当事人大部分不知情元月3日晚7点多钟，市民陈先生驾车行驶到离太平南路和娃娃桥路口还有100米左右时，与前面一辆扬州牌照的越野车追尾。因车损都比较小，当时双方都希望小事化了，经协商各自负责自己的车损。但后来，陈先生还是向122报案。昨天，陈先生才到保险公司估完价，到交警二大队来确认事故经过。当记者告诉他遇上这样的情况可以直接向保险公司报案以后，他立马就发出感慨：这样太好了，那民警也不要去现场，自己也不要来交警大队，少跑很多路。
据悉，像陈先生这样的事故属于当事人依法自行处理的交通事故，完全可以直接拨打保险公司的报警电话，保险公司也应该按照有关程序对此进行处理。随之，记者采访了十多位前来处理事故的当事人，其中只有1个人听说过可以直接向保险公司报案，但不知道具体操作程序，其他当事人根本不知道有这回事。
交警省时省力缓解交通针对这三类事故可以直接向保险公司报案索赔的情形，事故组民警一口气说出了3个优点：省时省力缓解交通。据事故民警介绍，一般情况下，像这种类型的事故，都是没有人受伤的，车损也不会很大。如果当事人拨打122以后，民警到现场勘查完毕，一直到双方撤离，大约要10分钟；别小看这10分钟时间，如果在中山东路这种车流量比较大的路段，路堵10分钟会积压200多辆车子，需要60分钟的时间来排空；而当事人不仅要等待民警查看现场，而且还要到交警大队跑一趟确认事故经过。如果当事人直接向保险公司报案，交警就不用到现场了，如果能及时撤离现场的话，也不至于路堵，最主要的是当事人直接到保险公司估价理赔，要少跑好几趟路。
据悉，我市每天发生这三类事故的总量不少于80起，绝大部分车主都会先拨打122报警。主要原因就是很多车主还不知情；还有一部分车主不相信有这回事，一定要打122询问一下，而作为警察只要有人拨了122就必须到现场勘查。保险公司担心不良车主骗保元月11日下午5点10分左右，吴先生驾车在中山东路小区行驶的时候，擦到了小区花坛，不仅把车身擦伤了，而且车辆防撞链条也损坏了。知道此类情况可以直接向保险公司索赔的吴先生立即拨打了保险公司的电话，但保险公司要求他打122，原因是目前该保险公司还只能按照元旦前的程序理赔。
2008年4月23日，国务院公布了《证券公司监督管理条例》（6月1日起施行，以下简称《条例》）。《条例》针对证券公司在发展过程中暴露出来的一些突出问题，如证券市场准入条件、客户资产保护、证券公司治理结构等进行了详细规定，同时为证券公司的创新发展留下了必要的空间。《条例》关于高管人员有四大看点，这主要体现在其中的第三章。
扩大独董适用，强化监督职能
独立董事制度在我国本是上市公司治理结构中的一项制度，最早见于1997年12月证监会的《上市公司章程指引》第112条“公司根据需要，可以设独立董事”。2001年8月，证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，规定上市公司应当建立独立董事制度。此次出台的《条例》将独立董事制度引入证券公司中来，《条例》第19条规定:“证券公司可以设立独立董事，证券公司的独立董事，不得在本证券公司担任董事会外的职务，不得与本证券公司存在可能妨碍其作出独立、客观判断的关系。”而根据《证券法》的规定，证券公司既可以是有限责任公司，也可以是股份有限公司。可见，《条例》将独立董事制度的适用范围扩展到了所有形式的证券公司。
值得注意的是，在此前的《证券公司监督管理条例》征求意见稿中，证券公司被要求“应当”设立独立董事，并且独立董事不得少于董事总数的三分之一，此要求与对上市公司的要求一致。而在正式公布的《条例》中，“应当”被“可以”所替代，且独立董事的比例也未规定。似乎，《条例》的规定较“征求意见稿”更为宽松。但《条例》第20条规定:“证券公司董事会设薪酬与提名委员会、审计委员会的，委员会负责人由独立董事担任。”而且，《条例》规定证券公司经营经纪、资产管理、融资融券以及承销与保荐业务中两种以上的，董事会必须设立薪酬与提名委员会、审计委员会和风险控制委员会，以加强证券公司的内部风险控制。因此，如果经营上述两种以上的综合业务的证券公司，实际上是必须设立独立董事的。
增设职能机构，拓展高管范围
引入专门委员会制度。董事会下的各专门委员会一般由公司根据经营管理需要自主设立，但鉴于证券公司的特殊性，其经营范围越广，内部控制就越显得必要，故《条例》第20条规定:“证券公司经营证券经纪业务、证券资产管理业务、融资融券业务和证券承销与保荐业务中两种以上业务的，其董事会应当设薪酬与提名委员会、审计委员会和风险控制委员会，行使公司章程规定的职权”，以加强证券公司的内部风险控制。与《上市公司治理准则》关于上市公司专门委员会的规定相比，《条例》该款属于强行法，对证券公司的要求更为严格。
扩大证券公司高管人员范围。《公司法》第217条规定:“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程指定的其他人员。”即只有上市公司的董事会秘书才是公司高管。此次《条例》第21条规定:“证券公司设董事会秘书，董事会秘书为证券公司高级管理人员”，将所有证券公司的董事会秘书都列入高管的范畴。实践中，一般只有上市公司才设董事会秘书，法律并不强制非上市公司设置董事会秘书，但此次《条例》要求所有证券公司都要设立董事会秘书，从而使其成为常设职位。
另外，大型公司往往在董事会下设立执行委员会、管理委员会等机构行使证券公司经营职权，对此，《条例》第22条规定:“证券公司设立行使证券公司经营管理职权的机构，应当在公司章程中明确其名称、组成、职责和议事规则，该机构的成员为证券公司高级管理人员。”进一步扩充了证券公司高级管理人员的范围。此次《条例》基本上保留了《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》第2条对证券公司高级管理人员的规定，是对《公司法》相关规定的进一步补充和细化。
设立合规负责人，建立合规管理制度
此次《条例》的突出亮点之一在于规定了证券公司的合规管理制度。在金融风险频发的现代社会，合规管理制度建设对证券公司的稳健发展至关重要，直接影响着证券公司的安危、兴衰和成败，是公司核心竞争力的重要组成部分，是行业生存和发展的基本保障，也是提高监管有效性，拓宽证券公司自我探索、自我发展和自主创新空间的需要。《条例》第23条规定证券公司应当设合规负责人，对证券公司经营管理行为的合法合规性进行审查、监督或者检查，当合规负责人发现违法违规行为，应当向公司章程规定的机构报告，并同时按照规定向国务院证券监督管理机构或者有关自律组织报告。该条还规定合规负责人为证券公司高级管理人员，由董事会决定聘任，并经国务院证券监督管理机构认可。从而对合规负责人在证券公司中的作用作出了明确规定，正式确定了证券公司合规负责人的法定地位。实践中，一些证券公司如国金证券和平安证券已经设立“合规总监”职位。
同独立董事一样，合规负责人在证券公司中的监督角色决定了其必须保持自身的独立性。《条例》规定:“合规负责人不得在证券公司兼任负责经营管理的职务”，防止潜在的角色冲突。
合规负责人的职能使其有时可能会与证券公司的短期利益相冲突，为了保障合规负责人及合规部门的工作能有效进行，同时保障合规负责人个人权利不受侵害，必须提供一系列必要的制度予以保障。对此，《条例》第23条第3款规定:“证券公司解聘合规负责人，应当有正当理由，并自解聘之日起3个工作日内将解聘的事实和理由书面报告国务院证券监督管理机构。”从而为合规负责人依法履行职责提供了基本的制度保障。但仅此一条规定对合规负责人履行职能的保障略显单薄，有必要在日后制定更为具体的保障措施。
规定任职资格，完善高管监管
(股东表决权 )第四十三条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。
(股东会决议事项)第四十四条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
就民商事审判中正确理解和适用《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第43、44条之规定,现对相关问题解答如下:
一、公司法第43条规定的股东表决权应当包括人数决
关于有限责任公司的表决权,有人认为,我国公司法第43条仅规定了按出资比例行使表决权(即比例决)的方式。这是一种误解。
修改前的公司法确实只规定了比例决,但修改后的公司法对此放宽了。有限责任公司股东行使表决权,一般应当按照出资比例,但各国公司法也允许公司章程特别规定按照股东人数行使表决权(即人数决)。我国公司法第43条即体现了这精神。
公司法第43条前半句规定的“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”,为有限责任公司股东行使表决权的一般方法,即一股一权,同股同权。公司法第43条后半句的但书规定“公司章程另有规定的除外”,即为允许有限责任公司在章程中自行约定股东行使表决权的方法。所以,股东行使表决权既可采取比例决的方法,也可在章程中自行约定采取人数决的方法。
综上,有限责任公司股东行使表决权的方法可由公司章程自行约定;公司章程未约定的,股东按照出资比例行使表决权。
二、公司法第44条规定的表决权包括比例决和人数决
