[论文摘要]作为民法重要组成部分的物权击，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。本文就物权法物权变动中第三方地保护问题进行了探讨，供参考。|
物权是指人对物进行管领支配并排除他人干涉的权利。物权法即调整人对物的归属和利用而产生的法律规范的总称。一般认为，物权法属于强行法的范畴。在广泛的商品交换中，从事交换的双方往往并不知道对方财产的来源是否合法以及对方是否对财产具有合法的处分权。为了确保交易的安全，倘若要求受让人必须对对方财产的合法性以及出卖的处分权利逐一调查，这无疑会大大地增加大市场交易的成本，影响交易的快捷。商品交换关系内在地包含着民法物权的变动过程。作为民法重要组成部分的物权法，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。我国就物权变动中第三方地保护问题，理论界在善意取得制度、物权行为无因性、公示公信原则等制度的优劣选择上可谓大相径庭：
1以善意取得制度代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为无因性理论之重要功能在于保护交易安全。在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论是有必要的，但《德国民法典》对于善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。
2公示公信原则代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三方，而公示公信原则却从物权变动当事人内部法律关系入手，直接保护第三方对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，因而，更具有合理性。因此在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论。扬弃物权行为的无因性原则。
3物权行为的无因性理论。物权行为无因性原则为物权理论的核心内容。第三方作为物权的取得人，其取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护。无因性原则根据物权公示原则首先建立第三方保护的客观标准，以此为基础建立符合公示原则的权力正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三方的善意与否，并通过对第三方的保护。
一、关于善意取得制度的探讨
当前，民法是“将经济关系直接翻译为法律规则”，因而民法也势必要围绕着市场交易的安全、公平和效率价值目标来构建，善意取得制度孕育而生。“善意取得”理论的本质是依法赋予第三方一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。该理论的积极作用在于它把第三方的主观心态当作其权利的取得是否受保护的标准，从第三方的主观方面解决了交易公正的问题。尽管善意取得制度有其存在的合理性。但其实际作用却被不适当的夸大了。善意取得制度以主观善意为条件。决定对第三方的利益是否应予以保护，这符合人们的法律情感，同时这也正是这一制度的致命缺陷。
首先，判断第三方主观上是否是善意的客观标准难以确立。善意取得制度以第三方的主观善意为标准决定是否对其保护，在理论上似乎对保护第三方利益可谓入情入理，但在实务操作中，这些模糊的善意标准使负有举证责任的第三方往往难以举证。
其次，不动产物权变动不适用善意取得制度。在不动产物权的领域内。因为建立了不动产登记制度，不动产登记薄具有对一切人公开的性质，第三方已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。善意取得的支持者常常设计的保护第三方的情形是：甲将一物出卖给乙，而乙又将其出卖给第三方丙。均已经交付；在甲与乙之间的舍同有瑕疵，而甲提出撤销合同并主张返还原物的情况下，第三方丙依善意取得所取得的所有权(或者其他物权)受到保护，而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上：丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。
如依此说，丙与乙之间的法律关系自然中断。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵的撤销请求权。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不会承担物的瑕疵担保责任。因为，丙此时的权利取得是事实行为取得而不是法律行为取得，而事实行为是不能撤销的。
二、对公示公信原则的分析
(一)关于物权变动的公示
物权变动的公示原则，包括物权的产生、变更、消灭应当或者必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。不动产物权以登记为公示。动产物权以交付为公示。尽管从表面上看，公示是约束当事人之间的关系。其实从最终意义上说，公示手段主要是为了维护交易安全，保护善意第三方的利益。如果仅仅是为了双方当事人之间的利益，法律根本没必要设立登记或交付制度，因为双方当事人之问的约定足以明确双方的权利、义务关系。不经登记或交付只是依当事人之间的意思表示就发生物权变动的效力，反而更有利于交易的便捷。由于各国法律传统等方面的差异，导致了公示要求与公示效力结合方式上的不同。
(二)公示的公信力问题
物权变动必需公示，坚持形式主义立法模式的国家无不认为公示是物权变动的必要条件。但当公示权利状态与真实的权利状态不一致时，如何平衡真正权利人和依赖公示的第三方之间的利益同样是物权变动中的又一敏感话题。公示的公信力是指对于信赖虚假公示而为物权变动的主体，将公示的权利关系按形式权利关系处理，使形式与真实的权利关系相分离，并发生独立的法律效力。公示的公信力是以权利的正确性推定为前提的。对于不动产，只要有登记存在，那么法律就推定登记的权利状态存在；对于动产，只要行使权利的人为该物的占有者，就推定该占有者行使权利为合法。公示的公信力重在保护第三方，真正的权利人即使能够举出证据证明公示瑕疵确实存在，而且自己对于公示的瑕疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三方仍可藉公示的正确性推定和自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护。
三、物权无因性的理论分析
我们讨论物权行为的无因性问题有个研究角度界定的问题，仅有买方、卖方的单手交易不应考虑“无因性”问题。与善意取得制度一样，“无因性”问题是针对交易中有“第三方”情况的应从“第三方”的角度探讨“无因性”问题。所谓无因性原则，即第三方作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。物权行为无因性理论为物权与债权的最终区分奠定了理论基础，也最终解释了不动产物权公示的“公信力”。使得第三方得以放心地对公示物权进行交易。通过比较无因性为前提和有因性为前提下各方当事人的利益状态，证明“无因性”更为科学、更有利于物的流转、更符合交易各方的意思。物权行为无因性理论使买卖双方的利益均衡，体现了民事主体“平等”的原则；维护了物权的公示公信力。保护了第三方的利益，促进了物的流转和利用。物权行为无因性理论是科学的、合理的维护了公平和发展。
[关键词]物权法平等保护国家所有权借鉴与继承
十届全国人大常委会第16次会议决定把经过三审的物权法草案内容向全社会公布并广泛征求意见后，物权法成为社会最为关注的话题。围绕物权法的制定在理论界也引起了广泛的争议。大多数观点认为物权法体现了广大人民群众的根本利益，同时也充分反映了改革开放的基本成果。但也有少数人认为该法存在重大的制度缺陷，甚至认为物权法有违宪的嫌疑，其核心和重点是保护少数人的权利，并认为目前我国社会生活中存在的诸多问题，如分配不公问题、国有资产流失问题等，都归结为物权法作用的结果。这种不正确的观点既是对物权法作用的误解，同时在理论上上也是十分有害的。因此有必要在理论上加以澄清。
一、如何看待物权法在市场经济中的作用
物权是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性权利，是一定社会的财产所有和支配关系的法律表现形式。按照理论界的通说，物权法的主要作用范围在于界定产权关系。产权制度或产权界定的基本功效就是给市场主体提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博奕的规则，从而使市场交易主体对自己的资源有比较可靠、明晰的权利边界，并对财产的价值和收益及行使财产权所获得的利益形成合理的期待，其最终目的是为了鼓励人们积极创造社会财富。完备的物权制度和物权规则是民事主体从事交易活动的前提和前提。物权制度的另一个特点是该种权利具有强烈的排他性，这种排他性决定了物权权利具有良好的可转让性，即权利边界明确的权利人可以根据市场规律以双方经过博奕后商定的价格自由地处分自己的权利。由于这种物权交易的实质是人们对利用资源的权利的选择和交换，因此，对物权的处分行为的实施结果可以使资源通过市场主体的意志流向出价最高的购买者，而这种出价最高者在大多数情况下又是自然资源的最高使用效率者。当然制度供给决策者必须对制度约束变量有较为深刻的认识，不仅仅要考虑到制度的预期收益诱导，也要受制度创新的成本约束。
但另一方面我们不能不看到，与其他任何法律一样，物权法的作用同样具有有限性。这有几层含义：一是说取物权法作为民法的一个组成部分，主要调整的是静态的财产关系。换言之，物权关系是财产流转关系发生的基础和结果，但它本身并不涉及财产流转的内容。其二是说民法作为一个法律部门其作用具有有限性。由于社会关系的复杂性，任何一个法律部门都不可能对所有的社会关系都作出相应调整，从而使法律部门的划分成为必要。而任何法律部门的调整目标都具有特定性。不仅如此，传统民法所调整的人身关系和财产关系在现代社会中的界限已经不再如原来那样泾渭分明。财产权的范围在扩大，从有形走向无形；财产权的体系也在不断演变，人格权与财产权相互交叉，并逐渐向财产权渗透。加之因物权和债权的相互渗透而导致的物权关系的债权化和债权关系的物权化，也是物权法的作用越来越依赖于其他法律部门的综合作用。三是说法律本身其作用具有有限性。对社会关系的调整除了借助于法律手段之外，还必须借助于其他手段，特别是道德手段。在对社会关系的调整上，法律不是万能的。
二、如何看待物权法与构建和谐社会的关系问题
构建和谐社会是现代法律的基本目标之一，也是评价法律制度优劣的主要尺度。在和谐社会的构建中，物权法扮演着十分重要的作用。其原因在于，作为和谐社会的构成要素之一是要求社会公众必须有良好的行为结果预期。而要实现这种良好预期就要求公民必须有稳定的可支配财产、财产的权利边界比较明确且能够受到其他人的尊重。在没有法律之前，人对财产的利用是通过占有而实现的，但这种单纯的占有由于没有权利的外衣，因此具有不稳定性和易受侵害性。物权是物权法调整物的占有关系的结果。当人对物的占有受到法律的确认，占有人可以凭借国家公共权力排除他人对占有的侵犯、干涉、妨碍时，对物的占有也就不再是一种单纯的事实，而成为一种财产权利——物权。而物的归属关系是人类社会生活的重要财产关系。就全社会而言，重要生产资料的归属如何，不仅直接决定着一个国家的基本经济制度，同时也间接决定着一个国家的基本政治制度。就个人而言，将一定物质资料攫为已有，供其生产消费与生活消费之用，是人生存和发展的基本条件。因此人类社会自从有了国家和法律，物的归属关系便成为法律规定和调整的重要对象，自主占有人对物的占有也因此而成为国家公共权力保护的重要对象。马克思说：“私有财产的真正基础即占有，是一种事实，一个不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”（1）法律规定和调整物的归属关系的规范的总和，构成物权法的重要制度——所有权制度。法律通过充分保护财产特别是私有财产的所有权，通过建立明晰的产权制度，可以使个体的权利、义务和责任实现有机统一，从而能够帮助人们形成对财产的安全感和对自己未来的安全感。“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为己。”（2）不仅如此，作为物权法的主要作用之一就在于“定纷止争”。财产权属不清是一切纠纷产生的最根本原因。商鞅说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也；”（3）慎到说：“一兔走街，而人追之，贪人俱存，人莫非之，以兔为未定分也。”（4）一旦产权界定清楚，就会使这种基于产权界定不清而引起的纷争得到最大限度的减少。“兔积满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。”（5）“夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之，名分已定，贫盗不取。”（6）
三、如何看待物权法与国有资产流失之间的关系
国有资产流失是目前社会极为关注的问题之一。全国人大常委会委员长吴邦国同志在2005年9月26日物权法草案修改意见座谈会上郑重提出，物权法的制定的任务之一就要防止国有财产流失。这一论述对我国物权法的制定具有很大的指导意义。从实践来看，我国国有资产的流失按其流失方式可分为交易型国有资产流失和体制型国有资产流失。其中导致交易型国有资产流失的主要原因是信用制度的缺失和国有资产交易中的机会主义盛行。信用制度缺失的直接动因是利益主体的多元化。利益主体的多元化是市场经济的基础和发展的力量之源，而主体的多元结构必然导致利益趋向的冲突。信用秩序的作用就在于将市场主体自我对冲突的化解限定在一个可控的框架内，以免危及市场的交易安全。在计划经济体制下，信用秩序的作用可以由经济管制来完成，交易的安全性不容质疑，所以信用问题并不突出。但是一旦对市场主体的管制大大减少，丧失信用又能获得额外利益，一些不正当的手段就自然成为交易手段的选择。当相当的市场主体为避免受害而主动放弃信用或者减少交易的时候，我们就面临一个“囚徒困境”。与信用缺失相伴而生的是市场主体的机会主义倾向严重。“机会主义”行为在经济学中被定义为“用虚假的或空洞的，也就是用非真实的行为威胁或承诺来谋取个人利益的行为。”（7）“机会主义”行为不但存在于国有企业当中，而且也存在于所有的市场主体中，只不过相对于其他市场主体而言，国有企业中的机会主义更加明显。国有财产的主要使用者是国有企业或公司，国家和公司作为不同的经济主体，各应有其专属的活动领域，因此二者之间的财产关系的实质就是确定各自所享权利的范围和界限，也就是如何在国家所有权与企业经营权之间找出二者的“黄金分界线”，以便使国家所有权内部达到最优化结合。它又有两个基本的要求：一是公司相对独立的商品生产者地位，二是国家根本利益的实现。一方面，国家作为所有权主体，要想不丧失对国有财产的所有权，除了据此获得一定的经济利益即在利益上实现所有权外，还应当通过某种方式（如制定国有财产的使用规则等）将自己的意志直接达于国有财产，即在意志上实现自己的所有权。另一方面，公司作为社会化大生产的具体经营形式，要求必须享有一定的财产权，公司只有在享有独立财产权的情况下，才能于运动变化之中将生产各要素合理组织起来，达到最佳经济效益的结合。二者博弈的结果导致所有权和经营权的分离。当资本的所有权和控制权以及与此相关的经营管理权发生分离以后，可能导致的最大问题就是公司的经营管理人怠于履行义务。由于作为委托人的公司资本所有者和作为人的经营者在行为目标上的不一致性，因此，人（经营者）在公司经营行为中可能会主动追求自身利益的最大化，而不是去追求委托人（资本所有者）利益的最大化，甚至可能会为追求自身利益而侵害委托人利益。不仅如此，人基于职业的关系，可以拥有大量不为股东（人）所知晓的内部信息，因此在自己利益与股东或公司利益发生冲突而又缺乏必要监督的情况，公司内部人就可以凭借自己所掌握的巨大权力和拥有的大量信息，作出不利于公司的自利、轻率甚至违法的行为，以实现自身利益的最大化，从而使公司为此不得不付出高昂的“成本”。（8）
