一、行政诉讼的性质
行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后,依法向人民法院提起诉讼,人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度;对于行政相对人而言,则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。
(一)行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中,行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度,是国家法律监督制度的重要组成部分,其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理,发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清,可以运用国家司法权,撤销违法具体行政行为,或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中,人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵,还可以向行政机关提出司法建议,要求行政机关予以纠正。实践表明,法院通过受理和审理行政诉讼案件,依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查,并判决一些被告败诉,体现了司法权对行政权的监督与制约。
(二)行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看,民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力,行政相对人在提起诉讼之前根本无法与行政主体对抗,而只能服从,所以,没有行政诉讼,不法行政行为侵犯相对人的合法权益时,行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说,行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益,在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时,为相对人提供及时有效的救济。
二、行政诉讼的制度缺陷
(一)行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性,原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查,是人民法院审理行政案件的核心内容,是行政诉讼的一项重要原则,也就是说,行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法,即审查作出机关是否为适格主体,是否具有法定的职权,是否违反法定程序,作出具体行政行为事实是否清楚,适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理,法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力,使得他们在法律许可的范围内可以自由处分,这样,不可避免地会出现合法但不合理的行政行为,基于行政诉讼不审查行政行为的合理性,因此,这时诉讼虽然已经结束,但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决,即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态,传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。
(二)行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂,立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为,大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理,为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权,自由裁量行政行为由此产生,但与此同时,由于行政裁量权较少受到法律的约束,行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在,自由裁量权的过度膨胀,客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展,对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下,行政合理性的诉求呼声越来越高,即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。
三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为
(一)行政主体的诉讼调解行为是行政行为
行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。
1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念,可以和相对人进行调解,行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间,但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律,行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控,而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外,因此,行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。
2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为,并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来,为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务,同时约束行政主体与行政相对人,它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为,行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务,其实质是行政主体行政权能的运用。
3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据,相对人所提出的处理意见,意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见,意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意,无论是否有明确的约定,其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言,该事实行政主体只能作出该行政行为,不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为;就行政相对人而言,他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务,如果不予服从和配合,就会导致被行政主体申请法院强制执行。
综上,行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件,该行为应被认为是行政法学上的行政行为。
行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为
1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展,基于这样一种人文精神,21世纪以来的行政法学认为,行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此,行政的公众参与得到了迅猛发展,行政逐渐转向民主和开放,形成了新的行政方式,行政行为的作出不再是行政机关单方面的事,而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言,行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一,行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二,行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳,对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望,要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正,通过双方反复沟通和交流,达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说,现代有些行政行为具有双方性,是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意,即调解必须有当事人的同意才能发动,调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中,当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决,而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协,是行政相对人参与行政意志的表现,亦是行政主体与相对人搏弈的结果。
司法审查性。
确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解,应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此,法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议,并不是放弃法院对行政行为的合法性审查,而是在查明事实,分清是非,不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下,做好调解工作,使行政行为既合法又合理,从而达到法律效果与社会效果的统一。
审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先,从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性,笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解,一是被诉行政行为合法,但具有属于合理性范围问题的;二是被诉行政行为合法,但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次,从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理,是指具体行政行为的准确性和适当性,即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的,称为具体行政行为适当(合理),反之则是不适当(不合理)。不合理表现在:一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时,没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素;三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理,或变更先例时没有说明理由。最后,从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形:双方当事人虽有达成协议的意向,但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺,他们不知如何恰当保护自己的合法权益,或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益;行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况,人民法院应根据职权主义原则,对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。
综上所述,人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时,积极参与行政诉讼调解,对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督,实现调解与审判的协调。
四、探寻规范行政诉讼调解的制度
(一)行政诉讼调解范围法定。即用法律的方式确定适用调解的行政诉讼,不符合规定的行政诉讼,不能启动行政诉讼调解程序。
一、行政诉讼的性质
行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度；对于行政相对人而言，则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。
（一）行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中，行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度，是国家法律监督制度的重要组成部分，其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理，发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清，可以运用国家司法权，撤销违法具体行政行为，或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中，人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵，还可以向行政机关提出司法建议，要求行政机关予以纠正。实践表明，法院通过受理和审理行政诉讼案件，依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并判决一些被告败诉，体现了司法权对行政权的监督与制约。
（二）行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看，民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力，行政相对人在提讼之前根本无法与行政主体对抗，而只能服从，所以，没有行政诉讼，不法行政行为侵犯相对人的合法权益时，行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说，行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。
二、行政诉讼的制度缺陷
（一）行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查，是人民法院审理行政案件的核心内容，是行政诉讼的一项重要原则，也就是说，行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法，即审查作出机关是否为适格主体，是否具有法定的职权，是否违反法定程序，作出具体行政行为事实是否清楚，适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理，法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力，使得他们在法律许可的范围内可以自由处分，这样，不可避免地会出现合法但不合理的行政行为，基于行政诉讼不审查行政行为的合理性，因此，这时诉讼虽然已经结束，但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决，即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态，传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。
(二）行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权，自由裁量行政行为由此产生，但与此同时，由于行政裁量权较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在，自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的诉求呼声越来越高，即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。
三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为
(一）行政主体的诉讼调解行为是行政行为
行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。
1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念，可以和相对人进行调解，行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间，但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，因此，行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。
2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为，并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务，同时约束行政主体与行政相对人，它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为，行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务，其实质是行政主体行政权能的运用。
3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据，相对人所提出的处理意见，意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见，意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意，无论是否有明确的约定，其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言，该事实行政主体只能作出该行政行为，不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为；就行政相对人而言，他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务，如果不予服从和配合，就会导致被行政主体申请法院强制执行。
综上，行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件，该行为应被认为是行政法学上的行政行为。
