此次修改，从总的方面来讲，得主要体现在以下三个方面：
一、宏观上，保险法与其他法律之间的关系更加协调，实现了法律之间各居其位、各施其职，使社会主义市场经济体制下的法律体系更加和谐。
此次修订删除了2002年保险法的第八条“保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”，该条内容显然与反不正当竞争法的内容重复。这样规定，与其说是立法资源的浪费，不如说是立法领域的重复建设，反不正当竞争法完全可以调整保险公司之间的不正当竞争关系。此次修订，将此条予以删除，使保险法回归原位，不再与反不正当竞争法纠缠不清。
对保险合同章与保险公司章的部分修订，使保险法与合同法、公司法之间的关系更趋于和谐一致。
将人身保险合同移置财产保险合同之前，纠正了“人”与“物”之间的关系。人的生命权与健康权是最基本的人权，此次调整，终于让“人权”回归本位，体现了“以人为本”，大而广之地说，保障了我国宪法规定的人权。
二、此次修订为我国保险业务的发展预留了广阔的空间，为促进保险业的健康发展创建了完善的制度环境。
首先，是对2002年保险法第十二条第五款“保险标的”定义的删除。保险标的具有重要的意义，它决定保险业务的种类与范围。如果将保险标的局限于“是指作为保险对象的财产及其利益或者人的寿命和身体”，那就将极大的限制我国保险业务的发展，我国的保险业务不可能仅仅局限于人身保险与财产保险。大多数国家按保险业务的保险对象将保险分为人身保险、财产保险、责任保险和信用保险四个类别，还有新出现的保证保险。
人身保险与财产保险在此不赘述。责任保险是以被保险人的民事损害赔偿责任为保险标的的险种。凡根据法律被保险人应对其他人的损害所负经济赔偿责任，均由保险人承担，以及扩展了的第三者责任险。主要有：①公众责任保险；②雇主责任保险；③产品责任保险；④职业责任保险；⑤保赔保险等。
信用保险，是权利人作为投保人，以义务人的履约信用作为保险标的，在义务人未能如约履行义务而使权利人遭受损失时，由保险人向权利人提供风险保障的一种保险。主要有：①雇员忠诚信用保险，承保雇主因雇员的不法行为所致损失；②履约信用保险，承保合同履行义务一方（主要是付款责任）违约所负的经济赔偿责任。两种基本的分类方法：根据保险标的性质的不同，可以将履约信用保险分为商业信用保险、银行信用保险和国家信用保险。根据保险标的所处地理位置的不同，可以将信用保险分为国内信用保险和出口信用保险。
保证保险是广义的信用保险，其保险标的也是义务人的履约信用，是义务人为了向权利人提升自己的信用，由义务人向保险人投保，在义务人不履行约定义务致使权利人遭受损失时，由保险人向权利人承担履行相应义务或赔偿经济损失的一种保险。保证保险主要分为两类：雇员忠诚保证保险、履约信用保证保险。
除上述险种外，随着经济和社会的进一步发展，新的险种还将不断增加，如计算机综合保险、信用卡盗窃保险、工程保险和动物保险等。
因此，此次保险法的修订，将2002年保险法第十二条第五款“保险标的”定义的删除，意味着清除了一个影响我国保险业发展创新的桎梏，必将为我国保险业务的发展创新与繁荣带来重大影响。
其次，完善了“保险业法”的有关规定，为保险业的发展制定了良好的制度环境。
1、2009年保险法第八条明确了“分业经营、分业管理”的原则，同时也留下了余地“国家另有规定的除外”。
2、在2002年保险法的基础上进一步强化了保险公司的准入和运行规定，明确了保险公司股东资格与高管的任职条件。
3、拓宽了保险资金的运用形式。2009年保险法第一百零六条增加了“投资股票、证券投资基金份额等有价证券”、“投资不动产“的规定，删除了2002年保险法第一百零五条中“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业”的条文。
4、明确保险保障基金用途。为保护被保险人利益，2009年保险法在第一百条中第一次明确保险保障基金的使用范围：“(一)在保险公司被撤销或者被宣告破产时，向投保人、被保险人或者受益人提供救济；(二)在保险公司被撤销或者被宣告破产时，向依法接受其人寿保险合同的保险公司提供救济；(三)国务院规定的其他情形”。
三、微观上，此次着重修改了“保险合同法”部分的内容，强调保护处于相对弱势地位的投保人及被保险人的合法权益，使投保人、被保险人与保险公司之间的利益关系更加趋于平衡。
1、设立“不可抗辩”条款。2009年保险法的规定了，当投保人故意或因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险公司有权解除合同。但为了防止保险公司滥用该解除权，新保险法对合同解除权的期限加以了限制，规定合同解除权“自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭”。同时，新保险法还借鉴国际惯例，增设了保险合同“不可抗辩”条款，规定“自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同”。此规则对于长期人寿保险合同项下的被保险人利益的保护具有重大意义。
2、明确保险公司对免责条款的说明义务，加重投保人及被保险人责任的条款无效。2002年保险法已规定保险公司有对合同中的“免责条款”进行说明的义务。而为了使投保人在投保前能够全面了解合同格式条款的内容，以决定是否投保，2009年保险法增加规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”并且规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；(二)排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。
3、明确和规范保险人的理赔程序与时限,解决理赔难的问题。一是2009年保险法第二十二条第二款规定了，保险人认为被保险人等提供的有关索赔请求的证明和材料不完整的,应当“及时一次性书面”通知被保险人等补充提供,以避免保险人以此为由拖延理赔。二是第二十三条第一款规定了，保险人收到被保险人索赔请求后，应当及时作出核定，将核定结果书面通知被保险人或者受益人；情形复杂的，应当在30日内作出核定，但合同另有约定的除外。三是第二十四条规定了，保险人对不属于保险责任的,应当自作出核定之日起3天内发出拒赔通知书并说明理由。
4、扩大了人身保险合同保险利益范围，明确雇主可成为雇员的投保人。2009年保险法第三十一条首次增加了“与投保人有劳动关系的劳动者”，明确雇主可以成为雇员的投保人；为保护劳动者权益，第三十九条又明确规定：“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人”。
5、明确了人身保险合同效力中止期间发生保险事故的责任承担。2009年保险法第三十六条第二款规定了“被保险人在前款规定期限内发生保险事故的，保险人应当按照合同约定给付保险金，但可以扣减欠交的保险费”，解决了保险人在此期间发生保险事故后以投保人未给付保险金为由拒绝承担保险责任损害被保险人利益的问题。
6、死亡事件发生时突出保护被保险人利益。针对死亡事件发生的情况，2009年保险法突出强调保护被保险人的利益。2009年保险法第四十二条第二款规定，“受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先”；第四十四条规定，以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，“但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外”。
7、理清了财产保险合同保险标的转让的赔偿责任。2009年保险法第四十九条规定了，一是明确财产保险合同保险标的转让,其相应的保险权利义务由受让人自然承继，保险合同继续有效，维护保险关系的稳定；二是规定保险标的转让后，其危险程度显著增加的，保险人可以要求增加保险费或者解除合同。另外规定，在保险标的转让之后，被保险人、受让人有义务尽快通知保险公司，通知义务的，因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。
8、进一步明确了“重复保险”的定义与保险责任的承担，平衡了重复保险的投保人与保险人之间的利益关系。2009年保险法第五十六条第四款规定“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别与两个以上保险人订立保险合同，且保险金额总和超过保险价值的保险”，与2002年保险法的重复保险定义相比，增加了“且保险金额总和超过保险价值”，显然更严谨科学。第二款规定了“重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿保险金的责任。”第三款规定“重复保险的投保人可以就保险金额总和超过保险价值的部分，请求各保险人按比例返还保险费。”
2009年保险法的修订也并非尽善尽美，仍有其不足之处，有待进一步完善。不揣浅陋，笔者在此略举一二。
根据对上述学说的分析，我们不难发现，他们大多是从保证保险的表象进行分析论证，对比保证保险与保证制度或保险制度的相似性或相异性，从而给出保证保险的定性。我们知道，在界定一项制度的法律属性时，应当从其制度本质入手，而不能仅仅停留在表象的分析，表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。在制度个性中，保证保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制，这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的，存在大量同质风险，风险的发生不具有必然性，而且不履行义务造成风险损失也是可测定的，这些都表明此类风险是一种可保风险，即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险公司制定经营策略吸引有该类风险的潜在投保人投保，双方签订保证保险合同，依据商业经营原则，收取保险费建立保险基金，按照合同约定的责任范围给予受损失的被保险人以经济补偿，从而实现保险基金积聚的根本目的即补偿损失。这样的运行机制，使得所有投保人基于保险基金形成了互济共助的关系，把风险分散给所有投保人，使风险在所有投保人之间分摊，让本应由少数人承受的风险变成多数人来承担，从而有效地解决了消费信贷中的信用风险。