虽然防止和堵塞国有资产流失的各种渠道是许多法律的共同任务。但相对于其他法律而言，物权法扮演着极为重要的作用。其原因在于，物权法不但是一种行为规范体系，而且也同时兼具有裁判规范的性质。其内容除了要对对物权行为的实施提供明确的指导之外，更重要的任务是对物权主体的物权利益提供强制性的法律保护。物权法对国有资产的保护主要通过两种方式加以实现：一是通过设立合理的物权体系，特别是通过建立完备的用益物权制度，强化物的合理利用方式，从制度层面使物的效用得到充分发挥，以实现国有财产的保值和增值。另一种方式是通过完善的制度构建，即通过明晰产权和实行完备的法律救济，从制度上堵塞国有资产流失的漏洞。值得说明的是，目前我国所出现的各种类型的国有资产流失，并不是物权法的过错。恰恰相反，国有资产流失的愈演愈烈，正是因为我国长期没有物权法律制度的必然结果。当然国有资产流失问题的彻底解决，仅靠物权法是远远不够的，还需要其他许多法律的共同规范，更需要其他政策和措施的共同作用。
四、如何看待物的所有和物的利用之间的关系
传统的物权制度是建立在简单商品经济条件下。在以风车、水磨、马车为代表的生产工具和简单交易方式条件下，人们对于财产的认识更多地局限于财产的使用价值形态，并且财产的使用也主要局限于财产的所有人，由非所有人使用自己的财产，如地役权、地上权，那仅仅表现为一种例外，而且一般都在所在权人的控制之下进行。因此整个物权制度的设计是围绕所有权而展开的。他物权或称限制物权作为不完整的不充分的物权，是所有权的派生。他物权的存在虽然是对所有权的某种限制，但其本质仍然是为了更好地实现所有权。但在市场经济高度发达的今天，财产对于我们个人乃至社会，更多地不在于它的归属状态，而在于它的流转状态，即在流转中发挥其效用、在流转中得到增值。人们并不单单依靠占有更多的财产来满足自身的需要，而是通过不断地利用财产以实现人类的物质和精神需求，从而推动社会的发展。（9）因此，在当今世界无论资本主义社会或社会主义社会，都存在物的他主利用的社会必然性和必要性。由于法律作为一种上层建筑，根源于物质的生活关系。其作用“只是表明和记载经济关系的要求而已”。（10）因此调整物的利用关系也就成为物权法的另一重要任务。在物权法中，他物权制度是比所有权制度更为复杂的一项法律制度，需要我们更加耐心和理性地加以设计。值得注意的是，他物权制度的设计主要是针对土地、特别是农村土地而展开的。农村土地的权属关系和利用关系在我国更具有现实意义。我国的农村土地其所有关系是集体所有、其使用方式是承包经营。事实上早期的土地承包，只涉及农户的耕作权。其他的相关土地权利，包括农产品的市场交易权，以及承包土地的流转权等等，都是后来“改革深化”的结果。随着各种深化农村土地制度的改革措施的逐步展开，由于各地的人地关系结构、经济发展水平不一致，各地明显出现异质化倾向。比如，在各地，土地分配的办法及标准是不同的，农村集体对土地所有权行使实际不同，对于经营土地的继承、转让等权利，虽然法律没有规定，而事实上其已经在许多地方存在。因此，在目前这种状况下，制定物权法规则以确立土地上的权利结构，必须考虑农民的真实需要和社区的实际情况，在农村土地使用权内容、所有权主体、社区成员资格权实现方式上，不能够以国家意志来随意剪裁现实，否则法律规则的实际效果将会不尽人意。（11）因此有关物权的立法应当谨慎而理性，在利用公共权力确定土地权利的时候，尽可能的获得各种影响土地利用效率的信息，在农村经济改革已经使市场经济有一定发育的前提下，由政府提供的制度安排，要实现预期净收益最大化，必须付出比需求诱致性更为高昂的成本。（12）
五、如何看待物权法中的借鉴和继承的关系问题
在世界经济日益全球化的今天，社会经济文化的融合趋势越来越明显，因此任何一个国家法律的制定都不可能不受其他国家的影响。不仅如此，法律制度和法律文化作为社会文化的一部分，是人类共同的社会财富。因此在我国物权法的制定过程中，必须充分借鉴和移植其他国家的先进的法律制度和法律理念。这一观点不但适用于公司法、破产法等直接调整市场经济关系的法律，而且也适用于带有强烈私人色彩的民法制度。“物权”一词是由中世纪注释法学派首先提出来的，是注释法学派在研究罗马法时对罗马法规定的所有权、用益权、居住权、奴畜使用权、地役权等财产权的抽象。在法律上正式使用“物权”概念始于1811年制定的奥地利民法典。1896年制定的德国民法典以“物权”作为其第三编的编名，系统地规定了所有权、地上权、用益权，地役权、抵押权、质权等物权。自此之后，大陆法系各国纷纷仿效德国民法典，在自己的民法典中规定符合本国国情的物权制度。我国物权法的制定同样不能不对外国的成功经验和理性制度进行借鉴。另一方面来说，物权法作为与公民社会生活联系最为密切的法律，除了要注意对先进法律文化和法律制度的移植之外，还要求其规范内容必须与我国的传统伦理观念和道德要求相一致，并最大限度地尊重长期形成的各类民事习惯。其原因在于，任何法律制度和产权规则都必须考虑与以往法律制度和产权规则的衔接。任何社会中文明的进化包括法制文明的进化都不可能没有积累和继承。只有这样，经过长期积累而逐步成型的一些既定的财产权利、法律制度和产权规则才不至于因新订法律的不承认而引起社会关系的动荡。如果根本无视法律产生的社会需求和文化底蕴，而仅仅将所谓的外国的先进法律规定“移植”到异质社会中，法律必将与现实生活脱节，毫无实际效用。因此，正是基于对社会波动的担心和新旧法律制度在衔接上的困难，因此在法律的制定过程中常常采取保守的、渐进的举措。我们在物权立法中所需要做的应当是，在传统文化和传统习惯与现代法制精神之间建立其一个可以沟通的桥梁，在扬弃和继承的基础上构建出一套既适应现代市场经济体制的要求又可得到广泛社会接受的社会主义物权法律制度。
六、如何看待国家在物权法中的特殊地位问题
根据马克思主义法学观点，所有权作为一种法律制度，其本质是表现并保护一定社会形态下的所有制关系。而生产资料所有制关系乃是生产关系总和中的核心关系，或者说是在整个生产过程中产生其他生产关系的基本关系。（13）生产资料所有制决定了所有权的性质，内容和形式，反过来所有权制度又起到确认、保护和促进所有制的作用。同时，所有权制度作为一种意志关系，具有相对独立性，不仅仅是社会物质关系的简单模拟和直观的反映。“虽然一定所有制关系所特有的法的观念是从这种关系中产生出来的，但另一方面同这种关系又不完全符合，而且也不可能完全符合。”（14）这是因为所有权不仅是生产资料所有制的表现，而且也是对社会商品经济关系的反映。所有权不仅反映出静态的财产归属关系，也反映出动态的财产流转关系。所有权是商品生产和交换的前提，在商品经济条件下所有权从前提到结果的运动过程，表现了价值规律的客观作用。（15）在我国的所有权关系中，最为基础和最为复杂的是国家所有权。
现阶段的国家作为财产主体可以表现为三种情况：一是对资源型财产的国家所有权；二是对营利型（或称国有企业支配型）财产的国家所有权；三是非营利型（或称行政事业型）财产的国家所有权。其中以第一种种最为典型。自然资源的核心内容是土地。社会主义公有制是改革必须坚持的政治前提，所以土地私有化不可能得到社会的认同。土地作为农业大国的最重要的生产资料，权利制度的改革也只能在维护原有公有制的前提下，通过创新的土地权利来实现土地利用的高效率。（16）在财产的取得方式上，国家有着其他民事主体所不具备的优势。（1）国家可以采取强制手段取得所有权。国家可凭借其手中的公共权利，不顾原所有人的意志，采用征税、国有化、征收、没收等强制手段将公民个人或集体的财产收归国有。但国家采取强制措施取得所有权，须受到法律的严格限制，只有在因维护社会公益所必要的情况下，方可采取此种手段，而且，对于因此受到损失的公民，还须给予一定的补偿。（2）国家有权取得所有人不明的，埋藏物、隐藏物及无人认领的遗失物。我国《民法通则》第19条第1条规定：“所有人不明白的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或个人，给予表扬或者物质奖励。”（3）国家可以取得无人继承的财产。根据我国《继承法》第32条规定，公民死亡之后无人继承又无人受遗赠的财产，归国家所有，死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体组织所有。由于国家土地所有权在国民经济中占据重要地位，因此我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》都非常重视对国家土地所有权的保护。《民法通则》第73条规定：“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”在未来的物权立法中，我们应当采取更加有效和多样的手段，加强对国家所有权的保护。
七、如何看待物权法对公有财产和私有财产的平等保护问题
论文摘要：现代社会经济的发展与革新引发了传统物权和债权理论的新变化，物权与债权逐渐出现了各种形式的转换与融合，显著表现为物权债权化和债权物权化两种趋势。本文试图在研究该趋势的基础上，分析其形成的原因，以此来重新审视传统物权和债权制度。 论文关键词： 物权债权化 债权物权化 物权和债权是两类最基本的财产权，学界对其特性及差别作了较为一致的总结与归纳。随着经济的发展，在近现代法上，物权和债权目的性和手段性在发生着更迭与交错，物权和债权吸收了对方的合理成分，特定领域内出现了债权物权化和物权债权化的状态和趋势。 一、 债权物权化 债权物权化，指法律规定是债权具有对抗一般人之效力。传统民法观念认为，债是请求相对人为一定行为，具有严格的相对性。债权人仅能向特定的债务人请求给付。然而随着社会的发展，债的相对性逐渐被突破，具有了一定的绝对性，具体表现为如下几种情况： （一） 租赁权物权化 该效力集中表现为"买卖不击破租赁"原则，即房屋承租人得在出租人转让房屋时继续享有承租权，该租赁权具有对抗第三人的效力。除此之外，租赁权物权化还包含如下几方面内容：承租人可基于对不动产的合法占有，对第三人侵害租赁物和租赁权的行为，可请求其停止妨害和赔偿损失。在一定条件下，承租人可为转租或租赁权让与之行为。 但也有学者对租赁权是否为债权提出了质疑。认为正确的理解应该是根据买卖合同而取得的所有权不得对抗此前存在的承租人对租赁物进行使用收益的权利，进而认为这种权利的性质也是一种物权。因此"买卖不破租赁"完全符合民法相关法理，并非属于"债权物权化"情形。笔者认为，依据"物权法定"原则，在法律尚未明确规定租赁权为物权时，不宜认定租赁权因具有物权性质而就此认定为物权，而只能做边缘化的理解，即其被物权化。这一过程考虑到了人的基本权利居住权，使得房屋管理体制从注重保护所有权人利益向注重保护使用人利益转变，保障了承租人生活的稳定。体现了促进资源合理利用的价值取向，使得房屋的利用价值得到了充分的发挥，同时也保护了房屋租赁交易安全。 （二） 债权的公示 债权的设立，本无须公示，因为债权是相对权。但特定情况下为维护债权人的利益，当事人可通过一定的方式明示其权利的存在并取得对抗第三人的效力。 例如，在不动产物权的变动过程中，作为其原因行为的债权行为可由当事人自行约定附条件或者附期限，故而债权行为往往先于不动产的变动登记，二者在时间上多存在差距，商品房预售便是典型。而在此期间内不动产权利人的其他处分足以危害债权人请求权的实现。基于发生特定物权变动为内容的债权，虽然原不动产物权人负有于将来移转物权的义务，权利人也获得要求对方移转物权的请求权，但该请求权毕竟属于债权，由于债权相互之间一般固有的平等原则，无对抗第三人的效力。一旦原不动产物权人违约，将该物权移转于第三人并办理登记，则在同一物权之上既有债权又有物权，依据物权优于债权的法理，第三人将获得物权。债权人仅得要求债务人承担违约责任，不得要求债务人完成原约定的物权行为。这势必不利于债权人的保护。相反，建立了债权物权化的不动产预告登记制度及其他债权公示制度，则不动产物权人所为的处分行为，若妨害已公示登记的债权，则为无效行为，这样可以使不动产请求权得到切实的保护，债权人能切实地实现债权，也能有效地平衡不动产变动对方当事人的利益关系。 （三） 债权的优先力 传统债权理论认为债权是一个相对权，其权利的对象直接指向的是人而非物，是债权人请求债务人为给付行为。在权利实现的安排顺序上并没有如同物权般规定有先后，因其在权利的效力上都是平等的，所以得平等受偿。然而在债权物权化的进程中，出现了在特定情况下，某些债权较之于其他权利具有特定的优先效力。譬如破产法上的工人工资优先权；海商法上的船舶优先权；民用航空法上的民用航空器优先权；合同法上的建设工程价款优先权等规定。 该规定是为适应社会生活之需要，为维护社会的公平正义，出于特殊的政策性考虑因素而做出的特别规定，其作用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护。虽然被法律赋予优先权效力的特殊债权其基本性质虽不发生根本的改变，但却在权利的实 现上具有了物权的某些特征。 （四） 债权成为物权客体 现代社会,随着商品交易规模的扩大和交易手段的多样化,使得债权不仅是种交换的权利，而且其自身也被作为可交换的物，即债权本身就是一种物权客体。 就债权本身作为权利客体而言，权利人在处分该债权或处于债权被侵害的情形时，往往会表现出为一定物权行为的特征。例如在债权人处分其债权时,有类似所有权人的地位。现代法上,债权也具有让与性，即债权人可以依法处分其债权，而处分行为则又是典型的行使物权的表现。从这一现象上看，债权人对其债权具有支配权，故债权人让与、处分其债权时，其地位与所有权人并无本质的区别。又如第三人侵害债权制度，即如果债的关系以外的第三人对债权债务关系予以故意破坏，债权人可以据此要求其赔偿。我国现行立法尚未规定侵害债权制度，不过实践中类似的纠纷已经大量出现。确立第三人侵害债权的责任，可充分保障债权人利益和维护交易安全。但是，从第三人侵害债权制度可以看到，债权人的相对义务人不再仅仅是债务人，已扩大到其他第三人。第三人侵害债权时债权人对他也产生了权利，即债权具有了物权的效力。 二、 物权债权化 物权债权化表现在所有权等物权由归属向利用转变，将物权的权能转让与他人，即将占有、使用、收益变成一种权利转让。并且，物权债权化更多的表现为利用所有物的交换价值，来设定担保，获得贷款和融资。物权人对物的现实支配更多地表现为收取价值，获得融资，所有人只需在观念上对物有支配行为，而无需现实的支配行为。在物权债权化的情况下，债权成为了目的，物权成为了手段。 (一) 物权的证券化 物权的证券化主要体现在不动产的证券化上。所谓不动产证券化，即是将不动产上的财产权变成证券型态，更具体地说，是将对土地及建筑物之财产权，由直接支配之物权关系，转变为具有债权特性的证券型态，使原来流通性不强的土地及建筑物财产权转化为流通性较强的证券。物权的证券化主要有以下几种形态： 1. 将不动产的价值形态分成若干份额，以证券的形式对外出售。 2. 美国的土地信托的典型操作模式。开发业者购买一块生地，租给一家由该开发业者组成的公司，并将该土地的所有权信托移转给一位受托人，依据信托契约，受托人发行土地信托受益凭证，而由委托人(开发业者)销售该受益凭证，受益凭证代表对土地所有权(信托财产)的受益权，销售受益凭证所得的资金，用来改良土地。