物权与债权的区分，构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。[1]依照通说，物权为静态财产支配关系的法律表现，债权为动态财产流转关系的法律表现。二者的结合或者衔接，完成了民法财产权利体系的基础构建：任何一项处于流转过程中的财产，均为债权的标的物；而任何一项财产在流转之前、流转之中以及完成流转之后，均为物权的标的物。因此，物之成为债权的标的，具有暂时性：债权永远是取得财产的手段，而物权（物权的设立及变动），则表现了取得财产的结果。因此，物权被认为是债权发生的起点和终点，正如从阳极出发的电流，无论历经何种曲折，终将回到阴极。这种把债权作为物权运用或者实现物权的手段的简单论断，本来就值得推敲。[2]但无论如何，在任何场合，债权事实上从未被视为一种纯粹依附于物权的、暂时的或转瞬即失的法律现象：借助于一种超然的想象，债权独立于物权而存在：虽然财产在流转过程中须臾不可离开物权的支撑，即使物权在因交付或登记而发生变动的一瞬间，也不允许留下一丝物权虚位的空隙，但在学者的眼中，当这种流转发生时，物权悄然隐匿，财产似乎仅仅扮演着债权标的物的角色。这样一来，我们便能清晰地分辨财产在不同的法律关系中的作用，而设定于同一财产的不同的法律关系的严格区分，亦即物权与债权的严格区分，便使我们能够如此清晰地观察和分析不同权利的不同品格，从而为之设置不同的制度。而这一工作的完成，必须归功于一种严谨的科学抽象。
同样作为财产性质的权利，物权和债权并无根本的不同，至少在计算财产数额时，物（物权）和债权同样属于“积极财产”。但是，如果对两者进行比较，学者会指出许多重大的区别。[3]而如予之以整体观察，则会发现：
以契约权利为核心的债权所表达的社会关系易于感知：倘言及债权，首先便想到相对而立的“双方”当事人，亦即想到一种既抽象、又具体的人际关系。所谓抽象，是此种关系中，形形的人被概括表达为债的“主体”，林林总总的财产被抽象为债的“标的”。但是，在经过这种高度抽象之后形成的毫无特色的关系中，却仍然可以感觉到强烈的“具体”。这种具体，不仅表现为债权关系的双方总是特定的个人（债权人）与个人（债务人）；而且表现为这些特定的个人在这种特定的、也是具体的人际关系中所张扬的个人的意志：债权的抽象性主要来源于对无数个别的交换行为或交换关系的抽象，但对这种即使为一般概括的结论的确切说明，最终也须还原为个别的典范才能清楚地表达（如果不借助于买卖、租赁、承揽等具体行为的阐述，债权关系是无法说清楚的）。而一当涉及财产交换关系，强烈的、具体的人际关系便得以凸现，这种人际关系，直接表现为具体的人的活动、行为，裸地展现着具体的人的具体的意志（正因如此，被认为最能表现民法之基本性质的“私法自治”原则，事实上也只有在契约关系中，才能最好地被理解和想象[4]）。
而在物权关系中，居中心地位的、作为认知物权之出发点的，似乎并不是人（具体的人的行为以及由此而展示的具体的人的意志），而是物：当把一物确认给某人时，法律着重考虑的，似乎更多的是该物的特性、来源及其法律地位，并不更多地考虑该某人的意志（例如，所有权原始取得的任何一种方式，均系社会意志对个人意志的彻底覆盖；而其继受取得的典型方式中，动产交付、不动产登记、被继承人的死亡之所以能够转移财产所有权，也完全不是基于当事人的意志[5]）。同时，与实际上作为相对纯粹的人际关系的交易关系不同，物权关系直接表现的是人与物的关系：尽管有众多的责难甚至于批判，[6]但不可否认的是，物权规则的基本目的，事实上就是确定“人”对“物”的支配关系。至于因人与物的这种支配关系而“产生”的人与人的关系，完全只是我们的想象。因此，债权关系屏幕上的“人与人”的图象是如此清晰、生动和鲜活，而物权关系屏幕上的“人与人”的图象却是如此模糊、死板和呆滞（我们能够真实、具体地看到物权人，但却只能凭想象去寻找和感知物权的义务人即“任何人”）。可以说，债权关系无论处于常态或是非常态，人与人的关系总是明白无误；而物权关系如为常态，则只能看见人与物，只有在其处于非常态时（物权被侵犯时），人与人的关系方才凸现。然而要命的是，此时的物权却顿然隐匿，显现在我们眼前的，仍然是债权！[7]但是，正因为有了对物权所表现的人际关系的想象，物权法律关系的本质和特性才获得了准确的表达，物权和其他私权才能在同一个理论体系结构之中和谐相处。而这一工作的完成，同样必须归功于一种严谨的、科学的抽象。
不过，倘若从更广阔的社会角度观察物权和债权，另一个重要的现象不可忽视：可以说，没有一场社会革命，是直接由于交易不自由引起的，而绝大多数社会革命，在革命者的政治主张的核心部分，都可发现关于物（即财产，特别是土地）的所有权主张（众所周知，中国革命本质上就是农民革命；而农民革命，本质上就是土地革命）。因此，物权问题从来就不仅仅是一个纯粹法律技术的问题。物权不仅反映了人与自然界的关系，不仅反映了人与其他“任何人”的关系，而且从根本上反映了人与国家、社会的关系。在物权问题上，汇聚了人们对于人类社会的经济、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本看法。
事实上，无论对于立法者还是民法学者，较之债权，物权从来就有一种神秘感。这种神秘感也许首先源于其法律技术的高深莫测（必须花费很大的气力，才能真正理解和追随创立物权理论体系的德国人独特的理性思维），但真正令人望而生畏的，却有可能是物权所负载的社会经济、社会政治、社会哲学以及整个社会生活中那些深刻而重要的思想。
因此，物权法的研习必须同时完成两项任务：一是对物权法理论构造的技术性研究；二是对物权法所记载的社会生活的实质性的研究。而决定其研究效果的关键，首先是研究的方法。
二、近代物权法与概念法学
历史上，创设完整的物权法理论体系和立法体系的功劳，为德国民法学者所独享。虽然在古罗马法学上便有“对物权”（iurainrem）的概念，后来的法国民法典也对各种具体的物权作了十分明确的规定，但“对物权这一概念的明确使用，发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，是《德国民法典》的一个创造”。[8]德国民法理论以及《德国民法典》的形成，可以说是概念法学最为辉煌的成果，而物权法的理论及其立法实践，则可以说是德国人在《德国民法典》中所使用的抽象技术所达之极致。我们今天所研习的物权法理论，实际上主要来源于德国法。然而，概念法学的“丑陋”，却又常常是人们争论物权理论问题时被用来致敌于死地之最为犀利的武器。[9]
倘言及物权法，则不可不言及《德国民法典》；倘言及《德国民法典》，则不可不言及概念法学；倘言及概念法学，则不可不言及法学的方法论。
（一）关于法学方法的基本认识
德国当代学者KarlLarenz在其所著《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出：每一种学问都必须采用一定的方法，或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学，为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限，籍以探求法律问题之答案的学问。当然，以法秩序为研究客体的学问还有其他，如法史学及法社会学。法史学运用的是历史学的方法，而法社会学运用的是社会学的方法。但法学（狭义的法学）在研究法秩序的过程中，采用的是一种什么样的方法呢？[10]
Larenz认为，每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段所作的反省。法学方法论也就是某一特定法学（成文法或判例法）的方法论，在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。法学方法论的特征就是：以解释学的眼光对法学作自我反省，发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作解释学上的判断。此外，法学方法论还要考量法秩序本身对法院的活动的要求，确定法官在裁判过程中的地位和思想方法等。法学方法论会导向法哲学（即对于“法”这样一个事物的特有性质为论题的学问），而每一种方法论都有其相适应的法哲学。[11]
Larenz进一步指出：大概在100年以前曾经有那么一个时代，那时，不论就法律事件的解决，或是就研究整个现行法而言，法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法，他们相信，以对于法学的要求为标准，他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色。而在今天则不然，大家会提及“法学思考的确信之丧失”。[12]所谓“法学思考确信之丧失”，显然是一种比较悲观的看法（令人不禁想起一句话：“人类一思考，上帝就会发笑”。并且由此延伸出另一句话：“法学家一思考，上帝笑得更厉害”），其认为任何人所提出的任何一种法学方法，都不可能获得普遍的承认。因此，法学家选择何种方法来进行其研究多少具有任意性：由于根本不存在完全适当的方法，由于谁也无法证明某一种方法的完全适当性，所以，人们在方法的选择上，只能采用“大致可以接受”的标准。有些法学家甚至认为，法学本身已经不能提供其研究所需的知识，只有社会学才能满足这一需求。
导致对于法学方法之科学性的信念动摇的原因固然很多，但其中一个重要原因在于，人们越来越发现，在有关的法律判断中，实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断：法律判断本来应当是事实判断，即依据客观的、科学的方法去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论。很多时候，法律判断也显得确实是事实判断：比如，依据侵权法的过错责任原则，“有过错即有责任，无过错即无责任”。即判断侵权行为人是否承担责任，以判断其是否具有过错为条件。而对侵权行为人有无过错的判断，显然应当是一种事实判断。但事实上，在很多情形，法学家（或者法官）在认定侵权行为人有无过错时，并不是、也不可能完全是根据所谓客观事实，而主要根据的是法学家（或者法官）本人内心的公平正义信念，亦即其对行为人过错有无的判断并非从对有可能构成过错的那些客观事实的观察出发，而是从法学家（或者法官）自己所理解的“既定”的社会正义分配方案出发，“决定”行为人是否有过错，然后再予以论证（现代侵权法在维持过错归责原则的前提下就有关“弱者保护”而建立的全部规则，无不表现了这一点）。此种情形，对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基础。而一般认为，任何价值判断均为判断者个人信念及确信的表达，对之无法以科学的方法予以审查：价值判断非如事实判断一样以人们感官的知觉为基础，故不能以科学的观察及实验的方法加以证明。[13]事实就是，当人们谈到科学方法时，常常谈到逻辑推理的科学性，但是，“假若推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性”。[14]
因此，20世纪以来，法学的方法论问题呈现一种复杂化的特征，这一方面是由于法学方法所涉及的问题本身的复杂性。因为，不管是那一种法学方法论，均须建立在对法的理解基础之上，而法是一种极为复杂的研究对象，它不仅是前面提到的不同学科研究的客体，而且是哲学研究的客体（以哲学的方法研究法学者，即所谓“法哲学”）。而法哲学和法学方法论具有密切的联系，“如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论”。[15]然而，法哲学本身所涉及的问题就异常复杂，从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。比如，法学方法论应当回答的问题之一，是法官作出司法裁判的基本准则：对于法官而言，在裁判案件时，是只须“正确”地适用即定规则呢，还是应当尽最大努力去作出一项“正当”的判决？如果答案是法官应当尽力作出“正当”的判决，那么，我们又凭借什么来决定裁判的“正当”性？这就涉及法哲学必须解决的一个核心问题：什么是“正义”？而关于“正义是什么”，我们所无比信仰的法哲学家们告诉我们的是：“正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”；[16]另一方面，前述“法学思考之确信”的丧失，也是导致法学方法论之复杂化特征的重要原因。
总的说来，正如Larenz所言，“由于被提出见解的多样性，现代的法学方法论呈现一种纷乱的景象。”但这并不等于说法学家可以恣意妄为，可以不依循任何一种方法来处理问题，也不等于说曾经使用过的法学方法都应当被扫进历史的垃圾堆。虽然法学上之结论的可靠性及精确性“决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度”，但只要把“学问”理解为一种“为获得知识而进行的、有计划的活动”，则法学仍然是一门学问。“与其不假思索地将一种——对于其他学科而言或者是恰当的——狭隘的学术概念转嫁到法学上，进一步因其不能满足此概念的要求而否定法学有获得知识的能力”，倒不如象FriedrichMüller评论HansKelsen的法理论时所说的那样，“尝试由法的特质出发，来确定法学的特征”。[17]
（二）概念法学及其历史功绩
前述Larenz所提到的“100年以前的那么一个时代”指的是19世纪，其为法学家自信法学象其他学科一样，拥有无可挑剔的方法的时代，而这一时代其实就是概念法学（Begriftsjurisprudenz）盛行的时代。概念法学作为一种法学思潮，同时作为一种民法学的方法，对于近代大陆国家民法的形成产生了巨大的、决定性的影响，这种影响在现代民法中继续存在。
我们知道，近代民法学的形成，是以历史法学派的兴起为标志。而民法作为完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,应当归功于概念法学。概念法学有两个主要来源:一是法国以1804年《法国民法典》为出发点而兴起的注释法学派。二是德国的潘德克吞法学派。[18]对于概念法学，后来对之进行批判的人总结其具有五个主要特征：1．在法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是法典，视其为唯一的法源，奉行法典崇拜；2．强调法律体系具有逻辑自足性，认为无论社会生活中发生何种案件，均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决；3．对于法律解释注重于形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释方法；4，对于法官的司法活动，强调法官只能对立法者所制定的法规作三段论的逻辑操作，遇有疑义时也应以立法者意思为依归；5．对于法学家的活动，认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，只要严格遵循形式逻辑的推理，就会推导出正确的结论，在推理过程中或者对于结论，无须进行价值判断。[19]很明显，上述对于概念法学的描述多少带有漫画特点，但无论概念法学的批判者是否有所偏颇，前述五个特征的揭示至多仅能说明概念法学的具体表现，其并未阐明概念法学的本质。
实质上，就方法论的角度而言，概念法学倡导的是所谓“法律的逻辑形式理性”。这种理论极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。依照这种理论而建立起来的一个科学的法律体系的形成过程应当可以这样简单地予以描述：在这样一个法律系统中，首先必须对各种事实高度抽象出概念，而把各种概念组合起来，就形成规范；这些规则及其结构按严密的逻辑体系排列，达到完整而和谐，通过逻辑演绎推理，就可以对任何一个法律问题提供确定的答案。[20]概念法学的主要特点在于建立和形成一种抽象的概念体系，其以一些比较特殊的概念隶属于另一些适用范围较广、表达内容较少的概念之下为构成原则。“它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置，也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下”。[21]依马克斯·韦伯(MaxWeber)的评价，这种思维模式已经达到如此成熟的程度，它“表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非产个严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中，以免他们的秩序缺乏有效的保证”。[22]而近代民法的法典化，首先正是借助于法律形式理性主义的推动。
历史上，法律形式化过程开始于罗马法。“罗马法中公私法的划分、法律的分类、法典的编撰、采用抽象的方法对于各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定、赋予各种实际的财产权利以观念性的原则、并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性”。[23]近现代西方理性法律实际上就是在罗马法的形式化运动的影响之下成长起来的。18世纪，欧洲兴起了法典化运动，产生了包括法国民法典在内的各种法典。而同时代的德国处于分裂状态，一批私法学家继续沿用概念化和系统化的研究方法，研究罗马法渊源，研究现实问题，形成所谓潘德克吞法学派（）。而法律形式理性在崇尚理性思维和擅长抽象思辩的德国人那里，得到极致的发展，由此产生了博大精深的德国民法学和《德国民法典》。以后的《瑞士民法典》虽然有了一些批判概念法学的新思维，但仍然非常注重形式理性；至于《日本民法典》，则可以说基本上是《德国民法典》的复制品（日本在法典化过程中直接承袭了法律形式理性的方法论。对此，茨威格特和克茨在《比较法总论》中有精彩的评价：“很难解释为什么日本民法典在起草过程中钟摆最后偏向了德国法……。日本人根本没有觉察出德国民法典的深奥学理与概念主义与他们的民族性格不相契合：实际情况恰恰相反。正如随着时间推移所表现出来的情况那样，日本法学家越来越热衷于系统化的理论思考，而德国法典则充分满足了这样的兴趣。”[24]）至于台湾民法典，诚如王泽鉴所言，“因继受德国法而科学化”。