《条例》总结了近年来证券公司综合治理过程中的改革措施和成功经验,针对证券公司在发展过程中暴露出来的一些突出问题如证券市场准入条件、客户资产保护、证券公司治理结构、证券公司高管人员的监管制度以及监管机关的监管措施等进行了详细地规定,同时为证券公司的创新发展留下了必要的空间。《条例》的出台是对《公司法》、《证券法》等法律的细化与落实,对完善证券公司内部治理与外部监管,迎接创新发展新机遇具有重大意义,这标志着我国证券市场法治建设在前进的道路上又迈出了重要的一步。
监督管理措施是《证券公司监督管理条例》的重要内容。证监会对于证券公司的监管可以分为三大部分,第一为被动监管措施,第二为主动监管措施,第三为对于证券公司组织机构的要求。
一、被动监管措施
本条例中第63、64条规定了信息报送的规则。其中63条对信息报送的种类做了分类,包括年度报告,月度报告,以及在证券公司发生重大事件时的临时报告。64条规定了社会中介机构以及证券公司在信息报送上的应当承担的义务。66条规定了信息披露的范围。69条规定了证券公司信息报送以及信息披露的要求,即真实、准确、完整。
实际上,信息报送制度与信息披露制度有所不同,信息报送制度是指证券公司在固定的时间或者是在在发生重大事件时向证监会报送有关报告的制度,证券公司向证监会报送相关报告后,证监会还应当对年度报告与阅读报告进行审核,本条例65条规定:“对证券公司报送的年度报告、月度报告,国务院证券监督管理机构应当指定专人进行审核,并制作审核报告。审核人员应当在审核报告上签字。审核中发现问题的,国务院证券监督管理机构应当及时采取相应措施。国务院证券监督管理机构应当对有关机构报送的客户的交易结算资金、委托资金和客户担保账户内的资金、证券的有关数据进行比对、核查,及时发现资金或者证券被违法动用的情况。”从上述条文来看,证监会对于信息报送制度中的年度报告与月度报告为实质性审核,不属于备案性质。
至于信息披露制度,我国证券法上有关于上市公司的信息披露制度,所以已上市的证券公司必须依法履行相关的信息披露义务。但是本条例66条中所规定的证券公司的信息披露制度仅仅规定了信息披露的范围,规定的不甚完善,所以条例授权国务院证券监督管理机构制定具体办法。
同时,本条例第88条规定了违反信息报送制度以及信息披露制度的法律责任。第88条第一项规定,证券公司不进行信息披露或信息披露不实应当给予相应的行政处罚;第二项规定证券公司控股或者实际控制的企业、资产托管机构、证券服务机构在不进行信息报送,或报送不实时应当承当相应的责任,但是,该第二项为何不将证券公司包括在内,这确实是一个疑问。
二、主动监管措施
在证监会被动监管的基础上,证监会如果需要进一步的调查,还可以采取主动监管措施。条例67条与68条对主动监管措施做了具体的规定,其中第67条是证监会要求一些特殊主体向其提供必要的信息;第68条则是证监会对证券公司进行检查的规定,68条赋予证监会很大的权力,其中包括一些类似于司法权的权力,如该条第三项第四项规定,对于有关资料,证监会可以查阅复制,在特殊情况下可以封存,该条第二项甚至规定,在证监会负责人批准的条件下,证监会可以可以查询证券公司及与证券公司有控股或者实际控制关系企业的银行账户。
三、对于证券公司组织机构的监管
1、对于大股东的监管
条例71条是对条例14条的回应。条例第14条规定,任何单位或者个人持有或者实际控制证券公司5%以上股权必须报证监会批准。若违反此规定,71条规定其在一定期限内改正,在此期限内该相应股权不具有表决权。此处的“相应的股权”应当是指超出5%的那部分股权。
2、对于证券公司高管的监管
条例72条是有关对未取得任职资格的个人的监管。该条规定此类人员担任证券公司高管的,证监会可以责令其停止行使职权,更为严重的,还可以对其实行市场进入措施。73条则是对证券公司提出要求,要求证券公司主动解除不具备任职资格的高管的职务并向证监会报告,并且证监会也有权责令证券公司解除不符合任职条件的高管的职务。
条例77条规定了证券公司违反证券公司高管任职资格禁止应当承担的法律责任,违反本条规定的按照证券法198条的规定处罚。证券法198条规定:违反本法规定,聘任不具有任职资格、证券从业资格的人员的,由证券监督管理机构责令改正,给予警告,可以并处十万元以上三十万元以下的罚款;对直接负责的主管人员给予警告,可以并处三万元以上十万元以下的罚款。
四、其他
1、其他处罚措施
条例70条规定了对治理结构不健全、内部控制不完善、经营管理混乱、设立账外账或者进行账外经营、拒不执行监督管理决定、违法违规的证券公司的一些处罚措施,例如增加内部合规检查的次数、暂停证券公司的业务等等。
2、证监会以外其他机构对于证券公司的监管
首先,75条规定会计事务所在进行审计时可以查阅、复制与审计事项有关的客户信息或者证券公司的其他有关文件、资料,并可以调取证券公司计算机信息管理系统内的有关数据资料。本条授予会计事务所更大的审计权力。74条规定,证券公司解聘会计师事务所的,应当说明理由,此条赋予会计事务所的更大的独立性,使得会计事务所能够更加有效的行使其审计职能,并且84条第12项规定,聘请、解聘会计师事务所,未按照规定向国务院证券监督管理机构备案,解聘会计师事务所未说明理由的,应当承担相应的法律责任。
基金项目：国家社会科学基金资助项目“商法总则研究”，项目编号：10BFX084
中图分类号：D912.28文献标识码：A文章编号：1000-7504（2014）04-0071-08
一、公司高管违信责任司法适用的现状举要：被究责率与被究责主体
（一）数据来源
新《公司法》于2006年1月1日施行，笔者以“北大法宝”2006―2012年间案由分类为“损害公司利益责任纠纷”的75个二审案件为统计，试分析我国公司高管违信责任司法适用的究责现状，并据此检验《公司法》第148、149、150条信义义务规则的司法实施效果。虽然该统计方法能够直观反映我国新《公司法》实际适用效果，但其局限在于：第一，“北大法宝”数据库收集的案例并不全面，本文所统计的75个案件并非全国数据；第二，个别案件判决书推理简单，甚至没有列出终审判决依据的法条，可能影响最终统计结果；第三，扣除调解及发回重审案件，本文实际统计案件为68个，案件数量略显不足。
（二）公司经营者1违信责任司法适用中的被究责率
实证分析中，我们首先调查了公司经营者违信责任被究责的总体比率。统计表明，在“损害公司利益责任纠纷”的75个二审案件中，45.20%（33例）的原告（通常为企业）能够得到法官支持追究公司高管违信责任，47.95%（35例）的原告被驳回诉讼请求，5.48%（4例）被调解，1.37%（1例）发回重审。以上结果同时证明了新《公司法》关于信义义务的规范已被适用于司法实践。
进一步地，我们希望了解法官在具体案件中如何适用信义义务规则；因此，我们排除调解和发回重审案件，对68个有效案件进行深入分析。统计表明，法官“支持或部分支持原告诉讼请求”案件所占比例约为48.53%（33例），而“驳回原告诉讼请求”案件所占比例约为51.47%（35例）。其中，法官适用信义规则（包括新《公司法》第149―159条以及旧《公司法》第60―63条信义规则）支持或部分支持原告诉讼请求的比例约为33.32%（23例），适用信义规则驳回原告诉讼请求的比例为25%（17例）；两者合计所占比例为58.32%，比例过半，即法官主要适用《公司法》信义义务规则追究公司高管违信责任。在不适用《公司法》信义义务规则而要求公司高管承担责任的案件中，法院主要依据《民法通则》第92条（1例）、第106条（4例）过错条款、第117条侵权损害赔偿条款（2例）以及《公司法》第20条（3例）要求被告承担违信责任。1
（三）被究责的公司经营者身份
我们对68个案件的被告（第一被告）主体身份进行分析后发现，仅45.59%（31例）的被告属于《公司法》第217条规定的“高级管理人员”身份。个别案件中，有的被告虽不是典型的公司高管，但法官不只依据《公司法》第217条，而是依据综合标准认定被告身份。由此，实践中，法官认定被告身份为“公司高管”的比例远高于根据《公司法》第217条统计之公司高管比例，约为73.53%（50例）。我们认为，以上统计表明了实践中损害公司利益的主体主要为公司高管。因此，本文以“公司高管”而非公司经营者为研究对象，具有典型意义。
二、公司高管违信责任的司法适用现状举要：《公司法》规范适用的现状与缺陷
（一）公司高管违信责任的《公司法》规范适用现状
我们对《公司法》第148―150条的司法适用具体情况进行统计后发现，法官追究公司高管违信责任的法条适用情况如下：其一，单独适用新《公司法》信义义务规则（如单独适用《公司法》第148条）；其二，结合适用《公司法》信义义务规则（如适用《公司法》第148条和第150条）；其三，结合适用《公司法》信义义务规则与其他民商事法律规则（如适用《公司法》第148条和《民法通则》第106条）。
