行政立法论文第1篇

关键词：行政立法；回避；委托立法；招标立法；合法性

行政立法活动随着福利国家行政的到来而产生，并在国家法治建设中发挥着非常重要的作用。在我国，行政立法是立法活动中的不可或缺的重要地位。其所制定法律文件在我国法律体系中占据主要部分，据国务院法制办有关法规、规章备案情况统计资料显示，仅1988年至1998年，地方政府制定的规章就达10061个。从1949年到1993年底，我国有效的法律不到400个，行政法规则有1000多个，而行政规章则数以万计，仅《中华人民共和国法律法规全书》选收的就超过了2000多个(注:数字来源于对《中华人民共和国法律法规全书》（十卷本，全国人大常委会法工委审定，中国民主法制出版社，1994年4月第1版）所载法律、法规和规章的统计。)。但是由于行政立法主体的特殊性，行政立法往往在立法实践中出现了立法的部门化、地方化倾向，使行政立法活动变成了一个“部门利益、地方利益法制化”的过程。正如广东省人大常委会副主任钟启权的“五利说”所言：“有利则争，无利则推，不利则阻，他利则拖，分利则顶”，概括了“部门利益法制化”的倾向［1］。为改变行政立法的现状、提高行政立法的质量，立法实践部门在近来的行政立法实践中进行了大胆的改革与探索，如为打破传统的“部门立法”模式，推进民主立法、开门立法，贵州省首次尝试委托立法，贵州省人民政府法制办公室与贵州一所律师事务所签订了委托起草的协议，将政府规章草案委托社会力量起草；随后北京、青岛、郑州等市政府也先后启动了委托立法；重庆市为了使地方立法摆脱部门利益的影响，在全国率先建立了政府立法回避制度，明确规定：“与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。”从而一种新的立法民主制度——行政立法回避制度得以在立法实践中产生并得以全面实施，同时这种民主立法制度也引起了理论界及实务界的广泛讨论与关注。大部分人对行政立法回避制度是好评声一片，极力为之呼与鼓，但也有少数学者认为行政立法回避制度不宜全面推广，因为其不仅违背了和行政法治原理，构成了对行政组织法原理的破坏，而且直接违反规章制定程序的相关条例，不利于政府立法资源的充分利用，也不利于整个行政系统的协调和整合［2］。笔者认为，行政立法回避制度做为一种民主立法制度应当在我国行政立法活动中全面推广，并且其是提高行政立法质量、增强行政立法法律文件实效之本源。在本文中，笔者从法理层面对行政立法回避制度进行分析，以为行政立法实践提供一定的理论参考。

一、行政立法回避制度的现实意义

（一）行政立法中回避制度的推行可以提高行政法规、规章的质量，以避免行政法规、规章的“先天不足”。行政立法的主体是有权的国家行政机关，而行政立法活动的许多内容是关于行政管理活动的，因此行政立法主体在立法时往往囿于自身的利益，在行政立法中简化行政责任：一些地方的行政立法，给政府部门规定了很大的行政权力，但对政府部门及其工作人员责任与义务的规定常常都是一个简化的模式；所以，通过立法回避将法律文件交由无利害关系的社会组织、专家起草可以避免立法中的地方保护主义和部门保护主义以及强势力量的不适当干涉。地方政府规章的制定尤为突出，地方人民政府规章是我国法律体系中内容最多的规范性法律文件，由于它的层次最低、内容较具体和操作性较强，它在行政法律规范体系中被法学家们誉为“具有手和脚的作用”，……没有地方人民政府规章，法律、行政法规、地方性法规就很难在全国各个不同行政区域具体操作和贯彻执行［3］。因此，地方政府规章的质量不仅攸关中国特色的社会主义市场经济法律体系的构建，而且直接影响我国法治国家的推行。立法质量始终是人们关注的重要问题，法治的前提是要有数量足够和质量优良的法［4］。中共十五大明确提出“加强立法工作，提高立法质量”是今后我国一段时期立法工作的指导方针。党的十七大重申要加强和改进立法工作,进一步提高立法质量。地方政府规章是我国法律体系的重要部分，其良莠直接关系到我国良法体系的形成。实践证明将地方政府规章通过公开招标或者委托给具有某方面特长的专家或者中立的社会组织去完成，可以发挥其专业优势、吸收民意，使制定的政府规章能够充分反映民众意志并具有可操作性。通过专业人员参与地方政府规章的制定，可以实现专业人士自律与制度他律相结合，将使委托立法制度真正成为防止立法中的部门利益化，提高立法质量的有效途径［5］。