总之，概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。对此，一些重要的学者作了深刻的评价。马克斯·韦伯将欧洲的法律的特征总结为“具备逻辑形式理性”；而艾伦·沃森则在《民法法系的演变及形成》一书中引用特鲁伯克的话对韦伯的上述表达之含义进行了具体的阐释：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高度的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[25]很显然，如果没有概念法学如此高度的抽象思维，就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统；如果没有物权与债权在理论体系上的严密划分，《德国民法典》就不可能成为今天的模样。
但在20世纪以后发生的一场经久不息的对概念法学的批判，导致其不断衰落。
毫无疑问，概念法学是一个相当封闭的体系，其以对人之于一切社会现象具有充分的、无可置疑的认识能力的自信为基础。如果说，这种骄傲的自信在19世纪尚有存在的合理性的话，那么，当人类社会发展的车轮滚入20世纪以后，面对日益加快的历史进程，面对日益动荡的社会现实，这种自信（即Larenz所言之“法律思考之确信”）的丧失当属必然。于是，法典化成文法的局限性逐渐成为众矢之的，而所谓自由法运动由此兴起并导致概念法学在现代法中的衰落。
所谓自由法运动，包括德国学者耶林为代表的“目的法学”；以奥地利学者爱尔里希为代表的“自由主义法学”；以德国学者赫克（PhilippHeck）为代表的“利益法学”，以及以法国学者撒莱（RaimondSaleilles）和惹尼（Fran?oisGery）为代表的“法国科学学派”等。上述学派或者强调法的目的高于逻辑推理；或者主张自由地或科学地探求社会生活中的“活”法，以填补制定法的漏洞；或者认为利益衡量（赋予特定利益以优先地位）才是法律的根本，[26]但其批判锋芒无一例外地指向概念法学及由其代表的法律形式理性。
20世纪后期，在法学领域更是学派林立，概念法学似乎已经被五光十色、纷繁复杂、犬牙交错、莫衷一是的各种学说淹没了。
三、现代物权法与概念法学的超越
但是我们必须首先回到概念法学。
在对概念法学展开批判的各种具有代表性的学说中，我们看到了科学理性的耀眼闪光，也感觉到了某些情感毕露的学术偏激。但无论怎样丑化概念法学，潘德克吞学派的法学家们通过《德国民法典》而展示的法律技术和理论成果，却是一百年来使大陆法系各国民法受益无穷的智慧宝库。尤其是德国法中的物权理论和立法体系，即便是对于《德国民法典》中运用的抽象技术大张挞伐的人，也极少予以攻击和否定。我们所熟知的几部重要的民法典（1898年《日本民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929年中国旧《民法典》乃至于1923年《苏俄民法典》），其对物权概念和理论的采用以及物权部分的立法体例，均源于《德国民法典》。[27]甚至在法国，虽然基于对《法国民法典》的历史尊重，法国人无意将此“主要反映法国农业社会生活风貌”的古老法典供奉于历史博物馆并重新制订一部新的法典，但早在德国人创设物权概念之前，法国学者便已经试图在古罗马人的“对物权”的基础上区分物权与债权（例如，法国18世纪著名的法学家波帝埃-J.Pothier便指出：“对于商业活动中的物，人们将之归于两种类型的权利：人们在物上所享有的权利，被称为‘对物权’-jusinrem；人们相对于物而享有的权利，称为‘受领物的给付的权利’-jusadrem。”[28]）。而在20世纪以后的法国民法理论中，“物权”（droitréel）、“主物权”（lesdroitréelsprincipaux）与“从物权”（lesdroitsréelsaccessiores）、“担保物权”（droitréeldegarantie）等概念已经被广泛运用。[29]至于属法国法系的一些主要国家如意大利，其于1939年颁布的民法典虽然仍未采用《德国民法典》的总则体例，但依然将物权独立成编。由此可见德国民法物权理论的影响之深远。
总之，必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用，同时也必须承认，无论指导民法理论的法学方法发生多大变化，这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法。
中国至今没有民法典，而物权法的制订，也许是通向编撰中国民法典成功之路的最后一道难关。中国民法法典化的障碍很多，但其中之一便有可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统：中国古代法律不是形式主义的法律，“而是实质的伦理法——追求道德上的正义性而非规范的法律”。[30]1949年以后，中国实行法律虚无主义，在计划经济的体制下，民法理论并无基本的生存空间，因此，我们严重缺乏概念法学的熏陶和训练。80年代以后，民法的法制建设开始启动，但百废待兴，中国的民法法学家来不及循序渐进、从从容容地地对大陆法系民法的基本概念和基本理论进行透彻研习，便须跃马横刀，拼搏疆场。而我们在理论功底、研究方法以及信息获取途径上的缺欠，于物权法的研究中显露尤其充分：80年代以来，研究合同法的著作已是汗牛充栋，但直到90年代中期，依笔者之了解，中国大陆就没有一本系统介绍、研究物权法的专门著作（即便是教科书）。众所周知，在70年代末到80年代末，曾有一场持续十几年的与物权法有关的学术论争（国营企业财产权的性质），不知耗费了多少人的学术青春。这场论争对于推动中国的经济体制改革也许产生了不可估量的巨大作用，但对于物权法的理论建设所起的作用，最多只能算是启蒙而已。由于在法律形式理性训练上的缺课，由于对传统的经典理论学习和研究不足，民法理论和民事立法技术、民法制度设计等方面，漏洞、谬误便不可避免（例如，当对传统民法中的法律行为理论和制度尚缺乏深入研究时，1986年颁布的《民法通则》就贸然改变了“法律行为”的性质，将之定义为当然合法有效的行为，同时，自以为是地以“民事行为”去替代原本意义的法律行为，以至一定程度上破坏了法律行为理论和制度之严密的逻辑体系，成为有可能无法纠正的历史性错误[31]）。因此，锻炼逻辑思维能力，培养严谨科学的治学风格，当属必要。近些年来,中国民法学理论研究获得突破性发展，物权法领域也涌现多种高质量的研究文章和著作，此种进步，固然首先决定于中国市场经济体制的初步建立，决定于新老民法学者坚忍不拔、孜孜以求的长期努力，但日趋娴熟的研究技巧的把握，日渐清晰的研究方法的领悟，不能不说是重要原因之一。
自1999年3月，中国物权法的起草正式揭开了帷幕，与此同时，中国民法典的起草也开始启动。自此以来，物权立法成为民法学界关注的重点。中国的民事立法和理论研究，无疑进入了新的高峰期。与其他一些学者的看法有所不同，我不认为我们已经就物权法及民法典的制订作好了完全充分的理论准备。但是，倘若历史需要中国物权法及民法典的出台，则我等学界后辈除不遗余力作些微小贡献之外，别无他途。至此，一部好的物权法需有强大的物权理论的支撑，而强大的物权理论产生于科学的研究方法，而物权法研究方法的寻找，首先必须回到概念法学。
另一方面，我们研究物权法的目的是要建立现代中国的物权法律制度，为此，概念法学的弊端不可不重视。就方法论的角度看，概念法学的弊端主要在其将法律形式理性的作用绝对化。其所倡导的“逻辑万能”，将抽象和推理的过程完全技术化，忘记了法律技巧运用的目的即法律所担负的社会责任和历史使命，使民法理论研究脱离社会现实，成为学者沙龙里进行的概念游戏。应当看到，较之债权法，物权法具有更高的抽象性,而19世纪的德国法学家在创设物权法的基本体系时，出于对抽象思维的偏爱，事实上不可能不将法律形式主义在物权理论的某些方面推向极至。由此，以《德国民法典》中的物权法为代表的传统物权理论完全有可能具有保守及封闭之特性。在研究物权问题时，如果将德国人的物权法理论奉为圭臬，亦步亦趋，绝对注重形式的完美及逻辑体系的严密，纯然采用形式逻辑的方法推导结论，毫不注意研究目的对于设置理论推演之逻辑前提的重要意义，忽略对具体问题的实证分析，忽略对结论的实质性审查，则无法让我们在这种研究中获得真正有益的、新的科学知识。
概念法学是法典化民法的基本方法，它的弊端不在于它所代表的法律形式理性，而在于它所主张的逻辑崇拜，逻辑万能。时代的发展要求我们吸收新的理论和思想，要求我们超越概念法学。但超越的前提，首先是对它的掌握和理解，尤其忌讳以歪曲它的办法去批判它，更为忌讳用极端化的概念法学的方法去批判概念法学。无论承认或不承认，无论自觉或不自觉，一个无庸置疑的事实是，我们今天的民法理论研究所使用的基本方法仍然是概念法学的方法，而且极有可能不甚地道。因此，必须注重纯法律思维即形式主义的训练，培养严谨务实的学术品格。同时，我们也不能迷信逻辑推理，须小心运用逻辑演绎之法，还须避免对于以逻辑方法推导出来的结论之盲目自信，盖因我等为进行推理而设置的逻辑前提本身有可能是错误的。惟强调学说研究之目的，关注中国社会之真实需求，物权法的研究方可获得实质性的进步。
编者注：尹田老师为北京大学法学院教授、博士生导师，本文为其撰写的《物权法理论评析与思考》一书的序言，在此感谢尹教授惠赠本文。
[1]（法国）JeanCarbonnier,Droitcivil,Tome3,Lesbiens,15eéd,PUF.1992,Paris,p.38.
[2]在现代经济社会，当债权或具有债权性质的权利（如股权）已经越来越广泛、经常地作为“财产”的一种主要表现方式，当债权越来越多地被直接作为一种标的用于交易、担保从而日益“物权化”时，债权的“手段”性质便予减弱，而其“目的”性质便予以增强。
[3]参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第26-30页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第10-17页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年4月版，第14-17页。
[4]参见拙著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第18页。
[5]作为所有权变动的法定方式，不动产所有权变动经登记而发生、遗产所有权变动由被继承人死亡而引起，对此种法律规定，当事人不得以约定或者遗嘱加以排除。至于动产所有权变动在“交付”这一法定条件之外，当事人得约定其他事由（如合同成立或者付清价款），但动产因交付而转移所有权，仍然是动产所有权变动之常态。
[6]基于对物权性质的不同理解及对物权所下定义的不同角度，早期德国学者就物权之本质展开过激烈争论，形成种种学说。其中，由中世纪的注视法学派提出的所谓“对物关系说”（即债权为人与人的关系，而物权为人与物的关系，因而物权应定义为人直接就物享受其利益之财产权利）曾首先获得德国学者邓伯格（Dernburg）等人的支持和积极倡导。但此种学说后来遭到萨维尼（Savigny）和温特夏德(Windscheid)等学者的反对，他们提出所谓“对人关系说”以为对峙（一切法律所明定的权利均为人与人之间的关系，债权如此，物权也如此，故物权应定义为具有排斥任何人侵害之消极作用的财产权利）。而由于（或者有可能由于）“对人关系说”刚好与马克思批判普鲁东的财产权社会观时所发表的关于“实物是为人的存在，是人的实物存在，同时也就是人为他人的存在，是他对他人的人的关系，是人对人的社会关系”这段哲学意味极浓的话（《马克思恩格斯全集》第2卷，第52页）及另一段政治意味极浓的话“经济学所研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根到底是阶级和阶级之间的关系”（《马克思恩格斯全集》第2卷，第123页）相吻合，因而在70年代到90年代初受到中国学者的普遍支持（估计支持率达100%），与此同时，将“对物关系说”作为“资产阶级掩盖法律的阶级本质”的典型来痛加批判，成为同一时代几乎每一本民法教科书论述民事法律关系理论和所有权理论（当时，物权制度尚未被“发现”）时的“必修课”。
[7]物权被侵犯时，或者发生债权请求权（损害赔偿），或者发生物权请求权（返还原物、排除妨害等）。但即使是物权请求权，我认为其本质上也是一种债权。
[8]引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第19页。
[9]如陈华彬在其《物权法原理》（国家行政学院出版社1998年版）中批评物权行为无因性理论时，首先介绍了德国学者郝刻（Heck）的观点：“郝刻说，所谓物权行为的有因性、无因性，并不是一个论理上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会功用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，这就在一定程度上裸地暴露了概念法学的真面目。”（注：因此段话中“郝刻说”后面未加引号，同时，其末尾也未加注，所以，不知道如此充满仇恨的、与中国中大批判文章之日常用语如出一辙的表达是否真正出于郝刻之口？）然后郑重发表自己的结论：“应当肯定，郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱、认清其真面目，并防止把这一日薄西山、气息奄奄和为各国（包括德国人自己）学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上，莫不具有其重要的警示意义！”（引自该书第135及137页）此处的“真面目”，当然指的是万恶的概念法学。
[10]参见KarlLarenz：《法学方法论》（陈爱娥译），台湾五南图书出版有限公司1999年7月版，第1页。
[11]参见KarlLarenz：《法学方法论》（陈爱娥译），第3页。
[12]“法学思考的确信之丧失”为G.Haverkate于1977年所发表著作之书名（参见Larenz:《法学方法论》，第3页之注释1）。
[13]例如，某宾馆大门为透明的玻璃门，为防发生视觉错误，在门上贴有一些彩条。某日，有顾客因急事出门，情急之中将关闭的门误为已开启，一头撞去，头破血流，玻璃门也撞碎。顾客诉求宾馆赔偿医疗费等，宾馆则反诉顾客赔偿门毁之损失。此案依一般侵权纠纷处理时，关键在确定加害人与受害人的过失情况：损害结果或者因加害人过失造成，或者因受害人自己的过失造成，或者加害人与受害人双方均有过失。而过失之有无及过失之大小，则是分配损失的根据。按理说，过失之有无或大小为一法律事实的判断，应采客观标准并以科学方法予以验证（例如，实地勘察并确认玻璃门的透明度、彩条粘贴的位置及在一定距离、一定光线亮度、一定视力程度、一定行进速度的条件下，受害人对大门之开启或者关闭能够或者应当作出的判断，等等）。但是，现代社会的法官根本不会考虑借助精密的科学仪器和测量方法去测定受害人或加害人“能否预见损害后果的发生”，而是根据“侧重保护弱者”的法律政策，首先凭借“公平”观念判定此种情形“损失由加害人承担更为妥当”，然后再确定加害人的过错（玻璃门太透明，彩条不够醒目，宾馆大厅光线不够明亮，等等）。而法学家则会理直气壮地指出宾馆的过错在于“未尽必要的注意义务”，至于注意义务的标准如何，则通常无须指明；倘有指明者，言语中则透出一股霸气：“只要发生损害而非受害人故意造成，则意味着加害人未尽注意义务。”此话翻译过来，便是“倘有损害，即有过错；倘无过错，则无损害”，端的一副“欲加之罪，何患无词”的架势。“有损害即有过错”，那里还存在什么事实判断？！
[14]KarlLarenz：《法学方法论》，第1页。
[15]KarlLarenz：《法学方法论》，第3页。
[16]（美）E.博登海默：《法理学.法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第252页。
[17]FriedrichMüller:NormstrukturundNormativit?t.1966.S.19.以上引自：KarlLarenz：《法学方法论》，第2-4页。
[18]“概念法学”为德国学者耶林所命名。耶林是德国潘德克吞法学派的嫡系，但在其后期著作中，对概念法学痛加批判。对于依靠法律构成技术的潘德克吞法学，耶林在其匿名发表的论文集著作《法学的扯淡与认真》中，讥讽为“概念法学”，其由此得名。（引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第页）
[19]引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第112页
[20]参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，《中外法学》2001年第1期
[21]KarlLarenz：《法学方法论》，第46页。
[22]MaxWeber,Economyandsociety,p.656,转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
[23]引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
[24]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，贵州出版社，第263页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
[25]艾伦﹒沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1981年版，第306页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
[26]参见梁慧星：《民法解释学》，第114页。
[27]日本曾于明治23年（1890年）聘请法国人泼松纳德以《法国民法典》的模式编撰并颁布了一个民法典草案，但该法典仍以“物权”作为第二编（财产编）之第一部的篇名，规定了所有权、用益权、使用权、地上权、占有等具体内容，本身已相似于《德国民法典》。而后，日本人“将钟摆最终摇向了德国人”，在德国民法典草案第二稿颁布之际，立即重组立法班子，重新模仿《德国民法典》的体例编撰其民法典。而经过修改的物权法部分，几近成为《德国民法典》的复制品。而旧中国民法典（台湾民法典）深受德国法影响，其编撰基础为《德国民法典》草案第三稿，不仅采纳了《德国民法典》的“五篇章”式体系结构，而且在物权法的规则中，规定了物权行为。至于《瑞士民法典》，其编撰体例及某些内容虽与《德国民法典》相异，但其独立设置的物权编，却仍与之极为相似。而由列宁主持制订的1923年《苏俄民法典》，则完全采用了《德国民法典》的立法体例，其独立成编的物权部分，包括了所有权、建筑权、财产质权、流通及加工中的质权等具体内容。（参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第41页）
[28]Pothier,Traitédudroitdedonmmaine,éd.Bugnet,no1.