为了更好地理解保证保险的法律性质，我们还要回答以下两个问题：问题一：保证保险中保险人所收取的保费并非依据保险中大数法则、概率计算确定的，而仅仅是一种手续费。笔者认为，保险公司作为营利性的市场主体，其承保信用风险这一将来可能需要赔付的业务，其必然要经过精密计算以及调查、评估投保人的信用状况等，以确保该项业务的盈利。若保费仅为手续费，那么费用的高低如何确定，依据是什么？若保费仅为手续费，不需要保险公司特有的计算，那么任何其他实力雄厚的市场主体便亦可以经营此项简单的业务，这与现实相矛盾。问题二：保证保险中保险人在承担责任后有权向投保人追偿，这与保险的运行机制不符。笔者认为，首先，其忽视了保险制度中代位求偿权的存在。在责任保险中，责任人造成保险事故发生的，保险人在承担保险责任后有权向责任人追偿。保证保险中正是由于投保人没能及时履行约定义务，才使保险事故发生，投保人即为保险事故的责任人。同时，由于在保证保险中保险事故的发生与投保人存在如此紧密联系，虽然我国《保险法》明确规定，由于投保人故意造成保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿。但是在无法确定主观故意等特殊情况下，实行对投保人的追偿更有利于防范投保人的道德风险。其次，保证保险的代位追偿有利于维护社会公共利益，若责任人因被保险人享有保险赔偿而不承担赔偿责任，实际上使得责任人通过保险合同获益，这不符合公平原则。另外，在某些情况下，若保险人没有代位求偿权，则债权人在获得保险人的赔偿后，仍然有可能再次向投保人主张债权，使其获得双重利益，这与保险的填补损害原则不符，为防止这种冲突，由保险人向投保人追偿正当合理。根据上述分析，保证保险的主要制度个性在于其运用保险的运作机制来集中并分散信用风险，使其区别于其他解决此类信用风险的制度。而由于保证保险的这一制度个性源自于保险制度，或者说是依托保险制度的先天优势建立的，同时也同保险制度集中、分散风险的制度核心追求相一致，所以其应当归属在保险制度项下。由此，保证保险的法律定性应当为保险。
二、保证保险的法律适用
（一）保证保险法律适用现状基于多年来保证保险在我国发展的这一严峻现状，使得关于保证保险存在诸多亟待解决的问题，具体如下：第一，不存在一个具有普遍说服力的的理论观点，致使理论界对该问题不存在统一的认识，理论的滞后影响到保证保险制度的进一步应用和发展。这一问题是保证保险在实践运用中出现问题的根本原因所在。第二，立法缺位。尽管保证保险业务在我国兴起已有一段时间，但我国现行法律对该项业务的法律规范屈指可数。我国对2002年的《保险法》进行了一次修订，但修订后的《保险法》并没有涉及到保证保险，随后在2005年修订的《保险公司管理规定》中仅仅是提到保证保险这一名词，接下来2009年修订的《保险法》也未对提到的保证保险的概念和具体内容以及法律适用进行明确规定。这种立法现状是造成保证保险业务在实际开展的过程中无法可依以及在司法实践中裁判不一的直接原因。第三，现行银保合作关系存在障碍。银行和保险公司作为市场经济中重要的两类重要的两类金融机构，他们在保证保险法律关系中处于至关重要的地位。但是，在进行保证保险业务的实践中，二者存在一定矛盾冲突，或者至少说是存在不合作的现象。比如由于保证保险合同使银行错误的认识到有保险公司为其债权实现提供最后保障。所以其在借贷活动中放松了对借贷人的审查，间接地增加了保险公司的风险。而保险公司为抢夺市场，放宽对客户的要求，最终导致保险事故经常发生，不利于保证保险这一制度的健康发展。
摘 要：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同的有效订立是保险合同关系产生的前提。针对我国保险法理论与实践中对保险合同中关于成立和生效的问题颇多争议，本文就保险合同的概念、特点、成立、生效本身的内涵进行了澄清，确定保险合同成立和生效各自不同的要件、特点；另一方面对涉及到与保险合同有效订立容易产生争议的保险利益原则、保险单签发、保险费的交纳等实际问题和保险合同有效订立之间的关系进行了分析。 论文关键词：保险合同 合同成立 合同生效 保险单 保险利益长久以来，我国保险法理论与实践中对保险合同成立和生效的问题争议颇多，作为寿险公司的一名员工，几乎每天都要和保险合同打交道，数年的工作经验告诉我，判断合同是否成立，不仅是一个理论问题，还具有实际意义。保险合同是保险人（保险公司）和投保人（公民、法人）之间关于承担风险的一种民事协议。根据此协议来明确投保人与保险人之间的权利义务关系，即由投保人根据合同约定向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或期限届满如达到合同约定的年龄时，履行给付保险金的义务。保险合同的成立要符合民事法律行为的要件和合同成立要件，保险合同的有效订立是保险合同关系产生的前提，没有有效的保险合同就谈不上保险业务的开展。保险合同有效订立问题关系重大，只有保险合同有效订立之后，才能实现保险合同的目地和意义。保险合同的有效订立，即意味着订立的保险合同对双方当事人产生法律约束力，当事人必须严格履行保险合同，否则除法定例外以外，必须承担违约责任。因而，保险合同的有效订立事实上包括两个方面：一是双方商定了保险合同的条款，即保险合同已经成立；二是保险合同对双方发生法律约束力，即保险合同生效。但是在我国保险法理论与实践中，对保险合同的成立与生效问题争议颇多，一方面是合同的成立与生效本身内涵有待澄清，另一方面则是涉及到构成二者的要件问题多与保险费交纳、保险单签发等实际问题密切相关，尤其是在保险实务中往往因立法的技术问题而使标准难于统一，造成许多赔付的纠纷。鉴于此，我觉得有必要就和保险合同有关的几个问题作以下简要的探讨： 一、保险合同的概念和特点所谓保险合同是保险人和投保人、被保险人之间约定保险权利义务关系的协议。它是经济合同的一种,与其它合同一样,是当事人之间意思表示一致的结果。它是通过一方提出要约,另一方对要约表示承诺而成立的。合同成立需要一个过程,而不是合同双方当事人同时在一个合同上签字、盖章。下面，我想谈的是关于保险合同的订立我们要首先了解保险合同的特征。 1、保险合同的特征保险合同具有合同的一般属性，另外，它也具有自身的特殊属性，保险合同和特殊属性表现在下述诸方面：（1）、保险合同是保障合同。保险合同双方当事人，一经达成协议，保险合同从约定生效时起到终止时的整个时期，投保人的经济利益受到保险人的保障。（2、）保险合同是有偿合同。有偿合同是指因为享有一定权利而必须偿付相应的代价的合同。保险合同是以投保人支付保险费作为代价换取保险人对风险的承担，投保人与保险人是等价的，投保人支付保险费，保险人承担相应的风险，一旦这种约定事故发生时，承担给付保险金或赔偿被保险人实际损失的义务。（3）、保险合同是有条件的双务合同。双务合同是指合同双方当事人相互享有权利，承担义务的合同。保险合同的被保险人或受益人在保险事故发生时依据保险合同享有请求保险人支付保险金或补偿损失的权利，但只有在约定的事故发生时才能请求。（4）、保险合同是要式合同，合同的成立必须具备一定的形式，称为要式合同，根据《保险法》第12条规定，保险合同应以书面形式订立。（5）、保险合同是最大诚信合同。诚实信用是民法的基本原则，每个合同的订立，履行都应当遵守诚实的原则，保险合同对当事人的诚实信用有很高的要求，保险合同是约定保险人对未来可能发生的保险事故进行损失补偿或保险金给付的合同，因此，它一方面要求投保人在订立保险合同时，对保险人的询问及有关标的的情况如实告知保险人，在保险标的的危险增加时通知保险人，并履行对保险标的过去的情况未来的 事项与保险人的约定的保证，保险合同是最大诚信合同。（6）、保险合同是射幸合同。射幸合同是指合同的履行内容在订立合同时并不能确定的合同，保险合同在订立时，仅投保人一方交付保险费，对于未来保险事故是否发生无法确定，保险人是否履行赔偿或给付的义务，取决于合同的约定保险事故是否发生，因此我们称之为射幸合同。保险人承担风险，在保险期间内发生保险事故时给予损失补偿或保险金给付，既为履行了保险合同，既使保险事故没有在保险期间发生，保险人在保险期间内承诺承担风险，也应称为履行合同。了解了保险合同的特征，就容易理解保险合同的有效订立。保险合同的有效订立，即意味着订立的保险合同对双方当事人产生法律约束力，当事人必须严格履行保险合同，否则，除法定的例外以外，必须承担违约责任。因而，保险合同有效订立事实上包括两个方面：一是双方商定了保险合同的条款，即保险合同已经成立。二是保险合同对双方产生法律约束力，即保险合同生效。2、保险合同的成立 保险合同成立的含义：按照合同法的理论，所谓合同的成立，是指合同因符合一定的要件，而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思表示转化为双方一致的意思表示。 判断合同是否成立，不仅是一个理论问题，也具有实际意义。 首先，判断合同成立， 是为了判断合同是否存在，如果合同根本就不存在，它的履行变更，转让、解除等一系列问题也就不存在了。其次，判断合同是否成立也是为了认定合同的效力，如果合同根本就不存在，则谈不上合同有效、无效的问题，即保险合同的成立是保险合同生效的前提条件。合同成立时还会有一种结果可能发生，那就是合同无效，有些合同因为有违反法律或社会公共利益，无论其何时成立，成立多长时间，自始不产生法律效力，不受国家法律的保护。 可以说，保险合同的成立是建立在双方平等、自愿、协商的基础上，而保险合同的生效是建立在合同有效的前提之上的。在保险业务处理过程中，一笔保险业务,在投保人提出要约后,保险人要对要约内容进行审查,以决定是否承保。审查结果有三种,一是保险人拒绝承保;二是保险人有条件承保;三是保险人无条件同意承保。第一种情况是保险人拒绝承保,因此投保人与保险人之间不产生任何保险合同关系。第二种情况是保险人针对投保人的投保要约而提出反要约,经投保人承诺后,保险合同才能成立。如特别约定、除外责任、加费等。