行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为
1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，基于这样一种人文精神，21世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此，行政的公众参与得到了迅猛发展，行政逐渐转向民主和开放，形成了新的行政方式，行政行为的作出不再是行政机关单方面的事，而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言，行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，通过双方反复沟通和交流，达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说，现代有些行政行为具有双方性，是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意，即调解必须有当事人的同意才能发动，调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中，当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决，而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协，是行政相对人参与行政意志的表现，亦是行政主体与相对人搏弈的结果。
司法审查性。
确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解，应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此，法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议，并不是放弃法院对行政行为的合法性审查，而是在查明事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，做好调解工作，使行政行为既合法又合理，从而达到法律效果与社会效果的统一。
审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先，从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性，笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解，一是被诉行政行为合法，但具有属于合理性范围问题的；二是被诉行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次，从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理，是指具体行政行为的准确性和适当性，即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的，称为具体行政行为适当（合理），反之则是不适当（不合理）。不合理表现在：一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时，没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素；三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理，或变更先例时没有说明理由。最后，从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形：双方当事人虽有达成协议的意向，但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺，他们不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况，人民法院应根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。
综上所述，人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时，积极参与行政诉讼调解，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，实现调解与审判的协调。
四、探寻规范行政诉讼调解的制度
（一）行政诉讼调解范围法定。即用法律的方式确定适用调解的行政诉讼，不符合规定的行政诉讼，不能启动行政诉讼调解程序。
摘 要：行政调解是行政主体在其权限内，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议、平息止争的活动，对解决社会纠纷、化解社会矛盾具有特殊重要的地位和功能。法制机构是各级政府以及各级政府部门设立的负责法制工作的部门，具有重要的职责。法制机构在行政调解中担任着牵头人、监督人以及调节参与人的角色，承担着界定调节范围、指导、监督行政调解、组织行政复议调解以及综合协调的作用和职责。
关键词：行政调解；法制机构；定位；作用
一、行政调解的概念界定
调解，“说服双方和平地解决纠纷”。传统行政法认为，“行政调解即国家行政机关所做的调解”。 “行政调解是指由国家行政机关出面主持的, 以国家法律和政策为依据,以自愿为原则, 通过说服教育等方法, 促使双方当事人平等协商、互谅互让、达成协议, 消除纠纷的诉讼外活动。”
传统行政法将行政调解的主体定位为国家行政机关，然而随着经济社会和公共管理机制的不断发展，行政的发展趋势呈现出“公务分权”的特点，行政主体已不仅仅局限于国家行政机关，还包括法律法规授权行使行政权的公共组织。如消费者权益保护协会、律师协会等通过法律明确授权成为了行政主体。因此，行政调解应理解为：由行政主体主持的，以国家法律、法规、政策和公序良俗为依据，以自愿为原则，以平等主体间的争议为对象，在行政主体的权限内，通过说服、疏导等方法, 促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议, 平息止争的活动。
第一, 行政调解的主体是行政主体。在我国三大基本调解制度划分的主要依据是调解主体的不同，司法调解的主体是人民法院；人民调解的主体是依法成立的基层群众性自治组织或者企业事业单位设立的人民调解委员会。主体上的行政性是行政调解的一个重要特征。
第二，行政调解的范围以与行政管理有关的民事争议为主，但不限于此，行政调解的范围还包括有关行政补偿、行政赔偿的争议以及自由裁量权、行政许可权的行使所产生的争议。
第三，行政调解达成的调解协议一般不具有法律拘束力，调解协议的履行主要是依靠双方当事人的信誉、道德、社会舆论等加以保障。
第四，行政调解要建立在当事人自愿的基础上，自愿应当贯穿于调解的全过程并尊重当事人对调解方式、方法的选择。
二、法制机构的类别和职能
《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》、《行政复议法实施条例》等法律法规相继对政府法制机构的职责作了一系列规定，地方性法规和规章对此又作了进一步规定。
1、政府法制机构的职责：
以政府名义对行政机关实施行政许可进行监督；负责本行政区域内行政执法的综合协调和督促、指导工作，承担统一领导本行政区域内的行政执法争议协调的具体工作；具体实施行政执法主体资格的登记和确认工作；承担统一领导本行政区域的行政执法责任制工作，负责行政执法责任追究的监督、协调工作，负责对本级政府部门及相关负责人执法违法行为的认定并提出处理建议，将针对情节较重和情节严重的行政执法责任人作出的处理决定进行备案；对行政执法和监督检查证件的持有人进行发证前的法律知识培训，承担行政执法和监督检查证件的发证领证具体工作，对证件定期验审、备案；负责组织实施本行政区域内的行政执法监督检查，并掌握和汇总行政执法监督检查的情况；具体负责规范性文件的备案登记和审查工作；具体办理行政复议事项。
2、政府部门法制机构的职责
具体实施对当事人陈述、申辩的复核工作；具体实施对执法人员当场产作出的行政处罚决定的备案工作；具体实施对适用一般程序的执法调查结果的初步审查工作；具体组织并主持重大行政处罚案件的听证程序；承办行政执法责任制的具体工作，包括审核并报送部门制定的规范性文件、审核并报送部门作出的重大行政处罚决定、负责对部门内设机构和有关负责人执法违法行为的认定并提出处理建议；承担行政执法和监督检查证件的发证领证具体工作，负责本部门行政执法监督检查的具 体工作。
地级市政府部门法制机构还承担以下职能：对下级行政机关的执法违法案件进行督查处理，对下级行政机关的行政执法行为定期进行统计分析，对下级行政机关组织行政执法检查；具体办理行政复议事项。
三、法制机构在行政调解中的定位
如上所述，法制机构职责众多，政府法制机构、政府部门法制机构以及不同级别的法制机构的职责也不尽相同，要明确法制机构在行政调解中承担什么样的责任、起到什么样的作用，有必要对法制机构在行政调解中扮演的角色予以定位。笔者认为法制机构在行政调解中的定位应当是：
（一）牵头人
国务院《关于加强法治政府建设的意见》第23条明确指出：“建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制, 充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。”可见政府法制机构承担了牵头人的角色，负责组织一级政府行政调解工作的开展、综合协调各政府部门在行政调解中的关系、指导下级政府及本级政府各部门行政调解工作的进行。
政府部门法制机构则应当是本部门行政调解工作的牵头部门，在本级政府法制机构和上级政府部门法制机构的组织领导下负责组织本部门行政调解工作的开展、综合协调本部门各科室在行政调解中的关系、指导本部门各科室行政调解工作的顺利进行。
（二）监督人
法制机构的一大重要职责就是法制监督。一级政府部门众多、职责繁杂，行政调解涉及各方面的工作，而目前又没有一部法律对行政调解进行规范，如何保证行政调解合法合理，很大程度上依赖于法制机构的监督，因此，法制机构的另一重要角色就是行政调解的监督人。政府法制机构负责下级政府以及本级政府部门行政调解的监督，政府部门法制机构负责本部门以及下级行政机关行政调解的监督。
（三）调解人
涉及各部门业务的行政调解通常由政府各部门的业务部门负责开展，如消费争议调解由工商部门的消保部门负责调解。政府法制机构和地级市政府部门法制机构还承担了行政复议的职责，而在行政复议过程中也会存在行政调解，这一调解应当由法制机构负责进行。
《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定：“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”明确了行政复议调解的范围。
四、法制机构在行政调解中的作用
如上所述，法制机构在行政调解中承担了牵头人、监督人和调解人的角色，其在行政调解中的作用笔者认为主要有以下几个方面：
（一）界定调解范围
我国设定行政调解的法律文件种类形式繁多，截止到20__ 年12月，涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。虽然，各地方行政调解要内植于当地的风俗习惯、文化当中，但没有一套最基本的程序规范， 很容易使人们在“制度森林”中迷失方向。行政调解法律法规规章的分散性，决定了法制机构的一个重要职责是界定行政调解范围。政府法制机构要科学界定本级政府及各部门调解的范围，各部门法制机构要界定本部门行政调解的范围，以便行政调整工作顺利开展。
（二）指导行政调解
行政调解缺乏立法保障和程序保障，行政调解范围的不能明确界定和调解程序的不确定性，加之行政调解人员法制意识不强、法律水平不高，在实际的调解工作中容易产生各种问题，而法制机构的法律水平较高，又承担指导法制工作的职责，决定了目前法制机构在行政调解中的另一重要作用是指导行政调解。政府法制部门负责指导本行政区域及下级政府的行政调解工作;各部门法制机构负责指导本部门以及下级部门的行政调解工作。
（三）监督行政调解
行政调解要遵循自愿、合法、回避等原则，行政调解要建立在当事人自愿的基础上，自愿应当贯穿于调解的全过程并尊重当事人对调解方式、方法的选择。调解的内容和方式方法不得违反法律禁止性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。对不属于行政调解范畴的，以及经行政调解不能达成协议的纠纷，应及时作出处理决定。当事人认为调解人员与另一方当事人有直接利害关系的，有权要求调解人员回避；调解人员认为自已与当事人其中一方有直接利害关系的，应当申请回避。法制机构作为法制监督部门，有必要有责任监督行政调解工作。政府法制部门负责对本级政府职能部门和下级政府的行政调解工作开展情况进行监督检查，各职能部门法制机构负责对本部门和下级部门的行政调解工作进行监督。
（四）组织行政复议调解
行政复议调解是指在行政复议过程中，复议当事人在行政复议机关办案人员的主持和协调下，依法就有关行政争议进行协商，从而达成合意、解决行政争议所进行的活动。行政自由裁量权是行政机关在法定的权限范围内就行为条件、行为程序作出作为与否和作出何种行为方面做合理选择的权利。对某一特定事实来说，拥有行政自由裁量权的行政主体只要未超出自由裁量的范围和幅度，任意一种方式的选择都是合法的，但对行政相对人来说，这些合法的选择中还存在着最合理的选择。因此，行政行为合理性的问题就成为复议双方当事人争议的焦点，同时也是争议双方达成复议调解的基础。通过行政复议调解，行政管理相对人对改变的具体行政行为可以接受，就能够降低成本，彻底地消除矛盾和纠纷。行政赔偿纠纷和行政补偿纠纷的核心都是当事人的人身权、财产权等受理损害而涉及到的赔偿与补偿的问题，因此赔偿与补偿的具体额度、范围、程度等方面就成为争议的焦点，行政复议机关只要居中调解，让双方当事人满意就可以有效地化解矛盾、解决争议。
（五）综合协调
[关键词]：行政诉讼调解行政权特殊行政行为
行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。笔者认为行政诉讼调解不能只看作是一种争议处理方式，还应把它看作是一种特殊的行政权的处分，它是新形势下解决行政纠纷的一种特殊的行政行为。在此思路下，进而探讨规范行政诉讼调解的制度。
一、行政诉讼的性质
行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度；对于行政相对人而言，则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。
（一）行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中，行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度，是国家法律监督制度的重要组成部分，其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理，发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清，可以运用国家司法权，撤销违法具体行政行为，或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中，人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵，还可以向行政机关提出司法建议，要求行政机关予以纠正。实践表明，法院通过受理和审理行政诉讼案件，依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并判决一些被告败诉，体现了司法权对行政权的监督与制约。
（二）行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看，民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力，行政相对人在提讼之前根本无法与行政主体对抗，而只能服从，所以，没有行政诉讼，不法行政行为侵犯相对人的合法权益时，行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说，行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。
二、行政诉讼的制度缺陷
（一）行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查，是人民法院审理行政案件的核心内容，是行政诉讼的一项重要原则，也就是说，行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法，即审查作出机关是否为适格主体，是否具有法定的职权，是否违反法定程序，作出具体行政行为事实是否清楚，适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理，法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力，使得他们在法律许可的范围内可以自由处分，这样，不可避免地会出现合法但不合理的行政行为，基于行政诉讼不审查行政行为的合理性，因此，这时诉讼虽然已经结束，但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决，即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态，传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。
(二）行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权，自由裁量行政行为由此产生，但与此同时，由于行政裁量权较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在，自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的诉求呼声越来越高，即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。
三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为
(一）行政主体的诉讼调解行为是行政行为
行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。
1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念，可以和相对人进行调解，行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间，但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，因此，行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。
2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为，并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务，同时约束行政主体与行政相对人，它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为，行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务，其实质是行政主体行政权能的运用。