[29]尽管这些概念的运用并不意味着法国物权法理论体系相似于德国法，或者如有的学者根据法国学者茹利欧·莫兰杰尔在其所著《法国民法教程》第二编“基本物权”所言之法国人“对物权以及物权体系的理论表述也非常接近于德国法学家的表述”（载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第225页）因而得出“物权概念的创设和物权体系理论终于为法国法学家普遍接受”的结论。事实上，法国民法理论无论在内容及体系上并没有完全接受德国物权理论，例如，“物权”的概念虽然被普遍用于概括所有权及其他物权，但法国民法理论中至少在形式上并无完全独立的“物权法”的理论体系，其有关物权的理论，被纳入“财产法”（lesbians）之更为广泛的领域；又如，法国物权法中并无“他物权”的清晰概念，“用益物权”的抽象概念根本不存在（在法国物权理论中，地上权、地役权、用益权、使用权以及居住权等，被作为所有权的“派生”（démembrements）权利而纳入“主物权”的范围；而作为从物权的担保物权，因被视为非直接对物的权利而仅仅是一种对于物的经济价值的权利，在理论体系上被排除出“财产法”的范围，与其他担保形式另成一体。（以上参见拙著：《法国物权法》，法律出版社1998年版）
对本科高校的学生来说，学习《文学概论》让人感到头疼，对新建本科高校来说，教与学困难更大。要想提出切实可行的教改手段，先要理清教学中所要面对的矛盾。
1.1人才培养目标与课程性质矛盾
新建应用型本科院校的人才培养目标是:初步具备从事教育、文秘、宣传、管理等相关职业所需要的基本素养和基本能力，特别是能说会写与交际能力，能够主动适应经济和社会发展需要，并富有创新精神。这一目标看似简单，可要实现起来还是有一定难度的。从课程性质来说，《文学概论》是一门理论课程，重点在于传授给学生具有逻辑体系性的文学基本概念、原理及规律，同时培养学生的理论意识、理论思维能力。刘安海、孙文宪等认为:“与文学史、文学批评和其他文学课程不一样，文学理论是一门基础理论课程，理论课程由于其自身的理论性，而理论又都是来自实践的，其表述的概念、范畴、命题、框架又都是抽象的、概括的、系统的，其论证又都是归纳的、演绎的、论证的、推理的。”如何在有限的教学时间内，将理论品格的课程性质和注重培养学生的实践动手能力的目标结合起来，避免出现重理论轻实践或重实践轻理论的现象，实现理论化实践，确实提高学生的应用能力，这是非常棘手的问题。
1.2教学内容与教学安排矛盾
《文学概论》课程选用的是国内很多高校使用的童庆炳主编的《文学理论教程》(高等教育出版社)。该教材主要按照艾布拉姆斯“世界、作品、作者、读者”四要素建构理论体系，共有十六章，体系完整、内容庞多。而应用型人才培养理念下的该课程教学时数一再压缩。原先是一学年每周4学时，共为144学时，后来压缩一半，一学期每周4学时，共77学时，现在减少到一学期每周3学时，共54学时，几乎为原来的零头课时了。在这么有限的教学时数里如何讲解这么多的内容，还要保证学生学有所懂、学有所悟，还能运用理论分析、解决实际文学现象和问题，不进行大刀阔斧的改革，消除臃肿、消化精髓，是没办法有效开展教学的。
1.3学生的认知状况与课程要求矛盾
在近几年所教授的汉语言文学专业学生中，女生所占比例基本保持在80%左右。根据某高校认知方式的测定，通过棒框测验和镶嵌图形测验，表明男女在场依存上存在差异性，男生更倾向于场独立性，女生倾向于场依存性，而场依存者偏爱非分析的、笼统的或整体的知觉方式。也就是说，女生占多的学生对零星的片段式的理论内容接受效果较好，但对逻辑性和思辨性强的文学活动的系统理论知识把握起来很吃力。此时，《文学概论》在传授理论方面已很吃力了，需要结合大量的文本和文学现象帮助学生消化理论知识，但该课程是在大一下学期开设的，学生缺乏一定的阅读积累，对经典文本阅读得更是不多。正如陈学广教授所说:“文学理论在大学一年级开设，因学术含量高、学生缺乏相应的接受基础而导致这门课程成了学生最不受欢迎的课程。”教学是教与学两方面的任务，作为教师，面对学生这样的认知特点以及课程学习基础要求，要重新思考、重新定位，以期达到更好地教学效果。
2改革教学方法，促进学生实践品格养成
针对以上分析的新建应用型本科高校《文学概论》教学存在的问题与矛盾，按照人才培养目标和规格要求，结合学生实际状况，根据教学内容采用多样化的教学手段，提高学生的实践动手能力和创新能力。
2.1注意文本解读的生动性，促进学生阅读实践品格的养成
据不完全调查，目前的学生不读外国作品的很多，现当代文学作品选上的很多作品也不读，以前在课堂上探讨作品学生反应积极，现在不提前布置，根本在课堂上交流不起来。所以针对目前这种现状，不是理论讲解得深不深，透不透，而是如何促使学生阅读，以期更好地积淀文化素养，更好地理解来自于文学实践的理论内容。在文本的选择上，大家都说要选择经典文本，这是理想化的，对于不愿多读书的学生来说，再经典的文本也是废纸。但一味地降低标准无原则地去迁就学生也是不负责任的，只能采取泛文本选讲办法。一些经典作品提前布置学生阅读，然后再在课堂上讲解。或者一些经典文本惟妙惟肖地解读，诱发学生的阅读欲望，促使他们更进一步地深入阅读原作。比如《茶花女》，没有读过原著的同学看到这样一部小说，会有什么样的猜测和期待?读过原著的同学，对这部小说从内容到叙事技巧有什么样的看法?有人说，这是一部很颓废的小说，你怎么看?诸如此类，引导学生带着问题阅读，能有意识地结合作品消化所学的理论知识。另外，要注意文本选择的当下性。经典文本总是经过一定时间的考验和积淀的，内容和形式都是极好的，但往往超出了现在学生的接受范围和审美视域。如何增强课堂的互动性，提升讲解的领悟力，也要考虑选择一些学生喜欢阅读的郭敬明的《小时代》、韩寒的《三重门》、电影《杜拉拉升职记》、《致我们终将逝去的青春》等。在文本的讲解上，不能简单的用文本印证理论知识，那样，学生既听得没兴趣也很烦。这就要求教师自身要下功夫，弄清楚文本跟所讲理论知识的结合点，慢慢启发，循序渐进，用生动的口头语言加上惟妙惟肖的肢体语言诱使学生进入情境，通过文本主动思考理论的由来和结论，提升理论思考能力和实践认知能力。
2.2采用专题讲授、课堂讨论等方法，促进学生表达实践品格的养成
理论的讲解充满枯燥和玄深，如果教师一人独霸话语权，即使说得天花乱坠，时间长了，听的学生也会昏昏欲睡的。54个教学时数，那么多内容，要求每一节课都要精心准备，不仅教师准备，学生也要准备，只有课上和课下相结合，教师教和学生想相结合，学生表达与教师点评相结合，才能向课堂教学要质量。要根据所讲授的内容特点采用不同的教学方式，目的在于活跃课堂氛围，提升学生表达能力。比如文学是什么?这一块内容要精讲，教师作引导，学生结合以前的阅读经验探讨文学应该具有哪些品质，然后再共同探讨理论，结合具体作品理解。比如，梨花体、羊羔体、一些先锋作品等，文学与非文学之间的区别到底有哪些，最后概括出文学应该要具备的一些特质。关于文学作品体裁这一章节内容，提前让学生分为四组，每一组课下就四种体裁各选代表性作品研读探讨，课堂上交流每一种体裁作品的特点以及阅读时要把握的重点，这样既调动学生的积极性，也能有针对性地指导学生更好地阅读。文学接受方面，可以让同学们结合各自的阅读实践谈个人的感受，该如何理解“一千个读者就有一千个哈姆雷特”，自己在阅读时有没有再创造?究竟达到哪一种接受状态，进而激发同学带着问题阅读，带着思考追问，并适时布置作业让他们练笔，提高口语和文字表达能力。
2.3树立授人以渔意识，促进学生创新实践品格的养成
创造是文学的生命力，创新能力也是当代大学生的重要能力之一。经历过中学时代教育的学生接受的都是应试教育，如何符合规范，如何得高分是首要考虑的，而丰富的想象力和创新能力被扼杀在摇篮中。没有想象力的文学世界是苍白的，没有感悟力的文学阅读是乏味的，没有质疑的声音、没有理论转换的文学概论的教学也是空洞的。大学时代的课堂要让学生有充分平等、民主交流的机会。对文学作品如此，对文学理论也如此，理越辨越明。教师要充分意识到“授人以鱼不如授人以渔”，要引导学生把教材当成参考，不存在金科玉律，绝对的真理。要调动学生努力去思考，努力去探索文学世界。特别是当下的一些文学现象和文学问题，要引导学生追问，让灰色的理论发出生命的绿色。比如，在后现代思潮的推动下，解构文学经典成为一种倾向。一些经典著作的改编你认为怎么样?影视文学和小说之间的区别?在全球经济化时代，有人认为文学陷入商业危机，文学的审美性该如何坚守等该怎么看?汉语言文学学生中女生占据大多数，对于女权主义、女性身体写作等问题该如何理性认识等等。要让学生在理性思考的过程中提高分析问题、解析问题的能力，有自己独到的见解，保有求索的精神。
2.4采用多种形式的考核方式，促进学生写作实践能力的提升
“不好的教师奉送真理，好的教师教人发现真理”。理论品格是《文学理论》的固有性质，但更需要培养学生的文学性、实践性和创新性。所以，传统的一张试卷是不能很好的检验学生的学习情况，要有效地和平时考核相结合。把课堂回答问题的和课下完成一定作业的成绩作为评定学生平时成绩的依据，这样可以启发学生在课堂上多思考。课下的作业不是简单地做习题，而要结合文学创作、文学热点问题和文本赏析以小论文和习作的形式练笔，加强学生写作锻炼。期末试卷要改变原先纯理论试题的状况，增加实践性试题比例，用活生生的文学现象来考查学生的知识掌握情况。比如说结合网上流行的赵丽华的梨花体诗，让学生思考她的是否是诗，并阐释文学的本质属性。关于文学创作过程和共鸣现象等，让学生根据提供的材料结合自己的写作和阅读经验加以分析，结合一部经典作品，让学生采用批评方法阐析，让学生用动笔写作的方式来展现其解决现实文学问题的能力，提升理性思维能力。
3结语
摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.
对法律价值问题的研究已经引起了我国大陆法学界的重视，马克思主义法律价值论正在建设之中，有关或涉及法律价值问题的著作、教材和论文纷纷面世，形势可喜，但有待进一步研究的问题也不少。在这里，笔者仅就法律价值概念问题谈谈自己的认识。 一、法律价值的概念 作为主体的个人、社会集团、阶级、社会和国家等与作为客体的法律之间，在相互作用的过程中，不仅会由于法律对人们的行为或社会关系的调整而形成一定的社会控制关系，而且会由于主体及其内在尺度的作用，使客体趋向于主体、接近主体，为主体的需要及其发展服务，形成一定的价值关系。"法律价值"概念就是对这种关系的概括。我们先把哲学意义上的价值概念应用到法学中，给"法律价值"下一个初步的定义：法律价值是指法律的存在、作用及其发展变化对一定主体需要及其发展的适合、接近或一致。这个定义虽然还未完全揭示法律价值的特点或规定性，但它具有一定的方法论意义，是我们进一步认识和揭示法律价值的基础。 首先，法律价值概念不是一个属性范畴，它不等于法律作用或法律效用（法律的有用性）等概念。法律本身的各种属性，包括法律的各种作用、法律的阶级意志性和强制性等，只是法律价值得以形成的基础和条件。尽管法的客观属性对说明法的价值有意义，但相对而言，主体及其内在尺度是形成法律价值的主导因素。武步云先生在其《马克思主义法哲学引论》中指出："如果我们把价值的一般概念规定为：主体与客体之间的需要与满足相统一的效应关系，那么，法律的价值也应是这样的：一种法律是否有价值，既不能以主体的意志、愿望和需求，又不能以法律的功能、作用、有用性为标准，而必须是二者的有机合一所形成的’第三种东西’。"〔1〕这一推论虽说得过去， 但他在后文中说："我们将法律价值的总概念规定为法律对社会有序性的维护和增进……"〔2〕，这就可能使法律的有用性与法律价值混淆， 也不免失之狭隘。孙国华先生认为："法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。"〔3〕孙先生这一定义比较恰当， 但他没有充分突出法律价值是主体与法律之间特定关系的范畴。至于某些习惯用法如"法律价值是法律对人的意义"等，只有在特定的语言环境中使用才可能避免误解。在哲学史中，自然主义价值观曾经把价值简单地归结为对象的客观属性，使价值认识变成了功能分析，使价值评价变成了功能比较，最后使价值论变成了认识论。法律价值论不应该重蹈覆辙。 其次，法律价值概念也不是一个意识或理念范畴，而是一个反映主体与法律之间特定关系性质、方向和作用的范畴，或者说，是反映主体与法律之间特定关系的范畴。在哲学史上，主观唯心主义价值观认为，事物的价值完全依赖于主体，是主体赋予的；客观唯心主义价值观则认为，价值是事物的某种潜在的、隐蔽的意义。前者撇开了客体，使价值成为纯粹主观的东西；后者撇开了主体及其社会实践，使价值成为超验的"宇宙尺度"；两者殊途同归：使价值脱离了现实世界。马克思主义价值论认为，价值的形成和发展是主体与客体相互作用的过程，这个过程可以概括为"认识-评价-实践"。单独从法律（客体）或单独从主体的角度都难以界定法律价值，只有从主体与法律的特定关系中，从人的积极的、能动的实践活动中，才能界定法律价值。在一定意义上说："法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。"〔4〕但是严格说来，主体与客体之间的法律价值关系， 不完全等于主体需要与客体之间的关系，因为把主体替换为主体需要就难以全面反映主体性内容（如主动性、自主性、创造性、能动性等）以及主体在法律价值形成中的认识、评价和实践活动。法律价值包含着需要和理想的成分，这些需要和理想通过人们的法律实践的中介而对象化，形成一定的现实关系。 再次，法律价值概念比商品价值等概念更为复杂和特殊。商品价值的客体是劳动产品，商品价值的内容就是凝结在商品中的一般人类劳动。在商品价值关系中，客体与主体是确定的，商品拜物教只是这种关系的一种人为的扭曲现象。然而，作为法律价值客体的法律不仅是一种精神现象，属于精神客体，而且它本身就是一套价值规范。因此，人们可以从两种不同的意义或层次上研究法律价值：一是把法律作为客体来研究法律价值，即把法律作为评价的对象；二是把人们的行为或社会关系作为客体而把法律作为价值规范来研究法律价 值，即把法律作为评价的工具。应当承认，这两个方面的研究都属于法律价值理论的必要内容，但是，法律价值概念是否应当包含这两个方面的内容呢？笔者的回答是否定的。因为，法律价值概念在法律价值理论中具有基础性地位和逻辑起点的作用，它的根本意义在于确定人与法律的关系的一个特殊方面，即法律如何为人服务。如果把人与法律的关系的另一方面即人如何服从法律纳入其中，那就会使法律价值论与法律现象论搅和在一起，使作为张扬人的主体性的法律价值理论丧失应有的意义。 笔者认为，法律价值概念可界定为：法律价值，是主体通过认识、评价和法律实践促使法律适应、满足和服务于主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。这种从属关系并不是先验的或意识领域的，而是在法律实践中主体积极地、能动地作用于法律的结果，是客观的现实。它在本质上仍然是体现并凝聚在法律中的社会关系，即马克思所说的"人的本质力量的对象化"。 由于法律价值概念的复杂性和各种不同观念的影响以及术语上约定俗成等因素，在理解和使用"法律价值"一词上，还有两点需要说明： 其一，由于法律价值概念是对主体与法律之间的一种复杂关系的概括，反映这种关系的个别方面的概念（如法律价值标准、法律价值目标等）和具体的价值范畴（如正义、平等、自由等），以及对这种关系的意识活动和表现如法律价值评价、法律价值评价标准等，往往被视为从属于法律价值这一范畴的概念。因此在某些情况（如为了语言简练，或为了涵盖多重意义等）下，"法律价值"可用来表示法律价值标准、法律价值目标和法律价值评价标准。沈宗灵先生从约定俗成的角度概括了这种情形，他说，"法的价值"或"法律价值"，从字面上讲可以有不同的含义：一是指法律促进哪些价值，二是指法律本身有哪些价值，三是指法律根据什么标准来进行价值评价〔5〕。例如， 公平既可以作为法律价值目标，也可作为法律价值标准，还可作为法律价值评价标准，有时在论述中就可以或不得不说"作为法律价值的公平"以概括不同意义上的公平。然而，这并不意味着法律价值与这些概念没有区别或可以等同，也不意味着对法律价值可以作简单化的理解；相反，"法律价值"的这种多义性和模糊性要求我们小心翼翼地使用各种价值术语。 其二，由于长期以来马克思主义哲学教科书中忽略了价值论，而只在政治经济学范围内研究价值问题。这样，人们容易把商品价值概念与一般价值概念和法律价值概念相混淆，也可能会把商品的二重性即使用价值与价值的理论、商品价值的可度量性和可交换性理论套用到法学中来，而忽视了商品价值理论仅仅是价值论的经济学表现。事实上它和法律价值论一样，只是一般价值论的一个特殊领域，对我们研究一般价值理论和法律价值理论只有十分有限的方法论意义。另外，在现代英语世界，从日常生活到理论，对"价值"（value）一词的使用， 可以说是既普遍又混乱，即使在法学论著中也常常见到把价值理解为"有用性"或"积极作用"的情形。单数形式的"Value"一词， 在部门法学中一般是从经济学的意义上使用的，如"holder for value"〔6〕， 而在法理学中往往是从哲学意义上使用的，如"value of law"〔7〕。 复数形式的"Values"可以表示"价值观"、"价值标准"和"价值目标"三种意义；"Legalvalues"则可以表示"法律价值"、 "法律价值观"、"法律价值的目标"和"法律价值标准"四种意义，虽然在特定的语言环境中，大部分可以识别，但令人感到模棱两可的情形也不少。例如，从一些汉译法学著作中可以看出，不同的译者（读者）对同一词的理解是不尽相同的，由王献平译、郑成思校的彼得·斯坦和约翰·香德的《西方社会的法律价值》（中国人民公安大学出版社1990年版）一书的书名把"Legal values"译为"法律价值"，而在书中有时又译为"法律价值观"，或译为"法律价值观念"；由北京社会与科技发展研究所组织翻译的《牛津法律大辞典》（光明日报出版社1989年版）的词条"价值观"中，译者则把"Legal values"译为"法律价值观"。同时，在西方法学著作中，把"legal values"简称为"values"的情形比较常见。这一方面是为了论述的简便，另一方面也表明法律价值与其他价值如道德价值等之间确实存在密切联系。因此，这种情形（即把"法律价值"简称为"价值"）在中国法学论著中也将是难以避免的。 二、法律价值的特点 法律价值的属性主要表现在四个方面： 一是法律价值的具体的主体性，二是法律价值的客观社会性，三是法律价值的伦理性，四是法律价值与法律的主观同一性。前两个方面是一般价值的属性在法律价值上的表现，它们以具体化的形式界定了法律价值的一般属性；后两个方面则是法律价值独有的属性，反映的是作为价值现象的法律价值与作为价值规范的法律和作为价值客体的法律之间的特殊关系。 从法律价值的主体性来看，法律价值的属性是直接与主体的特点相联系的，是表现和反映着主体性（即人的自主性、主动性、能动性和创造性等特性）内容的。不过，这里的"主体"是法律价值主体（可简称为"价值主体"），是在法律价值关系中作为主体的一方，而不是"法律主体"。这里的"法律"是作为法律价值关系中的客体的制度事实，是作为社会存在的法律制度。