受托人收取租金，负有给付受益凭证持有人固定报酬的义务，并将剩余租金用来买回受益凭证，使开发业者的实质所有权(对信托财产的受益权)的负担解除。 3. 抵押权以证券化的形式转让，在抵押权设定以后，因为抵押权常常由银行所有，银行可以将抵押权转移给一家投资公司，投资公司以抵押权所具有的权益发行证券。 其次，诸如仓单、提单、商品券等的出现，也使这些证券所代表的物权之绝对权性质淡化。物权的证券化使物权和债权的关系更为密切，这就是说，物权不仅是权利人对物所享有的独占的支配权，而且物权可以作为一项可交易的财产，以具有债权特点的证券形式在社会上流通当然，证券化使得对物的利用更有效率。 (二) 所有权的期限化 在物权发展过程中，逐渐出现了所有权的期限化。所有权的期限化，又称为有期产权，它是通过有期共享购买定式合同产生的一种不动产产权形式。这种定式合同赋予购买人在事先确定的期限排他性地使用特定不动产的权能，通常是由许多人长期或短期相继和轮换使用同不动产，且这种权利可以在生前或死后转让。例如，某人需要固定在夏天使用该市的某个别墅，他可以购买该别墅1月至5月的所有权。从而形成所谓的有期限的所有权。在该期限内，他享有对其产权的绝对的支配权，任何人占用其财产，他都可以以所有人的身份请求排除侵害。在这种制度下，时间对权利的享用起到了限制作用。也就是说，每个权利人只是在既定的时间内享有独占的支配权。此种所有权的产生，是现代社会资源的相对稀缺而需要对资源进行更有效的利用的产物。 三、 物权与债权区分的相对性与融合 民法理论上的将物权与债权的区分应该是明 晰的，作为两类最基本的财产权，学界对物权和债权的特性及差别作了较为一致的总结与归纳，两者的区别主要表现在如下几个方面： （一）权利性质上的差异 物权与债权，作为对财产权的基本区分，其性质是不同的。具体而言，物权为支配权，债权为请求权；物权为绝对权，债权为相对权；物权具有排他效力、优先效力、追及效力，债权则无这些效力，债权实行平等原则。 （二）权利客体的不同 物权的客体，由其性质所决定，只能是物，且原则上只能是有体物、独立物、特定物；权利只在法律有规定的情况下才能作为物权的客体，如权利质权、权利抵押权。债权的客体既不是物，也不是债务人的人身，而是债务人为一定行为或不为一定行为。 （三）主体的不同 物权的权利主体为特定的人，义务主体为权利主体以外的不特定的任何人；而债权的权利主体和义务主体，均为特定的人，称为债权人和债务人。 （四）所涉及的利益的不同 物权因为是一种对世权，所以它不仅涉及当事人的利益，而且也涉及国家、社会乃至第三人的利益。债权则不同，它涉及的通常是当事人双方的利益，虽然也存在三个当事人订立一个合同--"第三人利益合同"和"第三人负担合同"的情形，但它所涉及的仍然是双方当事人的利益（债务人与第三人的利益、债权人与第三人的利益）。 （五）权利效力和所及的范围 物权的效力为对标的物的支配力，债权的效力为请求他人为一定行为或不为一定行为的请求力。物权人可以对抗除他自身以外的任何人，物权人以外的所有的人均为义务人，负有不得侵害、妨害物权人行使其物权的义务。亦即，物权的效力可以向任何人主张，故属于绝对权、对世权；债权因属于相对权，所以其效力只及于特定的债务人，债权人只能向特定的债务人主张债权，故债权又被称为对人权。 然而，即便理论上将物权与债权相对性确定得再周严，划分得再详细，仍难以阻碍物权与债权之间出现融合和渗透。 从立法角度考虑，物权与债权的区分与独立是抽象思维的结果，事实上，两者之间本身具有一定的重合性，譬如，债权反映的人与人之间的流转关系实质上必然包含部分支配关系，但抽象将其忽视，为的是更好的研究问题，更好地分析财产在不同法律关系中的作用。这种法律上的技术化处理的后果能够有利于分析解决法律问题，但是却是人为的划分，当中的标准仅仅能够反映一般的规律，对于特殊的现象，用一刀切的区分确实不恰当的，因为在逻辑上仍然存在兼具物权和债权特性的权利类型，在事物的发展中仍然存在物权与债权之间互相转化的过程。 从现实角度考虑，社会实际生活的内容是丰富多彩、复杂多样且交错更迭的。一事物与他事物的区分往往是相对的而非绝对的。物权与债权的关系也是这样。现实生活中的物权与债权和理论常有一定的差异，二者在某些特定部分处于模糊状态，其内容、效力和作用等方面会体现出一定的融合和交错现象，由此便根据实际经济生活的需要出现了物权债权化和债权物权化的现象。 但是,由于现实生活是复杂、多变和发展的，而法律规范具有相对稳定性，法律技术具有一定的局限性，二者之间总存在一定的差距和矛盾，因而不可避免地会发生物权与债权区分的相对性问题。债权的固有性质侵入物权和物权的固有性质侵入债权，以及二者在特定情况下发生性质上的模糊乃至二权混融、竞合的现象，这只是物权法与债权法在局部领域或某些具体制度上存在的问题，反映的是复杂的社会经济生活和法律规范中存在的特殊现象。我们不能就此否定物权与债权存在基本的区别。但值得我们注意的是，面对两权融合渗透的问题，理论上仍然存在分歧，法律上依旧留有真空，这也导致了实践中法院裁判的两难。所以，在我们制定物权法及完善债法制度时，应当根据实际情况，对处理物权与债权发生渗透、融合问题要深思熟虑，在立法技术上要作缜密的处理，妥善的处理好物权债权化和债权物权化的问题。 王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001版，第17页。 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000版，第148页。 章杰超：《对所谓"债权物权化"的质疑》，《政法论坛》（中国政法大学学报）2009年1月，第1期。 刘保玉 秦伟：《物权与债权的区分及相对性问题论纲》，《法学论坛》，2009年9 月，第5期。 李锡鹤：《对债权不可侵性和债权物权化的思考》，《华东政法学院学报》，2009年，第3期。 参考尹田教授在物权法课上的有关论述。 董万程：《论物权与债权的发展趋势》，《中国法学》，2009年，第期。 高富平：《物权法原理》，中国法制出版社2001年版，第3页。 陈华彬：《物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分》，《河北法学》，2009年，第9期。
从《物权法》立法看我国立法准备阶段存在的问题
（一）“立法规划”存在法律空白
《物权法》颁布之初，先被列入了第八届人大常委会的立法规划之中，由此可见，虽然《立法法》规定了全国人大法律议案的提出可以有多种途径，但在实践中，全国人大多数的法律议案都是先由人大常委会审议通过之后，列入立法规划，再进行立法。这样的话，立法规划相当于立法过程中的“立项”程序，而能否列入人大常委会的立法规划则决定了一部法律能否顺利进入之后的立法程序，立法规划的作用凸显出来。但我国《立法法》“在第12、13、24、25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。”6可以说立法规划并没有在《立法法》中获得在与其地位相应的规定，仅仅是一项工作流程，也反映出我国立法准备阶段法律规定的空缺。
（二）法律草案起草过程无专门法律规定
由于立法准备阶段缺乏明确的法律规定，因此对于法律草案的起草工作具有较大的随意性，并且含有较大的人为因素，各个专门起草机构，起草人员职能划分不够明确。一方面来讲，这是由法律草案起草的事务性质所决定的，法律草案起草工作属于进入正式审议阶段之前的准备活动，应该具有一定的灵活性和人为性，以汇集更多的意见、进行充分的讨论和及时的修改以便整合出最科学的法律条款；但是，具有灵活性并不意味着无须具有法定的程序要求和职能划分，因为遵循程序是判断立法活动的合法性、民主性和科学性的最重要标准。在物权法草案的起草过程中，学者和人大法工委在其中起到了奠定物权法草案基本框架和思路的作用，可以说是“幕后的立法者”。而我国《立法法》中并未规定该阶段中学者和专门机构的活动职权范围，不易保障立法过程中的民主性。
如何完善我国立法准备阶段
（一）将立法准备阶段纳入《立法法》
具体来讲，《立法法》应该对立法准备阶段做出规定。尤其应对立法规划的性质、法律地位、制作过程、实施以及未完成立法规划的法律后果做出规定，以解决前期立法活动中过多的个人因素和其他不合理因素的参与。
1.填补“立法规划”的法律空白，赋予其法律效力
由于立法规划缺乏法律统一规定，导致立法项目缺乏筛选和论证。“立法的重点不突出，随意性大，有时甚至主管领导的一句话就能导致一项法规或规章的立项，由于立法规划缺乏科学性，执行起来效果自然不会理想，不少项目难以完成。”8这违背了制定立法规划应该遵循民主的原则，并且随着立法规划的公布，应该就具有一定的公信力，相当于立法机关所做出的立法承诺，应该接受大众的监督，对立法机关也应具有一定的约束力，除了特殊的原因外应该得到好的实施，并且“立法是科学的过程，立法规划实质就是对立法科学性的前期论证，它奠定了立法的基础，”9等将来实践经验成熟以后，应该考虑在《立法法》中增加对立法规划的规定，确立立法规划一定的法律效力，即作为“准法”的效力。
2.对法律草案起草过程进行专门法律规定，明确各部门职能划分
一方面，随着现代社会立法活动越来越频繁，需要专门的机构负责立法活动，学者和专门机构的活动可以保证立法的专业性和科学性；另一方面，我们也要思考，专门机构人员的构成，职权的范围以及工作规则做出明确的专门规定。只有以法律对法律起草阶段加以专门性规定，明确各专门机构职权划分、各专门人员的职权范围，才可有效的控制在法律草案起草过程中过大的人为性和随意性，才能保证整个立法准备阶段的民主性。
物权与债权的区分，构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。[1]依照通说，物权为静态财产支配关系的法律表现，债权为动态财产流转关系的法律表现。二者的结合或者衔接，完成了民法财产权利体系的基础构建：任何一项处于流转过程中的财产，均为债权的标的物；而任何一项财产在流转之前、流转之中以及完成流转之后，均为物权的标的物。因此，物之成为债权的标的，具有暂时性：债权永远是取得财产的手段，而物权（物权的设立及变动），则表现了取得财产的结果。因此，物权被认为是债权发生的起点和终点，正如从阳极出发的电流，无论历经何种曲折，终将回到阴极。这种把债权作为物权运用或者实现物权的手段的简单论断，本来就值得推敲。[2]但无论如何，在任何场合，债权事实上从未被视为一种纯粹依附于物权的、暂时的或转瞬即失的法律现象：借助于一种超然的想象，债权独立于物权而存在：虽然财产在流转过程中须臾不可离开物权的支撑，即使物权在因交付或登记而发生变动的一瞬间，也不允许留下一丝物权虚位的空隙，但在学者的眼中，当这种流转发生时，物权悄然隐匿，财产似乎仅仅扮演着债权标的物的角色。这样一来，我们便能清晰地分辨财产在不同的法律关系中的作用，而设定于同一财产的不同的法律关系的严格区分，亦即物权与债权的严格区分，便使我们能够如此清晰地观察和分析不同权利的不同品格，从而为之设置不同的制度。而这一工作的完成，必须归功于一种严谨的科学抽象。
同样作为财产性质的权利，物权和债权并无根本的不同，至少在计算财产数额时，物（物权）和债权同样属于“积极财产”。但是，如果对两者进行比较，学者会指出许多重大的区别。[3]而如予之以整体观察，则会发现：
以契约权利为核心的债权所表达的社会关系易于感知：倘言及债权，首先便想到相对而立的“双方”当事人，亦即想到一种既抽象、又具体的人际关系。所谓抽象，是此种关系中，形形的人被概括表达为债的“主体”，林林总总的财产被抽象为债的“标的”。但是，在经过这种高度抽象之后形成的毫无特色的关系中，却仍然可以感觉到强烈的“具体”。这种具体，不仅表现为债权关系的双方总是特定的个人（债权人）与个人（债务人）；而且表现为这些特定的个人在这种特定的、也是具体的人际关系中所张扬的个人的意志：债权的抽象性主要来源于对无数个别的交换行为或交换关系的抽象，但对这种即使为一般概括的结论的确切说明，最终也须还原为个别的典范才能清楚地表达（如果不借助于买卖、租赁、承揽等具体行为的阐述，债权关系是无法说清楚的）。而一当涉及财产交换关系，强烈的、具体的人际关系便得以凸现，这种人际关系，直接表现为具体的人的活动、行为，裸地展现着具体的人的具体的意志（正因如此，被认为最能表现民法之基本性质的“私法自治”原则，事实上也只有在契约关系中，才能最好地被理解和想象[4]）。
而在物权关系中，居中心地位的、作为认知物权之出发点的，似乎并不是人（具体的人的行为以及由此而展示的具体的人的意志），而是物：当把一物确认给某人时，法律着重考虑的，似乎更多的是该物的特性、来源及其法律地位，并不更多地考虑该某人的意志（例如，所有权原始取得的任何一种方式，均系社会意志对个人意志的彻底覆盖；而其继受取得的典型方式中，动产交付、不动产登记、被继承人的死亡之所以能够转移财产所有权，也完全不是基于当事人的意志[5]）。同时，与实际上作为相对纯粹的人际关系的交易关系不同，物权关系直接表现的是人与物的关系：尽管有众多的责难甚至于批判，[6]但不可否认的是，物权规则的基本目的，事实上就是确定“人”对“物”的支配关系。至于因人与物的这种支配关系而“产生”的人与人的关系，完全只是我们的想象。因此，债权关系屏幕上的“人与人”的图象是如此清晰、生动和鲜活，而物权关系屏幕上的“人与人”的图象却是如此模糊、死板和呆滞（我们能够真实、具体地看到物权人，但却只能凭想象去寻找和感知物权的义务人即“任何人”）。可以说，债权关系无论处于常态或是非常态，人与人的关系总是明白无误；而物权关系如为常态，则只能看见人与物，只有在其处于非常态时（物权被侵犯时），人与人的关系方才凸现。然而要命的是，此时的物权却顿然隐匿，显现在我们眼前的，仍然是债权！[7]但是，正因为有了对物权所表现的人际关系的想象，物权法律关系的本质和特性才获得了准确的表达，物权和其他私权才能在同一个理论体系结构之中和谐相处。而这一工作的完成，同样必须归功于一种严谨的、科学的抽象。
不过，倘若从更广阔的社会角度观察物权和债权，另一个重要的现象不可忽视：可以说，没有一场社会革命，是直接由于交易不自由引起的，而绝大多数社会革命，在革命者的政治主张的核心部分，都可发现关于物（即财产，特别是土地）的所有权主张（众所周知，中国革命本质上就是农民革命；而农民革命，本质上就是土地革命）。因此，物权问题从来就不仅仅是一个纯粹法律技术的问题。物权不仅反映了人与自然界的关系，不仅反映了人与其他“任何人”的关系，而且从根本上反映了人与国家、社会的关系。在物权问题上，汇聚了人们对于人类社会的经济、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本看法。
事实上，无论对于立法者还是民法学者，较之债权，物权从来就有一种神秘感。这种神秘感也许首先源于其法律技术的高深莫测（必须花费很大的气力，才能真正理解和追随创立物权理论体系的德国人独特的理性思维），但真正令人望而生畏的，却有可能是物权所负载的社会经济、社会政治、社会哲学以及整个社会生活中那些深刻而重要的思想。
因此，物权法的研习必须同时完成两项任务：一是对物权法理论构造的技术性研究；二是对物权法所记载的社会生活的实质性的研究。而决定其研究效果的关键，首先是研究的方法。
二、近代物权法与概念法学
历史上，创设完整的物权法理论体系和立法体系的功劳，为德国民法学者所独享。虽然在古罗马法学上便有“对物权”（iurainrem）的概念，后来的法国民法典也对各种具体的物权作了十分明确的规定，但“对物权这一概念的明确使用，发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，是《德国民法典》的一个创造”。[8]德国民法理论以及《德国民法典》的形成，可以说是概念法学最为辉煌的成果，而物权法的理论及其立法实践，则可以说是德国人在《德国民法典》中所使用的抽象技术所达之极致。我们今天所研习的物权法理论，实际上主要来源于德国法。然而，概念法学的“丑陋”，却又常常是人们争论物权理论问题时被用来致敌于死地之最为犀利的武器。[9]
