身的缺点和消极方面移植到了风险投资市场，使风险投资存在市场机制无法自身调和的缺陷。也就是说，风险投资也同所有市场经济自发调整的产物一样，都不可避免地存在“市场失灵”问题。②风险投资的“市场失灵”最主要体现在风险投资的宏观经济总量失衡③、风险投资的信息不对称④、风险投资的外部性⑤。 风险投资的“市场失灵”是风险投资市场自身不能调和的，客观上需要外部有效力量对其进行矫正，而官方监管恰恰能够提供这样一种强有力的外部力量，这就产生了风险投资“政府干预”的需求。
纵观世界各国的官方监管，以美国最具有代表性。其官方监管理念是尽量减少干预，从法律和政策上给予扶持。在美国，风险投资基金和风险投资机构的设立均无需政府批准，但是要符合美国联邦证券与交易管理委员会对全国的投资公司进行全面管理监督的有关规定，如果是小企业投资公司，还应遵守小企业管理局的规定。理由是风险资本属于私人权益资本，不必经过美国证券交易委员会审批登记。在一定意义上说，美国联邦证券与交易管理委员会和小企业管理局是美国风险投资的官方监管机关。⑥除官方监管为主外同时还辅之以行业自律组织监管，美国风险投资自律组织是风险投资公会，全美风险投资协会作为其代表是美国风险投资业最大的民间监管机构。它属于会员制行业团体，其成员包括风险投资公司和管理向新兴企业投资的基金组织。全美风险投资协会代表了在美国从事风险投资的多数风险投资机构，是一个向所有专业风险投资公司或私人权益组织、风险投资机构开放的组织，它通过建立一系列的规章制度来实现对风险投资业的监管。一般来说，为了维护风险投资业的信誉，风险投资公会对其会员资格的认定有一套十分严格的规定。风险投资公司只有成为其会员，才能获得投资者的信任。会员单位在从事风险投资时必须严格遵守公会的章程和规定，否则随时可能面临被取消会员资格，并导致社会信誉的丧失。
二、行业自律为主的风险投资监管法律模式
行业协会是欧洲中世纪起，城市中的手工业工人和商人，即市民反对封建贵族统治的产物，具有代表该行业，与政府等有关组织协调，维护其权益；为其成员提供服务以及对其成员进行监督管理等职责。在风险投资业中行业自律是风险投资监管体制的重要组成部分。目前，国际上具有代表性的国家为英国。
就业务监管而言，对风险投资进行直接管理的自律组织是英国风险投资基金公会，会员单位在从事风险投资运作时必须严格遵守公会的章程与其他法规，否则随时可能面临被取消会员资格，并进而招致社会信誉丧失殆尽的风险。此外，还必须无条件公开上市，以接受证券交易所与社会公众的广泛监督。英国风险投资业的代表是风险投资协会，成立于1983年，以促进企业家、投资人和风险投资家的利益和整个经济为宗旨。现有298个会员，其中155个为正式会员，是专门从事风险投资的机构，其余143个为联系会员，为与风险投资相关的金融机构、研究机构以及会计师、顾问和律师等专业人员。协会的主要职能为：业务培训、政策游说、研究、处理会员关系等。协会的主要机构为理事会，并设有各种专门委员会。加入协会是自愿的，协会理事会自行决定是否同意会员的加入，成为会员应具备一定的条件。协会为其会员规定了严格的《行为准则》，成为会员不仅意味着通过鼓励风险企业家和进行可行的投资活动支持英国风险投资业，而且还应为寻找风险投资的公司创造良好的环境做出贡献。会员应该要求其董事、雇员、代表和被提名人遵守这些准则。会员应避免从事与上市目标不一致的融资和活动。⑦
英国风险投资监管以行业自律监管为主，同时辅以官方监管。英国的官方监管主要是证券与投资委员会代表政府对自律组织（如投资管理监管组织、私人投资管理局）进行监管。2000年为加强对风险投资业的监管，成立英国金融管理局。英国在风险投资监管方面注重行业自律机构作用的发挥，主要通过宏观政策进行必要引导，为风险投资创造一个较为宽松的经济与法律环境，其精神为“严格自律，有效监督管理”；其组织结构显示出特有的灵活性和多样性；其规范金融服务业的法律主要是1986年颁布的《金融服务法》等。
三、中间型风险投资监管法律模式