法律主体与法律价值主体在许多场合下虽是重合的或同一的，但一般来说，法律价值主体的外延相对宽泛一些（这正是法律价值论超越法律现象论的一个特点）。不同的主体与法律结成的法律价值关系必然会具有不同的特性，以人类为价值主体的法律价值具有人类普遍性，以民族为价值主体的法律价值具有民族性，以阶级为价值主体的法律价值具有阶级性，以个人为价值主体的法律价值具有个人独特性，等等，这些以价值主体的个性为转移的法律价值属性，就是法律价值的个性。任何一个价值主体的内部，在结构和规定性上都是复杂的、立体的、全面的，因而，每一价值主体的法律价值关系都具有多维性、全面性。由于法律价值关系具有价值主体的个性、多维性和全面性，它必然随着价值主体和法律及其条件的变化而变化，表现出时间上的过渡和流动，从而使法律价值具有时效性和历时性。 从法律价值的客观社会性来看，法律价值是法律及其属性在价值主体的实践-认识活动中所形成的为价值主体服务的效果。法律价值问题本质上是一个关于人的问题，或者说是关于如何克服法律异化的问题。法律价值论的建立就是要把法理学身上的尘埃弹掉，听从人的呼唤，发扬人的主体精神。但这并不意味着法律价值属于主观的范畴。一方面，法律及其属性的客观性构成了法律价值的客观性的前提和基础；而法律的属性是由它的质和量的内在规定性和结构决定的，相对价值主体来说是自在的；在法律与价值主体之间的互相作用中，法律的属性进而转化为或表现为法律价值。另一方面，价值主体及其法律需要的客观性是体现法律价值之客观性的最终形式，法律价值的客观性最终要通过价值主体的生存、发展之客观变化来表现和验证。 从法律价值的伦理性来看，法律价值的内容具有浓厚的道德色彩。一般认为，价值论起源于康德的道德哲学，正是康德的道德哲学首先提出：应当把人看作是目的而不是工具；每一个人都认为自己的存在本身是目的，具有价值。从而把人提到了道德主体的地位，开了近代价值论的先河〔8〕。康德曾经把价值概念归结为道德， 直到新康德主义兴起以后，才把价值概念扩大到文化现象。法律价值理论的主旨也恰恰在于，从人的需要和理想的角度研究人与法律的关系，这固然包括研究法律价值关系的应然状态，但更重要的是研究法律价值关系的应然状态，而体现法律价值关系的应然状态的一些范畴，如正义、自由、平等、效率等，往往也是现代道德体系中的重要范畴。从法律价值的客体即法律来看，法律与道德之间的联系十分密切。"一个法律体系存在于社会的必要条件之一就是法律至少应当包含有这些（道德）原则所提供的最起码内容。"〔9〕法律与道德之间， 不仅在内容上相互吸收，而且在功能上相互补充，在实施过程中相互凭借。正如道德评价与价值评价部分重合一样，对法律和法律行为进行的道德评价往往与法律价值评价部分重合。更确切地说，对法律和法律行为的道德价值的评价是法律价值评价的重要内容。法律价值的社会功能在很大程度上要靠法律价值内化为社会成员的内在标准，即转化为作为道德的组成部分的法律道德来发挥和实现。在这种意义上可以说，法律价值论就是以主体性为内容的法律道德论。 从法律价值与其客体即法律的关系来看，由于统治阶级或处于领导地位的社会集团在国家生活中占据主导地位，因此，法律在很大程度上是统治阶级或处于领导地位的社会集团的内在尺度的对象化。而这些阶级或社会集团往往把自己的法律需要说成是全体国民一致的需要，进而把法律与以统治阶级为主体的法律价值之间的同一性夸大为法律与法律价值的同一性。但事实上，不仅"每一个历史地规定了的社会和每一个社会阶级都有着自己的价值体系"〔10〕，而且可以说每一种主体都与法律结成了特殊的价值关系，因而，我们不妨把这种被主观夸大了的同一性称为"主观同 一性"。当然，这种同一性并非完全属于主观的，它在一定范围内也是客观存在的，只是被严重地夸大了，而且这种夸大了的同一性经过国家的倡导和灌输又在相当大的程度上转化为全体社会成员的价值意识，使人们自觉或不自觉地把统治阶级的法律价值观念当作全民的、甚至是全人类的法律价值观念，并运用这种法律价值观念来评价法律。实质上，法律价值与法律的同一性是相对的；而法律价值的个性是绝对的。 三、法律价值与利益 在以物质生产为基础的物质生活和精神生活中，利益关系是一种最典型、最普遍的价值关系。李德顺先生指出："’利益’的特点、地位和作用，最集中最充分地显示了价值关系的性质。第一，利益总是现实的人（或群体、人类）的实实在在的现实关系……第二，利益是依主体的不同而不同的……第三，利益总是主体活动的直接的、自觉的目的的基础……总之，利益是人们社会生活中的主体性内容和主体尺度的现实表现。"〔11〕人们借助法律所保护的利益关系同样具有上述三个方面的性质，因而也是法律价值的一种典型形态。一方面，人们社会生活中的主体性和主体尺度的根本性内容往往要通过法律来表现，并借助于法律转化为现实；另一方面，一切主体性和主体尺度之受客观社会条件的制约也常常转化为法律尺度的制约。所谓法律尺度，主要是指体现在法律原则和法律规范中的法律的属性和主体的社会历史条件。 在各种利益中，最简单、最直接的就是个人利益即私人利益，私人利益不仅是个人主体性的表现，它本身也是与社会利益相交叉的、构成社会利益的一个部分并由社会所决定的利益。个人利益与集体利益、普遍利益的矛盾，不可能由其中某一种利益单方面地扩大或取代来克服，只能由它们以外的客观社会条件的发展来解决。法律价值的个性概念隐含着普遍承认各种主体的利益的客观性和合理性，并基于这种客观性和合理性来协调各种利益关系。在这个意义上可以说，"中国历史上讲的’义’，外国学者们讲的所谓’正义’、’主义’，实际都是体现一定利益的主张， 都是关于协调不同的利益以求得一定效益的主张。 "〔12〕但是，如果推而广之，认为法律价值之间的矛盾（如公平与效率的矛盾）和法律与法律价值之间的矛盾都能还原为利益之间的矛盾，那就失之偏颇。因为，利益关系只是价值关系的一个特殊形态，价值关系比利益关系更为广泛，主体的内在尺度并非都表现为或只表现为利益，正如马克思和恩格斯所说："把所有各式各样的人类的相互关系都归结为唯一的功利关系，看起来是很愚蠢的。"〔13〕 四、法律价值论与法律现象论 法律现象论和法律价值论是法理学研究的两个不同的领域。法律现象论，即研究法律的存在形式、运作和发展过程及其规律的理论，是对法律尺度本身的认识和理论概括。法律价值论，即研究法律价值的性质和内容以及法律价值评价活动的过程和功能的理论，是对法律价值主体的内在尺度与法律尺度的关系的认识和理论概括。从研究对象来看，法律现象论研究的主要是法律现象及其发展的规律，或者说是作为认识客体的法律尺度；在法律现象中，国家及其代表的统治阶级是真正的主体，自然人、法人和组织等只是具体法律关系的主体，实质上就是法律控制的对象，是客体。在法律现象论中，法律是中心，是权威和统治者；个人和群体都是客体，是调整对象。然而，法律价值研究的对象主要是人与作为价值客体的法律之间的价值关系，或者说是主体尺度与法律尺度的关系和相互作用过程；在法律价值中，个人、社会集团、社会、国家等都永远是主体。在法律价值论中，人是中心，是目的和统治者。 从理论研究的社会方向来看，法律现象论的主要任务是解释法律现象，包括说明法律的性能和发展过程等，并努力把客体尺度（社会生活的规律和条件）转化为法律尺度。它的实质性目标是探讨法律如何有效地实现其社会控制的功能，或者说是研究法律如何统治人。法律价值论的主要任务则是确认人对法律的主导地位，突出人的主导地位，张扬人的主体性。它的实质性目标是探讨如何克服法律的异化因素，或者说是研究人如何驾驭法律使之更有效地为人服务。总之，法律现象论是要说明法律现象，而法律价值论是要说明人的法律需要。当然，法律现象与法律价值，法律现象论与法律价值论本来是相互联系、相互贯通、相辅相成的。譬如从法律现象的角度也可以对法律价值作出某种解释，反之亦然。把它们区别开来只是为了更深入、全面地研究法律问题。注释： 〔1〕武步云：《马克思主义法哲学引论》， 陕西人民出版社1992年版，第449页。 〔2〕同上书，第451页。 〔3〕孙国华：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994 年版，第94页。 〔4〕乔克裕、 黎晓平：《法律价值论》， 中国政法大学出版社1991年版，第40页。 〔5〕参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第46页。 〔6〕参见Henry Campbell Black, M.A.,Black’s Law Dictionary, West Publishing Company, 1979, P1391.及David M.Walker,TheOxford Companion To Law,Oxford University Press,1980,P1270～1271. 〔7 〕Valerie Kerruish, Jurisprudence as Ideology,Routledge, 1991, p1、P198. 〔8〕参阅冯景源主编：《现代西方价值观透视》， 中国人民大学出版社1993年版，第17～18页。 〔9〕〔美〕马丁·P·戈尔丁著，齐海滨译，王炜校：《法律哲学》，三联书店1987年版，第63页。 〔10〕〔苏〕B.п.图加林诺夫著，齐友、王霁、安启念译、 校：《马克思主义中的价值论》，中国人民大学出版社1989年版，第140页。 〔11〕李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987 年版， 第140～141页。 〔12〕孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第110页。 〔13〕马克思和恩格斯：《德意志意识形态》（单行本），人民出版社1961年版，第469页。
一、导论：思维的抽象与财产权利体系的形成 物权与债权的区分，构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。依照通说，物权为静态财产支配关系的法律表现，债权为动态财产流转关系的法律表现。二者的结合或者衔接，完成了民法财产权利体系的基础构建：任何一项处于流转过程中的财产，均为债权的标的物；而任何一项财产在流转之前、流转之中以及完成流转之后，均为物权的标的物。因此，物之成为债权的标的，具有暂时性：债权永远是取得财产的手段，而物权（物权的设立及变动），则表现了取得财产的结果。因此，物权被认为是债权发生的起点和终点，正如从阳极出发的电流，无论历经何种曲折，终将回到阴极。这种把债权作为物权运用或者实现物权的手段的简单论断，本来就值得推敲。但无论如何，在任何场合，债权事实上从未被视为一种纯粹依附于物权的、暂时的或转瞬即失的法律现象：借助于一种超然的想象，债权独立于物权而存在：虽然财产在流转过程中须臾不可离开物权的支撑，即使物权在因交付或登记而发生变动的一瞬间，也不允许留下一丝物权虚位的空隙，但在学者的眼中，当这种流转发生时，物权悄然隐匿，财产似乎仅仅扮演着债权标的物的角色。这样一来，我们便能清晰地分辨财产在不同的法律关系中的作用，而设定于同一财产的不同的法律关系的严格区分，亦即物权与债权的严格区分，便使我们能够如此清晰地观察和分析不同权利的不同品格，从而为之设置不同的制度。而这一工作的完成，必须归功于一种严谨的科学抽象。 同样作为财产性质的权利，物权和债权并无根本的不同，至少在计算财产数额时，物（物权）和债权同样属于“积极财产”。但是，如果对两者进行比较，学者会指出许多重大的区别。而如予之以整体观察，则会发现： 以契约权利为核心的债权所表达的社会关系易于感知：倘言及债权，首先便想到相对而立的“双方”当事人，亦即想到一种既抽象、又具体的人际关系。所谓抽象，是此种关系中，形形色色的人被概括表达为债的“主体”，林林总总的财产被抽象为债的“标的”。但是，在经过这种高度抽象之后形成的毫无特色的关系中，却仍然可以感觉到强烈的“具体”。这种具体，不仅表现为债权关系的双方总是特定的个人（债权人）与个人（债务人）；而且表现为这些特定的个人在这种特定的、也是具体的人际关系中所张扬的个人的意志：债权的抽象性主要来源于对无数个别的交换行为或交换关系的抽象，但对这种即使为一般概括的结论的确切说明，最终也须还原为个别的典范才能清楚地表达（如果不借助于买卖、租赁、承揽等具体行为的阐述，债权关系是无法说清楚的）。而一当涉及财产交换关系，强烈的、具体的人际关系便得以凸现，这种人际关系，直接表现为具体的人的活动、行为，赤裸裸地展现着具体的人的具体的意志（正因如此，被认为最能表现民法之基本性质的“私法自治”原则，事实上也只有在契约关系中，才能最好地被理解和想象）。 而在物权关系中，居中心地位的、作为认知物权之出发点的，似乎并不是人（具体的人的行为以及由此而展示的具体的人的意志），而是物：当把一物确认给某人时，法律着重考虑的，似乎更多的是该物的特性、来源及其法律地位，并不更多地考虑该某人的意志（例如，所有权原始取得的任何一种方式，均系社会意志对个人意志的彻底覆盖；而其继受取得的典型方式中，动产交付、不动产登记、被继承人的死亡之所以能够转移财产所有权，也完全不是基于当事人的意志）。同时，与实际上作为相对纯粹的人际关系的交易关系不同，物权关系直接表现的是人与物的关系：尽管有众多的责难甚至于批判，但不可否认的是，物权规则的基本目的，事实上就是确定“人”对“物”的支配关系。至于因人与物的这种支配关系而“产生”的人与人的关系，完全只是我们的想象。因此，债权关系屏幕上的“人与人”的图象是如此清晰、生动和鲜活，而物权关系屏幕上的“人与人”的图象却是如此模糊、死板和呆滞（我们能够真实、具体地看到物权人，但却只能凭想象去寻找和感知物权的义务人即“任何人”）。可以说，债权关系无论处于常态或是非常态，人与人的关系总是明白无误；而物权关系如为常态，则只能看见人与物，只有在其处于非常态时（物权被侵犯时），人与人的关系方才凸现。然而要命的是，此时的物权却顿然隐匿，显现在我们眼前的，仍然是债权！但是，正因为有了对物权所表现的人际关系的想象，物权法律关系的本质和特性才获得了准确的表达，物权和其他私权才能在同一个理论体系结构之中和谐相处。而这一工作的完成，同样必须归功于一种严谨的、科学的抽 象。 不过，倘若从更广阔的社会角度观察物权和债权，另一个重要的现象不可忽视：可以说，没有一场社会革命，是直接由于交易不自由引起的，而绝大多数社会革命，在革命者的政治主张的核心部分，都可发现关于物（即财产，特别是土地）的所有权主张（众所周知，中国革命本质上就是农民革命；而农民革命，本质上就是土地革命）。因此，物权问题从来就不仅仅是一个纯粹法律技术的问题。物权不仅反映了人与自然界的关系，不仅反映了人与其他“任何人”的关系，而且从根本上反映了人与国家、社会的关系。在物权问题上，汇聚了人们对于人类社会的经济、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本看法。 事实上，无论对于立法者还是民法学者，较之债权，物权从来就有一种神秘感。这种神秘感也许首先源于其法律技术的高深莫测（必须花费很大的气力，才能真正理解和追随创立物权理论体系的德国人独特的理性思维），但真正令人望而生畏的，却有可能是物权所负载的社会经济、社会政治、社会哲学以及整个社会生活中那些深刻而重要的思想。 因此，物权法的研习必须同时完成两项任务：一是对物权法理论构造的技术性研究；二是对物权法所记载的社会生活的实质性的研究。而决定其研究效果的关键，首先是研究的方法。 二、近代物权法与概念法学 历史上，创设完整的物权法理论体系和立法体系的功劳，为德国民法学者所独享。虽然在古罗马法学上便有“对物权”（iura in rem）的概念，后来的法国民法典也对各种具体的物权作了十分明确的规定，但“对物权这一概念的明确使用，发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，是《德国民法典》的一个创造”。德国民法理论以及《德国民法典》的形成，可以说是概念法学最为辉煌的成果，而物权法的理论及其立法实践，则可以说是德国人在《德国民法典》中所使用的抽象技术所达之极致。我们今天所研习的物权法理论，实际上主要来源于德国法。然而，概念法学的“丑陋”，却又常常是人们争论物权理论问题时被用来致敌于死地之最为犀利的武器。 倘言及物权法，则不可不言及《德国民法典》；倘言及《德国民法典》，则不可不言及概念法学；倘言及概念法学，则不可不言及法学的方法论。 （一）关于法学方法的基本认识 德国当代学者Karl Larenz在其所著《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出：每一种学问都必须采用一定的方法，或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学，为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限，籍以探求法律问题之答案的学问。当然，以法秩序为研究客体的学问还有其他，如法史学及法社会学。法史学运用的是历史学的方法，而法社会学运用的是社会学的方法。但法学（狭义的法学）在研究法秩序的过程中，采用的是一种什么样的方法呢？ Larenz认为，每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段所作的反省。法学方法论也就是某一特定法学（成文法或判例法）的方法论，在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。法学方法论的特征就是：以解释学的眼光对法学作自我反省，发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作解释学上的判断。此外，法学方法论还要考量法秩序本身对法院的活动的要求，确定法官在裁判过程中的地位和思想方法等。法学方法论会导向法哲学（即对于“法”这样一个事物的特有性质为论题的学问），而每一种方法论都有其相适应的法哲学。 Larenz进一步指出：大概在100年以前曾经有那么一个时代，那时，不论就法律事件的解决，或是就研究整个现行法而言，法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法，他们相信，以对于法学的要求为标准，他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色。而在今天则不然，大家会提及“法学思考的确信之丧失”。[12]所谓“法学思考确信之丧失”，显然是一种比较悲观的看法（令人不禁想起一句话：“人类一思考，上帝就会发笑”。并且由此延伸出另一句话：“法学家一思考，上帝笑得更厉害”），其认为任何人所提出的任何一种法学方法，都不可能获得普遍的承认。因此，法学家选择何种方法来进行其研究多少具有任意性：由于根本不存在完全适当的方法，由于谁也无法证明某一种方法的完全适当性，所以，人们在方法的选择上，只能采用“大致可以接受”的标准。有些法学家甚至认为，法学本身已 经不能提供其研究所需的知识，只有社会学才能满足这一需求。 