倘言及物权法，则不可不言及《德国民法典》；倘言及《德国民法典》，则不可不言及概念法学；倘言及概念法学，则不可不言及法学的方法论。
（一）关于法学方法的基本认识
德国当代学者KarlLarenz在其所著《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出：每一种学问都必须采用一定的方法，或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学，为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限，籍以探求法律问题之答案的学问。当然，以法秩序为研究客体的学问还有其他，如法史学及法社会学。法史学运用的是历史学的方法，而法社会学运用的是社会学的方法。但法学（狭义的法学）在研究法秩序的过程中，采用的是一种什么样的方法呢？[10]
Larenz认为，每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段所作的反省。法学方法论也就是某一特定法学（成文法或判例法）的方法论，在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。法学方法论的特征就是：以解释学的眼光对法学作自我反省，发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作解释学上的判断。此外，法学方法论还要考量法秩序本身对法院的活动的要求，确定法官在裁判过程中的地位和思想方法等。法学方法论会导向法哲学（即对于“法”这样一个事物的特有性质为论题的学问），而每一种方法论都有其相适应的法哲学。[11]
Larenz进一步指出：大概在100年以前曾经有那么一个时代，那时，不论就法律事件的解决，或是就研究整个现行法而言，法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法，他们相信，以对于法学的要求为标准，他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色。而在今天则不然，大家会提及“法学思考的确信之丧失”。[12]所谓“法学思考确信之丧失”，显然是一种比较悲观的看法（令人不禁想起一句话：“人类一思考，上帝就会发笑”。并且由此延伸出另一句话：“法学家一思考，上帝笑得更厉害”），其认为任何人所提出的任何一种法学方法，都不可能获得普遍的承认。因此，法学家选择何种方法来进行其研究多少具有任意性：由于根本不存在完全适当的方法，由于谁也无法证明某一种方法的完全适当性，所以，人们在方法的选择上，只能采用“大致可以接受”的标准。有些法学家甚至认为，法学本身已经不能提供其研究所需的知识，只有社会学才能满足这一需求。
导致对于法学方法之科学性的信念动摇的原因固然很多，但其中一个重要原因在于，人们越来越发现，在有关的法律判断中，实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断：法律判断本来应当是事实判断，即依据客观的、科学的方法去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论。很多时候，法律判断也显得确实是事实判断：比如，依据侵权法的过错责任原则，“有过错即有责任，无过错即无责任”。即判断侵权行为人是否承担责任，以判断其是否具有过错为条件。而对侵权行为人有无过错的判断，显然应当是一种事实判断。但事实上，在很多情形，法学家（或者法官）在认定侵权行为人有无过错时，并不是、也不可能完全是根据所谓客观事实，而主要根据的是法学家（或者法官）本人内心的公平正义信念，亦即其对行为人过错有无的判断并非从对有可能构成过错的那些客观事实的观察出发，而是从法学家（或者法官）自己所理解的“既定”的社会正义分配方案出发，“决定”行为人是否有过错，然后再予以论证（现代侵权法在维持过错归责原则的前提下就有关“弱者保护”而建立的全部规则，无不表现了这一点）。此种情形，对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基础。而一般认为，任何价值判断均为判断者个人信念及确信的表达，对之无法以科学的方法予以审查：价值判断非如事实判断一样以人们感官的知觉为基础，故不能以科学的观察及实验的方法加以证明。[13]事实就是，当人们谈到科学方法时，常常谈到逻辑推理的科学性，但是，“假若推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性”。[14]
因此，20世纪以来，法学的方法论问题呈现一种复杂化的特征，这一方面是由于法学方法所涉及的问题本身的复杂性。因为，不管是那一种法学方法论，均须建立在对法的理解基础之上，而法是一种极为复杂的研究对象，它不仅是前面提到的不同学科研究的客体，而且是哲学研究的客体（以哲学的方法研究法学者，即所谓“法哲学”）。而法哲学和法学方法论具有密切的联系，“如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论”。[15]然而，法哲学本身所涉及的问题就异常复杂，从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。比如，法学方法论应当回答的问题之一，是法官作出司法裁判的基本准则：对于法官而言，在裁判案件时，是只须“正确”地适用即定规则呢，还是应当尽最大努力去作出一项“正当”的判决？如果答案是法官应当尽力作出“正当”的判决，那么，我们又凭借什么来决定裁判的“正当”性？这就涉及法哲学必须解决的一个核心问题：什么是“正义”？而关于“正义是什么”，我们所无比信仰的法哲学家们告诉我们的是：“正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”；[16]另一方面，前述“法学思考之确信”的丧失，也是导致法学方法论之复杂化特征的重要原因。
总的说来，正如Larenz所言，“由于被提出见解的多样性，现代的法学方法论呈现一种纷乱的景象。”但这并不等于说法学家可以恣意妄为，可以不依循任何一种方法来处理问题，也不等于说曾经使用过的法学方法都应当被扫进历史的垃圾堆。虽然法学上之结论的可靠性及精确性“决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度”，但只要把“学问”理解为一种“为获得知识而进行的、有计划的活动”，则法学仍然是一门学问。“与其不假思索地将一种——对于其他学科而言或者是恰当的——狭隘的学术概念转嫁到法学上，进一步因其不能满足此概念的要求而否定法学有获得知识的能力”，倒不如象FriedrichMüller评论HansKelsen的法理论时所说的那样，“尝试由法的特质出发，来确定法学的特征”。[17]
（二）概念法学及其历史功绩
前述Larenz所提到的“100年以前的那么一个时代”指的是19世纪，其为法学家自信法学象其他学科一样，拥有无可挑剔的方法的时代，而这一时代其实就是概念法学（Begriftsjurisprudenz）盛行的时代。概念法学作为一种法学思潮，同时作为一种民法学的方法，对于近代大陆国家民法的形成产生了巨大的、决定性的影响，这种影响在现代民法中继续存在。
我们知道，近代民法学的形成，是以历史法学派的兴起为标志。而民法作为完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,应当归功于概念法学。概念法学有两个主要来源:一是法国以1804年《法国民法典》为出发点而兴起的注释法学派。二是德国的潘德克吞法学派。[18]对于概念法学，后来对之进行批判的人总结其具有五个主要特征：1．在法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是法典，视其为唯一的法源，奉行法典崇拜；2．强调法律体系具有逻辑自足性，认为无论社会生活中发生何种案件，均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决；3．对于法律解释注重于形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释方法；4，对于法官的司法活动，强调法官只能对立法者所制定的法规作三段论的逻辑操作，遇有疑义时也应以立法者意思为依归；5．对于法学家的活动，认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，只要严格遵循形式逻辑的推理，就会推导出正确的结论，在推理过程中或者对于结论，无须进行价值判断。[19]很明显，上述对于概念法学的描述多少带有漫画特点，但无论概念法学的批判者是否有所偏颇，前述五个特征的揭示至多仅能说明概念法学的具体表现，其并未阐明概念法学的本质。
实质上，就方法论的角度而言，概念法学倡导的是所谓“法律的逻辑形式理性”。这种理论极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。依照这种理论而建立起来的一个科学的法律体系的形成过程应当可以这样简单地予以描述：在这样一个法律系统中，首先必须对各种事实高度抽象出概念，而把各种概念组合起来，就形成规范；这些规则及其结构按严密的逻辑体系排列，达到完整而和谐，通过逻辑演绎推理，就可以对任何一个法律问题提供确定的答案。[20]概念法学的主要特点在于建立和形成一种抽象的概念体系，其以一些比较特殊的概念隶属于另一些适用范围较广、表达内容较少的概念之下为构成原则。“它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置，也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下”。[21]依马克斯·韦伯(MaxWeber)的评价，这种思维模式已经达到如此成熟的程度，它“表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非产个严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中，以免他们的秩序缺乏有效的保证”。[22]而近代民法的法典化，首先正是借助于法律形式理性主义的推动。
历史上，法律形式化过程开始于罗马法。“罗马法中公私法的划分、法律的分类、法典的编撰、采用抽象的方法对于各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定、赋予各种实际的财产权利以观念性的原则、并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性”。[23]近现代西方理性法律实际上就是在罗马法的形式化运动的影响之下成长起来的。18世纪，欧洲兴起了法典化运动，产生了包括法国民法典在内的各种法典。而同时代的德国处于分裂状态，一批私法学家继续沿用概念化和系统化的研究方法，研究罗马法渊源，研究现实问题，形成所谓潘德克吞法学派（）。而法律形式理性在崇尚理性思维和擅长抽象思辩的德国人那里，得到极致的发展，由此产生了博大精深的德国民法学和《德国民法典》。以后的《瑞士民法典》虽然有了一些批判概念法学的新思维，但仍然非常注重形式理性；至于《日本民法典》，则可以说基本上是《德国民法典》的复制品（日本在法典化过程中直接承袭了法律形式理性的方法论。对此，茨威格特和克茨在《比较法总论》中有精彩的评价：“很难解释为什么日本民法典在起草过程中钟摆最后偏向了德国法……。日本人根本没有觉察出德国民法典的深奥学理与概念主义与他们的民族性格不相契合：实际情况恰恰相反。正如随着时间推移所表现出来的情况那样，日本法学家越来越热衷于系统化的理论思考，而德国法典则充分满足了这样的兴趣。”[24]）至于台湾民法典，诚如王泽鉴所言，“因继受德国法而科学化”。
总之，概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。对此，一些重要的学者作了深刻的评价。马克斯·韦伯将欧洲的法律的特征总结为“具备逻辑形式理性”；而艾伦·沃森则在《民法法系的演变及形成》一书中引用特鲁伯克的话对韦伯的上述表达之含义进行了具体的阐释：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高度的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[25]很显然，如果没有概念法学如此高度的抽象思维，就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统；如果没有物权与债权在理论体系上的严密划分，《德国民法典》就不可能成为今天的模样。
但在20世纪以后发生的一场经久不息的对概念法学的批判，导致其不断衰落。
毫无疑问，概念法学是一个相当封闭的体系，其以对人之于一切社会现象具有充分的、无可置疑的认识能力的自信为基础。如果说，这种骄傲的自信在19世纪尚有存在的合理性的话，那么，当人类社会发展的车轮滚入20世纪以后，面对日益加快的历史进程，面对日益动荡的社会现实，这种自信（即Larenz所言之“法律思考之确信”）的丧失当属必然。于是，法典化成文法的局限性逐渐成为众矢之的，而所谓自由法运动由此兴起并导致概念法学在现代法中的衰落。
所谓自由法运动，包括德国学者耶林为代表的“目的法学”；以奥地利学者爱尔里希为代表的“自由主义法学”；以德国学者赫克（PhilippHeck）为代表的“利益法学”，以及以法国学者撒莱（RaimondSaleilles）和惹尼（Fran?oisGery）为代表的“法国科学学派”等。上述学派或者强调法的目的高于逻辑推理；或者主张自由地或科学地探求社会生活中的“活”法，以填补制定法的漏洞；或者认为利益衡量（赋予特定利益以优先地位）才是法律的根本，[26]但其批判锋芒无一例外地指向概念法学及由其代表的法律形式理性。
20世纪后期，在法学领域更是学派林立，概念法学似乎已经被五光十色、纷繁复杂、犬牙交错、莫衷一是的各种学说淹没了。
三、现代物权法与概念法学的超越
但是我们必须首先回到概念法学。
在对概念法学展开批判的各种具有代表性的学说中，我们看到了科学理性的耀眼闪光，也感觉到了某些情感毕露的学术偏激。但无论怎样丑化概念法学，潘德克吞学派的法学家们通过《德国民法典》而展示的法律技术和理论成果，却是一百年来使大陆法系各国民法受益无穷的智慧宝库。尤其是德国法中的物权理论和立法体系，即便是对于《德国民法典》中运用的抽象技术大张挞伐的人，也极少予以攻击和否定。我们所熟知的几部重要的民法典（1898年《日本民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929年中国旧《民法典》乃至于1923年《苏俄民法典》），其对物权概念和理论的采用以及物权部分的立法体例，均源于《德国民法典》。[27]甚至在法国，虽然基于对《法国民法典》的历史尊重，法国人无意将此“主要反映法国农业社会生活风貌”的古老法典供奉于历史博物馆并重新制订一部新的法典，但早在德国人创设物权概念之前，法国学者便已经试图在古罗马人的“对物权”的基础上区分物权与债权（例如，法国18世纪著名的法学家波帝埃-J.Pothier便指出：“对于商业活动中的物，人们将之归于两种类型的权利：人们在物上所享有的权利，被称为‘对物权’-jusinrem；人们相对于物而享有的权利，称为‘受领物的给付的权利’-jusadrem。”[28]）。而在20世纪以后的法国民法理论中，“物权”（droitréel）、“主物权”（lesdroitréelsprincipaux）与“从物权”（lesdroitsréelsaccessiores）、“担保物权”（droitréeldegarantie）等概念已经被广泛运用。[29]至于属法国法系的一些主要国家如意大利，其于1939年颁布的民法典虽然仍未采用《德国民法典》的总则体例，但依然将物权独立成编。由此可见德国民法物权理论的影响之深远。