我们对法官在“支持或部分支持原告诉讼请求”案件进行深入剖析后发现：第一，法官单独适用新《公司法》信义规则所占比例约为41.18%；其中，单独适用第148条的比例约为17.65，单独适用第149条的比例约为5.88%，结合适用第148条和第150条的比例约为17.65。第二，法官结合新《公司法》信义规则及其他非信义规则进行法律适用的比例约为58.82%；其中，结合第148条及其他法条进行法律适用所占比例约为17.65%，结合第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为23.53%，结合第148条、第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为11.75%，结合第148条、第149条、第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为5.88%。
在驳回原告诉讼请求案件中，法官主要依据《公司法》信义义务规则进行认定，所占比例约为61.54%。其中，单独适用第148条所占比例约为7.69%，单独适用第149条所占比例为7.69%，单独适用第150条所占比例约为23.08%；结合适用第148条及第149条所占比例约为7.69%，结合适用第148条及第150条所占比例约为7.69%，结合适用第148条、第149条及第150条所占比例约为7.69%。以上统计，说明法官在判决公司高管承担违信责任时，倾向在《公司法》之外的其他规范尤其是民事基本法规范（如《民法通则》）中寻找依据，由此说明我国《公司法》第148―150条虽然具有可诉性，但缺乏操作性规范指引。我们对“法官单独适用《公司法》第148―150条或配合适用其他法律规范追究公司高管承担违信责任”的16个具体案例进行分析后发现：第一，单独适用《公司法》第148条的3例案件中，均涉及公司高管不当侵占公司非资金财产，包括公章、财务账册等；法官依据《公司法》第148条要求公司高管履行返还财产义务，但不要求公司高管承担赔偿责任。第二，暂未发现单独适用《公司法》第149条要求公司高管承担个人责任的案例。第三，要求公司高管承担违信责任的案件中，所涉金额颇高。1
（二）公司高管违信责任的公司法规范适用缺陷
1.忽视公司高管的“人”地位
英美公司法学者一般认为，公司高管（特别是不具有股东及董事身份的公司高管）的法律地位为人。2从我国的司法实践看，在“损害公司利益赔偿责任纠纷”的二审案件中，法官没有明确公司高管为人。公司高管的人地位被忽视的结果是：公司高管承担了超越法规定的严格责任。需要强调的是，公司高管区别于民事自然人之，应归于广义之商事范畴，具有商事特征。3我国司法实践未区分作为商事人之义务与作为一般民事人之义务，是我国《公司法》适用缺陷之一。
2.未区分公司高管中董事与高级管理人员违反义务之责任标准
《公司法》第148―150条的适用对象是公司高管与董事，但是立法与司法实践对两者违反义务责任的标准却不予区分。
从英美公司法实践看，公司董事与公司高管对公司的控制力、享有的信息资源、议价能力以及风险承担均具有差异；这种差异决定了不同身份的公司高管应具有不同的法律地位。[1]虽然公司董事和公司高管同样对公司负有信托法意义上之“受信义务”，但公司高管是公司的人，而董事却不具有人法律地位。
我国《公司法》第148―150条没有对公司董事和高级管理人员的义务进行区分，且司法适用法官亦未明确两者法律地位之差别。
3.商业判断规则缺失
商业判断规则的核心是对董事经营行为进行评价。董事如果履行了其应履行的义务，那么借助商业判断规则，不仅法院不会介入公司的经营，而且董事也可以避免对公司或者股东承担个人责任；它是一项司法上对董事行为的评价标准。[2]而今，商业判断规则可适用于董事，还可适用于公司高管。
商业判断规则被英美法官用于识别公司董事与高管是否应当承担个人责任。商业判断规则指引下，鲜见公司高管因违反信义义务而承担责任案件。4就实证统计看，仅有5个案例法官适用了商业判断规则，适用率仅为7.35%。我们认为，我国新《公司法》仅借鉴英美《公司法》关于董监高信义义务规则，对商业判断规则适用则是疏忽的。而商业判断规则的缺失，使我国相关司法实践中公司高管承担个人责任的比例偏高，违信责任制度适用有滥用之嫌。
4.所谓“向一般条款逃避”
对《公司法》第148条的定性，有学者谓之“经营者义务之概括性（一般）条款”，以对应第149条的禁止性条款。[3]对于法律有具体规定可适用不适用而越过具体规则优先适用一般条款构成所谓“向一般条款逃避”的问题。5王泽鉴认为，一般条款的遁入可能引发立法、司法及法律适用危机，因此对一般条款的适用应当予以限制。[4]（P245）
《公司法》第148条之概括条款在我国公司高管违信义务案件中较多适用，既有法官在法律推理过程中用之以说理，也有法官把其作为判决的直接法律依据。于此相对，英美法法官一般不会直接适用公司高管违反义务的公司法一般条款，进而要求其承担违反义务的赔偿责任。我国司法实践不乏直接地、单独地适用《公司法》第148条一般条款以认定公司高管违反义务个人责任之例子。如在（2009）二中民终字第13966号一案中，法院径直依据《公司法》第148条判决被告承担责任，但本案原被告实际上因保管合同产生纠纷，法官不适用合同法相关规定而直接适用《公司法》第149条不免落入“向一般条款逃避”之嫌。
三、公司高管违信责任的司法适用现状举要：侵权法规范适用现状与缺陷
（一）公司高管违信责任的侵权法适用现状
我们对法官适用侵权法规范追究公司高管违信责任的比例进行统计发现：26.47%（18例）的法官认为公司高管损害公司利益责任为侵权责任，可以适用侵权法规则追究公司高管违信责任。这类案件中，法官以侵权行为构成要件作为衡量公司经营者是否构成侵权的认定标准。此外，虽然有法官认为损害公司利益责任实质上为侵权责任，但暂未发现法官结合《公司法》信义规则与我国《侵权责任法》相关规定进行判决。
承前所述，我们对“公司经营者违信责任被究责的总体比率”进行实证发现，适用信义义务规则驳回原告诉讼请求的比率约为47.95%。而法官认定公司高管损害公司利益责任为侵权责任且适用侵权法规则进行适用的案例中（18例），驳回率高达61.11%（11例）。这一对比恰恰表明了：适用侵权法规范有利于公司经营者“逃脱”违信责任。
（二）公司高管违信责任的侵权法规范适用缺陷
1.《公司法》规范与侵权法规范适用的冲突
源于200年前英国衡平法中信托法及法之信义义务，是法官在洞悉公司管理层与公司间之关系、结合商业判断规则发展而产生的法律术语。[5]虽然有美国法官把受托人违反信义义务视为故意侵权，但信义义务作为普通法司法结晶，其内涵仍未能被精确总结。
在缺乏普通法相关规则指导的背景下，大陆法系法官倾向在现有成文规则中寻找信义义务的“替代解释”，其中又以民法中的委任制度关于人注意义务的条款最为受众。我国法中并没有对公司与董事、高管间关系作出规定，法官对公司高管人法律地位的忽视导致民法通则人之义务规则以及合同法中委托合同相关规则在司法实践中并未被适用；此外，最高法院把公司高管违信纠纷归入“损害公司利益责任纠纷”的案由，容易将此类案件定性为侵权纠纷，造成“中国特色”司法适用现状。我们认为，违信责任是否等同侵权责任值得推敲。若认定为侵权责任，对于公司高管这一商事形式，其侵权责任认定标准是否与传统民事侵权区别，是应当继续深究的问题。
2.公司高管侵权责任构成要件不明确
在认定公司高管侵害公司利益为侵权之诉的案件中，法官一般依据侵权责任认定的三要件或四要件，认定公司高管是否承担第150条规定之赔偿责任。然而，由于我国《公司法》第150条仅对“损害”及“违法性”作出规定，因此部分法官没有严格遵循侵权责任构成要件的逻辑追究公司高管违反义务责任，仅考量“损害”及“违法性”要件。但也有法官考虑到“过错”及“违法行为及损害事之间的因果关系”（以下简称因果关系）要件。1可见，对于公司高管违反义务之责任的构成要件上，司法实践中的裁判规则不统一。一个值得深思的问题是：应当依据《公司法》第150条采“损害”及“违法性”之两要件，还是依据侵权责任认定采“损害、过错及因果关系”的三要件，还是采“损害、违法性、过错及因果关系”之四要件？若公司高管损害公司利益诉讼采“三要件”标准，则扩大解释了合同法第150条；若采“两要件”标准，则打破了侵权法“把不法行为与损失间的因果关系规定为不法行为人承担责任的一个必要前提条件”。[6]（P799）
从实践看，其一，若严格适用侵权法规则，则公司高管承担责任的可能性较低。因为公司高管违反义务侵害公司利益纠纷属侵权之诉，公司的举证责任至少还应包括公司高管违反义务致公司损害“因果关系”的举证责任，而实践中举证困难可能使公司限于举证不能之境地（适用侵权法规则的高驳回率即为例证）。其二，若完全舍弃“因果关系”，则有悖侵权责任认定的基本原则，加上法官对公司高管人地位之疏忽，使公司高管承担较重个人责任的可能性过大。
四、公司高管违信责任司法适用完善的一个重要思路：法的补充适用
（一）法规则及法基本法理的补充适用
公司高管违信责任的《公司法》和侵权法适用存在缺陷的客观背景下，法一般条款的补充适用，有助于克服上述司法适用的缺陷。
第一，法一般条款在《公司法》适用存在缺陷时发挥补充适用功能。法与《公司法》有着渊源关系，最初《公司法》体系是以法为蓝本进行构建，公司内部法律关系是关系的体现。[7]虽然根据“特别法优于一般法”之基本法理，公司高管违信责任之条款时应当适用《公司法》，但若实践中特别法规则不明确时，作为《公司法》上位法的法规则可以通过补充适用“查漏补缺”（容后详述）。
第二，法一般条款在侵权法适用存在缺陷时发挥补充适用功能。在商业判断规则未被成熟运用、信义义务内涵外延未被充分释义之际，把违信责任认定为侵权责任是具有“中国特色”的权宜之计。然而，公司高管违信责任的侵权责任认定标准区别于一般侵权，而法基本规则能够为公司高管违信侵权类型案件的构成认定标准提供指引（容后详述）。