中间型监管体制是官方监管与自律监管两者相互渗透、相互结合的产物。它既设有专门性的立法和官方监管机构来进行集中监管，也强调自律组织的自律监管，二者并重。这种监管体制又称为分级监管体制，包括二级管理和三级管理两种模式。二级管理指的是政府监管机构和自律性组织相互结合的管理；三级管理是在二级管理的基础上细分为中央政府、地方政府和自律性组织三者相结合的管理。实行中间型监管体制类型的主要有德国、泰国等，这其中，又以德国为主要代表。德国金融业一直实行混业经营，没有统一的投资法规，多散见于公司法和银行法等法律、法规中。1994年，为促进本国证券投资市场发展，也为执行欧盟的《投资服务法令》，德国颁布了《第二部金融市场促进法》。该法调整了联邦与州之间在证券、投资领域的权力划分，赋予联邦在州界域内的执法权，第一个专门负责证券、投资市场监管的联邦机构――联邦证券监管局得以设立。2002年，银行、保险和证券三大联邦机构合并成立德意志联邦金融监管局。随着一系列法律的颁布和实行，证券监管部门包括反内幕交易、反市场操纵、信息披露的实时监管、规制收购行为等一系列调查权和处罚权得到法律的正式确认。目前德国投资市场监管体制由三级组成。最前端的是证券交易所，交易所依法设立交易加监控部门，辅助州政府交易所监管机关进行监管。主要职责是实时监控证券投资交易和相关投资活动，发现异常及时向州政府交易所监管机关及联邦金融监管局报告，并协助它们调查。
四、未来发展趋势
一般来说，一个国家在选择监管法律模式时都应考虑监管目标可能实现的程度以及监管的成本。无论何种形式的监管，都会加大风险投资的交易成本，从经济意义考虑，正确的监管政策应来自于通过监管带来的市场效率的增加和监管所消耗的成本的比较，使两数值之差达到最大；同时，客观上，风险投资市场存在多个利益主体，各个主体之间存在着种种矛盾和冲突，需要一个协调不同利益主体之间矛盾并超脱于这些利益主体的机构；第三，风险投资市场本身风险高、影响深度大、波及范围广，也需要通过官方监管来规范各市场主体的行为，维护市场的秩序。第四，在重视法治和国家监管的同时，风险投资市场还必须强调自律，充分发挥风险投资市场参与者自我管理、相互监督的作用。主要原因在于：首先，风险投资市场参与者众多，运作程序复杂，相关因素广泛，仅仅依靠官方监管机构的监管是不够的，必须要求风险投资市场所有利益主体进行相互监督与自我约束；其次，进行自律也是市场组织者与参与者自身利益的需要。因此，从这个意义上说，官方监管与自律监管的结合是相当重要的。中间型监管体制既能发挥官方监管的优势，又能发挥自律型监管的优势，可谓是两者互相结合的产物。从实践来看，近几年来，世界上大多数实行官方监管或自律型监管体制的国家也已逐渐向中间型过渡，使两种体制取长补短，发挥各自的优势，可以说，中间型监管体制将是未来风险投资监管法律体制的发展趋势。■
注释
①王勇：《风险投资存在主要问题及发展对策》,《投资与证券》，2002年第10期。
②一般认为，“市场失灵”是指由于市场调节机制内在的功能性缺陷和外部条件缺陷引起的，市场调节机制在资源配置的某些领域的运作没有效率，即只通过市场自由、自发的调节机制无法达到资源的最优配置。
③风险投资的宏观经济总量失衡主要表现为风险投资市场的供求不稳定，风险投资的产业布局不合理，产生风险资本的超额供给或超额需求。
④风险投资的信息不对称主要表现为风险投资市场的高度专业化，各方的信息获知能力存在极大的差距，掌握信息较多的一方经常利用优势地位获利而损害其他方的利益。这在西方经济学中也被称为“道德风险”。
⑤风险投资的外部性主要表现为由于风险投资市场主体机制不完善、市场秩序不健全、资本来源渠道不通畅、投资风险过大等因素而造成的投资成本无形扩大，造成私人成本大于社会成本；或由于风险投资促进科技发展、扩大就业等因素而造成的私人成本低于社会成本；而一般认为，只有私人成本等于社会成本时，资源才是有效配置的。因此，风险投资上述两种外部性的体现均会导致资源配置的无效。
⑥蓝寿荣：《论构建完善的风险投资法律环境》，《中国风险投资》，2002年第1期。
⑦参见BVCA网页：bvca.co.uk/。
参考文献
[1]成思危著：《风险投资在中国》，民族出版社2000年5月第1版。