导致对于法学方法之科学性的信念动摇的原因固然很多，但其中一个重要原因在于，人们越来越发现，在有关的法律判断中，实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断：法律判断本来应当是事实判断，即依据客观的、科学的方法去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论。很多时候，法律判断也显得确实是事实判断：比如，依据侵权法的过错责任原则，“有过错即有责任，无过错即无责任”。即判断侵权行为人是否承担责任，以判断其是否具有过错为条件。而对侵权行为人有无过错的判断，显然应当是一种事实判断。但事实上，在很多情形，法学家（或者法官）在认定侵权行为人有无过错时，并不是、也不可能完全是根据所谓客观事实，而主要根据的是法学家（或者法官）本人内心的公平正义信念，亦即其对行为人过错有无的判断并非从对有可能构成过错的那些客观事实的观察出发，而是从法学家（或者法官）自己所理解的“既定”的社会正义分配方案出发，“决定”行为人是否有过错，然后再予以论证（现代侵权法在维持过错归责原则的前提下就有关“弱者保护”而建立的全部规则，无不表现了这一点）。此种情形，对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基础。而一般认为，任何价值判断均为判断者个人信念及确信的表达，对之无法以科学的方法予以审查：价值判断非如事实判断一样以人们感官的知觉为基础，故不能以科学的观察及实验的方法加以证明。[13]事实就是，当人们谈到科学方法时，常常谈到逻辑推理的科学性，但是，“假若推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性”。[14] 因此，20世纪以来，法学的方法论问题呈现一种复杂化的特征，这一方面是由于法学方法所涉及的问题本身的复杂性。因为，不管是那一种法学方法论，均须建立在对法的理解基础之上，而法是一种极为复杂的研究对象，它不仅是前面提到的不同学科研究的客体，而且是哲学研究的客体（以哲学的方法研究法学者，即所谓“法哲学”）。而法哲学和法学方法论具有密切的联系，“如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论”。[15]然而，法哲学本身所涉及的问题就异常复杂，从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。比如，法学方法论应当回答的问题之一，是法官作出司法裁判的基本准则：对于法官而言，在裁判案件时，是只须“正确”地适用即定规则呢，还是应当尽最大努力去作出一项“正当”的判决？如果答案是法官应当尽力作出“正当”的判决，那么，我们又凭借什么来决定裁判的“正当”性？这就涉及法哲学必须解决的一个核心问题：什么是“正义”？而关于“正义是什么”，我们所无比信仰的法哲学家们告诉我们的是：“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”；[16]另一方面，前述“法学思考之确信”的丧失，也是导致法学方法论之复杂化特征的重要原因。 总的说来，正如Larenz所言，“由于被提出见解的多样性，现代的法学方法论呈现一种纷乱的景象。”但这并不等于说法学家可以恣意妄为，可以不依循任何一种方法来处理问题，也不等于说曾经使用过的法学方法都应当被扫进历史的垃圾堆。虽然法学上之结论的可靠性及精确性“决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度”，但只要把“学问”理解为一种“为获得知识而进行的、有计划的活动”，则法学仍然是一门学问。“与其不假思索地将一种——对于其他学科而言或者是恰当的——狭隘的学术概念转嫁到法学上，进一步因其不能满足此概念的要求而否定法学有获得知识的能力”，倒不如象Friedrich Müller评论Hans Kelsen的法理论时所说的那样，“尝试由法的特质出发，来确定法学的特征”。[17] （二）概念法学及其历史功绩 前述Larenz所提到的“100年以前的那么一个时代”指的是19世纪，其为法学家自信法学象其他学科一样，拥有无可挑剔的方法的时代，而这一时代其实就是概念法学（Begrifts jurisprudenz）盛行的时代。概念法学作为一种法学思潮，同时作为一种民法学的方法，对于近代大陆国家民法的形成产生了巨大的、决定性的影响，这种影响在现代民法中继续存在。 我们知道，近代民法学的形成， 是以历史法学派的兴起为标志。而民法作为完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,应当归功于概念法学。概念法学有两个主要来源:一是法国以1804年《法国民法典》为出发点而兴起的注释法学派。二是德国的潘德克吞法学派。[18]对于概念法学，后来对之进行批判的人总结其具有五个主要特征：1．在法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是法典，视其为唯一的法源，奉行法典崇拜；2．强调法律体系具有逻辑自足性，认为无论社会生活中发生何种案件，均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决；3．对于法律解释注重于形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释方法；4，对于法官的司法活动，强调法官只能对立法者所制定的法规作三段论的逻辑操作，遇有疑义时也应以立法者意思为依归；5．对于法学家的活动，认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，只要严格遵循形式逻辑的推理，就会推导出正确的结论，在推理过程中或者对于结论，无须进行价值判断。[19]很明显，上述对于概念法学的描述多少带有漫画特点，但无论概念法学的批判者是否有所偏颇，前述五个特征的揭示至多仅能说明概念法学的具体表现，其并未阐明概念法学的本质。 实质上，就方法论的角度而言，概念法学倡导的是所谓“法律的逻辑形式理性”。这种理论极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。依照这种理论而建立起来的一个科学的法律体系的形成过程应当可以这样简单地予以描述：在这样一个法律系统中，首先必须对各种事实高度抽象出概念，而把各种概念组合起来，就形成规范；这些规则及其结构按严密的逻辑体系排列，达到完整而和谐，通过逻辑演绎推理，就可以对任何一个法律问题提供确定的答案。[20]概念法学的主要特点在于建立和形成一种抽象的概念体系，其以一些比较特殊的概念隶属于另一些适用范围较广、表达内容较少的概念之下为构成原则。“它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置，也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下”。[21]依马克斯·韦伯(Max Weber)的评价，这种思维模式已经达到如此成熟的程度，它“表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非产个严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中，以免他们的秩序缺乏有效的保证”。[22] 而近代民法的法典化，首先正是借助于法律形式理性主义的推动。 历史上，法律形式化过程开始于罗马法。“罗马法中公私法的划分、法律的分类、法典的编撰、采用抽象的方法对于各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定、赋予各种实际的财产权利以观念性的原则、并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性”。[23]近现代西方理性法律实际上就是在罗马法的形式化运动的影响之下成长起来的。18世纪，欧洲兴起了法典化运动，产生了包括法国民法典在内的各种法典。而同时代的德国处于分裂状态，一批私法学家继续沿用概念化和系统化的研究方法，研究罗马法渊源，研究现实问题，形成所谓潘德克吞法学派（）。而法律形式理性在崇尚理性思维和擅长抽象思辩的德国人那里，得到极致的发展，由此产生了博大精深的德国民法学和《德国民法典》。以后的《瑞士民法典》虽然有了一些批判概念法学的新思维，但仍然非常注重形式理性；至于《日本民法典》，则可以说基本上是《德国民法典》的复制品（日本在法典化过程中直接承袭了法律形式理性的方法论。对此，茨威格特和克茨在《比较法总论》中有精彩的评价：“很难解释为什么日本民法典在起草过程中钟摆最后偏向了德国法……。日本人根本没有觉察出德国民法典的深奥学理与概念主义与他们的民族性格不相契合：实际情况恰恰相反。正如随着时间推移所表现出来的情况那样，日本法学家越来越热衷于系统化的理论思考，而德国法典则充分满足了这样的兴趣。”[24]）至于台湾民法典，诚如王泽鉴所言，“因继受德国法而科学化”。 总之，概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。对此，一些重要的学者作了深刻的评价。马克斯·韦伯将欧洲的法律的特征总结为“具备逻辑形式理性”；而艾伦·沃森则在《民法法系的演变及形成》一书中引用特鲁伯克的话对韦伯的上述表达之含义进行了具体的阐释：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那 么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高度的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[25]很显然，如果没有概念法学如此高度的抽象思维，就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统；如果没有物权与债权在理论体系上的严密划分，《德国民法典》就不可能成为今天的模样。 但在20世纪以后发生的一场经久不息的对概念法学的批判，导致其不断衰落。 毫无疑问，概念法学是一个相当封闭的体系，其以对人之于一切社会现象具有充分的、无可置疑的认识能力的自信为基础。如果说，这种骄傲的自信在19世纪尚有存在的合理性的话，那么，当人类社会发展的车轮滚入20世纪以后，面对日益加快的历史进程，面对日益动荡的社会现实，这种自信（即Larenz所言之“法律思考之确信”）的丧失当属必然。于是，法典化成文法的局限性逐渐成为众矢之的，而所谓自由法运动由此兴起并导致概念法学在现代法中的衰落。 所谓自由法运动，包括德国学者耶林为代表的“目的法学”；以奥地利学者爱尔里希为代表的“自由主义法学”；以德国学者赫克（Philipp Heck）为代表的“利益法学”，以及以法国学者撒莱（Raimond Saleilles）和惹尼（Fran?ois Gery）为代表的“法国科学学派”等。上述学派或者强调法的目的高于逻辑推理；或者主张自由地或科学地探求社会生活中的“活”法，以填补制定法的漏洞；或者认为利益衡量（赋予特定利益以优先地位）才是法律的根本，[26]但其批判锋芒无一例外地指向概念法学及由其代表的法律形式理性。 20世纪后期，在法学领域更是学派林立，概念法学似乎已经被五光十色、纷繁复杂、犬牙交错、莫衷一是的各种学说淹没了。 三、现代物权法与概念法学的超越 但是我们必须首先回到概念法学。 在对概念法学展开批判的各种具有代表性的学说中，我们看到了科学理性的耀眼闪光，也感觉到了某些情感毕露的学术偏激。但无论怎样丑化概念法学，潘德克吞学派的法学家们通过《德国民法典》而展示的法律技术和理论成果，却是一百年来使大陆法系各国民法受益无穷的智慧宝库。尤其是德国法中的物权理论和立法体系，即便是对于《德国民法典》中运用的抽象技术大张挞伐的人，也极少予以攻击和否定。我们所熟知的几部重要的民法典（1898年《日本民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929年中国旧《民法典》乃至于1923年《苏俄民法典》），其对物权概念和理论的采用以及物权部分的立法体例，均源于《德国民法典》。[27]甚至在法国，虽然基于对《法国民法典》的历史尊重，法国人无意将此“主要反映法国农业社会生活风貌”的古老法典供奉于历史博物馆并重新制订一部新的法典，但早在德国人创设物权概念之前，法国学者便已经试图在古罗马人的“对物权”的基础上区分物权与债权（例如，法国18世纪著名的法学家波帝埃-J.Pothier便指出：“对于商业活动中的物，人们将之归于两种类型的权利：人们在物上所享有的权利，被称为‘对物权’-jus in rem；人们相对于物而享有的权利，称为‘受领物的给付的权利’-jus ad rem。”[28]）。而在20世纪以后的法国民法理论中，“物权”（droit réel）、“主物权”（les droit réels principaux）与“从物权”（les droits réels accessiores）、“担保物权”（droit réel de garantie）等概念已经被广泛运用。[29]至于属法国法系的一些主要国家如意大利，其于1939年颁布的民法典虽然仍未采用《德国民法典》的总则体例，但依然将物权独立成编。由此可见德国民法物权理论的影响之深远。 总之，必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用，同时也必须承认，无论指导民法理论的法学方法发生多大变化，这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法。 中国至今没有民法典，而物权法的制订，也许是通向编撰中国民法典成功之路的最后一道难关。中国民法法典化的障碍很多，但其中之一便有可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统：中国古代法律不是形式主义的法律，“而是 实质的伦理法——追求道德上的正义性而非规范的法律”。[30]1949年以后，中国实行法律虚无主义，在计划经济的体制下，民法理论并无基本的生存空间，因此，我们严重缺乏概念法学的熏陶和训练。80年代以后，民法的法制建设开始启动，但百废待兴，中国的民法法学家来不及循序渐进、从从容容地地对大陆法系民法的基本概念和基本理论进行透彻研习，便须跃马横刀，拼搏疆场。而我们在理论功底、研究方法以及信息获取途径上的缺欠，于物权法的研究中显露尤其充分：80年代以来，研究合同法的著作已是汗牛充栋，但直到90年代中期，依笔者之了解，中国大陆就没有一本系统介绍、研究物权法的专门著作（即便是教科书）。众所周知，在70年代末到80年代末，曾有一场持续十几年的与物权法有关的学术论争（国营企业财产权的性质），不知耗费了多少人的学术青春。这场论争对于推动中国的经济体制改革也许产生了不可估量的巨大作用，但对于物权法的理论建设所起的作用，最多只能算是启蒙而已。由于在法律形式理性训练上的缺课，由于对传统的经典理论学习和研究不足，民法理论和民事立法技术、民法制度设计等方面，漏洞、谬误便不可避免（例如，当对传统民法中的法律行为理论和制度尚缺乏深入研究时，1986年颁布的《民法通则》就贸然改变了“法律行为”的性质，将之定义为当然合法有效的行为，同时，自以为是地以“民事行为”去替代原本意义的法律行为，以至一定程度上破坏了法律行为理论和制度之严密的逻辑体系，成为有可能无法纠正的历史性错误[31]）。因此，锻炼逻辑思维能力，培养严谨科学的治学风格，当属必要。近些年来,中国民法学理论研究获得突破性发展，物权法领域也涌现多种高质量的研究文章和著作，此种进步，固然首先决定于中国市场经济体制的初步建立，决定于新老民法学者坚忍不拔、孜孜以求的长期努力，但日趋娴熟的研究技巧的把握，日渐清晰的研究方法的领悟，不能不说是重要原因之一。 自1999年3月，中国物权法的起草正式揭开了帷幕，与此同时，中国民法典的起草也开始启动。自此以来，物权立法成为民法学界关注的重点。中国的民事立法和理论研究，无疑进入了新的高峰期。与其他一些学者的看法有所不同，我不认为我们已经就物权法及民法典的制订作好了完全充分的理论准备。但是，倘若历史需要中国物权法及民法典的出台，则我等学界后辈除不遗余力作些微小贡献之外，别无他途。至此，一部好的物权法需有强大的物权理论的支撑，而强大的物权理论产生于科学的研究方法，而物权法研究方法的寻找，首先必须回到概念法学。 另一方面，我们研究物权法的目的是要建立现代中国的物权法律制度，为此，概念法学的弊端不可不重视。就方法论的角度看，概念法学的弊端主要在其将法律形式理性的作用绝对化。其所倡导的“逻辑万能”，将抽象和推理的过程完全技术化，忘记了法律技巧运用的目的即法律所担负的社会责任和历史使命，使民法理论研究脱离社会现实，成为学者沙龙里进行的概念游戏。应当看到，较之债权法，物权法具有更高的抽象性,而19世纪的德国法学家在创设物权法的基本体系时，出于对抽象思维的偏爱，事实上不可能不将法律形式主义在物权理论的某些方面推向极至。由此，以《德国民法典》中的物权法为代表的传统物权理论完全有可能具有保守及封闭之特性。在研究物权问题时，如果将德国人的物权法理论奉为圭臬，亦步亦趋，绝对注重形式的完美及逻辑体系的严密，纯然采用形式逻辑的方法推导结论，毫不注意研究目的对于设置理论推演之逻辑前提的重要意义，忽略对具体问题的实证分析，忽略对结论的实质性审查，则无法让我们在这种研究中获得真正有益的、新的科学知识。 概念法学是法典化民法的基本方法，它的弊端不在于它所代表的法律形式理性，而在于它所主张的逻辑崇拜，逻辑万能。时代的发展要求我们吸收新的理论和思想，要求我们超越概念法学。但超越的前提，首先是对它的掌握和理解，尤其忌讳以歪曲它的办法去批判它，更为忌讳用极端化的概念法学的方法去批判概念法学。无论承认或不承认，无论自觉或不自觉，一个无庸置疑的事实是，我们今天的民法理论研究所使用的基本方法仍然是概念法学的方法，而且极有可能不甚地道。因此，必须注重纯法律思维即形式主义的训练，培养严谨务实的学术品格。同时，我们也不能迷信逻辑推理，须小心运用逻辑演绎之法，还须避免对于以逻辑方法推导出来的结论之盲目自信，盖因我等为进行推理而设置的逻辑前提本身有可能是错误的。惟强调学说研究之目的，关注中国社会之真实需求，物权法的研究方可获 得实质性的进步。 编者注：尹田老师为北京大学法学院教授、博士生导师，本文为其撰写的《物权法理论评析与思考》一书的序言，在此感谢尹教授惠赠本文。 （法国） Jean Carbonnier,Droit civil,Tome 3,Les biens,15e éd,PUF.1992,Paris,p.38. 在现代经济社会，当债权或具有债权性质的权利（如股权）已经越来越广泛、经常地作为“财产”的一种主要表现方式，当债权越来越多地被直接作为一种标的用于交易、担保从而日益“物权化”时，债权的“手段”性质便予减弱，而其“目的”性质便予以增强。 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第26-30页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第10-17页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年4月版，第14-17页。 