3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据，相对人所提出的处理意见，意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见，意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意，无论是否有明确的约定，其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言，该事实行政主体只能作出该行政行为，不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为；就行政相对人而言，他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务，如果不予服从和配合，就会导致被行政主体申请法院强制执行。
综上，行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件，该行为应被认为是行政法学上的行政行为。
行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为
1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，基于这样一种人文精神，21世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此，行政的公众参与得到了迅猛发展，行政逐渐转向民主和开放，形成了新的行政方式，行政行为的作出不再是行政机关单方面的事，而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言，行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，通过双方反复沟通和交流，达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说，现代有些行政行为具有双方性，是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意，即调解必须有当事人的同意才能发动，调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中，当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决，而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协，是行政相对人参与行政意志的表现，亦是行政主体与相对人搏弈的结果。
司法审查性。
确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解，应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此，法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议，并不是放弃法院对行政行为的合法性审查，而是在查明事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，做好调解工作，使行政行为既合法又合理，从而达到法律效果与社会效果的统一。
审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先，从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性，笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解，一是被诉行政行为合法，但具有属于合理性范围问题的；二是被诉行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次，从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理，是指具体行政行为的准确性和适当性，即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的，称为具体行政行为适当（合理），反之则是不适当（不合理）。不合理表现在：一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时，没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素；三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理，或变更先例时没有说明理由。最后，从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形：双方当事人虽有达成协议的意向，但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺，他们不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况，人民法院应根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。
综上所述，人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时，积极参与行政诉讼调解，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，实现调解与审判的协调。
四、探寻规范行政诉讼调解的制度
（一）行政诉讼调解范围法定。即用法律的方式确定适用调解的行政诉讼，不符合规定的行政诉讼，不能启动行政诉讼调解程序。
（二）审查行政行为的合法性和合理性。即启动行政诉讼调解后，法院不但要审查被诉具体行政行为的合法性，而且还要审查当事人签订的调解协议的合理性，只有在行政行为既合法又合理的情形下，法院才确认该调解协议。
[关键词]：行政诉讼调解行政权特殊行政行为
行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。笔者认为行政诉讼调解不能只看作是一种争议处理方式，还应把它看作是一种特殊的行政权的处分，它是新形势下解决行政纠纷的一种特殊的行政行为。在此思路下，进而探讨规范行政诉讼调解的制度。
一、行政诉讼的性质
行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度；对于行政相对人而言，则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。
（一）行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中，行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度，是国家法律监督制度的重要组成部分，其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理，发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清，可以运用国家司法权，撤销违法具体行政行为，或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中，人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵，还可以向行政机关提出司法建议，要求行政机关予以纠正。实践表明，法院通过受理和审理行政诉讼案件，依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并判决一些被告败诉，体现了司法权对行政权的监督与制约。
（二）行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看，民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力，行政相对人在提讼之前根本无法与行政主体对抗，而只能服从，所以，没有行政诉讼，不法行政行为侵犯相对人的合法权益时，行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说，行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。
二、行政诉讼的制度缺陷
（一）行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查，是人民法院审理行政案件的核心内容，是行政诉讼的一项重要原则，也就是说，行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法，即审查作出机关是否为适格主体，是否具有法定的职权，是否违反法定程序，作出具体行政行为事实是否清楚，适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理，法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力，使得他们在法律许可的范围内可以自由处分，这样，不可避免地会出现合法但不合理的行政行为，基于行政诉讼不审查行政行为的合理性，因此，这时诉讼虽然已经结束，但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决，即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态，传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。
(二）行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权，自由裁量行政行为由此产生，但与此同时，由于行政裁量权较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在，自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的诉求呼声越来越高，即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。
三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为
(一）行政主体的诉讼调解行为是行政行为
行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。
1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念，可以和相对人进行调解，行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间，但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，因此，行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。
2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为，并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务，同时约束行政主体与行政相对人，它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为，行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务，其实质是行政主体行政权能的运用。
3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据，相对人所提出的处理意见，意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见，意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意，无论是否有明确的约定，其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言，该事实行政主体只能作出该行政行为，不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为；就行政相对人而言，他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务，如果不予服从和配合，就会导致被行政主体申请法院强制执行。
综上，行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件，该行为应被认为是行政法学上的行政行为。
行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为
1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，基于这样一种人文精神，21世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此，行政的公众参与得到了迅猛发展，行政逐渐转向民主和开放，形成了新的行政方式，行政行为的作出不再是行政机关单方面的事，而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言，行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，通过双方反复沟通和交流，达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说，现代有些行政行为具有双方性，是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意，即调解必须有当事人的同意才能发动，调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中，当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决，而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协，是行政相对人参与行政意志的表现，亦是行政主体与相对人搏弈的结果。
司法审查性。
确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解，应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此，法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议，并不是放弃法院对行政行为的合法性审查，而是在查明事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，做好调解工作，使行政行为既合法又合理，从而达到法律效果与社会效果的统一。
审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先，从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性，笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解，一是被诉行政行为合法，但具有属于合理性范围问题的；二是被诉行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次，从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理，是指具体行政行为的准确性和适当性，即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的，称为具体行政行为适当（合理），反之则是不适当（不合理）。不合理表现在：一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时，没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素；三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理，或变更先例时没有说明理由。最后，从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形：双方当事人虽有达成协议的意向，但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺，他们不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况，人民法院应根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。
综上所述，人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时，积极参与行政诉讼调解，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，实现调解与审判的协调。
四、探寻规范行政诉讼调解的制度
（一）行政诉讼调解范围法定。即用法律的方式确定适用调解的行政诉讼，不符合规定的行政诉讼，不能启动行政诉讼调解程序。
（二）审查行政行为的合法性和合理性。即启动行政诉讼调解后，法院不但要审查被诉具体行政行为的合法性，而且还要审查当事人签订的调解协议的合理性，只有在行政行为既合法又合理的情形下，法院才确认该调解协议。
关键词：体育纠纷；体育行政调解； 路径框架
中图分类号：G80-051 文献标识码：A 文章编号：1006-2076（2016）02-0006-06
Abstract：Using the way of mediation to resolve disputes is the historical culture tradition of China， which has the reputation of "oriental experience" all over the world. By use of literature， expert interviews， case analysis and other methods， the paper discusses the construction of sports administrative mediation： first， the connotation and characteristics of sports administrative mediation are discussed； then， the main body of the sports administrative mediation and its value are analyzed and explained； lastly， the mediation framework is designed and demonstrated in terms of the scope of application， the mediation process design， the force of mediation agreement， and the supervision on the mediation. Under the background of comprehensive promotion of “rule by law” and Some Opinions on Accelerating the Development of Sports Industry， the research aims to provide reference for the interest safeguard of diversified sports market participants and the regulation of sports market order.