[2]张忠军著：《金融监管法论》，法律出版社1998年版。
[3]成思危主编：《科技风险投资论文集》，民主与建设出版社2000年第1版。
[4]谢百三著：《证券投资学》，清华大学出版社2005年2月第1版。
[5]范柏乃、沈荣芳、陈德棉：《国外促进风险投资业发展的法规政策综述》，《外国经济与管理》，2000年第6期。
[6]郑霞：《借鉴国外经验发展我国风险投资事业》，《当代财经》，1998年第12期。
[7]陈晓、李爱民、邹晓东、姜浩：《美国风险投资概况》，《中国软科学》，1998年第4期。
[8]鲍志效：《美国风险投资的特点及其启示》，《投资与证券》，2001年第5期。
[9]王勇：《风险投资存在主要问题及发展对策》,《投资与证券》，2002年第10期。
一、合资基本事项
1、合资方是个人、公司、合伙企业还是其他实体？是否是其他公司的子公司或控股公司母公司？
2、如果合资方是某一公司的子公司，其母公司能否保证子公司履行有关义务？
3、合资各方是否希望在合资意向书或条款清单中写入合资的主要条款？
4、合资各方是否同意设定一个排他谈判期，任何一方在排他期内不能与其他人接触与谈判？
5、合资谈判期间，是否会向对方披露公司的保密信息，是否考虑签订保密协议？
6、成立合资公司是否存在先决条件？比如合资方股东的同意、第三方融资的获得，在某些国家，合资可能需要该国政府部门的审批同意等。
二、合资各方的关系
合资各方的商业目标能够通过合资公司实现？下列安排是否可能取代成立合资公司并能够实现各方的商业意图：
1、双方签订产品或服务采购协议；
2、双方签订分销或协议
3、双方签订许可或特许协议；
4、双方签订合作开发协议；
5、完全收购对方公司100%股权；
6、设立独资子公司。
三、合资公司的业务
1、合资公司的主要业务活动？
2、是否有比较详细的可行性研究报告或商业计划书？
3、合资公司运营是否有地域上的限制？
4、合资公司是否需要行政审批、许可等？
5、设立或继续合资公司的运营是否需要任何税务清算？
四、融资
1、合资公司资金如何解决，合资股东首次出资形式是现金还是资产？
2、合资各方是否有必要从外部融资？如果如此，借款人需要哪些担保或保证等？
3、股东贷款能够免息吗？是否需要担保等?
4、通过债务融资与通过股权等权益融资的优点，包括税务及其他方面？
5、合资公司需要持续的资金投入（比如公司运营资本、扩张等），如果如此，出资各方能够按照各自的出资比例进行增资？如果上述融资无法完成可能对合资公司运营的影响？
五、资产出资
1、各方是否以资产向合资公司出资？如果如此，上述资产是以直接转让或租赁/许可的方式移交给合资公司？通过资产的租赁/许可的方式出资是可以限定在一定时限内还是无限期的？
2、资产出资在税务方面的影响与评估？
3、出资的资产如何、何时评估？
4、出资的资产是否需要任何第三方的同意？
5、是否需要就出资的资产进行尽职调查及合同中设定陈述保证及补偿条款？
六、跨境交易法律问题
1、投资所在地是否有关于合资公司的特别法律？
2、合资协议的管辖法律？
3、当地关于外国投资者所有权及投资方面法律？
4、利润的支付及汇出是否任何限制，利润以何种货币支付，外汇兑换率如何计算等？
5、合资是否需要当地政府或行政部门同意？
七、竞争
1、合资公司是否会触发竞争法或反垄断法等，包括美国哈特斯考特反托拉斯改进法、欧盟并购规定、欧盟条约81条及其他相关法律？如果如此，如何进行通知？需要特别行业的同意？
八、合资架构安排
1、合资业务通过独立的实体运营或通过合资各方之间直接的合同关系展开？比如，研发及市场开拓等通过直接合作形式可能更为合适。
2、如果合资业务通过一个独立的公司运作，该公司是否是一个已经成立的公司，还是单独设立的公司？
3、合资实体的组织形式？股份公司、有限责任责任公司、合伙或有限合伙、利润共享或收入分配安排等，上述任何一种安排都可能需要考虑到税务、信息公开性及投资架构的灵活性等因素。
4、仅在一个国家设立合资公司还是在不同的国家各自设立公司？该公司可否是离岸公司？