第三，“不利后果由被人承担”法规则的适用。公司与公司高管的关系为被人与人之关系，人为被人为行为，行为后果归于被人。按照法这一逻辑，人原则上不承担行为的后果，特别情况下人承担行为后果的条件是严格的，特别是公司高管这一特殊商事人类型，该人的行为仅在违反商业判断、未对公司“尽忠”且损害公司利益之情况下才承担个人责任。
第四，“可归责性”法规则的适用。责任之认定，包括“损失”、“人过错”以及“被人可归责性”（以下简称“可归责性”）三者。被人可归责性，指是否存在可归责于被人之过错。英美法强调的观点是：被人应当为使用人承担不利风险。也就是说，当被人选择委任人为自己经营事务时，应当预计到可能发生因人不当行为损害自身利益的后果；被人自我“消化”不利后果，是被人获得收益的代价。
（二）公司高管类型与法补充适用的对象
法补充适用的对象是特定的，即具有人法律地位之公司高管，并不类推适用于公司内部所有人员。我们认为，公司高管违反义务责任的法补充适用对象，应限定为《公司法》第217条规定的“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。结合实践，对于兼任董事或（及）具有股东身份的公司高管（下简称董事-股东公司高管）以及不兼任董事及不具有股东身份的公司高管（下简称非董事-股东公司高管），应区别其违反信义义务的个人赔偿责任的裁判标准：
第一，对于非董事股东身份的公司高管违反信义义务之责任认定，首先应当正视其“人”身份。对于公司高管因违反信义义务中的勤勉义务的案件，可依据《民法通则》第六十六条第二款1认定公司高管的责任，以避免了《公司法》第148条一般条款的滥用。因为相对于信义义务中之忠实义务强调的公司与公司高管之间存在的利益冲突，勤勉义务强调公司高管应忠于职责。公司高管勤勉义务主要指向“作为”，包括按时上班、及时报税等善意经营行为。因此，对于公司高管不作为致公司损害的，不应要求公司高管承担责任。公司高管“承担责任”并不等同于“承担赔偿责任”，对于非董事-股东高管违反义务之赔偿责任，以所得利益或所得薪金为限。对此观点，我国已有法官用于实践。1
第二，董事高管与股东高管，他们既有可能以人身份履行行为，也有可能以董事身份履行决策职能，也可能利用股东优势地位介入公司治理。对于这两类高管违反义务损害公司利益，是否可以适用法规则？我们认为，若董事高管或股东高管在公司中的主要职能仍为以公司为计算的经营行为，亦可适用法认定其违反义务之责任。
（三）公司高管违反义务的危险程度与举证责任分配
公司高管违反义务情形不同则违反义务之责任不同，这种不同与违反义务导致损害公司利益之危险程度的大小密切相关。2法官在分配举证责任时应当考虑公司高管违反义务的危险程度，对于危险程度高的义务违反行为，应当加重公司高管举证责任以衡平公司利益，反之，加重公司举证责任以减少“被人承担不利后果”。据表一显示，进一步说明以下几点：
1.原告依据《公司法》第148条诉请法院追究公司高管违反义务个人责任的，应就“公司高管违反义务”、“公司高管有过错”、“公司损失”及“因果关系”进行举证
鉴于公司高管“人”之身份并结合法基本规则，公司高管“合理”的职务行为应当受到法律保护；公司高管因合理职务行为致公司损害的，该不利后果归于公司，不得要求公司高管承担个人责任。结合“不能以事后眼光判断公司高管行为”以及“不能以法律判断替代商业判断”的商事审判理念，法官在审理公司诉公司高管违反第148条信义义务之案件时，应当关注公司高管的行为性质。对于公司提出的非赔偿请求，如归还公章等，可对公司高管是否“履行职责”作形式性审查；但对于公司基于公司高管违反信义义务提出的赔偿请求，应当慎重考量。只有在原告对“违反义务”、“过错”、“损害事实”及“因果关系”（以下简称四要件）作出充分举证，且高管不能提出“公司具有可归责性”时，才可考虑突破“不利后果归于被人”的基本规则要求公司高管承担赔偿责任。
2.原告依据《公司法》第149条第一、二、六款诉请法院追究公司高管个人责任的，应就“公司高管有过错”、“公司损失”及“因果关系”举证
从危险程度看，《公司法》第149条第一款、第二款及第六款关于公司高管违反上诉禁止性行为可能造成的危险程度为“中”，原因在于：第一，公司高管上述违反信义义务行为侵害的是公司的固定资产或固有利益。第二，公司对高管此类违反信义义务行为具有可观察性及可监督性。
根据法规则，人有过错是人承担责任的基本要件。结合公司高管违反第149条第一、二、六款的中度危险性，法官对公司举证责任之要求应当低于《公司法》第148条一般条款之举证要求。公司应对公司高管有过错、公司有损害以及因果关系进行举证。《公司法》第149条第一、二、六款即属此情况。
3.原告依据《公司法》第149条第四、五款诉请法院追究公司高管个人责任的，公司高管应就“公平性”、“公司损失”及“因果关系”举证
《公司法》第149条第四款禁止公司高管违反法定程序自我交易、第五款关于公司高管竞业禁止义务。危险程度为“中强”，其原因如下：
第一，公司高管违反第149条第四、五款主要侵害的是公司的商业机会。公司高管篡夺公司机会是长期性的，可能产生使企业慢慢消亡的情况，其严重性强于违反第一、二、六款之情况。第二，公司高管违反第149条第四、五款的违信行为可被企业监督及观察（其原因如上分析）。
对于公司高管自我交易之情况，美国《公司法》认为，“如果有关高级主管或董事在与公司交易时行为公正，部分观点允许高级主管或董事与公司进行交易”[6]（P276）。因此，只要公司高管举证证明该自我交易是公平的、有利于企业，则公司高管不用承担个人责任。因此，对于公司高管未经股东会、股东大会或董事会同意以及事后没有得到追认而作自我交易之情况，若高管能够举证该交易对公司是“公平的”，则交易有效，公司高管不承担个人责任。公司依据第149条第四款主张公司高管违反义务自我交易致公司损害的，公司高管必须就“没有违反义务”、“没有损害”及“违反义务与损害没有因果关系”进行举证，不能举证的，公司高管应承担《公司法》意义上之赔偿责任。对于经过股东会、股东大会或董事会同意的自我交易，即便该交易在日后发现是不利于企业的，公司高管无须承担责任，不利后果归于公司。
对于公司高管违反竞业禁止义务的情况，法也有人竞业禁止之规定，根据特别法优于一般法，应适用《公司法》规定。公司高管应就“没有违反义务”、“没有损害”及“违反义务与损害没有因果关系”进行举证，不能举证的，公司高管应承担《公司法》意义上之赔偿责任。同理，在此类类型中，法官也应考虑公司是否存在“可归责性”，并以此作为说理或作出结论的依据。
4.原告依据《公司法》第149条第三、七款诉请法院追究公司高管个人责任的，应就“违法性”或“损害”举证
对这两项信义义务的危险等级定义为“高”的原因在于：第一，公司高管违反程序为他人担保的，公司损害的风险是不确定的。1第二，公司商业秘密，属公司重要资产。公司商业秘密只有在秘密状态时，才能为公司带来经济效益；一旦被披露并为市场其他竞争企业得悉时，该秘密即不具有经济价值。对于依靠商业秘密作为公司主要经济来源的情况，公司高管擅自披露公司秘密的，会直接影响公司产能。
人必须以被人利益为计算为行为，公司高管违反合法程序为他人担保或擅自披露公司秘密的，不属于“以被人利益为计算”之行为。同时，违反合法程序为他人担保及擅自披露公司秘密，本身构成了责任的过错要件。人过错致被人损害的，应当承担民事责任。公司诉高管违反《公司法》第149条第三、七款要求其承担责任的，只需就公司高管违反法定程序或披露商业秘密之事实，以及公司受到损害两个要件进行举证，同时以自己不具有可归责性替代“因果关系”的证明。
（四）完善的方法与思路
我国《公司法》第148―150条虽然被列为公司经营者信义义务主要规则，但上述规则仍有很大修正空间。
首先，作为董事的信义义务应当区别于作为公司高级管理人员的信义义务，其根本原因在于公司高级管理人员是公司的人，而公司董事则否。公司董事与高级管理人员法律地位的区别决定了两者信义义务构成之不同。我国《公司法》第148条作为信义义务的一般条款，把公司董事、监事以及高级管理人员的忠实义务和勤勉义务等同，但从三者在公司中的角色、地位以及影响力等各种客观因素考虑，三者的忠实义务和勤勉义务范围并不相同。我国法院可通过司法解释或指导判例指出公司董事、监事以及高级管理人的信义义务范围之不同，为法官司法适用提供方向性的指引。其次，我国《公司法》第148条为概括性条款，并无具体可供法官适用的实操性、细则性条款。对此缺陷，可以通过司法解释予以解决。由于信义义务在当今《公司法》研究领域是一个不断发展的新问题，因此信义义务边界正逐渐扩张。为此，不宜把信义义务的细则性条款写入《公司法》，而应当根据损害公司利益纠纷的形势发展，通过出台司法解释或者完善司法裁判规则两种方法完善我国信义义务规则。