总之，必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用，同时也必须承认，无论指导民法理论的法学方法发生多大变化，这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法。
中国至今没有民法典，而物权法的制订，也许是通向编撰中国民法典成功之路的最后一道难关。中国民法法典化的障碍很多，但其中之一便有可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统：中国古代法律不是形式主义的法律，“而是实质的伦理法——追求道德上的正义性而非规范的法律”。[30]1949年以后，中国实行法律虚无主义，在计划经济的体制下，民法理论并无基本的生存空间，因此，我们严重缺乏概念法学的熏陶和训练。80年代以后，民法的法制建设开始启动，但百废待兴，中国的民法法学家来不及循序渐进、从从容容地地对大陆法系民法的基本概念和基本理论进行透彻研习，便须跃马横刀，拼搏疆场。而我们在理论功底、研究方法以及信息获取途径上的缺欠，于物权法的研究中显露尤其充分：80年代以来，研究合同法的著作已是汗牛充栋，但直到90年代中期，依笔者之了解，中国大陆就没有一本系统介绍、研究物权法的专门著作（即便是教科书）。众所周知，在70年代末到80年代末，曾有一场持续十几年的与物权法有关的学术论争（国营企业财产权的性质），不知耗费了多少人的学术青春。这场论争对于推动中国的经济体制改革也许产生了不可估量的巨大作用，但对于物权法的理论建设所起的作用，最多只能算是启蒙而已。由于在法律形式理性训练上的缺课，由于对传统的经典理论学习和研究不足，民法理论和民事立法技术、民法制度设计等方面，漏洞、谬误便不可避免（例如，当对传统民法中的法律行为理论和制度尚缺乏深入研究时，1986年颁布的《民法通则》就贸然改变了“法律行为”的性质，将之定义为当然合法有效的行为，同时，自以为是地以“民事行为”去替代原本意义的法律行为，以至一定程度上破坏了法律行为理论和制度之严密的逻辑体系，成为有可能无法纠正的历史性错误[31]）。因此，锻炼逻辑思维能力，培养严谨科学的治学风格，当属必要。近些年来,中国民法学理论研究获得突破性发展，物权法领域也涌现多种高质量的研究文章和著作，此种进步，固然首先决定于中国市场经济体制的初步建立，决定于新老民法学者坚忍不拔、孜孜以求的长期努力，但日趋娴熟的研究技巧的把握，日渐清晰的研究方法的领悟，不能不说是重要原因之一。
自1999年3月，中国物权法的起草正式揭开了帷幕，与此同时，中国民法典的起草也开始启动。自此以来，物权立法成为民法学界关注的重点。中国的民事立法和理论研究，无疑进入了新的高峰期。与其他一些学者的看法有所不同，我不认为我们已经就物权法及民法典的制订作好了完全充分的理论准备。但是，倘若历史需要中国物权法及民法典的出台，则我等学界后辈除不遗余力作些微小贡献之外，别无他途。至此，一部好的物权法需有强大的物权理论的支撑，而强大的物权理论产生于科学的研究方法，而物权法研究方法的寻找，首先必须回到概念法学。
另一方面，我们研究物权法的目的是要建立现代中国的物权法律制度，为此，概念法学的弊端不可不重视。就方法论的角度看，概念法学的弊端主要在其将法律形式理性的作用绝对化。其所倡导的“逻辑万能”，将抽象和推理的过程完全技术化，忘记了法律技巧运用的目的即法律所担负的社会责任和历史使命，使民法理论研究脱离社会现实，成为学者沙龙里进行的概念游戏。应当看到，较之债权法，物权法具有更高的抽象性,而19世纪的德国法学家在创设物权法的基本体系时，出于对抽象思维的偏爱，事实上不可能不将法律形式主义在物权理论的某些方面推向极至。由此，以《德国民法典》中的物权法为代表的传统物权理论完全有可能具有保守及封闭之特性。在研究物权问题时，如果将德国人的物权法理论奉为圭臬，亦步亦趋，绝对注重形式的完美及逻辑体系的严密，纯然采用形式逻辑的方法推导结论，毫不注意研究目的对于设置理论推演之逻辑前提的重要意义，忽略对具体问题的实证分析，忽略对结论的实质性审查，则无法让我们在这种研究中获得真正有益的、新的科学知识。
概念法学是法典化民法的基本方法，它的弊端不在于它所代表的法律形式理性，而在于它所主张的逻辑崇拜，逻辑万能。时代的发展要求我们吸收新的理论和思想，要求我们超越概念法学。但超越的前提，首先是对它的掌握和理解，尤其忌讳以歪曲它的办法去批判它，更为忌讳用极端化的概念法学的方法去批判概念法学。无论承认或不承认，无论自觉或不自觉，一个无庸置疑的事实是，我们今天的民法理论研究所使用的基本方法仍然是概念法学的方法，而且极有可能不甚地道。因此，必须注重纯法律思维即形式主义的训练，培养严谨务实的学术品格。同时，我们也不能迷信逻辑推理，须小心运用逻辑演绎之法，还须避免对于以逻辑方法推导出来的结论之盲目自信，盖因我等为进行推理而设置的逻辑前提本身有可能是错误的。惟强调学说研究之目的，关注中国社会之真实需求，物权法的研究方可获得实质性的进步。
编者注：尹田老师为北京大学法学院教授、博士生导师，本文为其撰写的《物权法理论评析与思考》一书的序言，在此感谢尹教授惠赠本文。
[1]（法国）JeanCarbonnier,Droitcivil,Tome3,Lesbiens,15eéd,PUF.1992,Paris,p.38.
[2]在现代经济社会，当债权或具有债权性质的权利（如股权）已经越来越广泛、经常地作为“财产”的一种主要表现方式，当债权越来越多地被直接作为一种标的用于交易、担保从而日益“物权化”时，债权的“手段”性质便予减弱，而其“目的”性质便予以增强。
[3]参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第26-30页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第10-17页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年4月版，第14-17页。
[4]参见拙著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第18页。
[5]作为所有权变动的法定方式，不动产所有权变动经登记而发生、遗产所有权变动由被继承人死亡而引起，对此种法律规定，当事人不得以约定或者遗嘱加以排除。至于动产所有权变动在“交付”这一法定条件之外，当事人得约定其他事由（如合同成立或者付清价款），但动产因交付而转移所有权，仍然是动产所有权变动之常态。
[6]基于对物权性质的不同理解及对物权所下定义的不同角度，早期德国学者就物权之本质展开过激烈争论，形成种种学说。其中，由中世纪的注视法学派提出的所谓“对物关系说”（即债权为人与人的关系，而物权为人与物的关系，因而物权应定义为人直接就物享受其利益之财产权利）曾首先获得德国学者邓伯格（Dernburg）等人的支持和积极倡导。但此种学说后来遭到萨维尼（Savigny）和温特夏德(Windscheid)等学者的反对，他们提出所谓“对人关系说”以为对峙（一切法律所明定的权利均为人与人之间的关系，债权如此，物权也如此，故物权应定义为具有排斥任何人侵害之消极作用的财产权利）。而由于（或者有可能由于）“对人关系说”刚好与马克思批判普鲁东的财产权社会观时所发表的关于“实物是为人的存在，是人的实物存在，同时也就是人为他人的存在，是他对他人的人的关系，是人对人的社会关系”这段哲学意味极浓的话（《马克思恩格斯全集》第2卷，第52页）及另一段政治意味极浓的话“经济学所研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根到底是阶级和阶级之间的关系”（《马克思恩格斯全集》第2卷，第123页）相吻合，因而在70年代到90年代初受到中国学者的普遍支持（估计支持率达100%），与此同时，将“对物关系说”作为“资产阶级掩盖法律的阶级本质”的典型来痛加批判，成为同一时代几乎每一本民法教科书论述民事法律关系理论和所有权理论（当时，物权制度尚未被“发现”）时的“必修课”。
[7]物权被侵犯时，或者发生债权请求权（损害赔偿），或者发生物权请求权（返还原物、排除妨害等）。但即使是物权请求权，我认为其本质上也是一种债权。
[8]引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第19页。
[9]如陈华彬在其《物权法原理》（国家行政学院出版社1998年版）中批评物权行为无因性理论时，首先介绍了德国学者郝刻（Heck）的观点：“郝刻说，所谓物权行为的有因性、无因性，并不是一个论理上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会功用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，这就在一定程度上裸地暴露了概念法学的真面目。”（注：因此段话中“郝刻说”后面未加引号，同时，其末尾也未加注，所以，不知道如此充满仇恨的、与中国中大批判文章之日常用语如出一辙的表达是否真正出于郝刻之口？）然后郑重发表自己的结论：“应当肯定，郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱、认清其真面目，并防止把这一日薄西山、气息奄奄和为各国（包括德国人自己）学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上，莫不具有其重要的警示意义！”（引自该书第135及137页）此处的“真面目”，当然指的是万恶的概念法学。
[10]参见KarlLarenz：《法学方法论》（陈爱娥译），台湾五南图书出版有限公司1999年7月版，第1页。
[11]参见KarlLarenz：《法学方法论》（陈爱娥译），第3页。
[12]“法学思考的确信之丧失”为G.Haverkate于1977年所发表著作之书名（参见Larenz:《法学方法论》，第3页之注释1）。
[13]例如，某宾馆大门为透明的玻璃门，为防发生视觉错误，在门上贴有一些彩条。某日，有顾客因急事出门，情急之中将关闭的门误为已开启，一头撞去，头破血流，玻璃门也撞碎。顾客诉求宾馆赔偿医疗费等，宾馆则反诉顾客赔偿门毁之损失。此案依一般侵权纠纷处理时，关键在确定加害人与受害人的过失情况：损害结果或者因加害人过失造成，或者因受害人自己的过失造成，或者加害人与受害人双方均有过失。而过失之有无及过失之大小，则是分配损失的根据。按理说，过失之有无或大小为一法律事实的判断，应采客观标准并以科学方法予以验证（例如，实地勘察并确认玻璃门的透明度、彩条粘贴的位置及在一定距离、一定光线亮度、一定视力程度、一定行进速度的条件下，受害人对大门之开启或者关闭能够或者应当作出的判断，等等）。但是，现代社会的法官根本不会考虑借助精密的科学仪器和测量方法去测定受害人或加害人“能否预见损害后果的发生”，而是根据“侧重保护弱者”的法律政策，首先凭借“公平”观念判定此种情形“损失由加害人承担更为妥当”，然后再确定加害人的过错（玻璃门太透明，彩条不够醒目，宾馆大厅光线不够明亮，等等）。而法学家则会理直气壮地指出宾馆的过错在于“未尽必要的注意义务”，至于注意义务的标准如何，则通常无须指明；倘有指明者，言语中则透出一股霸气：“只要发生损害而非受害人故意造成，则意味着加害人未尽注意义务。”此话翻译过来，便是“倘有损害，即有过错；倘无过错，则无损害”，端的一副“欲加之罪，何患无词”的架势。“有损害即有过错”，那里还存在什么事实判断？！
[14]KarlLarenz：《法学方法论》，第1页。
[15]KarlLarenz：《法学方法论》，第3页。
[16]（美）E.博登海默：《法理学.法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第252页。
[17]FriedrichMüller:NormstrukturundNormativit?t.1966.S.19.以上引自：KarlLarenz：《法学方法论》，第2-4页。
[18]“概念法学”为德国学者耶林所命名。耶林是德国潘德克吞法学派的嫡系，但在其后期著作中，对概念法学痛加批判。对于依靠法律构成技术的潘德克吞法学，耶林在其匿名发表的论文集著作《法学的扯淡与认真》中，讥讽为“概念法学”，其由此得名。（引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第页）
[19]引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第112页
[20]参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，《中外法学》2001年第1期
[21]KarlLarenz：《法学方法论》，第46页。
[22]MaxWeber,Economyandsociety,p.656,转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
[23]引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
[24]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，贵州出版社，第263页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
[25]艾伦﹒沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1981年版，第306页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。
[26]参见梁慧星：《民法解释学》，第114页。
[27]日本曾于明治23年（1890年）聘请法国人泼松纳德以《法国民法典》的模式编撰并颁布了一个民法典草案，但该法典仍以“物权”作为第二编（财产编）之第一部的篇名，规定了所有权、用益权、使用权、地上权、占有等具体内容，本身已相似于《德国民法典》。而后，日本人“将钟摆最终摇向了德国人”，在德国民法典草案第二稿颁布之际，立即重组立法班子，重新模仿《德国民法典》的体例编撰其民法典。而经过修改的物权法部分，几近成为《德国民法典》的复制品。而旧中国民法典（台湾民法典）深受德国法影响，其编撰基础为《德国民法典》草案第三稿，不仅采纳了《德国民法典》的“五篇章”式体系结构，而且在物权法的规则中，规定了物权行为。至于《瑞士民法典》，其编撰体例及某些内容虽与《德国民法典》相异，但其独立设置的物权编，却仍与之极为相似。而由列宁主持制订的1923年《苏俄民法典》，则完全采用了《德国民法典》的立法体例，其独立成编的物权部分，包括了所有权、建筑权、财产质权、流通及加工中的质权等具体内容。（参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第41页）
[28]Pothier,Traitédudroitdedonmmaine,éd.Bugnet,no1.