第三种情况是投保人向保险人提出保险要约,保险人对该项要约无条件地予以承诺,则保险人与被保险人之间就达成了协议,成立了一项对保险人与被保险人都具有法律约束力的合同——保险合同。实践中,投保人的要约是以标准化的投保单形式提出的。投保单经投保人如实填写交付给保险人,就成为投保人表示愿意与保险人订立保险合同的书面要约。投保单上应载明涉及保险合同的主要内容,如财产保险合同中的保险标的、座落地点、保险金额、保险责任及责任期限等。人身保险合同应包括被保险人姓名、年龄、职业、健康状况、保险期限、受益人姓名、保险金额等项。投保单送达保险人时,就产生要约的效力。对于保险人来说,收到了投保人的投保单,并不一定当然接受了或当然要接受投保人的要约。保险人还要仔细审查投保单的各项内容,对于人身保险来说,投保人(被保险人)还可能按照保险人的要求而进行体检,通过这些程序,保险人才能决定是否完全接受投保人的投保要约。如果保险人经过审查投保单内容后,完全同意投保人的投保要约,那么在同意承保之日,保险合同就成立。什么叫“同意承保”?同意承保必须是书面的,是指保险人无条件接受投保人的投保要约。如果保险人在投保单上签章同意接受投保要约,那么不管保险人是否已签发保险单,均不影响保险合同的成立。如果保险人没有在投保单上签章,而是以保险单的形式来表示同意接受投保要约,那么保险单的签发就非常重要。保险人签发给投保人的保险单内容与投保人填具的投保单内容不同(哪怕是细小的不同),这一保险单就不能说是保险人对投保人投保要约的承诺,而应该是保险人向投保人提出的一个新要约。如果这一新要约(以保险单形式)送达投保人时,投保人没有任何异议并完全接受,那么这一保险单就是保险合同的凭证,约束保险人与被保险人。需要指出的是,一些人认为保险单就是保险合同,这种观点是错误的。保险单不是保险合同,它只是保险合同成立的证明。如果保险人在投保人填具的投保单上签章同意无条件承保,那么保险 合同就成立,保险人据此签发保险单给投保人,只证明保险人与投保人间已存在保险合同关系。此时,如果保险人不签发保险单给投保人,并不影响投保人与保险人之间的权利义务关系。有些情况下,保险人没有直接在投保单上签章同意承保,而是以保险单的形式表示同意承保,那么如果保险人没有签发保险单,就不能证明保险合同已经成立。这种情况下,保险单的签发与否对投保人十分重要。对于保险人完全同意投保人投保要约而又没有在投保单上签章时,保险人应该何时签发保险单来确定并证明保险合同已经成立,我国《保险法》没有明确的规定。《保险法》第12条规定:“……保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”保险合同是书面合同,何时签发保险单或保险凭证对投保人来说是非常关键的。如果投保人提出的投保要约是不可撤销的,那么对投保人提出投保要约后的承诺就要有时间上的明确限制,“及时”是一个多长的时间概念?容易引起纠纷。虽然保险人为了提高声誉及工作效率,会尽早签发保险单给投保人,但毕竟没有从法律上予以限制。这是立法的一个缺陷,目前的法律规定对投保人显然是不利的。3、保险合同成立的要件保险合同是一项民事行为，而且是一项合同行为，因而，保险合同不仅受保险法的调整，还应当受民法和合同法的调整，所以，保险合同的成立一定要符合民事法律行为的要件和合同成立的要件。 我国合同法第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。我国《保险法》第十二条规定：投保人提出保险要求，经保险人同意承保并就合同的条款达成协议，保险合同既成立。依照以上的规定，保险合同的一般成立要件有三：其一、投保人提出保险要求；其二、保险人同意承保；其三、保险人与投保人就合同的条款达成协议。这三个要件，实质上仍是合同法所规定的要约和承保过程，因此，保险合同原则上应当在当事人通过要约和承诺的方式达成意思一致时，即告成立。二、保险合同的生效1、保险合同生效的含义保险合同生效的含义：保险合同的“生效”与“成立”是两个不同的概念，保险合同的成立是指合同当事人就保险合同的主要条款达成一致协议，保险合同的生效是指合同条款对当事人双方已发生法律上的效力，要求当事人双方格守合同，全面履行合同规定的义务，保险合同的成立与生效关系有两种，一是合同一经成立即生效，双方便开始享有权利，承担义务。二是合同成立不立即生效，而是等到合同生效的附条件期限到达后才生效。2、保险合同生效的要件：《中华人民共和国民法通则》第55条规定，民事法律行为应当具备下列条件：1、行为人具有相应的民事行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或者社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第九条规定：当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。因而，合同是否发生法律效力取决于合同双方当事人在订立保险合同时及在履行合同过程中是否遵守国家法律行政法规，是否符合同的有效条件。任何保险合同要产生当事人所预期的法律后果，使合同产生相应的法律效力，就须要符合这些条件。按照合同订立的一般原则，保险合同有效应具备下列条件： （1）合同主体必须具有保险合同的主体资格。在保险合同中，保险人、投保人、被保险人、受益人都必须具备法律所规定的主体资格，否则会引起保险合同全部无效或部分无效。 （2）当事人的意思表示真实。订立保险合同是当事人为了达到保险保障的目的，为自已设定的权利义务的法律行为。这种行为是有目的，有意识的活动，当事人对这种行为的后果自愿承担相应的法律后果。如果合同的订立不是出于当事人的自愿，受到胁迫或受到欺骗，那么这样的保险合同属无效合同。 （3）合同内容的合法。保险合同内容合法的两方面的含义：一是不违反法律，二是不违反社会公共利益。所谓不违反法律是指保险合同的内容不得与法律和行政法规的强制性或禁止性规定相抵触，也不能滥用法律的授权性或任意性规定达到规避法律规范的目的，包括保险标的，保险条款均符合法律的要求。 （4）投保人对保险合同标的具有保险利益。保险利益是指投 保人对保险标的具有法律上承认的利益。保险利益作为保险合同成立的有效条件：一、可决定保险合同损害赔偿的最高额。二、可避免行为的发生，三、可防范滋生道德危险。保险利益对于保险合同的有效具有重要意义。《保险法》多条规定，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是保险合同成立的重要条件。 （5）保险合同的形式符合法定形式。保险合同是要式合同《保险法》要求保险采用书面形式，保险合同的内容应当载明在保险单、保险凭证上。当事人也可签订书面保险合同，保险合同应当采用书面形式，虽然《保险法》没有规定非书面形式的合同无效，但是现实的角度看，没有书面形式难以证明保险合同有效成立。3、保险责任的开始保险合同成立后,保险责任并不一定同时开始,两者可以是不同的。《保险法》第13条规定:“……保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”因此保险合同成立后,保险人并不一定立即承担保险责任,如果保险责任约定在某一时间开始,那么在此约定时间开始后,保险人才按保险合同的规定承担责任。 三、保险合同有效订立的几个问题 保险合同订立的程序与一般合同订立的程序相同，需要经过要约与承诺两个阶段，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。 当事人签订保险合同有一个过程，大致包括：投保人的申请、填写、保险单、投保人与保险人商定支付保险费的方法、保险人审查保单决定是否接受投保、保险人出具保险单。那么在此过程中出现的保险单，交纳保费等行为与保险合同的有效订立是什么样的关系？1、保险单与保险合同有效订立的关系《保险法》第十二条规定：保险人应当及时向投保人签发保险单或其它保险凭证，并在保险单或其它保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容，保险单是保险合同成立的证明。 目前对保险单的签发问题，理论上大体有三种主张：肯定说认为保险单是合同成立的必要条件；否定说认为投保人与保险人就合同条款达成协议后合同成立，保险单是合同成立的证明文件；第三种主张认为保险单签发是保险合同成立后保险人的义务，实际上也是否认保险单作为合同成立的要件。这一问题往往涉及到保险单签发之前的保险事故是否要由保险人承担责任的问题。 众所周知，从法律上讲，保险单并非保险合同本身，而是保险合同成立的证明或称书面凭证。从前面的分析可知，保险合同当事人通过要约和承诺的过程就某项保险业务达成协议以后，就意味着保险合同已经成立，至于保险单是否签发，则不影响有关赔偿责任（除非双方当事人约定以签发保险单作为保险人承诺的唯一形式）。我国合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立之时生效。而且保险单签发是保险人控制主动权，若以保险单签发作为合同成立要件，势必加重投保人的劣势地位，难以发挥保险的经济保障功能。 国外立法对保险合同成立是否以保险单为要件有相似的规定，保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不得成立，当事人不受法律约束，保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束。2、缴纳保费与保险合同有效订立之间的关系《保险法》第13条对保险合同当事人双方的权利义务是这样规定的：保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费。保险人按照约定的时间开始承担保险责任。这条规定使人对保险合同的生效产生了分岐。一种意见认为保险合同是实践合同，只有保险费交纳合之后方生效。另一种意见认为保险合同是诺成性合同，只要双方经过要约和承诺阶段保险合同即告成立生效。 依据我们关于保险合同成立和生效的要件，保险合同属于诺成性合同，它的成立不足以交纳保费为要件，如果当事人约定，保险合同须至保险费交清才生效，那么这只是当事人约定的保险合同，何时生效的一种附加的延续或停止条件而已，与保险合同的成立是两个概念。