我国《公司法》第150条违信赔偿责任认定的唯一标准仅仅为“违反法律、行政法规或公司章程的规定”，而违反《公司法》第148条概括性条款也属于违反法律，由此使我国法官认定公司高级管理人员个人赔偿责任标准过于泛滥，可能导致公司经营者“无为而治”的非效率情况发生。因此，笔者认为，今后我国《公司法》的修改中，《公司法》第150条可修订为：“董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司规章的规定，明显不符合商业判断给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”除《公司法》外，金融法、保险法等商事特别法涉及公司经营者信义义务规则的，均根据各部门法特征、参考上述《公司法》修正建议予以修订。
最后，我国法久未修订，《民法通则》、《合同法》以及一些单行立法中法规则严重滞后。而商事交易中涉及的纠纷日益新型，因此，在日后民法典的编纂和《公司法》的修法中，应当考虑到法在公司高管违反义务之责任律适用方面的重要补充作用，结合商事特征，通过相应的立法和司法技术，进一步完善我国的法与《公司法》。
本文主要研究对象为公司高级管理人员的违信责任，本部分的统计对象除公司高级管理人员外，还包括股东、董事及实际控制人，笔者统称为“公司经营者”。
在没有适用《公司法》信义规则驳回原告诉讼请求的案件中，8个案例适用《民法通则》第106条，5个案例适用《民法通则》第117条，还有6个案例适用《公司法》第152条。其他案例有适用《物权法》、《担保法》等法律规范。
二中民终字第16710号判决被告赔偿公司159193.12元，又如（2010）潭中民一终字第282号判决被告赔偿公司1234612.18元。
参见JamesJ.Hanks，Jr，EvaluatingRecentStateLegislationonDirectorandOfficerLiabilityLimitationandIndemnification，1988，BusinissLawyer，Vol.43.；TimothyP.Glynn.BeyondUnlimitingShareholderLiability：VicariousTortLiabilityforCorporateOffciers，2004，VanderbiltLawReview，Vol，57，No.2.；LymanP.Q.Johnson，CorporateOfficersandtheBusinessJudgmentRule，2005，BusinessLawyer，Vol.60.等。也有英美法学者和法官均强调公司高级管理人员与公司董事法律地位的区别。参见PaulGraf.ARealisticApproachtoOfficerLiability，2011，BusinessLawyer.Vol.66。
3商事在特定行为方式、效果归属及法律关系构成上均与民事有所区别。详见段亚林：《商务》，中国经济出版社1995年版；张楚：《论商事》，载《法律科学》1997年第4期；赵万一：《商法学》，中国法制出版社2002年版，第45～57页。
4在商业判断规则指导下，英美法官对公司高管违反义务之责任的认定是谨慎的；对于注意义务，“法官们了解对高级主管已经行使的注意义务进行事后判断具有内在的危险，……很少有案例判定个人承担损害赔偿责任”。对于公平交易义务，英美法官加入公平性测试作为判断依据，“如果法院支持了某项交易对公司是公平的举证，高级主管就不会承担有关赔偿金的个人责任”。参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议（上卷）》，法律出版社2009年版，第255页。
有学者认为，有具体法律规则可适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不公正的结果，即适用法律“禁止向一般条款逃逸”。参见刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载《法商研究》2003年第4期。
例如，（2009）浙台商终字第545号一案中，法官认为：“公司董事、监事损害公司利益赔偿应当具备损害赔偿的基本要件。首先，有损害之事实；其次，有违法行为。”如在（2008）苏民三终字第0017号一案中，一审法官认为：“被告没有办理交接手续，对此被告作为董事和高级管理人员显然有过错，起码未尽忠实和勤勉义务，但该过错与资产短少是否具有法律上的因果关系，原告不能举证证明。”
人不履行职责而给被人造成损害的，应当承担民事责任。
浙商终字第37号中，二审法官认为：“西山汞业公司（原告）的经营是管理虽实际由吴小虎（被告、高管）一人控制，但考虑其在公司所获得的报酬与其造成的公司损失比例悬殊，判令其对所有损失承担赔偿责任，有失公平。”
基金项目：国家社会科学基金资助项目“商法总则研究”，项目编号：10BFX084
中图分类号：D912.28 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2014）04-0071-08
一、公司高管违信责任司法适用的现状举要：被究责率与被究责主体
（一）数据来源
新《公司法》于2006年1月1日施行，笔者以“北大法宝”2006―2012年间案由分类为“损害公司利益责任纠纷”的75个二审案件为统计，试分析我国公司高管违信责任司法适用的究责现状，并据此检验《公司法》第148、149、150条信义义务规则的司法实施效果。虽然该统计方法能够直观反映我国新《公司法》实际适用效果，但其局限在于：第一，“北大法宝”数据库收集的案例并不全面，本文所统计的75个案件并非全国数据；第二，个别案件判决书推理简单，甚至没有列出终审判决依据的法条，可能影响最终统计结果；第三，扣除调解及发回重审案件，本文实际统计案件为68个，案件数量略显不足。
（二）公司经营者1违信责任司法适用中的被究责率
实证分析中，我们首先调查了公司经营者违信责任被究责的总体比率。统计表明，在“损害公司利益责任纠纷”的75个二审案件中，45.20%（33例）的原告（通常为企业）能够得到法官支持追究公司高管违信责任，47.95%（35例）的原告被驳回诉讼请求，5.48%（4例）被调解，1.37%（1例）发回重审。以上结果同时证明了新《公司法》关于信义义务的规范已被适用于司法实践。
进一步地，我们希望了解法官在具体案件中如何适用信义义务规则；因此，我们排除调解和发回重审案件，对68个有效案件进行深入分析。统计表明，法官“支持或部分支持原告诉讼请求”案件所占比例约为48.53%（33例），而“驳回原告诉讼请求”案件所占比例约为51.47%（35例）。其中，法官适用信义规则（包括新《公司法》第149―159条以及旧《公司法》第60―63条信义规则）支持或部分支持原告诉讼请求的比例约为33.32%（23例），适用信义规则驳回原告诉讼请求的比例为25%（17例）；两者合计所占比例为58.32%，比例过半，即法官主要适用《公司法》信义义务规则追究公司高管违信责任。在不适用《公司法》信义义务规则而要求公司高管承担责任的案件中，法院主要依据《民法通则》第92条（1例）、第106条（4例）过错条款、第117条侵权损害赔偿条款（2例）以及《公司法》第20条（3例）要求被告承担违信责任。1
（三）被究责的公司经营者身份
我们对68个案件的被告（第一被告）主体身份进行分析后发现，仅45.59%（31例）的被告属于《公司法》第217条规定的“高级管理人员”身份。个别案件中，有的被告虽不是典型的公司高管，但法官不只依据《公司法》第217条，而是依据综合标准认定被告身份。由此，实践中，法官认定被告身份为“公司高管”的比例远高于根据《公司法》第217条统计之公司高管比例，约为73.53%（50例）。我们认为，以上统计表明了实践中损害公司利益的主体主要为公司高管。因此，本文以“公司高管”而非公司经营者为研究对象，具有典型意义。
二、公司高管违信责任的司法适用现状举要：《公司法》规范适用的现状与缺陷
（一）公司高管违信责任的《公司法》规范适用现状
我们对《公司法》第148―150条的司法适用具体情况进行统计后发现，法官追究公司高管违信责任的法条适用情况如下：其一，单独适用新《公司法》信义义务规则（如单独适用《公司法》第148条）；其二，结合适用《公司法》信义义务规则（如适用《公司法》第148条和第150条）；其三，结合适用《公司法》信义义务规则与其他民商事法律规则（如适用《公司法》第148条和《民法通则》第106条）。
我们对法官在“支持或部分支持原告诉讼请求”案件进行深入剖析后发现：第一，法官单独适用新《公司法》信义规则所占比例约为41.18%；其中，单独适用第148条的比例约为17.65，单独适用第149条的比例约为5.88%，结合适用第148条和第150条的比例约为17.65。第二，法官结合新《公司法》信义规则及其他非信义规则进行法律适用的比例约为58.82%；其中，结合第148条及其他法条进行法律适用所占比例约为17.65%，结合第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为23.53%，结合第148条、第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为11.75%，结合第148条、第149条、第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为5.88%。