[29]尽管这些概念的运用并不意味着法国物权法理论体系相似于德国法，或者如有的学者根据法国学者茹利欧·莫兰杰尔在其所著《法国民法教程》第二编“基本物权”所言之法国人“对物权以及物权体系的理论表述也非常接近于德国法学家的表述”（载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第225页）因而得出“物权概念的创设和物权体系理论终于为法国法学家普遍接受”的结论。事实上，法国民法理论无论在内容及体系上并没有完全接受德国物权理论，例如，“物权”的概念虽然被普遍用于概括所有权及其他物权，但法国民法理论中至少在形式上并无完全独立的“物权法”的理论体系，其有关物权的理论，被纳入“财产法”（lesbians）之更为广泛的领域；又如，法国物权法中并无“他物权”的清晰概念，“用益物权”的抽象概念根本不存在（在法国物权理论中，地上权、地役权、用益权、使用权以及居住权等，被作为所有权的“派生”（démembrements）权利而纳入“主物权”的范围；而作为从物权的担保物权，因被视为非直接对物的权利而仅仅是一种对于物的经济价值的权利，在理论体系上被排除出“财产法”的范围，与其他担保形式另成一体。（以上参见拙著：《法国物权法》，法律出版社1998年版）
物权法立法，以其历时之久、社会参与度之高、争议之激烈成为中国立法史上的“新标杆”。回顾制定物权法的过程，笔者认为有以下几方面的特点。
第一，立法机关始终坚持质量第一的精神，因此制定过程十分谨慎，不急于求成，不赶进度，使我国物权法成为具有时代特色、符合社会经济客观规律的良法。
物权法的起草工作始于1993年，可谓十三年磨一剑。全国人大常委会对制定物权法高度重视。根据立法法的规定，在我国，一部法律草案经过全国人大常委会三次审议一般就会付诸表决。但是，物权法草案却在反复修改后进入五年来的第八次审议。这是全国人大立法史上第一部进入八审的法律草案，也是审议次数最多的法律草案。物权法从起草到通过的十多年，正是中国社会从计划经济向市场经济转变、从建立社会主义市场经济体制向完善社会主义市场经济体制过渡的重要时期。立法机关通过不断调研和论证，深刻把握我国社会经济关系的巨大变化，深刻把握社会主义市场经济的发展规律，进而转化为法律条文，上升为法律规范，为巩固和发展我国社会主义市场经济提供了十分重要的法律保障。此外，一般而言，一部法律草案审议次数越多，质量也就越高。物权法从起草到通过历时十三年，经过八次审议，无疑从程序上保障了物权法的立法质量。
第二，物权法的制定充分体现了科学立法、民主立法的原则。
物权法是中国特色社会主义法律体系中起支架作用的基本法律，事关国家基本经济制度和人民群众切身利益。坚持民主立法、科学立法，广泛听取意见，尽可能协调各方意见、兼顾各方利益，是制定物权法过程中的鲜明特点。
“应广泛听取专家和社会各方意见”“建议组织更多社会力量参与讨论”……审议中，许多全国人大常委会委员建议将物权法草案向社会全文公布，广泛征求意见。这一意见被委员长会议采纳。全国人大常委会办公厅于2005年7月10日全文公布了物权法草案，面向社会征求意见。。从机关单位到普通百姓，在40天的时间里，社会各界为进一步完善物权法草案积极建言献策，共向全国人大常委会提出意见11543件。同时收到的，还有来自26个省、自治区、直辖市和15个较大市的人大常委会、47个中央有关部门、16个大公司、22个法学教学研究机构和部分法学专家学者提出的意见和建议。立法机关先后召开100多次座谈会和多次论证会，还到一些地方进行专题调研，充分听取部分全国人大代表、基层群众、专家学者、中央有关部门等各方面的意见。从面向社会公开征求意见，到第四次审议时的现场直播，对公民意见的广泛采纳，物权法无不闪烁着现代立法的光彩。出席3月16日十届全国人大五次会议闭幕大会的2889名代表中的2799人投下了赞成票，占比高达97%，充分表明物权法的制定是民心所向，反映了全国人民的共同意愿。
第三，物权法的制定清晰地诠释了一条法学原理：法律作为上层建筑的重要内容，对经济基础的变化发展具有巨大的反作用。
物权法是对我国改革开放以来诸多既有制度的确认，有利于让人们尽享改革发展的成果，进一步激发人们创造财富的积极性。
改革开放以来，我国逐步由计划经济向社会主义市场经济过渡，总结出公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，从而增强了综合国力，改善了人民生活，这是有目共睹的事实。公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是马克思主义和中国实际相结合的产物，是中国特色社会主义的体现，是实现国家繁荣昌盛、构建和谐社会的基本国策。立法机关将坚持社会主义初级阶段的基本经济制度，作为制定、实施物权法的首要目的和基本原则。物权法在第一条鲜明地指出制定物权法的目的就是“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”。物权法明确了国有财产的范围和归属、国家所有权的行使和国有企业的物权等，以维护国有经济在国民经济中的主导地位；明确了集体财产的范围和归属，以保障集体经济的发展；明确了私人所有权的范围和对私有财产的保护，以鼓励、支持和促进非公有制经济的发展。这样规定，将现实经济基础固定化，把改革开放以来形成的基本经济制度上升为国家基本法律规范，从而有利于坚持和完善社会主义基本经济制度，有利于各种所有制经济充分发挥各自优势，相互促进，共同发展。
[要害词]他物权，公示方法，登记要件主义，登记对抗主义
物权的设定是交易的基础，物权的变动则是交易的表现形态，两者都是交易不可或缺的环节，因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。然而长期以来，我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论，而忽视了他物权设定的非凡性。在我国物权立法中，明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。
一、他物权设定模式的非凡性
传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心，没有充分考虑到他物权设定中的一些非凡性。从比较法上看，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种，即意思主义、形式主义和折中主义。一般认为，这三种模式性质上属于物权变动模式。由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型，所以它既适用于所有权变动，也适用于他物权的变动。1以所有权为中心构建物权变动模式，其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心，一切交易都是以所有权的界定为前提，交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离，所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动，他物权的设定是在所有权之上设定了负担，并使所有权的权能发生分离。
他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。其特点在于：首先，他物权的设定原则上以他人之物为客体。由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权，而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物，因此他物权的客体是他人之物。2原则上，所有人无需在自己的物上为自己设定他物权，除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人，此时所有人才对自己的物享有他物权。3当然，有些国家（如德国）物权法，答应所有人在自己的物上设定抵押权即所有人抵押制度，但这终究是一种例外情形。4其次，他物权的设定必须原则上要有设定行为，并且需要完成一定的公示程序。在绝大多数情况下，他物权的设定必须基于当事人的合意即双方法律行为，例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。只是在极少数情况下，存在通过单方法律行为设定他物权的情形，如以遗嘱设立居住权。另外，在实施一定的法律行为之后必须完成一定的公示方法才能最终完成物权的设定。上述他物权设定制度的非凡性，与所有权变动制度之间存在较大的差别。而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同：
1关于是否存在设定的问题。他物权的设定是他物权产生过程中的一个独有概念。在物权法中，只有他物权才存在设定问题。因为他物权的产生是一个权利从无到有的过程。虽然他物权的设定基于双方当事人的合意而在他人所有权的基础上产生，但是他物权不是一种继受取得，而是原始取得。而所有权的取得并不是一种设定行为，通常都是通过转让、继续等方式继受取得，或者通过生产、添附等方式原始取得。一般来说，所有权并不必然依靠于他人的物权而产生，换句话说，并不是在他人所有权基础上再另外设定一个所有权，因为根据所有权绝对的排他性原则，不可能在同一个物上出现两个所有权，所以也就不存在所有权设定问题。而他物权恰恰是建立在他人所有权之上的，必然存在设定问题。
2关于所有人意志的体现。他物权的设定是所有权权能分离的结果，所有权的存在是他物权设定的前提，这就决定了他物权在设定过程中应当最大限度地尊重所有权人的意志和利益，不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形，必须有足够充分的理由。易言之，在物权法定原则的范围内，所有权人的意志对设定他物权的类型和内容具有至关重要的作用。明确这一点对于理解我国许多他物权具有重要意义，例如土地使用权内容包含了国家禁止土地闲置以及在闲置情况下非法改变土地用途，不少人认为这种改变属于国家行政权的行使，实际上这些条款表明的是国家作为所有人设定他物权时要体现其意志。而所有权的类型和内容都是相对单一固定的，因此所有人的意志在所有权的内容和类型中并无决定作用，而直接受制于法律规定。这种法律规定在各国的立法中也并无太大差异。
3关于依法律行为而产生物权的问题。他物权设定是产生他物权的重要方法，他物权的产生既可以基于法律行为也可以基于法律的直接规定，如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生，无需当事人的意思表示或合意。但总的来说，基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态，而依法律规定产生他物权则属于例外情形。就前者而言，因为他物权是在所有权的基础上产生的，没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权，所以他物权的设定应当采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物权的设定完全依法律规定，不仅漠视所有人的意志，而且会损害所有人的利益，导致财产秩序的混乱，也不能发挥物尽其用的效果。正是因为此种原因，所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。
在所有权的取得中，不存在依法律行为设定所有权的情况。依据法律行为发生所有权变动，实际上只是所有权的移转问题，此乃所有权继受取得的一般原因。所有权移转的法律行为与设定他物权的法律行为在性质上是有区别的。一般而言，所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为，主要受合同法调整；而设定他物权的法律行为，尽管也要适用合同法的一般原则，但设定行为是与物权的产生直接联系起来的，所以它不仅是一个单纯的合同问题，还应该受到物权法的规范。例如，就抵押合同而言，它既是设立抵押权的前提条件，抵押合同又经常确定了抵押权的内容，这就不是一个单纯的合同，所以在担保法中也规定了抵押合同，即归属于物权法内容。虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论，但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果，与一般的债权合同应该是有所区别的。因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出非凡规定。
4.关于意思自治原则的适用。虽然我国实行物权法定原则，对于他物权的类型和内容予以固定，但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益，而不过多地关涉国家利益和公共利益，法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。这是因为，一方面，他物权的变动原则上是意思自治的产物，只要不损害第三人利益与社会公共利益，当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。另一方面，只有通过所有权人和他物权人的具体约定，才能明确他物权的具体内容。他物权是在所有权基础之上产生的，它既是所有权权能分离的结果，也是对所有权的限制，因此在法律没有非凡规定时，只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离，也才能形成对所有权的限制。所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制，他物权的设定符合其意思，因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。此外，尊重当事人的意思自治，也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人，如通过约定他物权的期限可以防止所有权人提前撤销他物权。所以，存在他物权设定的合意，能够既尊重所有人的利益，又维护他物权人的利益，并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用，实现当事人利益的最大化。
5.关于对公示方法的要求。所有权的取得包括原始取得和传来取得。原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权，例如物还没被任何人取得，而直接由所有人基于生产等方式而取得。5这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。而他物权的设定除了法律有非凡规定之外，6通常要求应当完成特定的公示方法。就动产物权的变动而言，动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式，但对于交付的内容要求并不完全一样。动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式，即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。