Key words：sports disputes； sports administrative mediation； path and framework
随着我国体育事业的不断发展和体育改革的不断深入，近年来体育领域出现了诸多错综复杂的争议纠纷，还有一些无视体育法纪、弄虚作假、、扰乱体育运动正常秩序的不法行为。尤其是2000年以来，我国职业体育领域波浪壮阔的“中超逼宫事件”“光谷事件”“凤铝事件”、足球领域的事件等引起了广泛的社会关注。学界在关注这些体育纠纷事件本身的同时，更多的是在反思我国体育法律制度建设的缺失。这些问题一方面凸显了我国体育事业发展保障机制的缺失，另一方面如何通过合理的制度设计应对这些争议纠纷已成为理论界和实务部门必须解决的课题。
1 体育行政调解的内涵解析
行政调解是我国法律文化的重要组成部分。关于行政调解的内涵有学者认为行政调解指的是在国家行政机构的主导下，以国家法律法规为依据，以纠纷当事人的自愿为原则，促成纠纷当事人进行沟通、友好协商、达成协议的纠纷解决方式[1]。有学者认为行政调解是介于人民调解和司法调解之间的一种非诉讼调解方式。一般由国家行政机关主导，以国家政策依据及纠纷当事人的意志为原则，通过说服教育等方法，促使纠纷当事人通过平等对话从而达成协议的诉讼外活动等[2]。从相关学者对行政纠纷的内涵界定可发现至少以下特点：第一，行政调解的主体是国家行政管理部门。第二，行政调解的依据是国家法律法规。第三，行政调解的前提是遵循纠纷当事人的意愿。
至此，研究认为体育行政调解即体育行政机关等作为体育纠纷调解的主体，以体育纠纷当事人的自愿为前提，依据相关的法律法规及体育规章、制度等，对体育纠纷当事人进行说服、教育，使体育纠纷当事人自愿达成协议的解纠活动。体育行政调解作为整个体育调解体系的重要组成部分，是体育纠纷多元化解决机制的重要途径之一。体育行政调解有两层含义，其一，体育纠纷当事人在体育行政机关的主持下，进行的纠纷解决活动，含义的重心在于体育纠纷调解的主体为体育行政机关，体育纠纷在性质上可以是体育行政纠纷也可以是体育民事纠纷等。其二，体育行政机关对体育行政纠纷的调解。概念的重心在于被调解的纠纷在性质上是体育行政纠纷，体育行政机关成了体育纠纷的当事一方。体育行政机关作为调解主体对体育纠纷调解意义上的体育行政调解，其调解的范围可以是任何形式的体育民事纠纷、体育竞技纠纷等除体育刑事纠纷之外的所有类型的体育纠纷。2014年《行政诉讼法》在修订之前规定行政纠纷是不可调解的。这是因为调解的实质是纠纷当事人让渡自己解纠的权利予第三方，由第三方作为调解主体进行解纠的过程。行政法理论认为作为体育行政纠纷的当事人一方的体育行政机关或代表体育行政机关公职人员代表的是国家行为，而国家行为具有国家意思的先定力，体育行政机关或代表体育行政机关公职人员是不能随意让渡或放弃自身的权利的。所以，作为体育行政纠纷解决意义上的体育行政调解是不存在的。需要指出的是根据2014年最新修订的《行政诉讼法》，作为体育行政纠纷内容本身意义上的体育行政调解，只能在不侵犯他人利益、社会公共利益、国家利益的前提下，由相关具有管辖权的体育行政机关就体育行政纠纷进行调解。所以，当涉及体育行政机关的体育行政纠纷进行调解时只能在不损害他人利益、社会公共利益、国家利益的前提下进行，修订后的《行政诉讼法》使行政调解的内涵和外延得以延伸。体育行政调解凭借其具有权威性、高效率和成本低廉的优点，实践中具有较高的价值。体育纠纷当事人可以将体育行政调解达成的协议申请法院的认定，从而使协议具有强制执行力。此外，体育行政调解是无偿的，这也正是体育行政纠纷成为体育纠纷解决方式的重要途径的巨大优势所在。
【案例回顾】[HTK]
我国最典型的体育行政调解应属2004年爆发的首次罢赛事件中国家体育总局对“中超逼宫危机”的调解。2004年10月2日，沈阳金德主场迎战北京现代，北京现代队不满主裁判周某争议点球判罚而集体退场抗议。足协裁判委员会对周某的判罚进行审查，认定判罚并不存在问题。但在北京现代队威胁退出中超以及社会舆论的巨大压力下，足协反而承认裁判周某的判罚存在失误。在足协作出的最终判罚中判定北京现代队0：3负于沈阳金德队，对北京现代队进行了扣除积分及罚款的处罚、并对现代队的总经理进行了禁赛处罚。还对主裁判周某进行了取消剩余赛季执法资格的处罚界定。北京现代队对足协的处罚决定不服，并要求召开中超委员会会议对事件进行讨论。以此为导火索，当时的大连实德队总经理徐某联合其他俱乐部投资人集体发表申明要求中国足球改革管理模式，并成立中国足球职业联盟。在此局势下，国家体育总局迅速介入到足协与各俱乐部之间的矛盾中，恩威并用。采取争取多数、孤立少数的原则，重罚相关肇事者、敲山震虎的原则，制定并警告如有罢赛对俱乐部降级的处罚，国家体育总局的及时介入使得中超俱乐部联盟很快土崩瓦解。
2 体育行政调解的主体及价值分析
2.1 体育行政调解的主体分析
我国《宪法》第89条规定，中华人民共和国国务院领导和管理全国体育工作。《体育法》第4条规定：“国务院体育行政部门主管全国体育工作，其他相关部门在各自职权范围内管理体育工作。县级以上各级政府体育行政部门或本级政府授权的机构主管本行政区域内的体育工作。[3]”《宪法》作为国家根本大法及《体育法》作为体育行业的最高法律，共同指明了我国的体育事业是以政府体育部门主导型的公共事务。《宪法》《体育法》中的各级体育行政部门，或相应的由政府授权的机构组织是法定的体育行政主体，它们代表国家在体育领域行使体育的公权力[4]。执行体育权力机关或体育行政机关的相关体育法律法规、规章制度、管理办法等，管理相应的体育行政事务。因此，各级体育行政部门是法定的体育行政主体。
上世纪末我国国务院开启的机构改革过程中，为提高体育行政部门的管理和服务的效率，发挥体育社会组织在体育活动中的作用，由原来体育行政部门对体育事务的直接管理，逐步转变到以政府宏观指导为主的体育社会组织管理模式。在此背景下，国家体育总局设立了运动项目管理中心，运动项目管理中心不仅是体育总局的直属单位同时还是单项体育协会的办事机构。《体育法》等赋予单项体育协会全面管理运动项目的行政职能。所以单项体育协会既被赋予了体育行政管理职能，又扮演了维护体育利益相关者的社会体育组织的双重角色。
那么单项体育协会是否具有行政主体资格？这里涉及到单项体育协会的存在以及是否具有行政管理权的问题。我国的单项体育协会是计划经济体制下的产物，它代表体育行政部门对其所属的协会成员进行管理，行使的是体育行政机关赋予的公权力。如《关于严格禁止在体育运动中使用兴奋剂行为的规定》第2条就规定：“……全国单项体育协会对使用兴奋剂的行为处罚适用本规定[5]。”如此通过国家法律的授权，体育行政部门的行政管理权转移到体育协会，所以单项体育协会具有行政主体的资格。
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[6]第1条就明确规定“公民、法人或其他组织对具有行政职权的机关、组织及其工作人员的行政行为不服的争议属于《行政诉讼法》的受案范围”，这一规定实际上表明了可诉行为的主体不仅仅包含了行政主体，还包含了具有国家行政职权但不具有公法人资格的非政府组织或机构。而根据我国《行政诉讼法》的相关规定，法律法规授权的组织所作的具体行政行为具有行政可诉性，也进一步验证了法律授权的体育社会组织具有行政管理的资格，可作为体育行政调解的主体。
2.2 体育行政调解的价值彰显
2.2.1 “迟来的正义非正义”：体育行政调解的灵活与高效