在驳回原告诉讼请求案件中，法官主要依据《公司法》信义义务规则进行认定，所占比例约为61.54%。其中，单独适用第148条所占比例约为7.69%，单独适用第149条所占比例为7.69%，单独适用第150条所占比例约为23.08%；结合适用第148条及第149条所占比例约为7.69%，结合适用第148条及第150条所占比例约为7.69%，结合适用第148条、第149条及第150条所占比例约为7.69%。以上统计，说明法官在判决公司高管承担违信责任时，倾向在《公司法》之外的其他规范尤其是民事基本法规范（如《民法通则》）中寻找依据，由此说明我国《公司法》第148―150条虽然具有可诉性，但缺乏操作性规范指引。
我们对“法官单独适用《公司法》第148―150条或配合适用其他法律规范追究公司高管承担违信责任”的16个具体案例进行分析后发现：第一，单独适用《公司法》第148条的3例案件中，均涉及公司高管不当侵占公司非资金财产，包括公章、财务账册等；法官依据《公司法》第148条要求公司高管履行返还财产义务，但不要求公司高管承担赔偿责任。第二，暂未发现单独适用《公司法》第149条要求公司高管承担个人责任的案例。第三，要求公司高管承担违信责任的案件中，所涉金额颇高。1
（二）公司高管违信责任的公司法规范适用缺陷
1. 忽视公司高管的“人”地位
英美公司法学者一般认为，公司高管（特别是不具有股东及董事身份的公司高管）的法律地位为人。2从我国的司法实践看，在“损害公司利益赔偿责任纠纷”的二审案件中，法官没有明确公司高管为人。公司高管的人地位被忽视的结果是：公司高管承担了超越法规定的严格责任。需要强调的是，公司高管区别于民事自然人之，应归于广义之商事范畴，具有商事特征。3我国司法实践未区分作为商事人之义务与作为一般民事人之义务，是我国《公司法》适用缺陷之一。
2. 未区分公司高管中董事与高级管理人员违反义务之责任标准
《公司法》第148―150条的适用对象是公司高管与董事，但是立法与司法实践对两者违反义务责任的标准却不予区分。
从英美公司法实践看，公司董事与公司高管对公司的控制力、享有的信息资源、议价能力以及风险承担均具有差异；这种差异决定了不同身份的公司高管应具有不同的法律地位。[1]虽然公司董事和公司高管同样对公司负有信托法意义上之“受信义务”，但公司高管是公司的人，而董事却不具有人法律地位。
我国《公司法》第148―150条没有对公司董事和高级管理人员的义务进行区分，且司法适用法官亦未明确两者法律地位之差别。
3. 商业判断规则缺失
商业判断规则的核心是对董事经营行为进行评价。董事如果履行了其应履行的义务，那么借助商业判断规则，不仅法院不会介入公司的经营，而且董事也可以避免对公司或者股东承担个人责任；它是一项司法上对董事行为的评价标准。[2]而今，商业判断规则可适用于董事，还可适用于公司高管。
商业判断规则被英美法官用于识别公司董事与高管是否应当承担个人责任。商业判断规则指引下，鲜见公司高管因违反信义义务而承担责任案件。4就实证统计看，仅有5个案例法官适用了商业判断规则，适用率仅为7.35%。我们认为，我国新《公司法》仅借鉴英美《公司法》关于董监高信义义务规则，对商业判断规则适用则是疏忽的。而商业判断规则的缺失，使我国相关司法实践中公司高管承担个人责任的比例偏高，违信责任制度适用有滥用之嫌。
4. 所谓“向一般条款逃避”
对《公司法》第148条的定性，有学者谓之“经营者义务之概括性（一般）条款”，以对应第149条的禁止性条款。[3]对于法律有具体规定可适用不适用而越过具体规则优先适用一般条款构成所谓“向一般条款逃避”的问题。5王泽鉴认为，一般条款的遁入可能引发立法、司法及法律适用危机，因此对一般条款的适用应当予以限制。[4]（P245）
《公司法》第148条之概括条款在我国公司高管违信义务案件中较多适用，既有法官在法律推理过程中用之以说理，也有法官把其作为判决的直接法律依据。于此相对，英美法法官一般不会直接适用公司高管违反义务的公司法一般条款，进而要求其承担违反义务的赔偿责任。我国司法实践不乏直接地、单独地适用《公司法》第148条一般条款以认定公司高管违反义务个人责任之例子。如在（2009）二中民终字第13966号一案中，法院径直依据《公司法》第148条判决被告承担责任，但本案原被告实际上因保管合同产生纠纷，法官不适用合同法相关规定而直接适用《公司法》第149条不免落入“向一般条款逃避”之嫌。
三、公司高管违信责任的司法适用现状举要：侵权法规范适用现状与缺陷
（一）公司高管违信责任的侵权法适用现状
我们对法官适用侵权法规范追究公司高管违信责任的比例进行统计发现： 26.47%（18例）的法官认为公司高管损害公司利益责任为侵权责任，可以适用侵权法规则追究公司高管违信责任。这类案件中，法官以侵权行为构成要件作为衡量公司经营者是否构成侵权的认定标准。此外，虽然有法官认为损害公司利益责任实质上为侵权责任，但暂未发现法官结合《公司法》信义规则与我国《侵权责任法》相关规定进行判决。
承前所述，我们对“公司经营者违信责任被究责的总体比率”进行实证发现，适用信义义务规则驳回原告诉讼请求的比率约为47.95%。而法官认定公司高管损害公司利益责任为侵权责任且适用侵权法规则进行适用的案例中（18例），驳回率高达61.11%（11例）。这一对比恰恰表明了：适用侵权法规范有利于公司经营者“逃脱”违信责任。
（二）公司高管违信责任的侵权法规范适用缺陷
1. 《公司法》规范与侵权法规范适用的冲突
源于200年前英国衡平法中信托法及法之信义义务，是法官在洞悉公司管理层与公司间之关系、结合商业判断规则发展而产生的法律术语。[5]虽然有美国法官把受托人违反信义义务视为故意侵权，但信义义务作为普通法司法结晶，其内涵仍未能被精确总结。
在缺乏普通法相关规则指导的背景下，大陆法系法官倾向在现有成文规则中寻找信义义务的“替代解释”，其中又以民法中的委任制度关于人注意义务的条款最为受众。我国法中并没有对公司与董事、高管间关系作出规定，法官对公司高管人法律地位的忽视导致民法通则人之义务规则以及合同法中委托合同相关规则在司法实践中并未被适用；此外，最高法院把公司高管违信纠纷归入“损害公司利益责任纠纷”的案由，容易将此类案件定性为侵权纠纷，造成“中国特色”司法适用现状。
我们认为，违信责任是否等同侵权责任值得推敲。若认定为侵权责任，对于公司高管这一商事形式，其侵权责任认定标准是否与传统民事侵权区别，是应当继续深究的问题。
2. 公司高管侵权责任构成要件不明确
在认定公司高管侵害公司利益为侵权之诉的案件中，法官一般依据侵权责任认定的三要件或四要件，认定公司高管是否承担第150条规定之赔偿责任。然而，由于我国《公司法》第150条仅对“损害”及“违法性”作出规定，因此部分法官没有严格遵循侵权责任构成要件的逻辑追究公司高管违反义务责任，仅考量“损害”及“违法性”要件。但也有法官考虑到“过错”及“违法行为及损害事之间的因果关系”（以下简称因果关系）要件。1可见，对于公司高管违反义务之责任的构成要件上，司法实践中的裁判规则不统一。一个值得深思的问题是：应当依据《公司法》第150条采“损害”及“违法性”之两要件，还是依据侵权责任认定采“损害、过错及因果关系”的三要件，还是采“损害、违法性、过错及因果关系”之四要件？若公司高管损害公司利益诉讼采“三要件”标准，则扩大解释了合同法第150条；若采“两要件”标准，则打破了侵权法“把不法行为与损失间的因果关系规定为不法行为人承担责任的一个必要前提条件”。[6]（P799）
从实践看，其一，若严格适用侵权法规则，则公司高管承担责任的可能性较低。因为公司高管违反义务侵害公司利益纠纷属侵权之诉，公司的举证责任至少还应包括公司高管违反义务致公司损害“因果关系”的举证责任，而实践中举证困难可能使公司限于举证不能之境地（适用侵权法规则的高驳回率即为例证）。其二，若完全舍弃“因果关系”，则有悖侵权责任认定的基本原则，加上法官对公司高管人地位之疏忽，使公司高管承担较重个人责任的可能性过大。
四、公司高管违信责任司法适用完善的一个重要思路：法的补充适用
（一）法规则及法基本法理的补充适用
公司高管违信责任的《公司法》和侵权法适用存在缺陷的客观背景下，法一般条款的补充适用，有助于克服上述司法适用的缺陷。
第一，法一般条款在《公司法》适用存在缺陷时发挥补充适用功能。法与《公司法》有着渊源关系，最初《公司法》体系是以法为蓝本进行构建，公司内部法律关系是关系的体现。[7]虽然根据“特别法优于一般法”之基本法理，公司高管违信责任之条款时应当适用《公司法》，但若实践中特别法规则不明确时，作为《公司法》上位法的法规则可以通过补充适用“查漏补缺”（容后详述）。
第二，法一般条款在侵权法适用存在缺陷时发挥补充适用功能。在商业判断规则未被成熟运用、信义义务内涵外延未被充分释义之际，把违信责任认定为侵权责任是具有“中国特色”的权宜之计。然而，公司高管违信责任的侵权责任认定标准区别于一般侵权，而法基本规则能够为公司高管违信侵权类型案件的构成认定标准提供指引（容后详述）。
第三，“不利后果由被人承担”法规则的适用。公司与公司高管的关系为被人与人之关系，人为被人为行为，行为后果归于被人。按照法这一逻辑，人原则上不承担行为的后果，特别情况下人承担行为后果的条件是严格的，特别是公司高管这一特殊商事人类型，该人的行为仅在违反商业判断、未对公司“尽忠”且损害公司利益之情况下才承担个人责任。