熟悉他物权设定的非凡性，无论对于完善我国物权变动的立法模式，还是对促进物权理论的发展都不无意义。一方面，目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开，集中于以所有权的变动为原型进行讨论，从而忽视了他物权设定的非凡性，这就导致理论上过度强调物权法定原则，忽略了在他物权设定中意思自治的作用，尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物权变动的模式选择上，我们只是考虑到了物权变动的一般模式，而这种模式主要是以所有权为参照系设定的，这就难以顾及他物权的非凡性。例如，物权的变动模式应当法定化，从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的，但是在他物权的设定当中，因为通常要通过法律行为来实现，要注重他物权设定合同对物权法定的补充，假如一概强调物权变动的法定化，非凡是内容的法定，就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间，将物权的变动完全变成了法律干预的领域，极大地损害财富的创造功能。第三，他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的区别，二者作为物权变动构成要件的重要性是不同的，且要分别适用不同的法律规则，明确这一点对于完善物权立法不无意义。例如，我国物权法草案中规定动产所有权的转让和动产质权的设立都要采取交付的方式，交付可以采取现实交付和简易交付、占有改定和指示交付方式。7此种规定有欠妥当，因为观念交付的方式可以适用于动产所有权的转让，但不应当适用于动产质权的设立。因而对动产所有权的取得和动产他物权的设定不作区分，不利于我国物权立法的完善。
二、他物权设定要件之一：合意
他物权设定原则上要有设定他物权的合意。8所谓合意是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。法律在他物权的设定方面给予了当事人较为广泛的意思自治和行为自由，主要表现在如下方面：第一，对于是否设定他物权和设定何种他物权，当事人具有广泛的选择余地。各国物权法上都承认了相当数量的他物权，答应当事人自由选择加以设立。他物权的类型越多，当事人发挥特定物的使用价值和交换价值的方式也就越多。第二，他物权的内容在一定程度上也应由当事人决定。在现代物权法中出现了物权法定的缓和趋势，主要体现在法律答应当事人通过其合意确定物权的具体内容，例如我国担保法就答应当事人就抵押物的名称、数量、质量、抵押担保的范围等内容进行约定。9尽管物权立法中有关某些物权内容的规定绝大多数是强制性的，不答应当事人通过协议加以改变，但是物权法定并不绝对排除当事人的约定，相反，当事人对于物权内容的约定，可以弥补法律规定的不足。第三，就公示方法的选择，原则上当事人设定他物权时不得选择公示方法，例如设定抵押必须采取登记的方式，质押必须采取交付和移转占有的方式，然而由于动产担保的发展，当事人在动产担保的公示方法上已经享有广泛的选择自由。第四，在他物权的实现方式上当事人也享有越来越多的自由。例如，抵押权的实现是否可以直接通过执行程序拍卖变卖，而不通过复杂的审理程序，应当答应当事人通过合同约定。再如关于抵押权的实现是采取变卖还是拍卖的方式也可以由当事人在抵押合同中约定。当然，强调他物权设定的合意并非要否定物权法定原则，也不是说他物权完全应由当事人意思自治决定，而只是意味着当事人有权在物权法定原则的框架内实现意思自治。物权法定主义本身并不排斥当事人在物权设定和变动方面的意思自治，此种意思自治的存在也不构成对交易安全的妨害。因为，当事人的约定不能排除法律关于物权的种类以及基本内容确定方面的强行性规则，当事人也不能自由地创设与物权法规定的不同基本类型，且物权法定主义中还包含了对公示要件的要求，通过与公示要件的结合，他物权设定的合意并不会损害交易秩序的安全。
承认他物权设定的合意并不是说此种合意就是物权行为或者物权行为的组成部分。设定他物权的合意与物权行为的不同之处表现在：设定他物权的合同属于债权合同的一种具体类型，它仍然包含在债权合同之中，应当适用合同法的一般规则。就这一点来看，它与物权行为是不同的。所谓独立于设定他物权合同的物权行为，其实不过是设定他物权合同的履行行为而已。我国物权立法从未承认在债权合同之外存在着所谓物权合同，无论是物权行为和债权行为还是负担行为和处分行为，它们都集中在一个合同当中，物权变动只是债权合意得到实现的结果而已。在债权合同订立的同时并不单独存在一个所谓的物权合意，更不发生物权行为的无因性问题。不过，强调设定他物权合同与物权行为的区别，并不意味着否认二者法律效果之间的区别。如前所述，设定他物权合同应当适用合同法的一般规则，但是否发生他物权设定的物权变动效果，则需要根据物权法的规则做出判定。还需强调，由于设立他物权的合同具体体现为一方处分财产、另一方享受利益的法律效果，它将导致所有权的某些权能的让渡，因此设定他物权的合同也不同于普通的债权合同。
从现实意义上来说，强调他物权设定需要当事人的合意，意味着他物权的设立不应采取由行政机关单方审批的形式来完成，即仅通过审批是不能设立他物权的，这对于完善他物权设定的立法具有重要意义。长期以来，存在着一种流行的观点，认为他物权的设定不一定要强调设定他物权的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以产生他物权。这种观点对我国物权立法产生了影响。以海域使用权的设定为例，海域使用治理法第19条规定：“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”由此导致了实践中海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式，只要申请人向有关部门提交申请书，获得批准并办理了登记手续，就可以获得准物权。实际上，假如承认海域使用权是一种类似于土地使用权的他物权，那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的。虽然自然资源的使用应当受到政府的监管与控制，这一点与普通的他物权确有不同，但是，以审批取代他物权设定的合意并不是科学合理的，在审批之外还应当要求政府作为民事主体，与海域使用权申请人订立海域使用合同，其主要理由在于：
1审批代替合意将使得由此设立的权利不再是民事权利，而转为行政权利性质。审批本身不能形成合同，其本质上是一种行政行为。审批机关的批准不是完全建立在与他人协商的基础之上的。假如以审批代替合同，那么由此设立的权利内容将完全由行政机关决定，行政机关可以随意撤销权利或变更权利人，此种权利会变得很不稳定。而且由于登记机关与审批机关经常是同一的，当事人与批准机关之间没有合意，权利人就根本没有办法控制登记的变更，更无从保护自己的他物权。
2有了设立物权的合意可以为当事人的意思自治留下空间。这样，一方面可以强化当事人之间的平等协商地位，反映他物权设定的民事性质，即使是政府作为设定人一方，也应该与另外一方处于平等的法律地位，不能够凌驾于另外一方之上。要严格区分政府对他物权行使的监督职能和在他物权设定中的合同当事人地位。另一方面，要求设定他物权必须具有双方当事人的合意，有利于政府最大限度地通过合同实现其监管职能，充分发挥国有资产的效用。反之，假如完全以审批取代合意，单凭政府部门一方的批准行为即可设立他物权，将无法最大限度发挥他物权的效用。
3欠缺他物权设定的合意既无法确定他物权使用的方式、范围，也无法对权利进行界定。作为一种物权类型，他物权的内容及其期限等必须有所明确，假如没有合同具体明确双方的权利义务关系，极轻易发生各种不必要的纠纷。例如就海域使用权而言，其用途各不相同，方式也不尽一致，这些用途、方式又很难在证书上有所体现，因此必须通过合同来具体界定。还有一些权利按其性质对转让的条件有所限制，而没有合同就无法严格限制这些转让条件。
4没有合同就无法确定违约责任。审批机关取消或更改权利人的他物权之后，他物权人无法追究该机关的违约责任；反之，一旦权利人不使用或者不合理地使用自然资源，则审批机关也只能采取行政处罚，而不能追究其违约责任，由此将在物权法体系中混淆违约责任与行政处罚的关系，对第三人的利益造成不测损害。例如，依据我国现行法，假如土地使用权人不按照出让合同的约定对土地进行开发利用，有关主管机关可以收回该土地使用权。当土地使用权人已经将土地使用权抵押给第三人时，假如将该收回行为的性质认定为违约责任，那么第三人的抵押权不受影响；反之，假如将其理解为行政处罚，则第三人的抵押权也将一并归于消灭，这显然不利于维护第三人的合法权益。
5没有当事人的物权合意而经行政机关的审批行为直接发生物权变动的方式将不可避免地损害权利人的利益，可能会导致公权力任意侵害私权的现象。例如，根据我国渔业法，渔业权的设定与转让不需要当事人的合意而只能通过行政机构的审批，渔业权人与渔业治理部门发生纠纷时只能通过行政诉讼的途径才能得到救济。10当行政人员造成渔业权人损害时，受害人就很难通过民事诉讼得到救济。
6以审批代替物权的合意既不利于他物权有效进入市场，发挥物的最大效用，也轻易产生各种腐败行为。他物权本质上是一种财产权，只有在交易中才能实现其价值的最大增值。他物权设定的合意可以最好地体现他物权的市场价格，形成资源的最优化配置。而采取审批的方式，完全由行政机关自行决定何人取得他物权，既无法使这些他物权的价值得到充分体现，导致国有资产实质上的流失，也会引发各种腐败现象。
三、他物权设定要件之二：公示
“在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所熟悉的程序。”11所以强调他物权设定的非凡性，除了需要明确合意的重要性外，还要看到公示在设定他物权中的重要地位。与所有权的变动相比较，他物权的设立过程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物权是在他人之物上设定的权利，不像所有权一样属于一种完全的物权，他物权设定本身便构成了对所有权的限制，此种限制的范围和内容都应当公示，以便使第三人知悉，否则将危害交易安全。例如抵押权的产生将导致抵押物所有权之上形成一种负担，任何人购买此财产时，就必须了解其上之负担，否则很可能会遭受欺诈；另一方面，他物权类型众多，在决定其权利的内容上当事人的意思自治空间也较大，因此只有通过适当的公示方法才能让第三人知晓特定财产上存在的他物权类型以及该类型的他物权所对应的当事人利益关系，如此方能使他物权人享有对抗第三人的效力。还要看到，既然他物权是绝对权，权利人得向任意第三人主张权利，则该权利必须具有适当的信息提供机制，这就是公示制度。“物权的绝对性与物权之目的相适应，物权的权利状态及其变动，对任何人而言均应清楚可见。非常明显，债的关系仅涉及当事人双方，产生基于知情的请求权，因为它不对当事人发生效力，本质上也不涉及当事人利益，故而不需要对外表现。与此相反，物权应受任何人尊重，须能为第三人所知悉。故而，物权法中有公示原则或者得知悉原则。故此，动产的占有，土地及土地上权利的公开登记，即土地登记，使得物权轻易为人所知悉。”12
法律对物权变动的效果的产生，并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示，而必须要满足一定的公示要件，假如比较他物权的设定与所有权的取得，可以看出他物权设定在公示方法上更为严格。尽管在法律上，所有权的取得方法原则上应当法定，任何所有权的取得必须要符合法律的方式，但这并不意味着任何所有权的取得都必须完成一定的公示方法。有人认为物权应当公示就意味着对于自己打造的家具、制造的陶器都必须公开让别人知道，这事实上是毫无必要的，因为所有权完全可以通过各种事实行为取得，而不需要公示。所谓物权应当公示，主要是指所有权的变动以及他物权的设定等事实应向社会公开，使第三人知道，而并不要求所有权的取得都要公示。即使就不动产所有权变动而言，由于目前我国仍强调对权利人的保护，因此在一些不动产所有权变动虽未登记的情况下，法律也给予受让人以保护。例如，在商品房买卖合同已经履行完毕且买受人实际占有了该商品房时，即便未及时办理所有权移转登记，买受人依然对该商品房享有具有物权效力的权利。13有些学者将此种权利称为事实物权。14
在采取公示要件主义的情况下，假如当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有完成公示要件，当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，不能产生物权变动的效果。
在他物权设定过程中，公示方法的选择取决于权利的客体，在他物权设定中应当针对不同的客体选择不同的公示方法。下面讨论三种不同的情况：
1动产他物权设定的公示方法
假如他物权的客体为动产，那么原则上应当采取交付的方式，但对于某些非凡的动产物权也可以采取登记的方式，如民用航空器抵押权、船舶抵押权等。15就动产的公示而言，之所以公示的方法原则上采用交付的方式，理由在于：在大工业生产的背景下，动产均为批量生产的产品，因而不具有典型的或者独一无二的特征，此动产与彼动产很难区分，在交易中也可以相互替代，这就决定了以登记作为动产物权的公示方法在实践中存在较大的困难。不过需要注重的是，随着间接占有等观念交付方式的出现，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考虑到他物权设定对公示的强烈要求，因此以交付作为公示只能以实际占有的移转作为公示的要件，而不能将占有改定等非直接占有移转的交付方式运用于他物权的设定当中。例如，在动产质权的设定中不能采取占有改定的方式，因为此种方式一则导致质权人丧失了实际占有的权能，二则将对交易安全构成威胁。16所以最高人民法院的《担保法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”再如，虽然理论上动产质权的设定也可以采取指示交付的方式，但由于这样可能会出现将来质权人无法请求返还该质物的情形，因此实践中以这种方式设定动产质权的情形极为少见。17这就是说，在他物权的设定中经常需要的是现实交付，因为只有在现实交付之后才能形成权利继受人的实际占有，并形成一种新的权利外观。18所以，假如没有实际占有，也就没有完成权利的全部公示。
2不动产他物权设定的公示方法
不动产物权变动的公示方法原则上采取登记方式。如前所述，就所有权的取得而言，未必都要采取登记的方式，而就不动产他物权设定而言，一般应当采用登记方式，例如土地使用权设定应当采取登记的方法。假如没有登记，当事人之间只能够产生债权的效力。
需要指出的是，在确定我国物权法上不动产他物权设立的公示方法时，应当考虑我国城乡二元结构的背景。由于中国农村仍然是一种社会学意义上的熟人社会，彼此对对方的不动产状况较为了解，采用登记作为公示方法的必要性相对较低，尤其是登记的成本过高，对于农民而言仍然是一种不小的负担，所以在相当长的时间内，对于农村土地以及土地之上的一些物权（如土地承包经营权、宅基地使用权）的设定和移转，不需强制性要求必须采用登记的方法。当然从长远来看，随着农村市场化程度的提高，承包经营权和宅基地使用权也会进入市场流通，此时物权将会发生变动，就有必要规定登记作为公示方法，以加强对交易安全的保护。这就形成一个两难的状况，一方面城乡二元结构的背景决定了我们难以对土地承包经营权等他物权的设定进行登记，另一方面又要答应和放松对这些权利进入市场的限制，如何协调这二者之间的关系，是我国物权立法必须要解决的一个难题。我认为，物权法可以不必强行要求当事人设定承包经营权等他物权必须采取登记的方式，但应当鼓励当事人在交易承包经营权时，自愿采取登记等公示方法，尤其是可以考虑登记对抗说，赋予受让人一种对抗转让人的物权，从而保持财产关系的稳定性。在今后条件成熟的情况下，可以逐步从登记对抗主义过渡到登记要件主义，使我国不动产物权变动模式在登记要件主义的原则下达成统一。19
除我国农村现实生活的非凡性以外，应当在不动产他物权设定中采取严格的登记方式。这就是说，不动产他物权的设定原则上都应当采取登记的公示方法，否则不能够取得物权的效力。例如，关于地役权是否需要登记以及登记的效力问题，学者之间存在不同的看法，物权法草案则规定采取登记对抗主义。20我认为，地役权的设定与农村不动产的市场化以及城乡差别等问题不存在本质的联系，且城市和农村都有设定地役权的需要，因此，不能简单地以在农村设定他物权具有非凡性而否定登记的必要性。地役权作为一种典型的他物权，只能在不动产上发生，假如不采取登记的方法，不能使第三人知悉土地上的负担，将导致交易秩序的混乱。虽然地役权大多在农村发生，且主要在供役地和需役地之间，许多情况下不涉及第三人，但是，考虑到在城市由于不动产利用效率的提高以及对不动产权利行使的限制，也有设定地役权的必要，尤其是城市中的地役权跨越地域广大，如铺设管线等，突破了不动产“相邻”的条件限制，假如采取登记对抗主义，当事人就不会积极办理登记，从而使得地役权的效力弱化。因此，地役权的设定采取登记要件主义，21有利于区分地役权和一般的债权并能够真正产生对抗第三人的效力。至于登记要件主义是否导致对权利人的保护不足，我认为，即使合同双方没有办理登记，也不妨害在当事人之间发生债权的效力，而依照登记对抗主义给予当事人一个不能对抗第三人的地役权是没有必要的。