参见拙著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第18页。 作为所有权变动的法定方式，不动产所有权变动经登记而发生、遗产所有权变动由被继承人死亡而引起，对此种法律规定，当事人不得以约定或者遗嘱加以排除。至于动产所有权变动在“交付”这一法定条件之外，当事人得约定其他事由（如合同成立或者付清价款），但动产因交付而转移所有权，仍然是动产所有权变动之常态。 基于对物权性质的不同理解及对物权所下定义的不同角度，早期德国学者就物权之本质展开过激烈争论，形成种种学说。其中，由中世纪的注视法学派提出的所谓“对物关系说”（即债权为人与人的关系，而物权为人与物的关系，因而物权应定义为人直接就物享受其利益之财产权利）曾首先获得德国学者邓伯格（Dernburg）等人的支持和积极倡导。但此种学说后来遭到萨维尼（Savigny）和温特夏德(Windscheid)等学者的反对，他们提出所谓“对人关系说”以为对峙（一切法律所明定的权利均为人与人之间的关系，债权如此，物权也如此，故物权应定义为具有排斥任何人侵害之消极作用的财产权利）。而由于（或者有可能由于）“对人关系说”刚好与马克思批判普鲁东的财产权社会观时所发表的关于“实物是为人的存在，是人的实物存在，同时也就是人为他人的存在，是他对他人的人的关系，是人对人的社会关系”这段哲学意味极浓的话（《马克思恩格斯全集》第2卷，第52页）及另一段政治意味极浓的话“经济学所研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根到底是阶级和阶级之间的关系”（《马克思恩格斯全集》第2卷，第123页）相吻合，因而在70年代到90年代初受到中国学者的普遍支持（估计支持率达100%），与此同时，将“对物关系说”作为“资产阶级掩盖法律的阶级本质”的典型来痛加批判，成为同一时代几乎每一本民法教科书论述民事法律关系理论和所有权理论（当时，物权制度尚未被“发现”）时的“必修课”。 物权被侵犯时，或者发生债权请求权（损害赔偿），或者发生物权请求权（返还原物、排除妨害等）。但即使是物权请求权，我认为其本质上也是一种债权。 引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第19页。 如陈华彬在其《物权法原理》（国家行政学院出版社1998年版）中批评物权行为无因性理论时，首先介绍了德国学者郝刻（Heck）的观点：“郝刻说，所谓物权行为的有因性、无因性，并不是一个论理上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会功用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，这就在一定程度上赤裸裸地暴露了概念法学的真面目。”（注：因此段话中“郝刻说”后面未加引号，同时，其末尾也未加注，所以，不知道如此充满仇恨的、与中国文革中大批判文章之日常用语如出一辙的表达是否真正出于郝刻之口？）然后郑重发表自己的结论：“应当肯定，郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱、认清其真面目，并防止把这一日薄西山、气息奄奄和为各国（包括德国人自己）学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上，莫不具有其重要的警示意义！”（引自该书第135及137页）此处的“真面目”，当然指的是万恶的概念法学。 参见Karl Larenz：《法学方法论》（陈爱 娥译），台湾五南图书出版有限公司1999年7月版，第1页。 参见Karl Larenz：《法学方法论》（陈爱娥译）， 第3页。 [12] “法学思考的确信之丧失”为G.Haverkate于1977年所发表著作之书名（参见Larenz :《法学方法论》，第3页之注释1）。 [13]例如，某宾馆大门为透明的玻璃门，为防发生视觉错误，在门上贴有一些彩条。某日，有顾客因急事出门，情急之中将关闭的门误为已开启，一头撞去，头破血流，玻璃门也撞碎。顾客诉求宾馆赔偿医疗费等，宾馆则反诉顾客赔偿门毁之损失。此案依一般侵权纠纷处理时，关键在确定加害人与受害人的过失情况：损害结果或者因加害人过失造成，或者因受害人自己的过失造成，或者加害人与受害人双方均有过失。而过失之有无及过失之大小，则是分配损失的根据。按理说，过失之有无或大小为一法律事实的判断，应采客观标准并以科学方法予以验证（例如，实地勘察并确认玻璃门的透明度、彩条粘贴的位置及在一定距离、一定光线亮度、一定视力程度、一定行进速度的条件下，受害人对大门之开启或者关闭能够或者应当作出的判断，等等）。但是，现代社会的法官根本不会考虑借助精密的科学仪器和测量方法去测定受害人或加害人“能否预见损害后果的发生”，而是根据“侧重保护弱者”的法律政策，首先凭借“公平”观念判定此种情形“损失由加害人承担更为妥当”，然后再确定加害人的过错（玻璃门太透明，彩条不够醒目，宾馆大厅光线不够明亮，等等）。而法学家则会理直气壮地指出宾馆的过错在于“未尽必要的注意义务”，至于注意义务的标准如何，则通常无须指明；倘有指明者，言语中则透出一股霸气：“只要发生损害而非受害人故意造成，则意味着加害人未尽注意义务。”此话翻译过来，便是“倘有损害，即有过错；倘无过错，则无损害”，端的一副“欲加之罪，何患无词”的架势。“有损害即有过错”，那里还存在什么事实判断？！ [14] Karl Larenz：《法学方法论》，第1页。 [15] Karl Larenz：《法学方法论》，第3页。 [16] （美）E.博登海默：《法理学. 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第252页。 [17] Friedrich Müller:Normstruktur und Normativit?t.1966.S.19.以上引自：Karl Larenz：《法学方法论》，第2-4页。 [18] “概念法学”为德国学者耶林所命名。耶林是德国潘德克吞法学派的嫡系，但在其后期著作中，对概念法学痛加批判。对于依靠法律构成技术的潘德克吞法学，耶林在其匿名发表的论文集著作《法学的扯淡与认真》中，讥讽为“概念法学”，其由此得名。（引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第页） [19] 引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第112页 [20] 参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，《中外法学》2001年第1期 [21] Karl Larenz：《法学方法论》，第46页。 [22] Max Weber,Economy and society,p.656,转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [23] 引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [24] K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，贵州出版社，第263页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [25] 艾伦﹒沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1981年版，第306页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [26] 参见梁慧星：《民法解释学》，第114页。 [27] 日本曾于明治23年（1890年）聘请法国人泼松纳德以《法国民法典》的模式编撰并颁布了一个民法典草案，但该法典仍以“物权”作为第二编（财产编）之第一部的篇名，规定了所有权、用益权、使用权、地上权、占有等具体内容，本身已相似于《德国民法典》。而后，日本人“ 将钟摆最终摇向了德国人”，在德国民法典草案第二稿颁布之际，立即重组立法班子，重新模仿《德国民法典》的体例编撰其民法典。而经过修改的物权法部分，几近成为《德国民法典》的复制品。而旧中国民法典（台湾民法典）深受德国法影响，其编撰基础为《德国民法典》草案第三稿，不仅采纳了《德国民法典》的“五篇章”式体系结构，而且在物权法的规则中，规定了物权行为。至于《瑞士民法典》，其编撰体例及某些内容虽与《德国民法典》相异，但其独立设置的物权编，却仍与之极为相似。而由列宁主持制订的1923年《苏俄民法典》，则完全采用了《德国民法典》的立法体例，其独立成编的物权部分，包括了所有权、建筑权、财产质权、流通及加工中的质权等具体内容。（参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第41页） [28] Pothier,Traité du droit de donmmaine, éd.Bugnet,no 1. [29] 尽管这些概念的运用并不意味着法国物权法理论体系相似于德国法，或者如有的学者根据法国学者茹利欧·莫兰杰尔在其所著《法国民法教程》第二编“基本物权”所言之法国人“对物权以及物权体系的理论表述也非常接近于德国法学家的表述” （载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第225页）因而得出“物权概念的创设和物权体系理论终于为法国法学家普遍接受”的结论。事实上，法国民法理论无论在内容及体系上并没有完全接受德国物权理论，例如，“物权”的概念虽然被普遍用于概括所有权及其他物权，但法国民法理论中至少在形式上并无完全独立的“物权法”的理论体系，其有关物权的理论，被纳入“财产法”（les bians）之更为广泛的领域；又如，法国物权法中并无“他物权”的清晰概念，“用益物权”的抽象概念根本不存在（在法国物权理论中，地上权、地役权、用益权、使用权以及居住权等，被作为所有权的“派生”（démembrements）权利而纳入“主物权”的范围；而作为从物权的担保物权，因被视为非直接对物的权利而仅仅是一种对于物的经济价值的权利，在理论体系上被排除出“财产法”的范围，与其他担保形式另成一体。（以上参见拙著：《法国物权法》，法律出版社1998年版） [30]公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1988年版，转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [31] “法律行为”为一类表意行为的抽象概括，而“民事行为”应当是相对于“行政行为”等的用语，其范围比原本意义的法律行为更为宽大，根本无法表达后者的本意。此种“创设”的原因是由于当时的学者望文生义，毫无根据地断定“法律行为”即“本质上符合法律规定的行为”，然后拉出“民事行为”去填补“法律行为”被肢解后留下的缺位。而迄今为止，根本无人能够给“民事行为”定义：如果将之定义为“民事活动中当事人实施的一切行为”，则“民事行为”的概念只能相对于“行政行为”等才具有意义，因其完全无法揭示法律行为以意思表示为要素的特征，故其在法律行为制度中殊无价值；如果将之定义为“表意行为”，则民事活动中的非表意行为便无所归属。问题还在于，传统的法律行为概念是对各种合同行为以及单方行为的概括抽象，并非对各种“有效”合同或单方行为的概括抽象，法律行为制度不仅要确定有效法律行为的规则，而且要确定无效法律行为的规则。如果将法律行为定义为当然有效的行为，则民法典中的“法律行为”制度便自然必须更名为“民事行为”制度，或者相反，如果坚持“法律行为”制度，则民法典中的“合同制度”便必须更名为“有效合同之制度”，否则在逻辑上就会发生冲撞，无法相互衔接。……仔细想下去，倍觉荒唐。而《民法通则》实施十几年，民法教科书印行千万册，“民事行为”早已深入人心，相沿成习，积重难返，岂敢再言悲哀？！
所有权是一个重要的法律概念，但是，其内在含义并不明晰，所以，对它进行一番庖丁解牛般的分析十分必要。本文试图以分析法学的理论与方法对此作一尝试，并通过这一尝试，为深入理解民法上的所有权理论以及现代社会财产权制度提供一个概念与逻辑的分析基础。 一、不同法系传统中的所有权概念 （一）罗马法传统中的所有权概念 在罗马法中，所有权的早期称谓是mancipium。而Proprietas作为对物的最高权利的技术性术语，则是在帝国晚期主要相对于ususfructus（用益权）而被加以使用的，它是指对物的最完全的支配权，英文中的property一词即源自于它。而所有权的另一个称谓dominium则更古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指"家父"的一般权利或对任何权利的拥有。（注：彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1996年，第196页） 罗马法学者将罗马法上的所有权概念定义为"对物的一般的实际主宰或潜在主宰"，实质上就是对物的完全的、绝对的支配的权利。（注：P.Birks,"The Roman Concept of Dominium and the Idea of Absolute Ownership"(1986)Acta Juridica.）公元11世纪时，注释法学派进一步把所有权解释为所有者对财产物的占有权、使用权、收益权和处分权。即使其中有一些权利内容作为他人的地役权、用益权被从所有主那里暂时剥夺，但是，一旦这些权利终止，所有主又将恢复他对物的完全与绝对的支配权。 罗马法的所有权概念与自由资本主义时期的个人主义精神是相契合的，所以，它不仅深得19世纪注释法学家的推崇，也被《拿破仑法典》所采纳。《拿破仑法典》第544条规定："所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。"（注：《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1996年，第72页。）《德国民法典》也基本采用这一概念，《德国民法典》第903条（所有权权能）规定："以不违反法律和第三人权利为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。" （二）普通法传统中的所有权概念 所有权是一个十分精致的法律概念，是一个必须经过学术洗练之后才可能出现的概念，这个概念不可能在法律诞生之初就已发达，所以，大陆法系的所有权概念也是最终在法学家的著作和法典中体现出来。而普通法上最初没有明确的所有权概念，也没有近似于所有权概念的理念，这种理念只是此后在诉讼制度的发展中逐渐达致的。（注：达维说：普通法是救济的法，而不是权利的法。在这里，我们会看得更清楚，普通法上某种特定的权利概念是在救济诉讼中逐渐形成，而不是在救济之前，这些概念的形成反过来又影响救济诉讼。） 1.普通法历史上所有权观念的起源 根据梅特兰(Maitland)的说法，在普通法中，owner一词最早出现在1340年，而ownership一词最早出现在1583年，（注：Pollock & Maitland,History of English Law,II,p.153。）但是，普通法上的owner和ownership的概念并不等同于大陆法系中的所有权人和所有权的概念。可以说，英国土地法在其发展历史中并没有形成如同罗马法上的绝对所有权的概念，但是，在普通法的诉讼制度中却可以发现所有权理念的萌芽。 普通法在其发展初期并没有如同罗马法上的所有权收回之诉(rei vindicatio)的诉讼制度，它只是以侵犯之诉(trespass)的制度实现罗马法上的所有权收回之诉所发挥的救济功能，但是，侵犯之诉(trespass)制度只是对于占有权或保有权的救济，而不是对于所有权的救济。之后，随着普通法诉讼制度的发展，收回地产之诉(ejectment)制度开始出现，它保护那些对于被占有的土地具有比实际占有人更高的权利(better right)但却未实际占有的人。 英国法律史学家豪兹沃斯(Holdsworth)认为，收回地产之诉(ejectment)制度在普通法中引入了新的观念，这种新观念近似于所有权。他说，在收回地产之诉(ejectment)中，作为实际占有人的被告可以通过证明第三人拥有比原告更高的权利(jus tertii)，以反驳原告的主张，这样，原告就必须进一 步主张自己比任何一个他人都具有更高的权利，这样，在普通法上就形成了对于土地的绝对权概念，也就是所有权。 但是，哈格利乌斯(Hargreaves)批评了这种说法，（注："Terminology and Title in Ejectment"(1940),56 L.Q.R.376）他认为，除非有权利证书(title)证明某人对土地享有这种绝对权，否则任何人都无法证明自己对土地享有对抗一切他人的绝对的权利。他认为，英国法上对土地的绝对所有权概念只是到了1925年的财产立法之后才出现。 普通法上所有权理念的萌芽的另一个重要体现是保有(seisin)概念的扩大，保有(seisin)指土地上的特定利益，是对土地的实际占用，它被视为不同于土地本身的一个独立的"物"(thing)，这种被视为"物"的在土地上的特定利益就被称作地产(estate)，对它的享有，就是对它的所有权(ownership)。之后，土地上的种种法律利益陆续地被视为"物"，也陆续地成为所谓的estate，这样，对于地产(estate)的所有权的概念就发展起来了。 普通法关于动产的权利最初也不存在所有权的概念。梅特兰就十分怀疑，普通法上存在一种如同所有权那样的对于动产的权利。（注：Whether there was any right in moveable goods that deserves the name of ownership.见Pollock & Maitland,History of English Law,II,p.153。）当侵犯之诉(trespass)被用以保护动产时，它也只是保护对动产的占有，而不是对动产的所有权。后来，出现两种保护动产的新的诉讼形式，即追索非法占用之诉(Trover)和请求返还非法扣留物之诉(Detinue)，在这两种诉讼形式中，原告必须证明他具有比作为动产实际占有人的被告更高的权利(better right)，他才能胜诉，这样，"比动产的实际占有人更高的权利"这一观念就形成了。但是，被告仍可以通过证明有第三人享有比原告更高的权利(jus tertii)以对抗原告的请求，最终，原告就要证明自己享有对动产的绝对权利，这里的绝对权利就比较近似于所有权的概念了。1893年英国的货物买卖法中所谓对货物的财产权(property)实质上就是所有权的概念了。 2.