第四，“可归责性” 法规则的适用。责任之认定，包括“损失”、“人过错”以及“被人可归责性”（以下简称“可归责性”）三者。被人可归责性，指是否存在可归责于被人之过错。英美法强调的观点是：被人应当为使用人承担不利风险。也就是说，当被人选择委任人为自己经营事务时，应当预计到可能发生因人不当行为损害自身利益的后果；被人自我“消化”不利后果，是被人获得收益的代价。
（二）公司高管类型与法补充适用的对象
法补充适用的对象是特定的，即具有人法律地位之公司高管，并不类推适用于公司内部所有人员。我们认为，公司高管违反义务责任的法补充适用对象，应限定为《公司法》第217条规定的“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。结合实践，对于兼任董事或（及）具有股东身份的公司高管（下简称董事-股东公司高管）以及不兼任董事及不具有股东身份的公司高管（下简称非董事-股东公司高管），应区别其违反信义义务的个人赔偿责任的裁判标准：
第一，对于非董事股东身份的公司高管违反信义义务之责任认定，首先应当正视其“人”身份。对于公司高管因违反信义义务中的勤勉义务的案件，可依据《民法通则》第六十六条第二款1认定公司高管的责任，以避免了《公司法》第148条一般条款的滥用。因为相对于信义义务中之忠实义务强调的公司与公司高管之间存在的利益冲突，勤勉义务强调公司高管应忠于职责。公司高管勤勉义务主要指向“作为”，包括按时上班、及时报税等善意经营行为。因此，对于公司高管不作为致公司损害的，不应要求公司高管承担责任。公司高管“承担责任”并不等同于“承担赔偿责任”，对于非董事-股东高管违反义务之赔偿责任，以所得利益或所得薪金为限。对此观点，我国已有法官用于实践。1
第二，董事高管与股东高管，他们既有可能以人身份履行行为，也有可能以董事身份履行决策职能，也可能利用股东优势地位介入公司治理。对于这两类高管违反义务损害公司利益，是否可以适用法规则？我们认为，若董事高管或股东高管在公司中的主要职能仍为以公司为计算的经营行为，亦可适用法认定其违反义务之责任。
（三）公司高管违反义务的危险程度与举证责任分配
公司高管违反义务情形不同则违反义务之责任不同，这种不同与违反义务导致损害公司利益之危险程度的大小密切相关。2法官在分配举证责任时应当考虑公司高管违反义务的危险程度，对于危险程度高的义务违反行为，应当加重公司高管举证责任以衡平公司利益，反之，加重公司举证责任以减少“被人承担不利后果”。
据表一显示，进一步说明以下几点：
1. 原告依据《公司法》第148条诉请法院追究公司高管违反义务个人责任的，应就“公司高管违反义务”、“公司高管有过错”、“公司损失”及“因果关系”进行举证
鉴于公司高管“人”之身份并结合法基本规则，公司高管“合理”的职务行为应当受到法律保护；公司高管因合理职务行为致公司损害的，该不利后果归于公司，不得要求公司高管承担个人责任。结合“不能以事后眼光判断公司高管行为”以及“不能以法律判断替代商业判断”的商事审判理念，法官在审理公司诉公司高管违反第148条信义义务之案件时，应当关注公司高管的行为性质。对于公司提出的非赔偿请求，如归还公章等，可对公司高管是否“履行职责”作形式性审查；但对于公司基于公司高管违反信义义务提出的赔偿请求，应当慎重考量。只有在原告对“违反义务”、“过错”、“损害事实”及“因果关系”（以下简称四要件）作出充分举证，且高管不能提出“公司具有可归责性”时，才可考虑突破“不利后果归于被人”的基本规则要求公司高管承担赔偿责任。
2. 原告依据《公司法》第149条第一、二、六款诉请法院追究公司高管个人责任的，应就“公司高管有过错”、“公司损失”及“因果关系”举证
从危险程度看，《公司法》第149条第一款、第二款及第六款关于公司高管违反上诉禁止性行为可能造成的危险程度为“中”，原因在于：第一，公司高管上述违反信义义务行为侵害的是公司的固定资产或固有利益。第二，公司对高管此类违反信义义务行为具有可观察性及可监督性。
根据法规则，人有过错是人承担责任的基本要件。结合公司高管违反第149条第一、二、六款的中度危险性，法官对公司举证责任之要求应当低于《公司法》第148条一般条款之举证要求。公司应对公司高管有过错、公司有损害以及因果关系进行举证。《公司法》第149条第一、二、六款即属此情况。
3. 原告依据《公司法》第149条第四、五款诉请法院追究公司高管个人责任的，公司高管应就“公平性”、“公司损失”及“因果关系”举证
《公司法》第149条第四款禁止公司高管违反法定程序自我交易、第五款关于公司高管竞业禁止义务。危险程度为“中强”，其原因如下：
第一，公司高管违反第149条第四、五款主要侵害的是公司的商业机会。公司高管篡夺公司机会是长期性的，可能产生使企业慢慢消亡的情况，其严重性强于违反第一、二、六款之情况。第二，公司高管违反第149条第四、五款的违信行为可被企业监督及观察（其原因如上分析）。
对于公司高管自我交易之情况，美国《公司法》认为，“如果有关高级主管或董事在与公司交易时行为公正，部分观点允许高级主管或董事与公司进行交易”[6]（P276）。因此，只要公司高管举证证明该自我交易是公平的、有利于企业，则公司高管不用承担个人责任。因此，对于公司高管未经股东会、股东大会或董事会同意以及事后没有得到追认而作自我交易之情况，若高管能够举证该交易对公司是“公平的”，则交易有效，公司高管不承担个人责任。公司依据第149条第四款主张公司高管违反义务自我交易致公司损害的，公司高管必须就“没有违反义务”、“没有损害”及“违反义务与损害没有因果关系”进行举证，不能举证的，公司高管应承担《公司法》意义上之赔偿责任。对于经过股东会、股东大会或董事会同意的自我交易，即便该交易在日后发现是不利于企业的，公司高管无须承担责任，不利后果归于公司。
对于公司高管违反竞业禁止义务的情况，法也有人竞业禁止之规定，根据特别法优于一般法，应适用《公司法》规定。公司高管应就“没有违反义务”、“没有损害”及“违反义务与损害没有因果关系”进行举证，不能举证的，公司高管应承担《公司法》意义上之赔偿责任。同理，在此类类型中，法官也应考虑公司是否存在“可归责性”，并以此作为说理或作出结论的依据。
4. 原告依据《公司法》第149条第三、七款诉请法院追究公司高管个人责任的，应就“违法性”或“损害”举证
对这两项信义义务的危险等级定义为“高”的原因在于：第一，公司高管违反程序为他人担保的，公司损害的风险是不确定的。1第二，公司商业秘密，属公司重要资产。公司商业秘密只有在秘密状态时，才能为公司带来经济效益；一旦被披露并为市场其他竞争企业得悉时，该秘密即不具有经济价值。对于依靠商业秘密作为公司主要经济来源的情况，公司高管擅自披露公司秘密的，会直接影响公司产能。
人必须以被人利益为计算为行为，公司高管违反合法程序为他人担保或擅自披露公司秘密的，不属于“以被人利益为计算”之行为。同时，违反合法程序为他人担保及擅自披露公司秘密，本身构成了责任的过错要件。人过错致被人损害的，应当承担民事责任。公司诉高管违反《公司法》第149条第三、七款要求其承担责任的，只需就公司高管违反法定程序或披露商业秘密之事实，以及公司受到损害两个要件进行举证，同时以自己不具有可归责性替代“因果关系”的证明。
（四）完善的方法与思路
我国《公司法》第148―150条虽然被列为公司经营者信义义务主要规则，但上述规则仍有很大修正空间。
首先，作为董事的信义义务应当区别于作为公司高级管理人员的信义义务，其根本原因在于公司高级管理人员是公司的人，而公司董事则否。公司董事与高级管理人员法律地位的区别决定了两者信义义务构成之不同。我国《公司法》第148条作为信义义务的一般条款，把公司董事、监事以及高级管理人员的忠实义务和勤勉义务等同，但从三者在公司中的角色、地位以及影响力等各种客观因素考虑，三者的忠实义务和勤勉义务范围并不相同。我国法院可通过司法解释或指导判例指出公司董事、监事以及高级管理人的信义义务范围之不同，为法官司法适用提供方向性的指引。
其次，我国《公司法》第148条为概括性条款，并无具体可供法官适用的实操性、细则性条款。对此缺陷，可以通过司法解释予以解决。由于信义义务在当今《公司法》研究领域是一个不断发展的新问题，因此信义义务边界正逐渐扩张。为此，不宜把信义义务的细则性条款写入《公司法》，而应当根据损害公司利益纠纷的形势发展，通过出台司法解释或者完善司法裁判规则两种方法完善我国信义义务规则。
我国《公司法》第150条违信赔偿责任认定的唯一标准仅仅为“违反法律、行政法规或公司章程的规定”，而违反《公司法》第148条概括性条款也属于违反法律，由此使我国法官认定公司高级管理人员个人赔偿责任标准过于泛滥，可能导致公司经营者“无为而治”的非效率情况发生。因此，笔者认为，今后我国《公司法》的修改中，《公司法》第150条可修订为：“董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司规章的规定，明显不符合商业判断给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”除《公司法》外，金融法、保险法等商事特别法涉及公司经营者信义义务规则的，均根据各部门法特征、参考上述《公司法》修正建议予以修订。