5、合资公司的架构是否考虑合资各方及合资公司本身税务安排利益最大化？
6、合资公司是否成为合资安排的一方？
7、合资公司股票发行上市是否作为各方的退出策略？
1、合资各方向合资公司的出资如何体现在财务报表？是否存在一方希望通过合并报表将合资公司纳入该方的财务报表？
2、合资公司将采用的财务政策？
一〇、合资公司股本
1、合资公司的授权股份及发行的股份额度？股份以哪一种货币标识？
2、是否发行具有不同权利的各类别股份（如优先分红类股票），同一类股票是否由多人持有等？
3、合资各方是否有义务认缴合资公司增发的股份，如果一方不能履行该义务的法律后果？
4、新发行的股票是按照各方出资比例认购还是某一方有优先认购权（行驶优先认购权将导致另一方的股本被稀释）？
一一、利润分配
1、合资公司利润分配的政策，每年是否需要计提一定比例的利润，首次分红的额度是否进行限制等？
2、如何改变合资公司的分红政策？
3、是否存在税务及其他管制限制利润分配？合资各方是否有必要设立特殊架构用于利润分配？
一二、合资公司股东权益转让
1、合资公司股东权益转让是否有限制？为实质设立合资公司，是否需要在公司成立初始的一段时间内禁止转让权益？各方是否允许转让各自持有的一部分权益？
2、如果允许转让，其他方是否有优先购买权？
3、如果权益转让该方其他集团公司或家族成员等，是否可以不受限于优先购买权的限制？
4、转让的权益如何评估，按照市场价值、公平交易价值还是其他方法？是否可以通过第三方中立机构进行评估确定？
5、如果优先购买权未被行驶，一方是否有权要求清算合资公司？
6、合资各方是否考虑引入如下权利，共同出售权、拖带出售权、买或卖选择权等。
7、新的合资方是否需要按照原合资各方的条件签订合资协议？
8、如果一方将合资公司权益转让给另一方，是否需要变更合资公司名称？是否需要就合资公司需要继续使用卖方资产进行协议安排等？
9、合资方是否有权在特定条件下转让其所持有的权益，如合资公司偿债能力不足、违反合资协议或控制权改变等。如何界定合资公司控制权的变更？
10、是否允许合资方以其权益提供担保或质押等？
一三、合资公司董事会/管理层
1、董事会由多少董事构成，每一方派遣的董事？
2、每一方是否有权利免除董事职务，董事会本身是否有权任命额外的董事？
3、合资公司采取监督及执行双层董事架构是否合适？
4、董事会决议是简单多数还是绝大多数表决通过？
5、哪一方担任董事会主席，该主席在董事会表决出现僵局的情况下，是否有权投票？合资各方是否有权轮流任命董事会主席？
6、董事是否可以授权他人代为行使权利？
7、董事会召开的地点及频率？
8、董事会会议通知及人数的要求，如果为满足法定人数如何处理？是否可以通过书面决议的形式采取行动？
9、合资公司是否会与核心雇员签订雇佣协议及发明转让协议等？
10、合资公司是否会为公司关键管理人员提供通行的激励政策？
一四、股东会会议
1、股东是否有决策权，如是，召开股东会会议的通知及人数的要求等？
2、股东会召开的地点及频率？
3、股东会对具体事项表决的比例及程序？
一五、少数股东利益保护
1、一致同意表决
2、特定比例的表决通过，如90%
3、股东按照股份列别分类表决权
4、变更合资公司成立的目的
5、变更合资公司的商业计划
6、修改合资公司公司章程
7、任命其他管理人员及签订雇佣协议
8、非按照通常管理完成某一交易或其他财务支出
9、收购、剥离或与其他实体进行合并等
10、进行重大贷款、提供担保等
11、批准合资公司与关联公司之间的交易或有关安排
12、合资公司向合资各方融资
13、向合资各方进行分配或回购各方持有合资公司的股权
14、任免公司注册会计师
15、引入新的股东进入合资
16、启动合资公司的清算、解散、歇业、破产程序等
一六、陈述保证
1、合资各方需要做出的陈述与保证？
2、合资一方是否需要就其违反陈述保证条件向他方股东赔偿，该赔偿是否有上限限制？
3、合资一方是否被限制与合资公司进行竞争？包括地域限制及其他限制。
4、合资各方是否需要向合资公司提供商业机会？
5、合资各方能够在多大程度上接触或使用属于合资公司的秘密信息？一方是否向另一方负有保密义务？