更何况投保人交纳保费和保险人承担责任是保险合同成立后双方各自独立承担法律规定的义务，两者是并列关系而非因果关系。保险合同成立后，投保人承担按照约定交纳保险费的义务，同时，保险人按照约定的时间开始承担保险赔偿或给付责任 的义务，因而，交纳保费不是保险合同有效订立的要件。3、保险利益原则与保险合同有效订立之间的关系保险利益作为保险法的一项重要原则，其作用在于能有效地消除的可能性和防止道德风险的发生。保险利益原则是指投保人对保险标的应具有法律上承认的利益，我国《保险法》第11条1、2款规定：投保人对保险标的应具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。因而，保险法将保险利益作为保险合同成立的一个效力条件。 但是，如果投保人在投保时具有保险利益，而后在保险合同存续的某一期间丧失保险利益，而在以后的某一时间又取得保险利益，如此反复几次，是否保险合同也在有效和无效之间来回反复？这势必造成不合理的麻烦。因而，有人从现代保险的发展角度看，认为保险利益不是保险合同的生效条件，而是保险损失补偿原则起作用的要件。从现行法律角度考虑，保险利益则作为保险合同有效订立的要件是勿庸置疑，也是必须遵守的。但从财产保险的发展角度，将保险利益原则排除在保险合同生效要件之外，将其作为保险补偿和赔偿的前提和条件，也未尝不是一个好的方向。因为随着现代保险业的发展，人们对财产保险利益有了更为深入的理解，财产保险的目地在于填补被保险人所遭受的损害，保险利益原则要求被保险人在保险事故发生时对保险标的具有保险利益。投保人对保险标的是否具有保险利益并不存在实际的意义，而且要求投保人对保险标的具有保险利益还会增加实务上的困扰。但对人身保险合同而言，人身保险利益在订立保险合同保险单时必须存在，否则合同无效，但是在被保险人死亡时，保险利益是否存在对保险合同的效力不发生影响，因为人身保险合同并非填补损害的合同，投保人对被保险人具有的保险合同生效时的利益对人身保险合同是必要和不可缺少的。 综上所述，我们完全可以得出如下几个结论： 1、保险合同的订立和生效是两个不同的概念。一般而言，保险合同的当事人在通过要约和承诺的方式就保险事项达成意思一致时即告成立：并在符合法定的要件情况下，成立后即告生效，除非法律或合同另有规定。 2、保险单仅仅是保险合同的书目证明，并不是保险单有效订立的必备条件。保险人出具保险单，但如果双方当事人意思尚未一致时，则保险合同不得成立，当事人不受法律约束。保险人没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束。 3、保险合同属于诺成性合同，它的成立不以交纳保费为要件。如果当事人约定，保险合同须至保险费交清时才生效，那么这只是当事人约定的保险合同何时生效的一种附加的延续或停止条件而已。 4、从现行法角度考虑，保险利益作为保险合同的有效订立的要件是不容怀疑的，也是必须遵守的。但从保险的发展角度，将保险利益排除在保险合同的生效要件之外，将其作为保险补偿和赔偿的前提和条件，也未尝不是一个好的方向。【参考文献】 1.《保险学原理》 刘茂山主编—天津：南开大学出版社，1998年。2.《保险学》 魏华林、林宝清主编—北京：高等教育出版社，1999年。3.《保险法教程》 邹海林主编—北京：人民法院出版社，1998年。4.《保险原理与实务》 吴小平主编—北京：中国金融出版社，2009年。 5.《保险基础知识》 吴定富主编—北京：中国财政经济出版社，2009年。 6.《保险中介相关法规制度汇编》 中国保险监督管理委员会保险中介监管部 编—北京：中国财政经济出版社， 2009年。
【论文摘要】:告知义务是保险法规定的一项重要义务，也是保险法为投保人设定的重要义务之一。文章分别从告知义务的性质特征、构成要素以及违反告知义务的认定三个方面对其进行了详细阐述。
一、告知义务的性质及特征
从性质上讲，保险法中的告知义务主要属于先契约义务、法定义务。其具有以下特征：
首先，它是如实告知义务。保险是建立在概率论基础上的经济补偿制度，它必须能够合理区别不同危险，正确计算出承担各种危险所需的保险费率。保险合同作为转移风险的手段，是以风险的大小和性质来决定保险人是否承保、费率高低、期限长短、责任范围的关键因素。尽管保险标的种类繁多亦复杂，但作为所有人、管理人、经营人或利害关系人的投保人、被保险人往往知晓其全貌。若无投保人、的如实告知，保险人对保险标的的危险程度通常无法全面了解；如对保险人课以信息搜集、核实的义务，不仅费时、费力、增加交易成本，且难保准确。故为使保险人能准确评估危险、合理控制风险，从效率的角度出发，保险法必须对投保人课以如实告知义务。
其次，它是有限性的义务。具体体现在两方面：一是告知内容的范围有限。有限告知主义又叫询问告知主义，是指保险人就应当告知的事项向投保人或被保险人询问，投保人或被保险人仅就询问事项负有如实陈述或说明的义务。该理论已被各国保险立法和实务界所广泛接受，已经成为保险业普遍遵循的规则；二是告知时间的限制。首先，告知义务产生于保险合同订立前或定约时，亦即该义务发生或存在的期限以合同订立为界限；其次，该义务若未履行或未完全履行，但必须是在一定期间内不发生未履行或未完全履行的不利后果。
二、告知义务的构成要素
（一）如实告知义务中的主体
我国《保险法》认定的告知义务主体仅为投保人，而《海商法》中认定的义务主体是被保险人。我认为，规定投保人和被保险人都有如实告知义务较为合理，因为在很多情况下，被保险人对保险标的最了解，若仅仅规定投保人的如实告知义务，不足以使保险人全面掌握保险标的的情况。因此，对我国《保险法》第17条应作扩大解释，将如实告知义务的主体理解为投保人和被保险人(文章中统称“投保方”)。
（二）如实告知义务的时间
第一，告知行为是否只能发生在要保阶段。我国《保险法》第54条的规定与其他国家的不可抗辩条款规定有所不同，但都体现了法律对保险人因为投保方未履行如实告知义务而导致合同解除的时间限制。由于人身保险合同具有长期性，时间过久则不易查清投保方当时的告知是否属实，我国的不可抗辩条款仅限于年龄误报，而其他未如实告知的情形没有规定。我认为，告知义务虽然是先合同义务，但对合同成立后的补充告知行为，法律也应承认其效力，从而鼓励投保方的诚信行为。另外，对于保险人因投保方违反告知义务而导致解除合同的，法律应设定除斥期间，以限制保险人对合同解除权的滥用。
第二，若告知行为发生在要保阶段，则告知的内容只能是要保前的事实的告知,若投保人要保后保险人承诺前或合同成立前情况发生了变化，投保方有没有补充告知义务。按照我国《合同法》规定，“承诺通知到达要约人时生效”，“承诺生效时合同成立”，所以，保险人决定承保的通知送达要保人时，保险合同成立。一般情况下，告知行为发生在要保阶段，要保后合同成立前发生的事实是否需要告知，我国的法律对此没有具体规定。我认为，告知的内容应包括合同成立前的所有重要事项。因此，虽然投保方的告知行为一般发生在投保阶段，但在投保后合同成立前情况发生了变化，投保方应当进行补充告知，投保方没有做补充告知的，保险人可以主张投保方未履行如实告知义务而行使合同解除权。
（三）如实告知义务的内容
如实告知义务的内容不是有关保险标的的所有事实，而仅指“重要事实”。我国《保险法》规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”实践中，“重要事实”的内容十分广泛，并且对重要性的判断往往有很高的专业性，如果投保人因不知“重要事实”的范围，稍有遗漏即构成告知义务的违反，进而影响保险合同的效力，这对于负有告知义务的投保人来说，有些强人所难,违反公平原则。实务中的作法常常是保险人列出询问表或在投保书中列出询问项目,让投保人填写。
三、违反如实告知义务的认定
理论上一般认为，投保人违反告知义务，应当同时具备主客观两个方面要件。关于违反告知义务的主观要件，各国立法例多采过失主义，更有的国家将此种过失限于重大过失。我国立法对违反告知义务的主观要件也采取过失主义，将告知义务人主观上无过失的情况排除在外。
我们认为，由于告知义务的立法基础在制度上为诚实信用原则与对价平衡原则，因此，在分析违反告知义务的客观要件时也应以此两原则为出发点。上述两种立法例的不足之处，就在于只考虑到诚实信用原则而偏废了对价平衡原则。以对价平衡观点考量违反告知义务的客观要件可以得知，投保人未如实告知足以影响保险人是否同意承保的事项与保险人解除保险合同形成一组对价平衡关系，而投保人未如实告知足以影响保险人提高保险费率的事项则应与保险人增收保费形成一组对价平衡关系。因此，如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否同意投保的事项时，因该事项原属保险人决定是否承保的先决事项，所以不论事故的发生是否与该事项有关，保险人均应享有解除权。而如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否提高保险费率的事项时，则在事故发生后,如果事故的发生与该事项无关，并且投保人主观上不存在故意，则保险人不得主张解除合同，但可以增收保费。只有依照上述方法来认定违反告知义务的客观要件,才能保护上述两组对价平衡关系，并将诚实信用原则与对价平衡原则有机结合起来。
根据我国《保险法》第17条的规定，投保人违反告知义务主要发生以下法律后果：(1)投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。(2)投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。(3)投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。值得注意的是，在保险人解除合同时，如果投保人未交保险费的,保险人仍可以请求其给付。
应当指出的是，由于告知义务并非给付义务，而仅是附随义务而已，因此违反此项义务，保险人不能以诉讼方式强制履行，而仅能通过行使法律所赋予的特定权利即合同解除权，使投保人负担因自己违反义务所产生的不利后果。
参考文献
[1]李玉泉.保险法[M].北京：法律出版社，1997.
[2]江朝国.保险法论文集(一)[C].瑞兴图书股份有限公司，1997.
[3]陈欣.保险法[M].北京大学出版社,2000.