3权利他物权设定的公示方法
以权利为客体而设定他物权，比较非凡。对于权利质权的设定，大多数国家均要求除了设定合意之外，还需履行对债务人的通知义务。德国法上是通过将权利设立合意和登记相结合的方法来设立，如在债权上设定权利质权，22从而一方面明确设定权利他物权的原因关系，另一方面保护交易安全。根据我国担保法的规定，权利物权的公示方法是多样的，有交付权利凭证、登记、背书等多种方式。我们认为，考虑到权利作为客体的非凡性，只有采取类型化的方法，根据不同权利的特点来确定公示的方法。
公示方法是他物权设定的要件之一。按照物权法定和物权公示原则，公示方法属于物权法的范畴，是否完成公示，原则上不应当影响到交易本身，而只是影响到物权的设立和移转。就大陆法系关于公示效力的规定而言，无论是采取意思主义还是形式主义，无论是采用登记要件说还是登记对抗说，都要求将公示本身与合同的效力区分开。易言之，无论是否办理登记，都不应当影响合同本身的效力，只不过影响到物权变动的效力而已。长期以来，我国立法和司法部门对物权变动产生了一种错误的观念与做法，即为了强调登记的效力，而将登记与设定和移转物权的合同本身的效力联系在一起，未经登记不仅导致物权不能发生变动，而且将导致合同本身不能生效。23例如，担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。据此，未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法明显混淆了合同的效力与物权变动的效力。事实上，公示本身是以合意的有效存在为出发点的，其指向的目标是物权变动，但其本身不能决定合同的效力，在我国物权立法中应当严格区分公示的效力与合同的效力。二者的相互关系如下：首先，公示是以合意为前提的，合同规定了物权变动的意思，但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来，才能最终完成物权变动的后果。而物权变动的公示又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据。一方面，在基于法律行为发生的物权变动的公示中，没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。例如，当事人一方向另一方交付某种财产，假如双方之间并不存在着合同关系，债务本身并不存在，则此种交付不过是一种错误的交付，不能形成物权移转的效果。另一方面，从原则上说，当事人的合意也不能直接产生物权变动的后果，即使物权变动只是在当事人之间发生的，不涉及到第三人，不能认为单纯的当事人意思可以直接产生物权移转的效果。24其次，公示方法的采用也可以体现他物权设定合同的内容。例如，抵押登记的内容与抵押合同关于抵押期限、被担保的债权数额、抵押物的范围应当是大体一致的。因此公示的内容在大多数情况下是与合同对于物权内容、类型的约定相一致的，合同约定的内容乃是公示的基础。第三，合同的约定内容通过公示的形式获得了物权效力，从而
具有对抗不特定第三人的对世性。
当然，在实践中有可能出现合同约定和公示内容相背离的情况，例如，抵押登记的期限与抵押合同约定的期限不一致，或者登记的担保的债权范围与抵押合同约定的债权担保范围不一致，此时，公示的公信力就有可能发生作用。这就是说，假如公示的内容与合同的约定不一致，那么，第三人只能信赖公示的内容，而不能信赖合同的内容。因为只有公示的内容才是公开的信息，第三人可以查阅，而合同本身不具有公开性，第三人不可能知道合同的内容。因而，对于第三人对公示的信赖、基于因公示而产生的公信力应当予以保护。不过，在确认其公信力的前提下，假如不影响第三人的利益，也可以答应当事人基于合同的约定而要求重新办理变更登记。
四、设立他物权应采的模式：登记要件主义
关于物权变动模式，在大陆法系国家历来存在着意思主义和形式主义之分。意思主义的物权变动模式仅凭当事人的债权意思即可产生物权变动的法律后果，在此之外无需其他任何要件。25在意思主义物权变动模式的基础上，产生了登记对抗主义，认为物权变动仅以当事人的意思表示一致而发生，登记仅为对抗要件，换言之，假如不进行登记，已经变动的物权不具备完全的对世效力，只能够在当事人之间产生物权变动的后果，但无法对抗第三人。26形式主义的物权变动模式是指，物权变动除了当事人的意思表示之外，还需要一定的形式。也就是说，要发生物权变动，除了要求当事人之间应当具有债权合意之外，还需要履行登记或交付的法定形式。27就不动产物权变动来说，必须要采取登记作为物权变动的公示方法。假如未履行法定的物权变动要件，只能够在当事人之间产生债权效果，而无法产生物权变动效果。这两种模式可以说各有利弊。
我国立法和司法实践究竟采取了何种立法体例，对此学理不无争议。从现行立法来看，主要采取要件主义作为一般原则，例如土地治理法第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。28在我国物权法制订过程中，对于物权法究竟应采纳何种物权变动模式，学者间发生了激烈的争论。有学者认为，我国实际采取了登记要件主义，即债权形式主义；29也有学者认为我国实际上采取的是登记对抗主义，即意思主义。30从物权法草案的规定来看，根据草案第9条的规定，在不动产物权的变动模式上原则上采取登记要件主义，但针对土地承包经营权、地役权等规定了登记对抗主义。这种模式是考虑到我国的城乡二元结构社会背景而做出的选择。然而，我认为，就不动产物权的变动模式而言，对于所有权的变动模式与他物权的设定模式不加区别，也并不完全妥当。这并不是说要就所有权的变动与他物权的设定设计两套完全不同的模式，但是一定要考虑到其间的不同之处，并根据其不同的特点选择科学的不动产物权变动模式。
就不动产所有权的变动而言，不必要采取完全的登记要件主义。考虑到实践中大量的房屋都没有办理房屋登记手续而办理了转让，假如固守登记要件主义，完全否认转让的效力，很可能出现在买受人受让房屋很长一段时间以后，出让人因房屋价格变动而恶意违约，要求收回房屋的情形，这就会使得长期形成的财产秩序受到冲击。所以，有必要在法律上对此种转让的效力也予以承认，即使没有办理登记，这种转让也应当认为是合法的。对于是否发生物权变动的问题，可以根据城乡的差异而分别考虑。一方面，对于城市的房屋而言，原则上未登记不发生物权变动的效果，但受让人因交付而取得的占有权仍然应当受到保护。此种占有权虽然不是物权，但仍然应当具有对抗转让人和第三人的效力。此种效力并非完全来源于债权，也来源于合法占有权。另一方面，农村房屋的转让则可以考虑适用登记对抗主义。只要在房屋买卖合同成立之后，出卖人向买受人交付了房屋，就应当答应买受人享有一种对抗第三人的权利。
就不动产他物权的设定而言，则应当原则上采取登记要件主义，只是在例外情况下采取登记对抗主义。法律为了强制当事人办理登记，将登记作为一种强行性的规范确立下来，假如当事人之间就他物权的设定只是达成了合意，而并没有完成一定的公示要件，当事人只是设定了债权，而并没有设定他物权，也就不能产生他物权设定的效力。所以，在我国当前的物权立法中，就他物权的设定原则上采取登记要件主义，但考虑农村的非凡情况，可以作出适当的例外规定。对不动产他物权的设定原则上采用登记要件主义，这主要是基于以下考虑：
1有助于维护交易安全和信用。“形式主义立法例，以登记交付为物权变动之生效要件，不仅有保障交易安全之优点，且使当事人间就物权关系之存在与否以及变动之时期明确化，此项当事人间之内部关系与对第三人之外部关系亦完全一致。”31就他物权的设定而言，因为他物权是在他人的物上设立的权利，而不是在自己的物上设定的权利，其设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如没有登记，就很轻易产生占有人就是权利人的外观，无法向第三人展示权利上的负担以及权利的实际状况。只有通过登记才能知晓其享有何种权利，才能对交易安全进行周密的保护。而他物权的设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如采取登记对抗说，登记成为一种任意性的规范，则当事人就有可能因为不愿意承担登记的成本而不办理登记，这就使得他物权的设定不能公开透明，物权的财产关系因而处于紊乱的状况。
2有利于明晰产权，提高对不动产的利用效率。登记要件主义最大的优点就在于使物权关系变得明晰、透明、公开，防止出现产权权属争议。而登记对抗主义正如有学者所指出的，一方面认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果，另一方面，交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后，以前手未经登记为由主张物权变动无效，就会导致产权关系不明确。32此外，由于我国物权法将规定一些新型的他物权，如地役权、居住权等，这些权利类型在现在的实践中还极少发生，随着物权法的颁布，它们将逐步增多，因此有必要在其涌现之前就明确此种权利的状态，以此保证他物权的设定和流转。所以，从制度设定一开始起，就应当规定登记要件主义与之配套，否则无助于产权的明晰和交易安全。还要看到，随着市场经济的发展，对不动产的利用效率提高，在同一不动产上设定的他物权出现多样化的趋势，例如一块土地，可以在其上设定地上权、地役权、空间利用权、矿藏资源开发权、地下空间使用权，并且土地使用权也可以按期限分割，分别设定十年和十年之后的土地使用权等。他物权形态复杂性是物权法发展的必然趋势，这同样对明晰产权提出了更高的要求，以减少因他物权复杂性和多样性所产生的纠纷。这些都要求采纳登记要件主义，向人们提供一种登记的激励机制。33
3有利于保护所有人的利益。强化登记在他物权设立中的地位，也是界分他物权和自物权的一种重要方式。只有通过对权利内容的登记，才可以使第三人知悉权利的实际内容是对他人之物享有的权利，还是对自己所有之物实际享有的权利。这样，不仅仅宣示出他物权人，同时也宣示出不动产所有人，从而防止他物权人恶意处分所有人的财产。目前，就我国实践而言，只对极少数不动产他物权，如有关土地使用权的设定采取了登记要件主义，而对于其他他物权的设定并没有严格地规定公示的方法，这与我国物权法不完善、登记制度不健全有很大的关系。在物权法确认了完整的他物权体系之后，应当相应地规定登记要件主义，要求他物权的设定必须采取登记方法。34当然，对他物权的设定采取登记要件主义只是一般原则，并不妨碍法律对现实中的一些非凡情况做出例外规定，例如根据现行的立法和实践做法，对于土地承包经营权和宅基地使用权并不严格要求办理登记，在此情况下也可以成立他物权。35我认为，这在很大程度上是农村不动产市场商品化程度较低、流转性不强造成的。随着市场经济的发展，法律会不断承认土地承包经营权和宅基地使用权的可流通性，以后在条件成熟时，不妨逐步推行登记要件主义。
注释：
[1]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第2页；温世扬等：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第95页。
[2]参见刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第82页。
[3]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条。我国物权法理论界认为，在所有权与其他物权混同而其他物权的存续与所有权人或第三人有法律上的利益时，其他物权可以例外地不因混同而消灭，从而发生所有权人在自己的物上享有他物权的情况。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第99页。
[4]依德国民法之规定，所有人抵押权可区分为原始（原有）所有人抵押权与后发（后有）所有人抵押权。原始所有人抵押权是指抵押物的所有人为自己设定抵押权，或者为并不成立的债权设定抵押权。后发所有人抵押权是指抵押权有效成立之后，因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后，抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。参见前引2，刘保玉书，第82页。此外，德国法中也承认需役地与供役地同属于一人时，亦可设定地役权。参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第723页。
[5]参见前引1，王轶书，第2页。
[6]例如，根据我国物权法草案，土地承包经营权和宅基地使用权并不要求必须采取登记的方式。
[7]参见物权法草案第27、29、30、31条。
[8]除非法律有非凡规定（如取得时效、善意取得、法定他物权等），否则他物权在设定和变动时都必须依靠于当事人的合意确定他物权的范围和内容，采取合意加登记的模式。
[9]参见担保法第39、46条。
[10]参见渔业法（2004年修订）第6、7、11、13、43条。
[11]前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第62页。
[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.
[13]参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过：法释〔2002〕16号）。
[14]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第57页以下。
[15]参见前引1，温世扬等书，第153页。
[16]参见郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第247页。
[17]姚瑞光：《民法物权论》，第284页。
[18]参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第86页。
[19]我国物权法草案第9条规定，不动产物权原则上采取登记要件主义，但同时规定了几种例外。
[20]参见物权法草案第168条。
[21]但在德国区分供役地和需役地的登记，对于需役地的登记要求并不严格，因为需役地使用人或者所有权人仅仅享有权利而无负担。参见前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第722页。
[22]参见德国民法典第1154条第3项，第873条。
[23]参见前引1，温世扬等书，第152页。
[24]例如，我国物权法草案规定动产抵押采取登记对抗主义，是否办理登记由当事人自由选择。
[25]参见前引1，王轶书，第18页。
[26]肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院2000届博士论文，第125页。
[27]参见前引1，王轶书，第31页。
[28]司法实践的倾向是采取登记对抗主义，如《最高人民法院关于担保法的司法解释》第49、59条明确规定了登记对抗主义。
[29]参见前引1，王轶书，第18页。
[30]参见武钦殿：《论交付和登记在我国房屋所有权移转中的地位》，《法律适用》2004年第2期。
[31]谢在全：《民法物权论》上册，台湾三民书局2003年版，第94页。
[32]参见前引1，王轶书，第45页。
[33]参见前引26，肖厚国文，第9页。