一七、行政管理
1、谁将担任合资公司秘书？通过哪一方任命专业顾问？
一、国有企业境外投资监管法律制度的现状和不足
目前，我国的国有企业境外投资监管主要以政府干预为主导，对企业的监管方式主要以直接审批为主。具体的法律制度主要包括境外国有资产产权登记制度、财政部等有关部门对国有企业境外投资的配合管理、严格控制将国有资产以个人名义进行产权注册等内容。为了更好地适应“走出去”战略，有关部门进行了以下改革：第一，商务部将境外投资的核准权限大部分下放到省级政府部门；第二，外汇局取消了境外投资外汇风险审查，简化了境外投资外汇资金来源审查手续；第三，财政部等部门对国家鼓励的境外投资重点项目和对国家利益有重大影响的境外投资等项目提供资金支持和境外投资专项贷款；第四，商务部每年负责编写《对外投资合作国别（地区）指南》，为企业境外投资提供便利的信息服务。
但是，与繁多的吸引外资法律制度相比，我国的境外投资监管法律制度明显滞后，甚至在许多方面还是一片空白，实践中往往出现管理上无法可依的现象。我国目前还没有专门的境外投资立法，境外投资监管的有关规定比较零散，主要包括原外经贸部制定的《关于在国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法（试行）》和《海外投资企业的审批程序和管理办法》、国家外汇管理局制定的《海外投资外汇管理办法》及其实施细则、商务部颁布的《境外投资管理办法》等。除此之外，还包括《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》、《中央企业境外国有产权管理暂行办法》。总的来看，我国目前的国有企业境外投资监管法律制度主要存在以下不足：
立法严重滞后于实践。首先，我国现行有关的立法数量较少，远远不能满足境外投资需要。除了上述规定外，目前我国还没有关于国有企业境外投资监管的专门立法。其次，立法层次较低，除了屈指可数的几部法规外，大多是各部门制定的行政规章，内容往往带有宣誓性，规定也多为原则性，缺乏现实操作性。再次，各部门立法缺乏协调，立法导向的作用不明显，由于没有专门的立法，各部门各自为政、缺乏衔接，在实践中往往无所适从。
重事前审批、轻事后监督。表面上看，发改委、国资委、商务部、外管局、财政部等部门都有权对国有企业境外投资负责，各司其职，但是审批内容重叠，职能交叉，前置审批程序与内容没有发生实质性改变。国有企业境外投资面临着多头审批、手续烦琐和程序复杂等体制。另一方面，缺乏有效的事后监督，国有企业境外投资管理薄弱， 存在“只注重投资，不注重收益”的倾向。上述监管部门对企业经营状况了解甚少， 缺乏对投资项目的跟踪管理，没有确保企业经营稳步推进。虽然从2003年起，商务部对境外投资开始实行统计、年检和绩效评价制度，但并非专门针对国有资本。因此，目前国有企业境外投资监管基本上处于真空状态。
监管主体和监管权力不明确。长期以来，国有企业境外投资监管一直没有受到应有的重视，只是当作国有企业内部管理的问题。在具体的管理方式上，主要采取子公司董事会进行监管和财务监管的方式。20世纪90年代，虽然国家对于境外国有企业的监管做出了“统一政策，分级监管”的规定，但是这一规定过于原则。目前法律没有规定明确的主体，也没有明确的授权，缺乏国有资产出资人的有效监管，监管手段不明确。因此，境外国有企业的监管并没有真正有效的措施。
缺乏国家产业政策的支持和引导。国有企业在境外进行投资需要了解的信息包罗万象，涉及当地国家的经济状况、产业规划、投资立法、税收政策等，仅凭国有企业自身力量难以有效地应对各种风险。但是，目前我国对于国有企业境外投资缺乏统一、明确的发展战略规划与扶持政策。虽然有些内容原则性地指出了应向重点国家、重点区域、重点行业集中，却没有明确规定优先发展的产业、划分不同的产业类型，也未制定境外投资产业与区位的指导计划。当前国有企业境外投资主要集中在基础设施建设、能源开发等劳动密集型行业，具有盲目性较大、重复投资等缺点，投资企业之间也缺乏有关境外投资方面的联系和信息交流。