最高人民法院院长（2014）曾指出：“维护社会公平正义，必须做到高效与公正的统一。公正须以高效为前提，迟到的正义会使正义大打折扣。[7]”通过诉讼的方式解决纠纷，虽说做出的裁决具有强制执行力，但是诉讼程序在实践运用中并不尽人意，主要表现在诉讼程序的漫长及体育纠纷解决所追求的即时性之间的矛盾，特别是体育纠纷中与运动员参赛资格相关的争议。比如运动员在转会中与转出俱乐部之间产生的争议，如果不能够及时将这种争议解决，则运动员就不能代表新的俱乐部出征新赛季。这也将意味着运动员就面临着一个赛季的运动空窗期。对于运动员来讲，损失的不仅仅是一年的薪水，还有更为珍贵的运动寿命的耗费。如果通过诉讼的方式解决此类纠纷的话，从诉讼程序的启动到结案，一般情况下需要6个月的时间。法院的这种漫长的诉讼周期或判决难以执行的现象使得运动员的权利保障如画中之饼，即使经过漫长的诉讼程序，使运动员的权利得到了保障，带来的也只是使人感慨的“迟到的正义非正义”。而且，由于体育纠纷的专业技术性，使得许多纠纷还涉及到体育技术规则的运用，由“门外汉”来解决这些纠纷，也很难获得纠纷当事人的认同[8]，而此时如果选择体育行政调解的话则更加理性。
2.2.2 自主参与：体育行政调解程序中体育纠纷当事人的全程参与
体育调解的类型多种多样，但是无论哪一种调解，纠纷当事人的“自愿”与“自主”的原则是每一类调解最大的特征。在体育行政调解过程中，调解的自愿性不仅体现在纠纷当事人对调解程序的自愿申请，还包括了调解员的选择、调解合意的达成、调解结果的认定等。一句话，所有这些程序环节都是纠纷当事人的自愿及相互协商的结果。而通过诉讼的方式解决体育纠纷，诉讼程序的启动是以纠纷当事人将纠纷解决的权利让渡给法院为标志而得以进行的。同时诉讼程序的僵化使体育纠纷当事人完全被“排斥”在诉讼程序之外，法院依据相关法律，结合纠纷的相关信息做出判决决定。而通过体育行政调解的方式解决体育纠纷可以很好地规避这些“强制”因素。
2.2.3 成本优势：体育行政调解的费用低廉
在体育纠纷的解决方式中，诉讼解决体育纠纷将会给纠纷当事人带来沉重的经济负担。在诉讼程序中，高昂的诉讼费与律师费成为诉讼提起人面临的沉重的经济负担，这也是将很多人挡在诉讼大门之外的重要原因。通过诉讼的方式解决体育纠纷除了会给体育纠纷当事人带来经济负担之外，还会产生相应的社会成本。这里主要是除了诉讼提起方要承担诉讼费和律师费之外，对国家和社会也会产生相应的司法资源的消耗成本，而运用调解的方式解决体育纠纷成本要低得多。我国《调解法》就明确规定机关组织调解或公益性的社会组织调解均不需要缴纳调解费，同时也不需要支付调解员的费用。调解员因调解工作而产生的误工等费用由人民调解委员会给与补偿，而补偿费用最终由政府财政保证。因此，运用调解的方式解决体育纠纷不仅为纠纷当事人节约了经济成本而且还为国家和社会节约了司法资源。
2.2.4 “以和为贵”：调解可以维系当事人之间的关系，符合我国传统文化思想
调解是建立在纠纷当事人自愿的基础上进行的纠纷解决活动。纠纷当事人之间不用像诉讼那样对簿公堂，可以很好地维系纠纷当事人之间的关系，这也符合中华文明几千年文化传统中“和为贵”的道德观念[9]。在这种漫长的民族文化的熏陶下铸造了我们厌诉的民族心理。调解追求的价值取向是注重协调、追求实质、体现利益均衡，而诉讼所追求的价值取向是注重对抗、追求形式主义、体现权利的界定[10]。所以，调解中的相互协商使纠纷当事人之间的关系不像诉讼那样处于一种紧张的对抗状态，因此调解解决纠纷的环境是友好的，在这样的环境氛围中，纠纷当事人带着诚意在调解员的引导下，就纠纷的和解达成合意，避免诉讼解决纠纷一方胜诉、一方败诉的“伤和气”的局面，实现纠纷解决双赢。
2.2.5 保密优势：体育行政调解符合特定体育纠纷当事人保护隐私的心理
体育是一种注意力经济，始终吸引着全社会的眼球，体育领域发生的任何正面、负面的事件会在第一时间内引起社会的广泛关注。而通过调解解决体育纠纷可以起到很好的保护体育纠纷当事人的隐私及纠纷事件本身的相关信息，从而有效避免媒体将纠纷事件人为扩大化、复杂化，在社会中形成负面影响[8]。一方面，调解解决体育纠纷不同于诉讼的公开庭审，体育纠纷当事人要将纠纷的来龙去脉呈现在法庭和公众的面前。《调解法》第23条就明确规定体育纠纷当事人可以选择公开或不公开调解。另一方面，《调解法》规定体育纠纷的调解员不得泄露体育纠纷当事人及纠纷案件的相关信息。由于体育领域的一些纠纷当事人是不愿意将纠纷的内容公开的，比如发生在职业体育领域内的一些商业性的纠纷，当事人一般是不希望将纠纷呈现在公众眼前。正如有的学者所说“调解可以满足一部分不喜欢打官司同时又不喜欢抛头露面的人的心理，符合社会价值多元化的发展潮流”。[11]
3.1 体育行政调解的范围
第一类是体育行政机关及其行政行为相对人之间的体育行政纠纷。这种体育行政纠纷的调解最为典型的就是行政复议法和行政诉讼法意义上的体育行政调解，即体育行政机关成为体育纠纷当事人的一方，由体育行政机关调解的是什么性质的体育纠纷。此类体育纠纷的最大特点就是体育行政机关在行使公权力的过程中与行政行为相对人身份的公民、法人或其他体育组织之间产生的争议。这里体育行政机关行使的公权力，传统法学认为这种公权力不可让渡或妥协，因此，此类体育行政纠纷不可调。但是法治的进步和社会治理政策的不断完善和丰富，行政复议或行政诉讼法意义上的体育行政纠纷的调解障碍逐步被清除。而在我国体育行政纠纷的体育行政调解更是有了法律上的依据，2014年新修订的《行政诉讼法》直接规定，在不损害他人利益、社会公共利益或国家利益的前提下，体育行政纠纷可以进行调解。运动员、教练员、俱乐部与体育行政机关之间的管理型纠纷就属于此类纠纷，属于体育行政调解的范畴。
第二类是体育行政机关作为调解主体调解的体育（民事或行政）纠纷。这种体育行政纠纷的解决方式是前文所述的体育行政机关作为调解主体对体育民事或行政纠纷进行的调解，即体育行政机关作为调解者对体育纠纷的调解。法理上体育行政机关作为调解主体可以调解除了法律法规规定禁止调解之外的所有体育纠纷，但是在实践中，纠纷当事人往往根据纠纷案件的实际情况及纠纷案件解决的成本、效率、效力等原因做出最适合自身情况的决定。
第三类是法律授予行政管理权的体育组织与行政行为相对人之间的体育行政纠纷。在这一类体育行政纠纷中法律授权的体育组织成为纠纷当事人的一方。这里一个关键的问题是一些社会组织是否具有行政主体资格的问题，如果有行政主体资格才可以对相关体育纠纷进行调解。如运动员、教练员、俱乐部与运动项目协会之间的管理型纠纷就属于此类纠纷，属于体育行政调解的范畴。以我国的足球协会为例，《体育法》赋予了中国足球协会管理本项目运动的权利，属于法律授权的体育组织，行使的是法律赋予的行政管理权，构成了体育行政主体资格，因此，我国的足球协会与相关足球俱乐部之间产生的管理型纠纷在法律性质上属于体育行政纠纷。
第四是授权体育组织作为调解主体调解的体育民事纠纷。此类体育纠纷与法律授权的体育组织作为体育行政纠纷当事人一方不同，在这类体育行政纠纷中法律赋予行政管理权的体育组织成为调解体育行政纠纷的第三方，根据相关法律法规此类体育纠纷也属于体育行政调解的范畴。
第五是体育行政机关之间及体育行政机关内部的劳动人事争议。这类体育行政纠纷主要表现在体育行政部门之间的管辖权争议、上下级体育行政部门之间的争议、体育行政部门内部的行政处罚引发的争议、体育行政部门内的人事任免争议等。
3.2 体育行政调解的程序
通过体育行政调解，如果体育纠纷当事人之间能够达成协议的话，则在体育行政机关或组织的主持下，自愿达成调解协议。体育行政调解达成的协议具有契约的性质，体育纠纷当事人还可以在达成协议的规定期限内申请法院对调解协议的确认，经过法院认定的体育行政调解协议具有强制执行力。如果调解不成的话，根据当时当事人的意愿申请体育行政复议，或者直接提起行政诉讼（图2）。