【论文摘要】:告知义务是保险法规定的一项重要义务，也是保险法为投保人设定的重要义务之一。文章分别从告知义务的性质特征、构成要素以及违反告知义务的认定三个方面对其进行了详细阐述。
一、告知义务的性质及特征
从性质上讲，保险法中的告知义务主要属于先契约义务、法定义务。其具有以下特征：
首先，它是如实告知义务。保险是建立在概率论基础上的经济补偿制度，它必须能够合理区别不同危险，正确计算出承担各种危险所需的保险费率。保险合同作为转移风险的手段，是以风险的大小和性质来决定保险人是否承保、费率高低、期限长短、责任范围的关键因素。尽管保险标的种类繁多亦复杂，但作为所有人、管理人、经营人或利害关系人的投保人、被保险人往往知晓其全貌。若无投保人、的如实告知，保险人对保险标的的危险程度通常无法全面了解；如对保险人课以信息搜集、核实的义务，不仅费时、费力、增加交易成本，且难保准确。故为使保险人能准确评估危险、合理控制风险，从效率的角度出发，保险法必须对投保人课以如实告知义务。
其次，它是有限性的义务。具体体现在两方面：一是告知内容的范围有限。有限告知主义又叫询问告知主义，是指保险人就应当告知的事项向投保人或被保险人询问，投保人或被保险人仅就询问事项负有如实陈述或说明的义务。该理论已被各国保险立法和实务界所广泛接受，已经成为保险业普遍遵循的规则；二是告知时间的限制。首先，告知义务产生于保险合同订立前或定约时，亦即该义务发生或存在的期限以合同订立为界限；其次，该义务若未履行或未完全履行，但必须是在一定期间内不发生未履行或未完全履行的不利后果。
二、告知义务的构成要素
（一）如实告知义务中的主体
我国《保险法》认定的告知义务主体仅为投保人，而《海商法》中认定的义务主体是被保险人。我认为，规定投保人和被保险人都有如实告知义务较为合理，因为在很多情况下，被保险人对保险标的最了解，若仅仅规定投保人的如实告知义务，不足以使保险人全面掌握保险标的的情况。因此，对我国《保险法》第17条应作扩大解释，将如实告知义务的主体理解为投保人和被保险人(文章中统称“投保方”)。
（二）如实告知义务的时间
第一，告知行为是否只能发生在要保阶段。我国《保险法》第54条的规定与其他国家的不可抗辩条款规定有所不同，但都体现了法律对保险人因为投保方未履行如实告知义务而导致合同解除的时间限制。由于人身保险合同具有长期性，时间过久则不易查清投保方当时的告知是否属实，我国的不可抗辩条款仅限于年龄误报，而其他未如实告知的情形没有规定。我认为，告知义务虽然是先合同义务，但对合同成立后的补充告知行为，法律也应承认其效力，从而鼓励投保方的诚信行为。另外，对于保险人因投保方违反告知义务而导致解除合同的，法律应设定除斥期间，以限制保险人对合同解除权的滥用。
第二，若告知行为发生在要保阶段，则告知的内容只能是要保前的事实的告知,若投保人要保后保险人承诺前或合同成立前情况发生了变化，投保方有没有补充告知义务。按照我国《合同法》规定，“承诺通知到达要约人时生效”，“承诺生效时合同成立”，所以，保险人决定承保的通知送达要保人时，保险合同成立。一般情况下，告知行为发生在要保阶段，要保后合同成立前发生的事实是否需要告知，我国的法律对此没有具体规定。我认为，告知的内容应包括合同成立前的所有重要事项。因此，虽然投保方的告知行为一般发生在投保阶段，但在投保后合同成立前情况发生了变化，投保方应当进行补充告知，投保方没有做补充告知的，保险人可以主张投保方未履行如实告知义务而行使合同解除权。
（三）如实告知义务的内容
如实告知义务的内容不是有关保险标的的所有事实，而仅指“重要事实”。我国《保险法》规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”实践中，“重要事实”的内容十分广泛，并且对重要性的判断往往有很高的专业性，如果投保人因不知“重要事实”的范围，稍有遗漏即构成告知义务的违反，进而影响保险合同的效力，这对于负有告知义务的投保人来说，有些强人所难,违反公平原则。实务中的作法常常是保险人列出询问表或在投保书中列出询问项目,让投保人填写。
三、违反如实告知义务的认定
理论上一般认为，投保人违反告知义务，应当同时具备主客观两个方面要件。关于违反告知义务的主观要件，各国立法例多采过失主义，更有的国家将此种过失限于重大过失。我国立法对违反告知义务的主观要件也采取过失主义，将告知义务人主观上无过失的情况排除在外。
我们认为，由于告知义务的立法基础在制度上为诚实信用原则与对价平衡原则，因此，在分析违反告知义务的客观要件时也应以此两原则为出发点。上述两种立法例的不足之处，就在于只考虑到诚实信用原则而偏废了对价平衡原则。以对价平衡观点考量违反告知义务的客观要件可以得知，投保人未如实告知足以影响保险人是否同意承保的事项与保险人解除保险合同形成一组对价平衡关系，而投保人未如实告知足以影响保险人提高保险费率的事项则应与保险人增收保费形成一组对价平衡关系。因此，如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否同意投保的事项时，因该事项原属保险人决定是否承保的先决事项，所以不论事故的发生是否与该事项有关，保险人均应享有解除权。而如果投保人未如实告知的事项是足以影响保险人是否提高保险费率的事项时，则在事故发生后,如果事故的发生与该事项无关，并且投保人主观上不存在故意，则保险人不得主张解除合同，但可以增收保费。只有依照上述方法来认定违反告知义务的客观要件,才能保护上述两组对价平衡关系，并将诚实信用原则与对价平衡原则有机结合起来。
根据我国《保险法》第17条的规定，投保人违反告知义务主要发生以下法律后果：(1)投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。(2)投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。(3)投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。值得注意的是，在保险人解除合同时，如果投保人未交保险费的,保险人仍可以请求其给付。
应当指出的是，由于告知义务并非给付义务，而仅是附随义务而已，因此违反此项义务，保险人不能以诉讼方式强制履行，而仅能通过行使法律所赋予的特定权利即合同解除权，使投保人负担因自己违反义务所产生的不利后果。
参考文献
[1]李玉泉.保险法[M].北京：法律出版社，1997.
[2]江朝国.保险法论文集(一)[C].瑞兴图书股份有限公司，1997.
[3]陈欣.保险法[M].北京大学出版社,2000.
关键词：保险公司；保险业资金；保险代位权；保险合同的无效
保险是当今世界各国重要的民商法律制度和经济制度。它担负着组织社会基金，确保社会经济生活的稳定和安宁的任务。在现代社会中作为一种行业性法律制度，保险法是国家法律体系的一部分。我国加入WTO后，作为其成员国必须遵守《服务贸易总协定》以及附件和《全球金融服务贸易协议》等世界贸易组织实体法律文件的规则。同时在世界贸易组织体制下，我国的保险法与其他成员国的保险法律应当与有较强的相似性。然而，我国保险法的有些规定与WTO成员国保险法律相关规定在很多方面不一致，有些甚至存在冲突，致使政府保险监管不力，保险关系人在进行保险投保和理赔时，面临法律上的冲突和障碍，从而影响投保人和保险人的利益。为此，笔者对入世后我国保险法的完善，略陈管见，以求教于同仁。
一、关于保险公司的组织形式
所谓保险公司的组织形式，是指保险公司以何种机构来经营保险业务。保险公司的组织形式对保险业的经营和监管能产生重大影响。世界各国和地区的保险法律对保险公司的组织形式都有特别规定且都进行严格限制，以确保保险业的健康发展。现在除英国、美国等极少数国家和地区外，其余各国均禁止个人经营保险业务，保险经营者必须是法人或组织。一般来说，经营保险业务的法人或组织包括公司制和非公司制两类。公司制包括股份有限公司、有限责任公司和相互保险公司等形式，非公司制包括保险合作组织及其它类型的互助团体。[1]（P297）如相互保险社等。其中股份有限公司因其参加人数无限制，资金容易募集，且股东责任有限，十分有利于保险公司经营特点而成为保险公司的主要组织形式。当今世界保险法律几乎大都规定保险公司的组织形式可以采用股份有限公司的形式。我国保险法对此也有明文规定，除了几家国有保险公司外，（根据公司法的精神，国有独资保险公司并非典型的商事公司，而属于一种国有企业。参见漆多俊《中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径》，载《中南工业大学学报》（社科版），2002年第1期。因此笔者认为保险法作为一部不以所有制为标准来划分公司类别的法律，对国有独资保险公司没有必要进行硬性规定。目前，几家国有独资保险公司如中国再保险公司、中国人民保险公司等正在进行股份制改革。国有独资保险公司就此也将成为中国乃至世界保险法上的历史。）其余均为股份有限公司。然而，我国保险法却没有明确规定相互保险公司的组织形式。在WTO成员国中，相互保险公司是普遍存在的保险业特有的公司组织形式。“在各国关于公司的法律中，一般都只认可有限责任公司和股份有限公司是合法的公司组织形式，但是各国的保险法却普遍承认相互保险公司是保险业经营的另一个合法组织形式。”[1]（p304）在相互保险公司中，没有真正的股东，经营方式是由投保人先行缴纳相当的资金，用以支付费用和事业资金。而且，在相互保险公司中，只有保单持有人，保单持有人投保以后，同时成为公司的成员，成员在公司的法律地位类似于股份有限公司的股东。相互保险公司经营如有盈余，因无股东分配，完全由成员共享或分别摊还或留作公积金，因此保单持有人投保以后，享有作为被保险人的保险保障权利和享有作为成员对公司资产的所有权和收益权。如在日本保险业法中规定的相互保险公司中，投保人作为法人的成员，以从事相关保险为目的，成员向公司交纳保险费，公司对此进行保险给付的形式从事保险业务，出现盈余时，对成员进行分配。[2]（p156）据统计，在日本经营人身保险业务的公司共23家，其中采用相互保险公司的达16家，而采用股份有限公司的仅有7家。[3]（p233）在美国，许多最大型的保险公司都是相互保险公司，其承保了约三分之一的财产险业务和责任保险业务以及一半左右的寿险业务。[4]（p157）而我国现在没有一家相互保险公司，因此，根据现代保险业的发展趋势以及WTO成员国关于保险公司的组织形式的立法实践，保险法应明确规定“保险公司可以采用相互保险公司的组织形式”。