二、国有企业境外投资法律监管制度的完善
当今世界不存在投资完全自由化的国家。国有企业要实现境外投资成功，除了审慎的市场运作外，适度的有效监管必不可少。为了既实施有效监管、又增强企业的市场敏感度，完善的监管制度应该是全程的、实时的监管过程，具体包括事前防范、过程监管和事后救济等内容。
事前防范。一是改进审批质量。为了防止投资失误，国家已经要求国有企业在境外投资前向政府部门提交项目、投资可行性报告，但从审批的实际情况来看，效果不是很理想。问题的关键是从本质上明确核准的功能目的，改进审批核准的内容。我们应当坚持以市场引导为主导，采取以间接管理为主的监管方式，如备案制度、定期或不定期检查制度等。在前期研究的基础上，重视对市场需求、投资政策、税收优惠等投资环境进行全面的考察论证，深入、客观地分析投资的可行性和风险。二是健全产权登记。明晰的产权制度是有效监管的前提，我们应该对国有企业境外投资情况认真清理，在资产划转、资产评估、产权转让等事项中，做到以产权管理、投资收益管理为重心。2007年4月，财政部、国资委等部门联合对境外国有资产进行了排查式产权登记。在此基础上，我们应当积极落实国资委的《关于加强中央企业境外国有产权管理有关工作的通知》，建立境外国有产权管理状况报告制度，各企业应当对境外企业出资所形成的权益进行认真全面清理，摸清核实境外企业户数、区域分布、行业分布、产权结构、占有国有权益数额以及经营管理状况，组织各级子企业及时办理境外国有产权登记。同时，建立境外国有产权管理状况报告制度，各企业应当按时将境外国有产权管理状况以书面形式报告国资委。
过程监管。一是完善公司治理。完善的公司治理结构是其取得良好经营业绩的制度保障。作为现代企业制度核心的企业法人治理结构，在国有企业的境外投资中同样十分重要。目前，在国有企业境外投资的企业中，除了少数的由国资委直接管理外，大多数是通过中央企业管理的。因此，中央企业的管理能力十分重要。我们应当建立健全、完善的法人治理结构，进行公司治理结构的创新，充分发挥股东会、董事会和监事会的作用，保证重大事项的决策过程民主、透明，建立完善风险法律防范机制。二是经营报告制度。为了提高企业的管理控制能力、风险化解能力，便于及时发现问题，有必要将国有企业境外投资的经营业绩定期向监管部门报告，定期汇报投资方案、经营业绩和财务报表等资料，及时掌握企业的财务状况，对其投入、建设、经营、回收实行全过程的动态跟踪、管理和监督。在保障企业日常经营管理的前提下，政府也要审核与国企并购有关的重大决策，做到资产交易、经营决策的公开化和透明化。三是综合绩效考核。长期以来，国有企业的经营过于行政化，政府对经营者实行直接任免、奉命上岗，缺乏科学有效的激励与约束机制。国有企业负责人的收入与企业的经营效益，尤其是长期经济效益不挂钩，导致国有企业负责人较多注重企业的短期效益。为了推进企业负责人薪酬制度改革，有关部门相继制定了《国有企业领导人廉洁从业若干意见（试行）》、《中央企业负责人薪酬管理暂行办法》、《关于规范中央企业负责人职务消费的指导意见》、《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》等规定。但是，这些规定仅局限于中央企业，具体内容多属原则性，同时主要以中短期激励为主。长远来看，我们应当扩大这些规定的适用范围，实行“精准”原则细化考核目标，明确建立中长期激励计划，不断提高经营业绩考核工作水平，充分发挥绩效考核制度对于国有企业经营的监督和激励的作用。四是严格审计制度。实践中，有的国有企业通过以个人名义、设立离岸公司的方式进行境外投资，往往因个人持股造成国有资产大量流失。为了合理避税，往往采取境内母公司与境外子公司两本账的做法，最终出现无法合并的问题。在“境外国资监管第一案”中，天龙集团公司的负责人为了、挥霍浪费，在香港专门成立了公司，撤销了原公司的审计部门，将审计的职能合并到财务部，致使审计职能形同虚设，造成直接经济损失2亿多元。审计制度的监督作用由此可见一斑。因此，应该严格健全审计制度，制定详细的审计标准、程序，对财务核算、产权交易等重大事项实施监管。