3.3 体育行政调解协议的效力
2009年最高人民法院《关于建立、健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》指出，行政调解达成的协议具有民事合同的效力，纠纷当事人可以将协议申请司法确认，经司法确认后的行政调解协议具有强制执行力[12]。从调解的主体来看，体育行政纠纷是在体育行政机关或法律授权体育组织的主持下完成的，行使的是法律赋予的公权力，具有官方的色彩，同时体育行政机关还具有中立第三方的身份。因此，从法理上来讲，体育行政调解的协议相对于民间调解来讲更具有规范性，更易于纠纷当事人履行。
根据行政法学的相关知识可将体育行政调解分为自治型体育行政调解和裁决型体育行政纠纷。在自治型体育行政调解中，体育行政调解机关在调解过程中只起到居中调解促成的作用，体育纠纷调解协议的达成以纠纷当事人为主，体育行政调解机关只向纠纷当事人劝服、提意见、提供相关法律法规政策等。如果纠纷当事人达成协议，由体育行政调解机关制作调解协议书。因此，从某种程度来看自治型体育行政调解更多的是体育纠纷当事人之间的一种和解，因此经体育行政机关调解达成的调解协议与和解协议具有同质性[13]。由于和解协议具有民事合同的效力，因此，体育行政调解达成的协议也具有民事合同的性质，具有法律效力。 在裁决型体育行政纠纷中，体育行政调解机关在调解的过程中，通过积极主动的调查、取证、查明案件事实、依据相关法律法规明确纠纷当事人的责任，向体育行政纠纷当事人提供调解协议，如果调解成功也由体育行政机关制作体育行政调解协议。由于调解协议的达成是在纠纷当事人合意的基础上实现的，且调解协议一经体育纠纷当事人签收即具有执行力。如果纠纷当事人在签收调解协议后，不履行协议的话，则纠纷相对人可以申请法院强制执行，只要不违背法治精神，法院应当受理。如果纠纷当事人的任何一方认为调解协议无效或有违法的情节，可以及时申请法院对调解协议的司法审查。[14]
3.4 体育行政调解的监督
体育行政机关或授权组织作为纠纷当事人一方时的体育行政调解要求保密。这样使得社会公众的知情权与体育行政调解的保密要求相互冲突。通常情况下由于体育行政纠纷都会涉及到公共利益和私人利益的冲突。由于调解的实质是对自我权利和利益的一种让步或妥协，那么作为体育行政纠纷当事人一方的体育行政机关或法律授权的体育组织有可能在调解的过程中用公共利益做出让步或妥协，从而可能对公共利益带来损害。由于行政调解的保密性要求，使得不能公布调解的过程或结果，从而也就失去被监督的可能。另一方面，对于当事人之间地位不平等的体育行政纠纷，特别是发生在体育行政机关及体育行政机关行政行为相对人之间的体育行政纠纷，由于纠纷当事人一方是地位相对强势的体育行政机关，而另一方是地位相对弱势的社会个体或法人。在调解的过程中处于弱势地位的社会个体或法人的体育权利能否得到保障？是否是在自愿的前提下接受调解的？是否是在自愿、协商的原则下达成协议的等，由于调解过程的隐蔽性使得这些问题都受到质疑。因此，针对这些问题，可以从体育行政调解的制度设计上进行规避。首先，规定凡是对于涉及到体育公共利益的体育行政纠纷，在不公布调节过程和细节时，应公布体育行政纠纷的内容和调解结果。其次，体育行政调解的司法审查。体育行政调解应从三个方面接受司法的审查：对体育行政调解过程是否存在强制、诱导、胁迫、重大失误等行为进行审查；对纠纷当事人的意思表示是否自愿、清晰、真实等进行审查；对体育行政调解协议内容合法性的审查。第三，通过检察机关或社会大众的监督，以确保体育行政纠纷的实体合法和程序合法。最后，体育纠纷当事人提起体育行政复议或体育行政诉讼。
4 结语
随着我国体育事业的发展，特别是职业体育的异军突起，我国体育界从来不缺少种类繁多的体育纠纷。非诉讼解决机制作为解决体育纠纷的重要途径，在体育发达国家促进体育的健康和谐发展发挥着极其重要的现实作用。调解作为纠纷解决的重要途径在我国有着悠久的历史文化传统。这是因为在我国传统的统治阶级社会中人治代替了法治，再加上“和为贵”[9]的道德社会里调解是解决纠纷的主要途径。体育行政调解是最常见也是重要的非诉讼纠纷解决方式，特别是随着现代法治的发展及在我国当前体育体制的现实制度下，其已经成为一种独立的纠纷解决方式。其作为解决体育纠纷的重要途径之一，在解决体育纠纷时具有
灵活与高效、成本低廉、调解过程纠纷当事人的全程自主参与与自愿决策、对体育纠纷当事人的隐私的保护等特殊的优势，而这些优势与体育纠纷解决路径所追求的高效率、低成本等价值取向不谋而合。因此，在新一轮依法治国大背景下，积极推进我国的体育法制建设有着重要的现实价值。
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（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）
摘 要：社会转型期政府的社会管理活动日趋频繁，急剧变化的社会让行政争议成倍增长。在行政争议解决的制度化途径中，无论是行政复议还是行政诉讼，都有大量的案件是通过争议双方达成合意后结案而不是通过审理作出决定或判决的，可见争议双方对于行政争议的调解有着较大的可接受度。社会对于众多非正式的行政争议调解模式的认同意味着其潜在的合法性，而更多的行政争议需要通过法治化的行政调解途径来解决，因而建构起正式的行政争议调解制度是行政法治实践的客观需求。
关 键 词：行政争议调解；概念辨析；制度架构
中图分类号：D922．112 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）06－0078－06
收稿日期：2015－01－09
作者简介：廖原（1973—），男，壮族，广西南宁人，苏州大学王健法学院博士后研究人员，广西政法管理干部学院法律系副教授，法学博士，研究方向为宪法学与行政法学。
基金项目：本文系第51批中国博士后科学基金面上资助项目“服务型政府的法治实现机制”的阶段性成果，项目编号：2012M511312；广西高等学校优秀中青年骨干教师培养工程资助成果。
现代社会中政府的社会管理任务日益繁重，而且因行政活动引发的法律纠纷也呈现出不断增长的态势，解决行政争议的制度主要有行政复议和行政诉讼两种。在这两大制度之中，行政争议调解制度无论是理论上还是实践上都已被提到议事日程上来。无论是行政复议还是行政诉讼，都有大量的案件是通过争议双方达成合意后结案而不是通过审理作出决定或判决的，可见争议双方对于行政争议的调解实际上有着较大的可接受度。因社会转型期，法制建设尚需完善，在没有正式法律规范的情况下，更多的行政争议仍需要通过法治的途径解决，因而建构起正式的行政争议调解制度是行政法治实践的客观需求。
一、行政调解概念之辨
（一）对于行政调解的两种理解
目前，理论与实践两个层面对于行政调解概念的认识并不统一，客观而言，行政调解概念与本题的行政争议调解并不是同一的。综合来看，主要有以下两种认识范畴。其一，是比较主流的观点，“行政调解，是指由行政主体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的一种具体行政行为。”［1］其二，是将调解的内容定位于行政主体与行政相对人之间基于其双方之间的行政法律关系而产生的行政争议。与其说这是一种观点倒不如说这是一种制度上的需求，并且随着实践中行政复议与行政诉讼中和解案件的增多，让此种观点在理论上逐渐成熟。
（二）行政权力不可处分性的辨析