二、关于保险的分类
保险应当如何分类也直接影响到保险公司的经营和监管。由于现代保险业已经发展到相当复杂的程度，因此难以通过固定的标准对保险予以严格的划分。（因为有许多保险的命名，是由历史演变而来的，如汽车保险、盗窃保险等。参见陈晓兴主编：《保险法》，法律出版社1999年版，第18页。这些由历史演变而来的保险，产生的条件也是不确定的。因而对其进行分门别类的确困难。）但总体上以保险标的的性质和保险金赔付的性质为依据对保险的立法分类影响最深。[5]（p105）以保险标的性质为依据，可将保险分为财产保险和人身保险二类。以保险金额赔付性质分类可将保险分为定额保险（fixed-suminsurance）和补偿保险（indemnityinsurance）。但根据保险业的世贸规则及国际惯例，保险的分类是以两者兼顾作为其标准的。即保险的分类一是要遵循本国保险业习惯、突出别国保险特点，二是要注重与国际保险市场的现行标准相互衔接，以便在保险经营管理、会计核算、信息技术等方面进行比较与借鉴，其中最为重要的还是第二点。因此，根据WTO《服务贸易总协定》对保险的分类，我国保险法应当将保险的分为寿险和非寿险两类。寿险也就是人寿保险，指保险期间较长，以被保险人生存或死亡为保险事故的保险业务。它包括死亡保险、定期生存保险、两全保险以及年金保险等。非寿险指寿险以外的一切保险业务，包括财产保险和意外伤害保险。这种分类有两方面的意义：其一，寿险的保险期间较长（一般为3年或5年以上），保险费和责任准备金的计算规则是以人的生命表、预定利息表、预定费率表等因素为标准的，而非寿险由于其保险期间一般较短（有的只有几个月），保险费率的计算规则是以保险标的损失率等因素为标准来计算的，责任准备金是按保险费收入的一定比例计算的。因而采用这种分类，有利于保险公司的经营和政府的专业化管理。其二，在国外，保险分业经营是针对财产保险和人寿保险而言，即“产寿险”分业经营，而非“产人身险”分业经营，寿险以外的其他人身保险业务，如意外伤害保险、健康保险，是允许产险公司经营的。（在国外，如英国把意外伤害保险和健康保险称为“第三领域”（交叉的）的保险业务，人寿险公司和财产险公司都可以经营。其他国家如英国、加拿大、法国、德国、日本都有类似的规定。参见编委会：《各国保险法规制度译编》中的相关国家的规定，中国金融出版社1996年9月版）而我国保险法第91条则将保险经营界定为财产保险和人身保险分业经营，因此，一些本来应当可以由财产险公司经营的业务，因其属于人身险业务，而不能经营，无论是从保险理论，还是保险实践，都是不符合国际保险惯例的。如果保险法把保险业务划分为寿险和非寿险，则可以避免这种矛盾。（《保险法》（修正案）拟规定“经营财产保险业务的保险公司经保险监督管理机构核定，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务”，应当说，这种规定符合保险的理念和精神以及国际惯例，但却遭到多方人士的反对，笔者不思其解。）
三、关于保险业资金运用及监管
保险业为金融业，与一般的生产型企业不同，它的资金可分为自由资金和他人资金。保险公司通过运用保险资金获取收益，使保险资金保值增值，从而增强保险公司的资金实力以期有更高的偿付能力。世界各国都制定法律法规管制保险业的投资，包括投资范围以及投资的宽严度等。归结起来，有美国等的严格限制主义和英国等的自由公示主义两种。如在美国各州法就保险公司对于公司债券、不动产、放款等各项投资业务均有一定规定，不得稍有逾越，仅在规定范围内自由运用资金。在英国，对于保险业的资金的运用并未有积极的规定，保险业在一定的管制下的自行决定其投资项目范围。保险公司除依法将营业报告书、资产负债表及损益计算书送请工部外，政府对与保险业的经营及资金运用不加任何限制和监督，一无资金运用的详细规定或准则，完全准许保险业以“自律”（self-control）方式，自主经营其业务和运用资金。[6]（p150—153）近年来，我国学者对保险业资金运用提出了诸多见解，但一般认为采纳英国的自由公示主义模式，但对于这种自由应达到何种程度没有细究。
我国保险法第104条规定“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运营方式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”显然这条规定同世界其他国家相比是过严。因此有的学者提出，在修正保险法时应全面放开保险公司资金投资渠道，其“开放程度”至少不应低于8年前的《保险法（草案）》（《保险法（草案）》第106条第一款规定：“保险公司的资金运用，除存款外，以下列形式为限：（一）购买有价证券；（二）不动产投资；（三）委托信托公司投资；（四）以保险单作抵押的放款；（五）国务院规定的其他资金运用形式。”），而且应当把“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”的禁止性规定删去。[7]（p81）笔者亦认同这种主张，但同时对这种全面放开却深表担忧。对于激进、冒险的“投机”行为，如果没有配套的管理和监督措施，很难使保险公司的投资行为符合安全性、流动性和盈利性原则。“投资”和“投机”不同，前者系借资金稳妥利用获取利润，后者以极大风险牟取暴利。如对资金的运用无适当的规定及监督，业者必已受利益之引诱，从事投机而导致资产亏损。[6]（p155）因此，笔者认为，放开保险投资需要同时采取以下措施：其一，设立保险基金管理公司，即通过专项募集保险公司可运用的保险基金而设立的投资基金公司来管理保险基金。法律在这里的最佳选择是在设计上，应参照现代企业制度中公司治理结构的思想，建立一种保险基金持有人（保险公司）、保险基金管理人和保险托管人三者各负其责、协调运转、有效制衡、专家理财、利益共享、风险共担的治理结构。[8]（p5）在这种投资基金管理公司的管理下，使保险资金的运用做到既安全又可靠且能盈利。当然，保险基金管理公司必须接受国家的监督管理，而且应当根据国家立法同保险公司签订详尽的投资管理协议，包括保险公司的投资目标、资产分配和风险控制要求，基金管理公司进行投资决策和操作的权利、信息披露、收费以及托管机构等条款。（关于专业化的基金管理公司的运作模式，请参见《保险公司投资管理的国际经验及其比较》，载《中国保险报》2001年11月8日。）这里需要保险法设专章专节予以规定，使保险法对保险资金运用的范围和方式在宏观上一步到位，与世界贸易组织成员国的相关法律接轨。
其二，建立资产负债管理评价体系。历史和经验表明，资产负债管理是保证保险公司稳健经营和发展的基础。保险公司投资的首要目标不是追求利益的最大化，而是根据产品和负债的期限，在投资市场上匹配相应的资产并进行分配。根据美国、澳大利亚和香港保险投资的经验，我们应当建立一个综合性的资产负债管理评价体系。其目标就是要通过秩序性的协调资产与负债的关系，调整资产与负债的战略，在风险可行性和界限下达到投资的收益目标。具体而言，就是控制并稳定公司与投资相关的市场份额；提高偿付能力；通过投资回报支持产品的定价等。而且应明确规定资产负债管理评价体系的具体任务，从不同层次（产品、公司、集团）对负债特性进行分析，预测现金流；制定资产负债管路和投资的政策和指导原则；根据投资的限制政策和负债期限实行资产分配。（关于资产负债管理，请参见《保险公司投资管理的国际经验及其比较》，载《中国保险报》2001年12月13日。）这里需要制定行政法规或者行政规章，以同保险法相适应。
四、关于保险合同的无效的原因
同WTO成员国的保险合同的无效制度相比，我国保险合同的无效制度不很完善。（保险合同是合同中的一种，我国合同法第52条所规定的合同无效的五种情形和《合同法》第53条规定的二种免责条款无效的情形，应当是保险合同的无效的原因。在此不予讨论。）特别是保险法对保险合同的无效的原因同WTO成员国的保险法相差很远。WTO成员国的保险立法关于保险合同的无效的原因主要表现在：1.无保险利益的保险合同。保险利益构成保险合同的效力要件，对于保险合同的效力具有基础性评价意义。[5]（P140）各国法律都把保险利益作为保险合同生效的条件，投保人或被保险人对保险标的应当具有保险利益，不具有保险利益的，保险合同无效。如英国的《人寿保险法》规定：“人寿保险的投保人与被保险人之间必须具有保险利益，否则保险合同无效。”《意大利民法典》规定：“在保险应当开始时，如果被保险人对损害赔偿不存在保险利益，则该损害保险契约无效。”其要求在保险合同开始后，被保险人对保险标的具有保险利益。而我国澳门地区商法典却要求订立保险合同时，被保险人对保险标的具有保险利益。该法第995条规定：“损害保险合同，如订立时被保险人对损害赔偿无保险利益，则无效。”从以上规定来看，保险利益构成保险合同的效力要件，缺少这个要件，保险合同无效。一般来说，这个要件包括三个内容：其一，投保人必须对保险标的具有保险利益，否则不能投保；其二，投保人或被保险人须与保险契约有效期间内维持保险利益，否则保险契约失效；其三，保险事故发生时原则上应有保险利益，否则不能提出索赔。[9]（P63）然而，我国保险法对此规定不很完善，根据保险法第11条第一款“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效”的规定来看，显然，它只是明确规定投保人投保时对保险标的应当具有保险利益，而没有规定被保险人在保险效力期间应当对保险标的具有保险利益。依保险法理，投保人在订立保险合同时，应当对保险标的具有保险利益，在保险合同成立后，由于被保险人依照保险合同享有权益，因此，在保险合同的效力期间内，被保险人对保险标的应当具有保险利益。否则，如果发生损害时，被保险人对保险标的不具有保险利益，而又获得保险给付，属于民法上的不当得利。而且，否认被保险人对保险标的应当具有保险利益，这也与填补损害的保险理念相背离。因此，有学者认为，出险时，被保险人是否具有保险利益是判断保险合同的效力的最关键的问题。[10]（P145）由是观之，我国保险法应当规定，在保险效力期间，如果被保险人对损害赔偿不存在保险利益，则该保险合同无效。