最后，我国法久未修订，《民法通则》、《合同法》以及一些单行立法中法规则严重滞后。而商事交易中涉及的纠纷日益新型，因此，在日后民法典的编纂和《公司法》的修法中，应当考虑到法在公司高管违反义务之责任律适用方面的重要补充作用，结合商事特征，通过相应的立法和司法技术，进一步完善我国的法与《公司法》。
1 本文主要研究对象为公司高级管理人员的违信责任，本部分的统计对象除公司高级管理人员外，还包括股东、董事及实际控制人，笔者统称为“公司经营者”。
1 在没有适用《公司法》信义规则驳回原告诉讼请求的案件中，8个案例适用《民法通则》第106条，5个案例适用《民法通则》第117条，还有6个案例适用《公司法》第152条。其他案例有适用《物权法》、《担保法》等法律规范。
1 如（2011）二中民终字第16710号判决被告赔偿公司159 193.12元，又如（2010）潭中民一终字第282号判决被告赔偿公司1 234 612.18元。
2 参见James J.Hanks， Jr，Evaluating Recent State Legislation on Director and Officer Liability Limitation and Indemnification，1988，Businiss Lawyer，Vol.43.； Timothy P.Glynn.Beyond Unlimiting Shareholder Liability：Vicarious Tort Liability for Corporate Offciers，2004，Vanderbilt Law Review，Vol，57，No.2.；Lyman P.Q.Johnson， Corporate Officers and the Business Judgment Rule，2005，Business Lawyer，Vol.60.等。也有英美法学者和法官均强调公司高级管理人员与公司董事法律地位的区别。参见Paul Graf. A Realistic Approach to Officer Liability， 2011，Business Lawyer. Vol.66。
3 商事在特定行为方式、效果归属及法律关系构成上均与民事有所区别。详见段亚林：《商务》，中国经济出版社1995年版；张楚：《论商事》，载《法律科学》1997年第4期；赵万一：《商法学》，中国法制出版社2002年版，第45～57页。
4 在商业判断规则指导下，英美法官对公司高管违反义务之责任的认定是谨慎的；对于注意义务，“法官们了解对高级主管已经行使的注意义务进行事后判断具有内在的危险，……很少有案例判定个人承担损害赔偿责任”。对于公平交易义务，英美法官加入公平性测试作为判断依据，“如果法院支持了某项交易对公司是公平的举证，高级主管就不会承担有关赔偿金的个人责任”。参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议（上卷）》，法律出版社2009年版，第255页。
5 有学者认为，有具体法律规则可适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不公正的结果，即适用法律“禁止向一般条款逃逸”。参见刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载《法商研究》2003年第4期。
1 例如，（2009）浙台商终字第545号一案中，法官认为：“公司董事、监事损害公司利益赔偿应当具备损害赔偿的基本要件。首先，有损害之事实；其次，有违法行为。”如在（2008）苏民三终字第0017号一案中，一审法官认为：“被告没有办理交接手续，对此被告作为董事和高级管理人员显然有过错，起码未尽忠实和勤勉义务，但该过错与资产短少是否具有法律上的因果关系，原告不能举证证明。”
1 人不履行职责而给被人造成损害的，应当承担民事责任。
1 （2010）浙商终字第37号中，二审法官认为：“西山汞业公司（原告）的经营是管理虽实际由吴小虎（被告、高管）一人控制，但考虑其在公司所获得的报酬与其造成的公司损失比例悬殊，判令其对所有损失承担赔偿责任，有失公平。”
《条例》总结了近年来证券公司综合治理过程中的改革措施和成功经验，针对证券公司在发展过程中暴露出来的一些突出问题如证券市场准入条件、客户资产保护、证券公司治理结构、证券公司高管人员的监管制度以及监管机关的监管措施等进行了详细地规定，同时为证券公司的创新发展留下了必要的空间。《条例》的出台是对《公司法》、《证券法》等法律的细化与落实，对完善证券公司内部治理与外部监管，迎接创新发展新机遇具有重大意义，这标志着我国证券市场法治建设在前进的道路上又迈出了重要的一步。
监督管理措施是《证券公司监督管理条例》的重要内容。证监会对于证券公司的监管可以分为三大部分，第一为被动监管措施，第二为主动监管措施，第三为对于证券公司组织机构的要求。
一、被动监管措施
本条例中第63、64条规定了信息报送的规则。其中63条对信息报送的种类做了分类，包括年度报告，月度报告，以及在证券公司发生重大事件时的临时报告。64条规定了社会中介机构以及证券公司在信息报送上的应当承担的义务。66条规定了信息披露的范围。69条规定了证券公司信息报送以及信息披露的要求，即真实、准确、完整。
实际上，信息报送制度与信息披露制度有所不同，信息报送制度是指证券公司在固定的时间或者是在在发生重大事件时向证监会报送有关报告的制度，证券公司向证监会报送相关报告后，证监会还应当对年度报告与阅读报告进行审核，本条例65条规定：“对证券公司报送的年度报告、月度报告，国务院证券监督管理机构应当指定专人进行审核，并制作审核报告。审核人员应当在审核报告上签字。审核中发现问题的，国务院证券监督管理机构应当及时采取相应措施。国务院证券监督管理机构应当对有关机构报送的客户的交易结算资金、委托资金和客户担保账户内的资金、证券的有关数据进行比对、核查，及时发现资金或者证券被违法动用的情况。”从上述条文来看，证监会对于信息报送制度中的年度报告与月度报告为实质性审核，不属于备案性质。
至于信息披露制度，我国证券法上有关于上市公司的信息披露制度，所以已上市的证券公司必须依法履行相关的信息披露义务。但是本条例66条中所规定的证券公司的信息披露制度仅仅规定了信息披露的范围，规定的不甚完善，所以条例授权国务院证券监督管理机构制定具体办法。
同时，本条例第88条规定了违反信息报送制度以及信息披露制度的法律责任。第88条第一项规定，证券公司不进行信息披露或信息披露不实应当给予相应的行政处罚；第二项规定证券公司控股或者实际控制的企业、资产托管机构、证券服务机构在不进行信息报送，或报送不实时应当承当相应的责任，但是，该第二项为何不将证券公司包括在内，这确实是一个疑问。
二、主动监管措施
在证监会被动监管的基础上，证监会如果需要进一步的调查，还可以采取主动监管措施。条例67条与68条对主动监管措施做了具体的规定，其中第67条是证监会要求一些特殊主体向其提供必要的信息；第68条则是证监会对证券公司进行检查的规定，68条赋予证监会很大的权力，其中包括一些类似于司法权的权力，如该条第三项第四项规定，对于有关资料，证监会可以查阅复制，在特殊情况下可以封存，该条第二项甚至规定，在证监会负责人批准的条件下，证监会可以可以查询证券公司及与证券公司有控股或者实际控制关系企业的银行账户。
三、对于证券公司组织机构的监管
1、对于大股东的监管
条例71条是对条例14条的回应。条例第14条规定，任何单位或者个人持有或者实际控制证券公司5%以上股权必须报证监会批准。若违反此规定，71条规定其在一定期限内改正，在此期限内该相应股权不具有表决权。此处的“相应的股权”应当是指超出5%的那部分股权。
2、对于证券公司高管的监管
条例72条是有关对未取得任职资格的个人的监管。该条规定此类人员担任证券公司高管的，证监会可以责令其停止行使职权，更为严重的，还可以对其实行市场进入措施。73条则是对证券公司提出要求，要求证券公司主动解除不具备任职资格的高管的职务并向证监会报告，并且证监会也有权责令证券公司解除不符合任职条件的高管的职务。
条例77条规定了证券公司违反证券公司高管任职资格禁止应当承担的法律责任，违反本条规定的按照证券法198条的规定处罚。证券法198条规定：违反本法规定，聘任不具有任职资格、证券从业资格的人员的，由证券监督管理机构责令改正，给予警告，可以并处十万元以上三十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。
四、其他
1、其他处罚措施
条例70条规定了对治理结构不健全、内部控制不完善、经营管理混乱、设立账外账或者进行账外经营、拒不执行监督管理决定、违法违规的证券公司的一些处罚措施，例如增加内部合规检查的次数、暂停证券公司的业务等等。
2、证监会以外其他机构对于证券公司的监管
首先，75条规定会计事务所在进行审计时可以查阅、复制与审计事项有关的客户信息或者证券公司的其他有关文件、资料，并可以调取证券公司计算机信息管理系统内的有关数据资料。本条授予会计事务所更大的审计权力。74条规定，证券公司解聘会计师事务所的，应当说明理由，此条赋予会计事务所的更大的独立性，使得会计事务所能够更加有效的行使其审计职能，并且84条第12项规定，聘请、解聘会计师事务所，未按照规定向国务院证券监督管理机构备案，解聘会计师事务所未说明理由的，应当承担相应的法律责任。