目前，第一种观点中使用的行政调解概念较为主流，并且有学者将行政调解定位为一种具体行政行为。确立此种概念的思路是以谁是主体来确定的，因为主持调解的主体是行政主体，因而将其定位为行政调解。第二种观点则将概念定位在调解所解决争议的性质上，以行政争议作为调解的内容，然而此种制度类型在现实中则较少触及。有不少学者认为行政争议调解较为隐晦，在实践中并未能明确的定位为行政调解，其原因在于行政争议的解决途径。一般而言，制度化的解决方式是通过行政复议、行政诉讼等方式来进行的。
那么在复议与诉讼中能否对于行政争议本身进行调解，在行政法的传统理论中，国家权力的不可处分性的理论定性使得对于主要基于行政权力行使而产生的行政争议难以在制度设置中得到成文法规范的确认，但在具体的法治实践中，在制度上无法成立的行政调解却在实际上发挥着解决行政争议的功能。第二种观点在理论及实践中愈来愈迫切的需要进行理论的重解和实践的重构，而更为关键的问题在于理论上的更新及制度上的推进。
国家权力的不可随意处分在当代行政法的观念推进下，形成了一种以合作、协商为价值基准的公权力规制路径，当然合作与协商也并非完全打破公权力的随意处分，只是将公权力的处分进行了标准的设计。其标准在于既要保证公权力的合法性，也要保证公权力行使的合理性。基于此种理念，行政复议制度中确定了调解的制度，而所谓的行政复议调解，是指在行政复议程序启动后的过程中，行政复议机关以当事人的自愿和合法的原则，对所涉及的行政争议进行的调解。此项制度是在《〈行政复议法〉实施条例》中第50条所确定的，其主要涉及两类行政争议：一类是复议申请人对行政主体依据行政裁量权作出的具体行政行为不服而产生争议的案件；另一类是申请人与被申请人之间基于行政赔偿或补偿的纠纷。行政复议中的调解基础在于行政自由裁量权的运行空间，从某种程度来看，其仍然是遵循了所谓的国家权力的不可处分性，因为行政自由裁量权是有处分空间的行政权力，如果是属于羁束性的行政权力行为，则难以得到行政复议调解的处置。虽然行政自由裁量行为在行政行为的运行中所占的比重较大，但行政羁束性行为在实践运作中也有相当数量。此时，行政法理念中的合法性则由法律性向可接受性推进。“例如，《行政诉讼法》第54条第4项明确规定，法院在行政诉讼中变更判决只能针对行政处罚作出。但是，实践中已有不少案例表明法院对某些行政裁决也会适用此类判决形式。”［2］这些都说明严格依法律条文的作法在实践中已有较大突破，而此种突破实际上能达到有利于诉讼当事人及法院判决的效果，其原因在于，作为非行政处罚类的其他行政处分行为，如若显失公正，法院按照既定法律的规定只能驳回起诉或撤销判决，可能导致的是行政相对人仍旧不服，而通过信访或申诉等渠道继续寻求救济，而行政主体若因具体行政行为被撤销则又需要重新作出决定，决定同样可能导致行政相对人的不服，如此循环往复费时耗力而纠纷并未得到真正解决。这说明严格法条主义并不都能实现定纷止争的目的。当事人的可接受度，才是纠纷解决的核心问题。我国宪法在2004年的修正案中加入了“国家尊重和保障人权”的条款，该条款为行政法治中的行政权力规制提供了方向，权力只有有利于国民权利之保护才是真正的具有合法性，这也为行政争议的调解提供了制度与理论上的重要支撑。因此，即便法院进行行政诉讼时并未按照《行政诉讼法》的规定严格审理，也不能得出法院不依法审理的决断。实践中，完全机械式的法治不但难以操作，而且也会在较大程度上背离其保障和落实人民权利的真正目的和终极目标。笔者认为，如何运行权力应是法治解决的问题。只要国家权力的运行是为了保障公民权利，其权力就不存在随意处分的情形；如果权力的运行是为了权力行使者自身或为了其他不当利益的获取，就是随意处分了国家权力。可见，对于行政争议的调解，不仅与行政法治理念不相违背，而且有利于国家权力的运行并能更好地实现人民当家作主的宪法精神和保证行政相对人的合法权益。
（三）从行政调解到行政争议调解
从概念清理的视角来分析，行政调解可以通过包涵的方式将行政争议囊入其中，成为行政调解中的一种类型，如学者史卫民即将行政争议的调解作为我国行政调解适用范围中的一种主要形式。［3］但是此种理论使得行政调解的概念过于庞杂，在使用时指代不清，导致学者之间对话及法规范语言的含糊，不利于其制度的建构和学术上的交流。因此，笔者认为并无必要对行政调解本身的概念作出颠覆现有主流的观点而进行重构，也不赞成以扩大含义的途径，将行政争议调解纳入行政调解之中，而是主张立足于矛盾本身，将行政争议的调解定位为行政争议调解，单独设立。这样既遵从了目前众多法律规范中对于行政调解的规定，亦可有针对性地把握概念本身。实际上，随着2007年11月全国首家行政争议调处机构在北京市海淀区的挂牌成立，就标志着专门类型的行政争议调解制度已正式开始运行。
二、行政争议调解的制度架构
（一）目前行政争议和解及调解的制度实践情形
在目前的法治实践中，正式立案的行政复议案件与行政诉讼案件中有相当一部分是通过行政复议的调解与和解等行政诉讼的方式解决的。“从2003年至2007年，全国共审结行政复议案件34．08万件，申请人撤回申请66939件，占审结数的19．6％。2003年至2007年，上海市各级行政复议机关运用调解机制处理的案件数量为1700件，占结案数的19．2％，2005年全国各级人民法院受理行政案件96178件，撤诉28539件；2006年全国各级人民法院受理行政案件95617件，撤诉31801件；2007年全国各级人民法院受理行政案件101510件，撤诉37210件；2008年全国各级人民法院受理行政案件108398件，撤诉39169件；2009年全国各级人民法院受理行政案件120312件，撤诉46327件。”从2005年到2009年，全国院一审行政案件的撤诉结案率分别为：29．7％、33．3％、36．7％、33．4％、38．4％，经调查，撤诉率如此之高的一个重要原因是双方当事人达成了案外和解。”［4］
从以上数据可以看出，尽管有着部分制度化和非制度化的限制，但是并没有阻碍类似于调解制度在本已制度化的行政复议和行政诉讼中存在。因为行政争议具有一定的特殊性，争议双方中，行政主体一方与行政相对人在实际社会管理中地位不平等，在和解中基本是行政主体主动与相对人和解。这种非制度化的状态能够得以存在并不断攀升，是因为此种形式基本上可以达至“三赢”。因为多数地方政府对此都设有一定的指标，如果一个行政部门多次成为行政复议被申请人或行政诉讼的被告，有的甚至是败诉者，这将会对该部门产生一定的不利影响。因此，在被行政相对人告到复议机关或人民法院之后，行政主体一般都会主动与相对人进行协商和解，避免以上不利后果的产生。而对于行政相对人而言，打官司或进行行政复议基本是无奈之举，如能通过非诉讼方式其权益能得到救济，当然是求之不得的好事。复议机关与人民法院在受理案件之后，由申请人撤回申请或申请撤诉，即满足了受案率，又解决了结案率的问题。基于以上原因，即便是在没有正式的制度支撑的情况下，行政复议与行政诉讼案件的和解率呈上升趋势就不难理解了。当然从行政复议的调解与和解、行政诉讼和解等情况来看，行政复议调解有了一定的法律规范支撑，而行政诉讼的调解则欠缺法律规范，尤其是《行政诉讼法》在其第50条中已明文规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”因此，法院在审理行政争讼案件时，不得不以暗示或者非正常程序，私下通过审理法官作双方当事人的工作来实现和解。