2.危险不存在的保险合同。危险是保险的第一要素。“无危险即无保险”。保险的功能在于保险人通过承保风险，填补投保人或被保险人的损害，如果危险不存在，保险也就失去了存在的意义。所以，对于保险危险已发生或已经消灭的情况，或者危险依一般人的理解不可能发生，也就是说投保人或被保险人根本没有遭受损失的可能，保险合同无效。对此，世界各国保险立法均有明确规定。归纳起来有两种立法例，一种以意大利和我国澳门地区等为典型，规定保险合同只要不存在危险，保险合同就无效。如《意大利民法典》第1895条规定：“如果风险从未存在过或者契约缔结前危险已不再存在，则契约无效。”《澳门商法典》第976条第一款规定：“如订立合同时危险已不再存在或保险事故已经发生，保险合同无效。”另一种以日本和我国台湾地区等为典型，赋予当事人以“不知情权”，也就是说，客观上危险已经发生或危险已经不存在，但双方当事人主观上都不知道危险不存在或已经发生，则保险合同仍为有效。如《日本商法典》第642条规定：“在订立保险契约的当时，当事人一方或被保险人已经知道危险（事故）不会发生或已经发生时，该保险契约无效。”我国台湾地区保险法第51条就明确规定：“保险契约订立时，保险的危险已经发生或已消灭者，其契约无效；但为双方当事人所不知者，不在此限。”从上述两种立法例来看，第二种立法例显然有其优点，给予当事人以不知情权，体现了法律的公正。我国大陆地区保险法对此没有明文规定，在修改保险法时应当借鉴第二种立法例加以完善，明定在订立保险合同时，当事人一方或被保险人已经知道危险不会发生或已经发生时，该保险契约无效。
3.恶意复保险的保险合同。复保险又叫重复保险，是指投保人对同一保险标的，同一保险利益，同一保险事故与数个保险人分别订立数个保险合同的行为。从复保险的概念可以看出，在复保险里，一方为“同一投保人，”另一方为“数个保险人”，同一投保人与数个保险人之间，并存着数个保险合同，在危险发生时，分别向数个保险人请求理赔，因此，极为发生道德风险，极有可能产生超额理赔现象。世界各国保险法因此对复保险都有严格的法律规定，都要求投保人应将复保险的有关情况通知各保险人。投保人如果故意不为通知义务，则构成恶意复保险，且各保险合同无效。（但有学者认为，重复保险的成立，应以投保人与数保险人分别订立的数个保险合同同时存在为必要。如果投保人先后与两个以上的保险人订立保险合同，先成立的保险合同不是重复保险，因其合同成立时，尚未成重复保险的状态。投保人事后与其他保险人订立保险合同，故意不将先行订立的保险合同的事实通知后一保险合同的保险人，后一保险合同应属无效，不是说成立在先的保险合同也属无效。这一结论已经受到多数立法者、法院判决及学说的反对。参见《德国保险合同法》第59条；梁宇贤：《保险法》，台湾瑞兴图书公司1995年2月版，第171页；周玉华：《保险合同法总论》，中国检察出版社2000年10月版，第250页。）台湾保险法第36条规定：“除另有约定外，在复保险情形时，投保人应将他保险人的名称及保险金额通知各保险人。”第37条规定：“要保人故意不为前条之通知或意图正当得利而为复保险者，其契约无效。”
我国保险法未区分复保险的恶意和善意，只是规定，如果出现投保人恶意复保险时，没有履行其如实告知义务而违约，保险人有权解除合同或拒绝赔偿。显然，这种规定是很模糊不清，不甚科学。便于法律的适用，无法同国际上保险立法接轨。我们应当根据投保人签订复保险时的主观心理状态来确定复保险的法律效力。凡是投保人出于恶意，以骗取保险金为目的而订立的保险合同，应归功于无效。
4.恶意超额保险的保险合同
所谓超额保险，就是保险合同所约定的保险金额大于保险价值的保险。当事人在签订保险合同时，保险金额和保险价值总是会出现不一致的情况。保险金额大于保险标的的价值，其超过部分是否有效，各国立法不尽一致。以德国、法国、瑞士等为代表的国家规定，如出于投保人为不法得利之目的，其契约全部无效；否则，超过部分为当然无效。如《德国保险法》第51第第3项规定，若投保人从超额保险中获取不法的金钱利益，保险合同无效。以日本和我国大陆为代表的国家规定，无论投保人出于善意或恶意，保险契约的超过部分无效。如《日本商法》第631条规定，保险金额超过保险合同标的价值时，就其超过部分，保险合同无效。以我国台湾地区为代表规定，如超额保险出于善意所致的，则其超过部分无效。如《台湾保险法》规定：“保险金额超过保险标的价值而有诈欺的情况，除定值保险外，超过价值的部分也应属于无效。”从上面各国立法来看，各有其可采之处，但相较起来，台湾地区保险法甚为完备。超额保险应依当事人对于超额保险的产生是否具有恶意而论其结果。对于善意的超额保险，为防止被保险人正当得利的可能，超过的部分应属于无效。而恶意的超额保险，由于是当事人的诈欺行为所致，因此，我们应当适用民法的“解除合同”立法，赋予保险人损害赔偿请求权和解除合同权。
五、关于保险代位权的适用范围
保险代位权作为一种专业术语，渊源于民法理论中的“代位权”，是代位权在保险领域中的应用。保险代位权是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。[11]（p215）保险代位权是损失补偿原则派生的权利，是以衡平原则，即保险代位权是以避免被保险人超额赔偿不是要剥夺它的财产，而是为了避免他不当得利，不当是因为这个利益是以承保人受损失为基础。[12]（p824）在我国保险理论界认为，由于保险代位追偿原则是损失补偿原则派生出来的权利，是对损失补偿原则的补充和完善，所以代位追偿原则与损失补偿原则只适用于各种财产保险，而不适用于人身保险。[5]（p311）其原因在于人身保险的标的是无法估价的人的生命和身体机能，因而不存在由于第三者的赔偿而使被保险人或收益人获得额外利益的问题。所以如果发生第三者侵权行为导致人身伤害，被保险人可以获得多方面的赔偿而无需权益转让，保险人也无权代位追偿。[3]（p312）在这种理论支撑下，我国保险法把代位追偿权放在财产保险合同中，并且在人身保险合同中明文规定人身保险不适用代位追偿权，于是代位追偿权成了财产保险合同所特有的制度，完全排斥其在人身保险合同中的适用。然而，随着现代保险业的发展，国际上新的险种的诞生，这种完全排斥在人身保险合同中的适用的立法已经受到挑战，正如英国著名保险法学者克拉克先生指出：“传统的分类还会继续起作用：生命险和事故险一般不视作补偿险。医疗费用保险和失能保险却被认为补偿保险。……如果合同有规定将诉权转让给承保人，那可以说，事故险在这个意义上是允许代位的。”[12]（p826）从世界上各个国家的立法来看，代位追偿权并非完全排斥在人身保险合同中的适用之外，其在人身保险中的适用，有两种立法模式，即法定代位权和约定代位权。如《澳门商法典》人身保险的一般规定第1030条规定：“人身保险合同中，保险人做出给付后不得代位取得被保险人因保险事故而生之对第三人之权利。上款之规定不适用于在第三人所造成之意外事故中保险人所承担之医疗及住院开支。”《意大利民法典》的损害保险第1916条第四款关于保险人的代位权规定：“……本条规定亦适用于工伤事故和偶发灾害的保险。”这里，第三人所造成之意外事故保险和工伤事故、偶发灾害的保险是法定可以适用保险代位权的。此外，在当今德国的保险理论和实务中一般认为，保险代位权对于依照损害补偿原则为给付的意外伤害保险或者健康保险具有是有适用价值。[13]（p245）对于约定代位权，如《韩国商法》人身保险的通则第729条规定：“保险人不得代位行使因保险事故所致的保险合同人或者保险受益人对第三人的权利。但是，在签订伤害保险合同的情形下，若当事人之间另有约定，保险人可以在不损害被保险人的权利的范围内代位行使该项权利。”在美国部分州对于健康保险和意外伤害保险原则上没有保险代位权的适用，但法院对于当事人扩大适用范围的合同自由采取了更加宽容的态度，因此健康保险或者意外伤害保险合同约定有代位权的，可以适用约定（conventional）代位权，这种做法为美国多数法院认同。[11]（p243—244）因此，对于意外伤害保险和健康保险等这些“第三领域”的保险“难为其缺乏损失补偿的功能，不使其适用保险代位权亦缺乏令人信服的理由。”[14]（p337）因此，我国保险法对于保险代位权的适用范围的限制应当解除，赋予上述保险合同当事人以约定保险代位权是入世后我国保险法修正的重点。
参考文献
[1]秦道夫，保险法论（M）。北京：机械工业出版社，2000。
[2]魏华林、王文祥，保险法的世贸规则及国际惯例（M）。北京：中国言实出版社，2001。
[3]李玉泉，保险法（M）。北京：法律出版社，1997。
[4]孙祁祥，体制转轨时期的中国保险业（M）。北京：中国财政经济出版社，1999。
[5]覃有土，保险法概论（M）。北京：北京大学出版社，2001。
[6]施文森，保险法论文（二）（M）。台湾：三民书局，1974。
[7]马伯寅，入世后我国保险投资的法律困境（A）。金融法苑，2001年第12期[C].北京：北京大学出版社，2001。
[8]徐权，论保险资金证券投资的运行模式（J）。保险研究，2000，（11）。
[9]庄咏文，保险法教程（M）。北京：法律出版社，1986。
[10]辛君，减少风险还是增加风险-财产保险的保险利益原则（A）。金融法苑，2000年第11期[C].北京：北京大学出版社，2000。
[11]邹海林，保险代位权研究（A）。民商法论丛（C）。北京：法律出版社，1999。
[12][英]克拉克著，何美欢、吴志攀译。保险合同法（M）。北京：北京大学出版社，2002。
美国合理期待原则适用之辩