狄亚斯对普通法上所有权(ownership)概念的总结 狄亚斯(Dias)认为，普通法上，所有权概念是针对物(thing)而言的，是对于物的所有权，物又有两种含义，一是有形之物(corporeal thing)，即实在的物，二是无形之物(incorporeal thing)，即特定的权利，所以，相应地，所有权又可以分为有形的所有权(corporeal ownership)和无形的所有权(incorporeal ownership)。但是，无形所有权只适用于几种特定的被视为"物"的法律权利，只有对于这些法律权利的拥有可以称为对它们的所有权，而其他法律权利，因为它们不被视为"物"，所以，对它们的拥有不能称为对它们的所有权。在普通法上，版权(copyrights)、专利权(patents)被视为物，所以，它们是所有权的客体，对它们的拥有即是对它们的所有权。而诸如身体的安全和声誉这样的权利却不被视为物，所以，对于它们就没有所有权。土地上的种种利益也只有作为物，即成为estate，才可以成为所有权的客体。可见，普通法上所有权的概念完全取决于物的概念。 总之，在普通法上，一个人如果对某种被称为物的东西具有权利，那么，他就可以被称为所有者(owner)，一旦他是所有者，那么他对于此物的法律利益将比任何他人都大。但是，到底什么可以称为物，狄亚斯却没有说清楚。（注：狄亚斯只是说这是由政策(policy)所决定的，但是，政策是如何决定什么可以称为物，他没有解释。见R.W.M.Dias,Jurisprudence,4th ed.Butterworth,London,1976,Chapter 13 "Ownership",p.395.） 3.普通法所有权与衡平法所有权的问题 这个问题主要存在于信托之中，这是 英国法在历史发展过程之中所形成的一种特别的制度，是古代的大法官法庭(the OldCourt of Chancery)的最杰出的作品。信托意味着两种所有权的共存，即受托人在普通法上的所有权和受益人在衡平法上的所有权。衡平法也承认受托人在普通法上的所有权，但是，出于正义的考虑，它要求所有权的行使必须以他人的利益为目的。在信托发展史上，最初，收益人的权利仅限于针对受托人，之后，收益人的权利不断扩大，而被视为一种所有权的类型，但是，非常有意思的是，作为所有权人的收益人到底"所有"什么？一个十分简单的回答就是，他"所有"他的整个法律利益，主要就是要求受托人正当地行使他的权利和义务，但这丝毫没有说明问题。其实，有关收益人是否具有所有权问题是和这样一个问题联系在一起的，即收益人的权利是对人权还是对世权？ 持对人权观点的学者认为，实际上收益人的权利仅仅针对受托人，是对人权，而所有权是一种当然的对世权，所以，所谓收益人的所有权是一种十分不恰当的概念和说法(misnomer)，是一种与普通法上所有权毫无相似之处的新奇说法(novelty)，因为收益人不拥有任何物，他又如何具有所有权的？但是，持对世权论的学者则将受益人的整个利益视为一种物，这个物就是受益人所有权的客体，它是对世的。波洛克(Pollock)则认为受益人的权利既不是纯粹的对世权，也不是纯粹的对人权，是一种混血儿(hybrids)，是一种独立的类型。（注：1912,L.Q.R.p.297.） 4.权利的所有权？萨尔蒙德对所有权(ownership)的解释 萨尔蒙德对普通法上ownership的解释就更为奇特，他说："所有权(ownership)从最为广泛的意义上看，是一个人与他所拥有的权利之间的关系，在这一意义上，在任何情况下，所有权人所拥有的就是权利。"萨尔蒙德认为即使所谓有体物所有权的概念也只是一个言语上的图象(a figure of speech)，它只意味着一个人所拥有的有关有体物的特定的请求权、权力、自由、豁免等法律权利，萨尔蒙德实际上是在随心所欲对所有权作最广义的解释，而不是从法律史的角度来考证所有权在普通法上的本来含义。不过萨尔蒙德也承认，所有权概念在普通法上的本来含义没有他所解释的那样广。（注：Salmond on Jurisprudence,12th ed.By P.J.Fitzgerald,Sweet & Maxwell,London,1966,p.246-265，他说，对于权利的所有权，这个概念在普鲁斯民法典中是承认的。） 英国丹尼斯·劳埃德(Dennis Lloyd)教授也曾对此作过分析，他的论述比较令人信服： 权利通常可以一大家也经常这样认为一被’拥有’，是不争的事实。不过，这项术语所含的意义，不过是说那些权利得有某些人行使，自然这些人就被称为那些权利的所有人。若以这种定义提到一位’所有人’时，它并未告诉我们被’拥有’的这项权利所具备的性质，决不能与我们目前所讨论属于一种特定财产权的’所有权’混为一谈。以双重含义使用’所有权’一词导致的混乱，非常明显，因为，如果普遍那样使用，我们势必要把财产权的所有人形容为’所有权权利的所有人’(owner of the right of ownership)。这种可笑的说法，事实上已被避免，但英文中没有适当的用语可以称呼一位能够行使特定权利的人。有时大家使用’持有人’(holder)或’拥有人’(possessor)，但是言语上的习惯，依然把’所有人’(owner)当作比较自然的称呼。但是，如果既把’所有权’看作有形物体上存在的无形权利，又将其看作一个人与任何他能行使的权利之间的关系，这样必然导致混乱，所以，我们面临着另一问题即：比较适宜称为所有权的财产权，它的条件究竟如何？"（注：见Dennis Lloyd，《法律的理念》，张茂柏译，联经出版事业公司1984年，310页。） 萨尔蒙德的"ownership是人与他所享有的权利之间的关系"这一说法同样也受到了霍菲尔德的学生库克(Cook)的严厉批评。他认为，萨尔蒙德的说法为什么听起来合理，只是因为英国法从来就没有将ownership的概念固定在有形物之上，而罗马法则简单，它将dominium限制在有体物的绝对所有权的意义上。（注：Cook,"Hohfeld ’s Contributions to the Science of Law",Yale Law Journal 28(1919). 其实，所谓"权利的所有权"问题在许多情形下不是一个真正的法学问题，而是一个语言问题，就如分析哲学家所言："某些形而上学的哲学问题实质上起因于关于语言结构的错误信念"，同样，所谓"权利的所有权"等法学问题也是起因于关于语言结构的错误信念。参见A.P.马蒂尼奇编《语言哲学》商务印书馆1998年译本，第1页。当然，在有些情形下例外，见本文注[44]。） （三）罗马法中Dominium概念与普通法Ownership概念之比较 早期的法律并没有因为所有权与占有的本质与含义这样复杂的理论问题而感到困惑，但是，略微进步一点的文明社会就会将两者区分开来。罗马法对于占有与所有权的区分要比普通法清楚得多，罗马法用dominium来指称对于物的一种绝对权，而用possessio指称对于物的事实上的控制而不是法律上的效力。 英国普通法则不同，"救济先于权利"(Remedies procede right)是普通法早期发展的一个重要特色，所以，它最初根本没有象dominium这样一个的权利概念，但是，它通过旨在保护事实占有的那些救济程序的发展而达到了近乎所有权的概念。特别是在中世纪，英国的法学家开始特别强调seisin，对seisin的拥有即为ownership，这个概念近似于罗马法上的dominium，尽管仍有根本的差异。 波洛克(Pollock)认为，普通法之所以所有权理念不发达，是因为普通法在处理土地案件时从来就没有一种恰当的诉讼程序，用以证明所有权。罗马法则要比早期英国法更为容易证明所有权的存在，例如Usucapio（时效取得）制度和作为物的交付转让形式的曼西帕兮(res mancipi)制度都为证明所有权提供了基础，而普通法上则没有这样形式，普通法对追溯更高的占有权很少有限制，所以，它总是不可能达到那个最高的权利即所有权。（注：希腊也采取了与普通法相似的做法。）这就是普通法上所有权概念不发达的一个重要原因。 当然，正如豪兹沃斯(Holdsworth)所认为的那样，（注：Holdsworth,History of English Law,iii,95.）收回地产之诉(ejectment)制度在英国法上引入了类似所有权的绝对权(absolute right)的概念。在这种制度中，一个人如果请求驱逐实际占有人而恢复自己对物的占有，他必须证明他不仅具有比实际占有人更高的权利，同时还应证明他比任何他人都具有更高权利，也就是绝对权。但是，这样的制度仍未能最终产生如同罗马法上dominium的权利，因为极少有原告可以证明自己具有如同罗马法上的dominium一样的权利，即使一份具有六十年历史的权利证书也不能排除一种相反主张的可能。 二、作为一种权利名称的法律概念之性质：所有权概念分析的方法论基础 作为民法上的一种权利名称的法律概念是一种什么性质的存在？对这一问题的不同回答决定了对法律概念的不同的研究路径。 1.形而上学的概念实体理论 概念实体论是自柏拉图始至黑格尔而登峰造极的一个哲学流派的观点，它认为法律上的若干基本概念是一种抽象的实体，本身具备内在的生命和特质。正如劳伊德的评述："将抽象概念视为实体的趋向在法律概念与政治概念的范围中最为强烈，因为这些概念充满了情绪化的弦外之音。而形而上学者（理念论者）认为，这些概念不只是一种说话的方式，而是真实的实体，甚至具有形而上的人格，比任何自然实体更真实和崇高。"（注：Dennis Lloyd,The Idea of Law,Penguin Books Ltd,(1985)。） 2.边沁以及霍菲尔德的法律概念的逻辑分析理论 这种理论也称为逻辑原子主义(logical atomism)的方法，他们认为法律概念不是真实的实体，而只是一种逻辑建构的产品，所以，他们的工作，正如博登海默所言，"就是通过辨别法律概念并将其分解成构成它们的基本成份来阐明法律概念。"（注：博登海默：《法理学－法哲学极其方法》，华夏出版社1987年，第130页。） 3.哈特以及斯堪的纳维亚法学家的概念功能理论 哈特则强调，概念实体论者将法律概念视为现象背后的永恒不变的范型(Archetypation)（注：柏拉图认为永恒不变的理念是个别事物的范型(Archetypation)。），其错误在于它忽视了这个所谓的"范型"只不过是一种符号学意义上的工具而已，（注：见H.L.A.Hart,"Definition and Theory in Jurisprudence,"(1954)L.Q.R.37。这是哈特就任牛津大学法理学教授的就职演说，"它作为一个激奋人心的开端，开辟了法哲学研究的一个新方向，这篇演说从1954年出版至今，一直成为学界争论的焦点。"参见舒国滢："H.L.A.哈特-一代大师的陨落"，载《比较法研究》第10卷第4期1996。）所以，他极力主张：不可孤立地看待一个法律概念，而应将其放在整个法律推理中予以考察，它在整个法律推理中的所承担的具体功能才是它的本质所在。例如，法人的概念本质就是一种指代功能，指代一组权利义务的关系群，使得法律推理简明而形象，就如表达式Y=A B C中Y的指代功能一样。所以，他说，在研究法律概念时，不要问某概念的本质是什么？而应问这个概念的功能是什么？哈特的观点提醒我们，对于民法中的种种概念如权利能力、行为能力等的理解确实应当采功能论的思路。 斯堪的纳维亚法学派也是法律概念功能论最为忠实和彻底的信徒，他们认为，作为一种权利名称的法律概念根本不是一种什么真实的实体，例如法律上的所有权概念，它只是法律体系中某些具体规定的集合之简称。（注：J.W.Harris,Legal Philosophies,Butterworths,1980,p.89.）罗斯(Ross)关于所有权分析的图图理论就是他们的理论的代表。（注：Ross,"Tu-Tu,"Harvard Law Review70(1957),p.812-825.） 罗斯认为所有权的概念不代表任何事物，只是一种中介。他说，我们可以不使用所有权一词，将含有所有权一词的法律规则重写一遍。例如法律规定："若甲购买了一件物品，那么他就是物的所有人；若甲是物的所有人，那么他可以请求物的损害赔偿。"我们可以删除上述规定中的中介词--所有权，而将上述法律规则重写一遍，即："若甲购买了一件物品，那么他就可以请求物的损害赔偿。"可见，所有权概念只是一个中介，如果一定要将某种其他的深奥含义强加在所有权概念上，这是没有意义的。 罗斯引用了一个例子来类比说明所有权概念的功能。在一个原始岛国上，人们相信一种称为图图(Tu-Tu)的东西的存在，如果你吃了酋长的食物，那么，你就会变成图图，如果你变成了图图，你就必须进行涤罪的仪式，局外人都会明白，这里的图图是毫无含义的，其实，法律中的许多概念如所有权也同图图一样是无含义的，它们只是在法律推理的过程中从法律事实走向法律结果的一个中间步骤。所以，如果不将这些法律概念放在法律推理的动态情景中，我们是不能把握这些法律概念的确实的含义和功能的。 但是，以往很少有人这样思考问题，于是总是要追问这些概念的本质是什么？这是很无聊的。为了说明这种做法的无聊，罗斯将前例再作进一步的假设：有一天，有人吃了酋长儿子的食物，而不是酋长的食物，有人说这也会使他变成图图，但另一些人却不这样认为。于是，岛上的老人以及那些试图平息争论的人就开始讨论"图图是什么"这个问题。我们这些局外人显然很清楚这种讨论没有任何意义，但是，岛中人却执迷不悟。罗斯借此隐喻：法学家讨论所谓所有权的本质之类的问题同岛中人探讨图图的本质一样毫无意义。 所以，罗斯认为：在这一意义上，法律概念的思维同这个原始岛国土著的"图图"思维在结构上具有惊人的相似性。这种相似性根植于我们的传统，这种传统由语言所决定，这种语言的力量控制了我们的思维，这是传自人类文明幼稚期的一笔古老的遗产。 在得出这些结论之后，还有一个重要问题，就是在法律事实和法律后果之间，我们插入某类权利这样的一种虚构的概念，这种绕圈子的做法到底有什么合理性？罗斯说，虽然有关所有权的法律规则完全可以在不使用所有权概念的情况下被清晰的表述出来，但是，这样将会需要无比繁多的具体法律规则将单个法律后果与单个的法律事实直接联系起来。如果使用了所有权的概念，这种繁杂的单个联系就会变成一种简明的系 统联系，使法律推理简明化，这就是所有权概念的功能。也就是说，作为一种权利类型的名称的法律概念如"所有权"的概念，它们在法律中和法学中所起到的作用，只是一种"简化"的作用，通过它们，许多繁杂的法律规定变为一个简明的符号，用这个简明的符号指代这些繁杂的法律规定，就象用л指代冗长无际的圆周率一样。（注：如果这种理论的目的只是在于驳斥概念实体论，那么，斯堪的纳维亚的分析是精彩的和独到的，但是，如果将作为一种权利类型名称的法律概念之功能仅仅局限于此，则又显得武断和简单了。这种看法忽略了所有权这类概念的其他两种功能。第一、法律并不只是一套可以确定的规则组成的静态集合，任何时候我们都可以透过它们去分析一个既定概念的法律内涵与关系，相反，法律是各种规则、命令、标准与原则的大混合，处于一种虽然缓慢但持续不断的变迁之中。这些概念，无论什么时候，大部分都可以简化为某种类型的规则与原则，但是，总有一些不能确定的范围，正是因为"不完整性"、"不确定性"的存在，法律概念可能被赋予崭新但并非全然无可预料的功能与用途。所以，概念在法律中具有象征作用，代表某种态度或方向，因此它的意义超过了任何一套确定的规则，它是法律发展的一项重要工具。第二、有一些概念在法典中本身就具有规范作用，如德国民法典中的生命权、身体权、健康权、自由权概念，德国民法典对这些概念未做任何解释，所以，这些概念也无法象斯堪的纳斯亚法学家所主张的那样可以化约为若干具体的实在法上的规则，但是谁都不会否认生命权、身体权、健康权、自由权是德国民法典这部实在法上的法律权利。第三、分析简化的方法似乎低估了法律概念在社会心理学意义上的功能，一如道德概念，在它们个别体系中的规范功能。一项重要的概念，譬如所有权，具有指陈某类认许行为的作用。这不仅是一种心理刺激，趋势我们遵循财产观念在社会上任何一个人心目中引起的整套法律与道德戒律，同时也是保持社会和平秩序以及某种程度安全的法律本身的象征。可见，斯堪的纳维亚法学家对法律概念的理解实际上走上了一条极端的逻辑实证主义的道路。参见：Dennis Lloyd,"Conceptual Thinking in Law,"in The Idea of Law,Penguin Books Ltd,(1985),p.284。） 三、所有权概念分析：（之一） 所有权指向--一束权利集合 分析法学认为，不同的法律制度中的所有权概念尽管不同，但是，实质上仍具有共同的因素，这些共同的因素就是所有权概念背后的共同的逻辑结构，对它的分析应当是"一般法理学"即分析法学的一项重要工作。但是，马克思在《哲学的贫困》一书中说："要想把所有权作为一种独立的关系、一种特殊的范畴、一种抽象的和永恒的观念来下定义，这只能是形而上学或法学的幻想。"（注：《马克思恩格斯选集》第一卷，第144页。）--这是一种典型的法社会学的立场，不过，这种法社会学的立场并不能否定这一所谓的"法学的幻想"对于作为一门科学的法学却是一个十分重要的问题。 下面，我们就沿着边沁、霍菲尔德、哈特、罗斯以及其他分析法学家所指明的方向对所有权概念再作深入的分析。（注：所有权是一个概念，如果运用符号学的思维方法对其进行考察，也可以提出同样的问题，即在符号学意义上，所有权概念到底指向什么？一般来说，一种法学上的冠以"权"字的概念，往往指向某一法律关系，但是，所有权要比法学上一般冠以"权"字的概念要复杂得多，它不仅指向一些可能的法律关系，同时也指向一种法权利推理的规则。这里分析所有权的第一层指向，即它所指向的若干可能的法律关系，即所有权人可能享有的权利。关于符号学在法学理论中的运用，参见Bernard S.Jackson,Semiotics and Legal Theory,Routlege & Kegan Paul 1985。） （一）所有权概念指向所有权人可能享有的若干权利之集合 所有权概念实质上是在说明享有所有权的人即所有人在法律上的地位，它的第一层面的含义在于说明所有人可能具有的权利，即所有人可能参与其中的法律关系，因为权利的本质就是法律关系。 需要强调的是，所有权概念所指向的可能的权利即法律关系，不是一个法律主体与另一个法律主体之间的关系，而是所有权人与一切其他人的关系，即一个法律主体与多个法律主体之间的关系，这种复合性的关系可以分解为若干"一个法律主体与一 个法律主体之间"的关系（简称"一对一"的关系），即所有权人与每一个其他人之间的关系。如果假设在一个法律体系的效力范围之内的法律主体的数目为n，那么，在这个法律体系中的所有权概念所包含的"一对一"的法律关系的数目就是n-1。 而所有权人与每一个其他人之间的可能具有的法律关系形式，即所有权人可能具有的权利之形式，（注：民法学认为，所有权是一种"对物权"，所谓"对物权"并不是说这是对于物的权，"对物"在法律上的含义仅是指"对世"，即这是一种对于一切其他人的权利。在这一点上，凯尔森说得十分清楚："对人权和对物权的区分可回溯到相对权利和绝对权利之间的区分。但对物权这一用语是引人误解的。严格地说，对物权也是对人权，是对人的权利，而不是象这一用语所意味的对物的权利。见凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年，第96页。）按照霍菲尔德的术语，（注：霍菲尔德的权利分析理论见W.N.Hohfeld,"Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning,"Yale Law Journal 16(1913)，另外参见Kocourek,A.,Jural Relations,The Bobbs-Merrill Co,1928；王涌："寻找法律概念的最小公分母--霍菲尔德法律概念分析思想研究"，《比较法研究》1998/2；"法律关系的元形式--分析法学方法论之基础"，《北大法律评论》1998/2。）应当包括以下四种： 1.（狭义）权利－义务：所有权人有权利要求每一个其他人不侵占其财物、不妨碍其对于财物的任意行为（如占有、使用甚至损毁行为），每一个其他人都有义务不侵占其财物、不妨碍所有权人对于其财物的任意行为。 在有的情形中，所有权人却无此权利，如在紧急避险中，他无权利要求紧急避险人不侵占或损毁其财产。 2.自由－无权利：所有权人有自由对其财物进行任意行为，每一个其他人都无权利要求所有权人不进行对其财物的任意行为，如占有、使用甚至损毁等。 在有的情形中，所有权人却无此自由，如在相邻关系中，他对其不动产的行为就不能影响邻居的安宁和光线等。 3.权力－责任：所有权人有权力处分其财物，每一个其他人都有责任承受因所有权人的处分行为而产生的法律关系。 在有的情形中，所有权人却无权力，如破产清算时，所有人无权力处分财产。（注：随着法律社会化对所有权的限制愈来愈多，所有权人处于法律负担一方的情形就愈来愈多。） 4.豁免－无权力：每一个其他人无权力处分所有权人的财物，每一个其他人的处分行为对所有权人都不产生法律效力，即所有人具有对抗他人处分行为的豁免（权）。如在一物多卖的情形中，履行过物权行为的买受人即获得对物的所有权，他就可以对抗其他人的买受行为，其他买受人的买受行为不能改变他对物的所有权，这里的"对抗"就是豁免。 在有的情形中，所有权人却无此豁免权利，如善意取得，第三人通过善意买受行为有权力消灭原所有权人的所有权。 （二）对所有权权能理论的反思 相比以上的所有权的权利形式理论，传统民法学中的所有权权能（占有、使用、收益、处分）的理论则显得不太严谨。（注：这种观点源于罗马法学家，认为所有权是由各种权能组成的集合体，各项权能可以成为单独的权利，集合起来则为一个整体的所有权，因此所有权的权能是指构成所有权的权利。但是，问题在于，如果说所有权是各项权能的集合，则所有权缺乏某项权能就不构成所有权了。《牛津法律大词典》对所有权概念的解释也采用了权能分析的方法，曰："享有所有权的人，具有人所可以合法对有关的财产享有的一切权利，其中至少包括下述一些权利：占据权、占有权、使用权、滥用权、用尽权、出租权、出借权、担保转让权、销售权、交易权、赠予权、遗赠权、和销毁权。"）这四种权能实际上只包含了所有权中所具有的四种权利形式中的两种：一是自由，所谓占有、使用、收益三种权能实际上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而这三种权能还完全没有包含也不可能完全包含所有权中的自由的全部形式，因为对于一个物的自由行为具有无限的方式，不仅仅是占有、使用、收益；二是权力，处分权能就是权力。但是，所有权所具有另外两种权利形式即（狭 义）权利和豁免却在民法的所有权权能理论中没有体现出来。 使用、处分为内容的传统、限于三位一体的所有权定义并不能概括所有权人的全部主观权利的内容，必须加以完善。一些其它学者试图从扩展所有权权能的角度来完善所有权概念，他们认为：国家作为所有人所拥有的，不只是上述三项权能，而至少是四种权利，或者，是五种权能，甚至更多的权能。（注：参见В．Ⅱ．格里巴诺夫等：《苏联民法》上册，第328页。） 苏联法学家意识到例举几种权能并不能概括所有权的全部内容，但是，他们并没有说明为什么例举权能的方法不能概括所有权的全部内容，相反，还继续使用这种方法，试图例举更多的权能以概括所有权的全部内容。 我以为，例举权能的方法本质上是一种类型化的方法，但它不是逻辑理念的类型化，而是事实类型化，它通过事实形态来说明一种抽象概念在外延上的可能内容，这种方法只能例举常见的形态，而不能穷尽一个抽象概念一切可能的外延。正如罗马法学者彭梵得所言："所有权人的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有权人有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。"（注：彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1996年，第194页。） 另外，需要补充说明的是，我在表述所有权概念的第一层的含义时，特别强调了它指向的是若干可能的权利，因为在许多情形下，物的所有权人并不享有以上所列举的全部权利，例如，房屋出租人对于已出租的房屋在出租期间就不享有占有、使用等自由，但是，我们不能就此否认出租人对于房屋所享有的仍然是所有权。所以，一些民法教科书说所有权就是占有、使用、收益和处分的总和，这种将所有权视为一束固定的权利之集合的说法在逻辑上面临一个矛盾，因为严格说来，它必然将那些不饱满的所有权排除在所有权的范畴之外了。（注：可以将所有权分为完整所有权和不完整所有权，完整的所有权包含所有权所有可能的内容。不过，绝对完整的所有权概念只能是一种幻想，因为任何一个国家的法律制度都不可能允许所有权包含一切可能的内容，例如，用刀杀人就是刀的所有权可能包含的内容，但是，这一内容显然为所有国家法律所禁止。在英国土地法中，即使fee simple也不是一种充分完整的所有权。既然绝对完整的所有权概念不存在，所以，法学家又在寻找判断相对完整的所有权的标准，如Honore曾列举出所有权的标准要素(the standard incidents)，作为标准要素的权能是所有权概念中的必要因素，如果一个法律不承认其中某些权能，或将这些权能分属于不同的主体，那么，在这个法律体系中是不存在完整的所有权概念(the liberal concept of ownership)的．，见Tony Honore,"Ownership",in Making Law Bind,Clarendon Press.Oxford 1987,p.161。） 由以上分析可以看出，每一个特定的所有权所包含的具体的权利内容是不同的，所以说，所有权不是一束固定的权利之集合，而是一束变动不居的权利之集合。既然是变动不居的，那就出现一个更为深刻的问题，我们依凭什么判断一束权利之集合是所有权，而另一束权利之集合就不是所有权？也就是说所有权的本质特性应当是什么？因为一个具有本质特性的概念尽管其外延变动不居，但是，万变不离其宗，这里，我们就要追问所有权概念的那个"宗"是什么？ 我最初认为，处分权既权力(power)是所有权概念的"宗"之所在，但这并未击中肯綮，所有权概念的那个"宗"应当表现在本文下面所要论述的所有权概念的第二层含义之中。 四、所有权概念分析（之二）： 所有权指向--一种权利推理规则 所有权概念不仅指向所有权人可能享有的权利或可能参与其中的法律关系，同时，更为重要的是，它也指向一种权利推理的规则，这一点为许多民法学家以及英美的分析法学家所忽视。所有权概念所指向的一种权利推理的规则可以作如下简明的表述： 对于物的某一种权利，如果其他人不能证明其合法享有之，那么，此种权利归属于物的所有权人。 根据这一规则，我们就可以推理出， 某物的所有人对于某物所实际享有的具体权利。 当然，所有权概念的这第二层含义，以往也有学者从其他角度揭示过它，归纳起来，大约有三种理论。 一是弹性力理论。这是德国法学者对所有权这一性质的另一角度的描述，它认为："所有权既具有浑然之内容，则其内容既得自由伸缩，例如所有权人于其土地上设定地上权或永佃权后，即须受其所设定之物权之束缚，然其本身似已成为不具何等权能之’空虚所有权’(Nuda Proprietas)，或曰’裸体所有权’。然而，一旦其所设定之地上权或永佃权消灭，则所有权仍能恢复其圆满状态，譬如皮球压之则陷，脱之则圆，是即所有权之"弹性"也。"（注：郑玉波：《民法物权》，三民书局印行（民国六十年五月修订六版），第54页。）这里，所谓"弹性"只不过形象地揭示了所有权概念所包含的关于所有权人法律利益的推理规则而已，所有权"弹性"现象是后者的外在表现，而后者又是所有权"弹性"现象的抽象总结。 二是"最大可能的利益理论"。Honore认为所有权是法律所认可的对于某物的最大可能的利益(the greatest possible interest in a thing which a mature system of law recognizes)。（注：Tony Honore，前注[30]引p.161.）既然所有的成熟的法律制度都承认物上的利益，那么，在逻辑上，所谓"物上的最大可能的利益"也必然存在，所以，作为"物上最大可能的利益"的所有权之概念也必然存在。（注：所以，他认为即使在原始社会的习惯法中，如Trobriand islanders，也存在有关所有权的规则。参见Malinowsky,Crime and Custom in Savage Society,p.18。） 三是剩余权理论。在可查的关于所有权概念分析的法学文献中，最具创见的当数马克白(Markby)的《法律的要素》(Elements of Laws)一书，在这部书中，马克白创建了所有权的剩余权理论。 他认为不应当定义所有权概念(ownership)，而应当定义所有者(owner)，它认为，所有者只是某物的最终的剩余权人(the ultimate residuary)，不管从某物上分离出多少权利，也不管剩余的权利是多么少、多么无意义，这些剩余权的拥有者，我们都称之为所有者，而所有者的权利就是所有权。这种剩余权即使十分的微小，它也十分重要。它使得所有权人在法律纠纷中处于这样一个优越的地位，那些不能证明属于他人的权利均属于所有权人。可见，在麦克白的理解中，所有权的概念实际上已经包含了一种权利推理的规则，而不是一种所谓的权利集合。（注：Markby,W.Elements of Laws，也有一些学者用ultimate,most enduring等词语试图揭示所有权的性质。）
通过笔者研究，在解决法律逻辑学教学中存在的问题上可以有以下几种解决方案。
1.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系
作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法，首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系，然后再加以区别，主要从以下几个方面：
1.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题，而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。
1.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴，更多的是进行形式和方法的理论研究；法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用，而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。
1.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题；法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法，又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾，也要讲法律的稳定与灵活的统一，而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义，同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。
1.2解决法律逻辑学和法理学的关系
在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收，再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能完全不顾形式而只考虑内容，这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之，这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分，而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以，采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。
1.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色
目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题，采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”，这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系，目前的方法必须采用，但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用，这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题，还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中，应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力，明确法律逻辑学中法律的重要性。
1.4重视法律推理的地位
既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性，以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学，更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上，法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式，尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下，通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程，对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中，特别应该强调以下几点：
1.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。
1.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述，才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。
1.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求，以维护法律的公正性。
1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞，在案件侦查过程中可以找到正确的方向，从而实现司法公正。
1.5理论与实际相结合
目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际，这在学术探讨中无可厚非，但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论，而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合，这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。
2法律逻辑学的应用（密室逃脱策划方案）
2.1活动主题
本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。
2.2活动目的
“普通逻辑学”是一门关于思维的基本形式、思维方法及其发展规律的科学。为提高学生思维的准确性和敏捷性，它注重培养学生准确判断、精确推理的能力，因我院是培养执法工作者的摇篮，执法工作者需要有较强的逻辑思维素质，而且逻辑学来源于实践，最终也要回到实践中去，因此未来的执法工作者学习逻辑，更应该结合实际思考和体会。根据我院学生所学专业需要，培养学生逻辑推理实践应用的能力是有必要的，特在2012级本科大队开设“普通逻辑学”的实践活动，在学习理论知识概念、判断和推理的基础上，合理运用理论知识联系实际，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。
2.3活动过程
2.3.1准备工作人员准备：活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备：新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室（202~208）。（注：活动当天需学生处领导配合安排各区队教室）活动器具准备：根据设计关卡，列出项目活动器具清单，上交至基础部综合教研室教师处审核，统一配备。(注：因活动设计需要向警体训练部借用手铐)
2.3.2正式活动部分参加人员先聚集在一号教学楼阶梯101教室统一进行对本次活动的全面介绍和规则的学习，再随机分组，由每组负责学生分别带到202-209教室统一开始第一关：心有灵“析”、心心相印。活动中，所有参与学生必须在学习理论知识的基础上联系实践，紧密配合，能够在规定时间内，人人参与其中通过团队合作寻找线索，推理、联想、破解谜题获取最终密码，才能全部成功逃脱。随后由第一名逃脱的小组再进入终极关卡：越狱终极大Boss。最后评出逃脱最快、使用提示最少的小组为冠军进行奖励。此次活动，教师只是指导，学生自主设计密室关卡，不仅学生参与积极性很高而且还专门单设一间供邀请嘉宾闯关，让我部全体教师与学生同时参与活动，真实切身体会其中的奥秘。
2.4活动总结
通过这种多样的实践教学活动，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足，都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响，这类实践教学活动可长期坚持下去，并在实践中不断改进和完善。
3总结