现实的需求是制度构建的持续动力。目前一些命名为行政争议调解中心的机构已悄然出现，“据报载，2007年11月，全国首家行政争议调处机构在北京市海淀区挂牌。……短短6个月，调处中心已经受理47个行政争议案件，成功化解23件。47件不低于北京多数区县一年行政诉讼案件的数量。”［5］在北京市海淀区行政争议调解中心成立之后，全国各地陆续建立了一批行政争议调解中心，有一些是以政府的法制工作机构为基础设立的，其目的在于挖掘行政体系内解决行政争议的制度资源，以期发挥行政救济途径的专业及技术优势，以“穷尽行政救济原则”为标尺。还有一些行政争议调解机构是由政府专业行政部门设立的，据相关网站报道，四川自贡市地税局于2010年4月7日挂牌成立了税务行政争议调解服务中心，其主要任务为受理和转达纳税人提出的税务行政争议、承担由上级部门交办的税务行政争议、负责拟定撤销不当或违法税收执法行为意见书等事务，其设立的宗旨为纳税人提供调解服务，预防和化解税务行政争议，维护纳税人合法权益。这是一种新型的在行政机关体系中建立专门、专业的行政争议调处机构，以自愿、协商的调解方式解决行政主体与行政相对人的争议，化解基于行政管理所产生的社会矛盾的好制度。专门的行政争议调解中心可以处理大量的行政争议，并且由于行政复议与行政诉讼均有法定的受案管辖的约束，难以对所有的行政行为纷争进行处理，行政争议调解中心则可突破现有的制度瓶颈，更好地保护行政相对人的合法、正当权益。但是由于缺乏统一的制度规范，目前的行政争议调解存在较多困难，如行政争议在调解中心调解，如无法达成协议，相当一部分还可以再通过行政复议和行政诉讼的法定途径继续进行，但已达成协议形成调解书，而双方或一方反悔应如何处理，则是目前的制度背景下难以预期的，调解协议过于柔性化会破坏调解的功效，从节约制度资源反成为耗费制度资源，因此，十分有必要对此进行国家层面的有效立法来回应这一现实的疑问。另外，目前所成立的行政争议调解中心的层级过低，尽管行政争议在基层大量的存在，但是并不意味着县域之上不需要行政争议调解的存在，只是因为目前在没有统一制度规范的前提之下，“摸着石头过河”，只能从基层做起，但从理论与实践的情况来看，建立行政争议调解的制度已然成熟，并且实际上只有在制度上完整的建构，才能真正让行政争议调解成为我国行政法治的重要制度构成，以服务于和谐社会的建构，贯彻好宪法保障和尊重人权的精神。
（二）突破现有制度困境，建立多主体参与下的行政争议调解制度及机制
现实中，我国大陆的法治实践部门已或多或少地突破了制度框架的限制，在各自的领域默默地尝试着各种形式的行政争议协商解决途径。笔者认为，目前通过正式途径来对行政争议调解进行制度规制的时机已经成熟，其制度框架应当充分吸取已经建立的非正常和正常的调解类型来进行设计。之前虽然我们分析了现存的行政争议调解类型存在之合理性，但是法治完善中最为重要的是制度的构建。如何对行政争议调解类型化进行制度建构，首先应对目前所存在的行政争议调解类型进行梳理。
⒈行政争议调解主体的设计。从行政争议调解的制度需求而言，其应具有三个层次，其一是行政争议的机构调解。目前我国大多行政争议调解机构是由行政机关系统设置的，主要依托政府的法制部门工作，也有在政府的部门中引进所谓的“大调解”工作机制，如“税务行政争议调解服务中心”。其特点是在行政部门中设立调解中心进行行政争议的调解工作。其二是在行政复议中设置行政争议调解的环节，但是目前的法定范围有局限性（前文已述）。其三是在行政诉讼中尽管《行政诉讼法》已于2014年进行了修改，但目前的制度仅允许法院作为主持方对行政赔偿、行政补偿的方式及数额进行调解，并无涉及行政争议的实体性问题，当然这只是法规范层面的，实际的情况是法院在“默默”地斡旋。
以上这三个层次实际上涉及到四种类型的主体——即政府法制部门、政府业务部门、行政复议机关、人民法院对于行政争议调解的职责划分问题。从已有的法规范来看，如果以统一立法的模式来订立一部《行政争议调解法》必然会与现存制度架构发生冲突，尽管实际上这种冲突是必然的，但是如果在统一的《行政争议调解法》中统一规范这四种行政争议调解主体则与行政复议法和行政诉讼法产生一定的重复。目前，对于行政复议制度和行政诉讼制度的改革均已启动了相关程序，而在改革中对行政复议调解和行政诉讼调解程序的引进是正在论证和探讨的问题。因此，较为合理的作法是在制定《行政争议调解法》时，主要规范的是处于行政系统内的两个主体——法制部门的调解、业务部门的调解。但是应当注意的是，如果调解的主体设立如同《信访条例》那样，将几近所有的政府机关及工作部门纳入到信访体制当中，其结果只会降低调解的实际效果，但如若将政府法制部门或者专门成立调解中心来进行行政争议调解，是否能够胜任。从实践的情况而言，一些地方已将普通高校或行政学院的行政法律专业人员（行政法专业教师）依托于政府法制机构之中，帮助其进行行政争议调解的试点实验。目前我国各级政府正在紧锣密鼓地推进法治政府进程，在此背景下，各级政府的法制工作机构实际的工作量是很大的，如若再增加其进行行政争议调解的职能，显然会不堪重负。
因此，笔者提出三种设置方案：一是以各级政府法制工作部门为依托，建立政府行政争议调解中心，中心的调解人员以专、兼职相结合的方式解决；二是在各级政府法制工作部门中及市（地）级以上政府工作部门中成立专门的行政争议调解（中心）机构，人员由政府工作人员承担；三是将前两种主体混合构成，根据各地的实际情况来设计，以便充分照顾和考虑各地的不同情况。无论哪种主体设置类型，核心问题都是便于调解。实现有效行政争议调解的保障来自于法律性与专业性，毕竟行政争议调解是一项考验解决行政纷争的技艺与技巧的法治行为。
至于在行政复议和行政诉讼中，则应通过行政复议法及行政诉讼法来明确行政复议机关和人民法院在行政复议和行政诉讼中的调解职能。在行政调解法治大框架之下，充分利用制度架构来寻求公权力与私权利的平衡点。在把握国家权力运行的基点——保障合法正当权利的基础上，通过复议程序与诉讼程序中的调解，来化解行政矛盾，实现国家权力效益的最佳化。
⒉行政争议调解效力的设计。行政争议的调解是建立在争议双方自愿参与的基础上进行的，有一定的意思自治性，但如果调解协议在行政争议调解主体的主持下一旦达成，仍然保持着原先参与之前的意思自治，则会导致调解协议书在一念之间成为废纸，这显然不是行政争议调解所期望的。因此必须赋予行政调解协议一定的确定力和执行力。经过自愿协商，无论在行政争议调解中心主持下还是在行政复议机关、人民法院主持下，但凡形成了调解协议的，国家法律应当予以承认，这是《行政争议调解法》和《行政复议法》、《行政诉讼法》在制定和修订时需要把握的。这里还需要设定一些例外条款，即如果调解是违背自愿、平等或公开原则，调解中行政调解机构或设计争议的行政主体一方通过行政权力来胁迫行政相对人达成协议，或者其中一方通过欺诈的手段达成调解协议的，均应当认定调解无效，一旦调解无效，则应进入到下一程序之中。即行政调解中心的调解协议如有一方提出异议，则应通过向上一级行政调解中心予以认定，对于认定不服的，可进入到行政复议程序或司法程序之中通过行政复议或行政诉讼程序来裁断。而经过认定为无效的调解协议，当事人可通过行政复议和行政诉讼来解决，基于行政复议和行政诉讼本身也设置了行政调解程序，如发生了前述的问题，则可引入检察监督程序。因为人民检察院是宪法确立的法律监督机关，因此，如若行政复议或行政诉讼调解结案的行政争议，当事人确有证明调解违背真实意志的，可向检察机关申请以公诉或抗诉的形式进行干预。这些制度设计的意义在于实现行政争议调解的层次性、协调性以及各个机构之间的衔接与配合，并且能在法治的框架下予以监督，真正形成与国家行政权力的有机配合。
参考文献
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