虽然美国大多数州的法院在案件审理过程中逐步采纳了合理期待原则，但合理期待原则作为合同解释的新原则，在实践和理论上都存有较大争议。(一)赞成者之辩1．合理期待原则促使保险人披露其保障信息，以便保险消费者更有效地利用其资源［3］在合理期待原则下，通过对保险消费者合理期待的满足，当保单范围不明时，将保险责任归咎于保险人。这样，保险人出于对个人利益的考虑，必然会竭尽全力明确保单条款，对保单保障范围做出严格且明晰的界定，达到保障信息的最大化披露。从经济学角度出发，人们对有益于自己的信息了解越多，就会因追求利益的最大化而将自己更多的资源分配到效率最大的地方。因此，保险人披露的保障信息越多越充实，保险消费者对其了解就会越多越详尽，也就会促使保险消费者有限资源的最高效利用。2．合理期待原则促使风险有效分散保险的功能表现为在遭遇同种类型风险的不同主体之间实现损失的分配，法官运用合理期待原则实现对保险消费者合理期待的支持，是对保险功能的一种完美演绎。从某种意义上说，合理期待原则的出现进一步延伸了“深口袋”(deeppocket)理论，即在处理保险纠纷的时候做出对保险人不利的判决，让拥有雄厚资金的保险人承担保险责任，以分散社会风险，保护普通投保人的利益［4］。3．合理期待原则是实质公平的彰显在保单条款对某种保障做出了明确的排除时，以合理期待原则为依据，对保险消费者的合理期待进行保护，实现保险消费者的利益，看似是一种对保险人的不公平，但这只是一种表象。保险消费者的合理期待之所以会产生，绝大多数是保险人或保险人的误导所致。而这种误导对保险消费者来说是一种不公平，且这种不公平是实质的不公平。通过合理期待原则对这种误导进行限制纠正，满足保险消费者的合理期待，这是对实质公平的一种根本上的彰显。因此，美国有学者指出，合理期待原则实现了公正的法律价值追求［5］。4．合理期待原则有助于整个保险行业的发展一方面，合理期待原则的适用使法官对保险消费者的合理期待做出应有的支持，使保险消费者的利益得到应有的保护;另一方面，正是因为该原则的刺激，保险人才对保单细节做出更加明确的规定与说明，这就加强了保单的规范性，提高了保险消费者对保单内容的可知性。这在一定程度上可以降低保险合同双方发生争议或纠纷的几率，实现保险合同双方利益的有机协调，促进整个保险行业有序健康发展。(二)反对者之辩1．合理期待之“合理”无标可从“合理”是一个非常抽象的概念，不同的主体在相同情势下和相同主体在不同情势下对其内涵都会有不同的解读。在个案中，对“合理”的判别标准很大程度上取决于法官对案件的认知程度和主观价值取向。而法官对案件的认知程度和主观价值取向却有太大的不确定性，那么，在“合理”无标可从的情况下，在无数的个案中，我们就无法保证案件的公平与公正，无法实现保险合同双方利益的实质平衡。2．合理期待原则是对合同确定性的无视由契约精神可知，书面合同双方的权利与义务应该是确定的，但合理期待原则在法院审理过程中的适用，使法官可以对合同一方的利益做出一种主观意志支配下的考量与分配，这样就使原本确定的保险人的义务变得不确定。“司法干预与立法干预不同，它能导致成本难以预见，使保险人产生惧怕进而紧缩市场。立法干预具有前瞻性，而司法干预则有追溯性，从而就产生了很大的不确定性……相对于传统的规则的客观性与确定性来说，合理期待原则具有高度的主观性和不确定性。”［6］3．合理期待原则是对保险合同双方的双损之规合理期待原则的适用，“保险业的反映是业务容量的收缩，保险业加倍努力重新起草和限定保险险种和承保范围，被保险人现在处于两难境地，面对更加谨慎地起草和限定的、很少有解释余地的合同，他们过去从法院对过时合同条款进行宽泛的解释所得到的，只不过是付出过大代价而获得的胜利，得不偿失”［7］。作为保险业的实体，保险公司面对该原则带来的冲击可能会做出提高保险费率、增加保费以及限制承保范围等应对之策，这些不仅会增加保险公司的运营成本，而且对保险消费者来说也是非常不利的。因此，认为合理期待原则是对保险合同双方的双损之规，并不言过。4．合理期待原则是对契约自由的亵渎根据契约自由精神，合同当事人订立合同应遵循意思自治原则，只要订立合同时不存在使合同效力不确定的情形，合同双方的权利之行使和义务之履行就应当由书面合同决定。而按照合理期待原则，保险消费者权利的行使和保险人义务的履行都要取决于保险消费者的合理期待，而不受合同双方当事人自由约定的合同内容的任何约束，这样契约自由就变得虚无缥缈。并且在具体个案中，法官有很大的主观随意性，保险消费者的合理期待在一定程度上会变成法院的合理期待，保险合同双方当事人的保险也就变成了法院判决的保险，这更是对契约自由的公然亵渎。
我国合理期待原则引入之思
我国保险业起步较晚，却发展迅速，作为大陆法系国家，我们是否应该引进合理期待原则，需要审慎而全面的思考。(一)引入合理期待原则的必要性之思1．我国保险业发展的需要我国保险业起步较晚，相对于英美等国家悠久的保险发展史而言，我国保险业尚处在少年期。业内恶性竞争和违规经营现象普遍，保险市场秩序混乱;保险机构管理措施不健全，诚信度低;保险经纪人专业知识匮乏，业务素质相对较差等。这些问题的存在损害了保险消费者的权益，同时也严重影响了保险业的健康发展。而我国保险立法相对滞后，保险监管能力相对有限，当出现保险争议或纠纷时，司法机关经常处于无法可循的境地，使保险消费者的合法权益在不健全的保险行业中无法得到应有的保障。因而，将合理期待原则引入我国保险合同解释中，对于保护保险消费者的利益和促进我国保险业的健康发展很有必要。2．我国保险合同解释的需要在司法实践中，我国保险合同解释还存在诸多问题，比如对保险合同解释的意义认识不清，在审判或仲裁中对应解释的合同内容不解释或胡乱解释;对保险合同文本采用绝对忠实的态度，文本解释只是考虑简单的字面含义，对当事人订立合同的目的却考虑甚少等。这些合同解释中的乱象，实现的仅是合同解释公平合理的表征，却无法达到合同解释公平合理的实质，无法为司法裁判提供有力的支撑。语言文字只是传达思想但不完美的符号，作为一个理性的人，不应被语言文字所左右。在保险合同解释中，我们不应拘泥于纸质化的语言文字，而应慎思保险合同之目的和当事人之合理期待，以实现合同解释的实质公平合理，这也是合理期待原则的灵魂。(二)引入合理期待原则的可行性之思虽然合理期待原则在美国的适用对美国保险理论的丰富和保险业的发展产生了极大的正面影响，但我国在保险合同解释中可否引入，引入后与现行保险合同解释体系可否兼容，与我国目前的审判制度可否兼容，对此，我们的回答是肯定的。1．合理期待原则与我国现行保险合同解释体系可兼容按照我国目前的合同解释规则，在保险合同产生纠纷之后，首先应适用常规解释方法，以保单条款使用文字所表达的含义来做解释;其次，当出现有异议的解释时，则适用不利解释原则。然而随着保险业的迅速发展，保险人已不再单单靠保险交易中的专业优势和晦涩难懂的专业术语来蒙蔽处于弱势地位的投保人，而是以绝对的地位优势和绝佳的营销手段来干扰投保人真实意思的表示。这样订立的合同不再有不明确、有异议之处，我国现行的保险合同解释规则也就无计可施。合理期待原则的引入不但不会与现行规则相悖，而且是对现行合同解释规则的一种有效补充，可促进我国保险合同解释体系的进一步完善。2．合理期待原则与我国审判制度可兼容我国是成文法国家，法官在审判过程中只能按照立法者所设计的规则做出机械的判断，而不能任意造法。合理期待原则在美国司法活动中之所以能有效适用，很大程度上是因为美国法官对案件可以行使自由裁量权。从这一点看，合理期待原则与我国的审判制度难以相容。纵观我国的审判制度，由于受概念法学的“理想主义”法精神的禁锢，我国法院的审判方式还存在大量问题，许多裁判结果也难言公平公正。我国前最高法院院长肖扬在耶鲁大学演讲时曾说过:“法官在司法过程中必须统筹兼顾，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。”［8］因此，我国的审判制度应作出进一步的改进，在民事审判中适当授予法官自由裁量权。在合理期待原则的场合，法官仅被要求在“合理”的限度内去揣测投保人的预期，并在符合适用条件的情况下满足被保险人的合理期待，这在我国现有的审判体制下是可以被制约并能够兼容的［9］。(三)合理期待原则有限适用之思对我国司法实践来说，合理期待原则是保险合同解释的新原则，是对保险消费者利益的新保障，新事物固然有其强劲的生命力，但亦有其因新而不完善之处，所以，对如何适用合理期待原则应做出理性的限制。1．合理期待原则的适用位阶之限合理期待原则是一种保险合同解释原则，但其不是普遍的解释原则，因而其不具有适用上的优先性。在司法实践中，保险合同的解释应首先适用合同解释的一般原则，如文意解释、整体解释、目的解释、习惯解释等等;其次，当保险合同条款语义含糊、模棱两可，又无法判断当事人意图时，则适用不利解释原则;最后，只有当穷尽各种解释原则仍无法得出公平合理的保险合同解释结果时，才以合理期待原则审慎解释之。2．保险消费者身份之限对于某些保险消费者来说，因为其具有相关专业知识，可能对保单的限制条款有一定程度的认知，比如本身就是保险行业人员的保险消费者。那么，此时就不再适用合理期待原则，“其原因在于，如果个人已经对除外条款有一定程度的了解，这将破坏合理期待原则适用的基础，即合理期待原则推定被保险人不阅读保单，也不理解保单中的限制性条款”［10］。如果保险消费者阅读了保单，了解了保单中的限制性条款，其就不应揣着明白装糊涂，故意去买该保险，也就不存在合理期待的可能。3．保险合同条款范围之限在我国保险法中，保险合同条款可分为四类:格式条款、约定条款、法定条款和审批条款。格式条款由保险人单方拟定，对于保险消费者来说，对格式条款内容要么完全赞同，要么完全不赞同，其有很少或完全没有话语权。为了纠正保险合同双方在地位上的不对等和在利益上的不平衡，解释格式条款适用合理期待原则是无庸置疑的。约定条款由保险合同双方协商确定，合同条款内容是在缔约双方缜密思虑和充分讨论基础上制定的，是双方共同意志的体现和契约精神的彰显。为防止因合理期待原则滥用而产生的对合同原理的实质性违背，对约定条款不应适用合理期待原则。法定条款是由保险监管机构为规范保险活动，平衡保险合同当事人双方的利益而制定的。首先，保险监管机关在制定条款时，对保险合同当事人双方的定位已全面考虑，并且做到了“依赖法律秩序所提供的相应措施保护处于不利地位的集团来抵消现存的不平等的严重影响”［11］。其次，法定条款由保险监管机构制定时，并不存在保险合同双方意思的表达问题，不存在保险人利用条款表述技巧借机牟利的可能。综上，法定条款也不应适用合理期待原则。审批条款是指由保险监管机构审查批准才生效的条款。虽然都受到了国家权力的干预，但审批条款与法定条款的目的不同，法定条款的目的在于建立一个规范理想的保险利益模式，而审批条款的目的则在于确保保险相对人的利益在国家保护能力范围之内，当相对人利益受到侵犯时能够得到相应程序的保护。因此，对于审批条款应当适用合理期待原则。综上所述，对于保险合同中的格式条款和审批条款应该适用合理期待原则，对于约定条款和法定条款则不宜适用该原则。