（二）采取委托立法、招标立法等立法回避方式可以解决行政立法中行政机关难以应对的许多专业性、技术性问题。随着科学技术的迅速发展，立法的领域也相应扩宽，许多新领域需要我们制定法律文件予以规范，从而给国家立法工作提出了许多新的要求与挑战。为此，许多国家都采取招标立法、委托立法等方式解决此问题。行政管理领域涉及到政治、经济、文化等各个方面，因此行政立法机关在制定政府规章时也相应地涉及政治、经济、文化等各个方面许多专业性、技术性的立法。随着行政立法领域的扩张，行政立法机关特别是地方政府机关在制定一些专业性、技术性问题时往往“无所适从”。目前行政立法一般是由政府法制机构、内部某一或几个部门负责起草，没有专门的负责立法的机构，从事立法工作的人员往往是一身二任或多任的，并且目前地方政府机关的立法人员素质偏低。所以，通过公开招标或者委托有关专家、组织立法，既能够解决目前地方政府机关中立法人员素质偏低的问题，又能解决地方政府规章制定中出现的许多专业性、技术性的问题。

（三）行政立法回避制度也是民主立法与民众有序参与行政立法的必然需要。民主立法是法治国家的重要组成部分，也是我国立法活动所必须遵守的基本原则，我国《立法法》第5条明确规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”近年来我国采取了许多行之有效的民主立法措施，如听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式，并且通过这些民主立法的措施，有效地提高了法律文件的质量。但在行政立法活动中，立法回避的方式却常常被漠视，行政立法主体经常将行政立法行为视为一种纯行政管理行为，从而套用“自上而下”的管理模式。正如学者所言：我们不能把希望寄托在行政机关在不与公民进行广泛讨论的情况下能自觉、先觉地表达公民的真实意愿［6］。2001年出台并于2002年1月1日生效的《规章制定程序条例》在第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”但委托立法一直被立法实践所忽视，没有被真正启动起来。行政立法无论从其立法性还是从其行政性而言，均应当发挥人民群众的智慧，调动人民群众参与行政立法的主动性、积极性。采取听证会、座谈会、专家论证会、立法动议、公众评议、通过媒介收集立法建议等方式进行行政立法是民主立法的表现形式，而采取委托立法、招标立法等立法的回避形式应是民主行政立法的最好形式，这也是立法程序公正的基本要求(注:刘武俊认为,立法公开招标的实践,既是立法改革的新举措,同时也是从立法层面扩大公民有序政治参与的生动实践,其现实意义不可低估。（刘武俊.立法招标有益于公众有序参与［N］.法制日报,2008-03-25）)。正如原重庆市人大法制委员会主任俞荣根所说：“委托重庆行政学院起草《重庆市招标投标管理条例草案》，也可以作为政府的建议稿，作为第三方，也有优势，站得比较开，无部门利益，更能体现公开、公平、公正的原则，也符合立法工作开门立法、民主立法的趋势。”［7］

二、行政立法回避制度的合法性与合理性

杨建顺教授在《“政府立法回避”不宜全面推广》（以下将该文简称《杨文》）一文中从三个方面分析了实行政府立法回避不具有合法性与合理性：在立法起草阶段实行“回避”是违法的；“在评审、审查环节，相关人员如与立法项目有直接利害关系，也应主动回避或强制回避”的做法是违法的；如果针对大量的政府立法起草工作全面推行所谓“政府立法回避”，不仅将导致相关立法部门的法定职责的不履行，造成政府立法资源的严重浪费，而且将会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量，从而导致相关立法看似公正却不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展。笔者认为该观点有失偏颇，只是对行政立法的一种感性的认识。行政立法回避制度之所以能够做为一种民主制度存在既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。

（一）法不能只从法律条文的字面上去理解。众所周知，法律规范、法律原则、法律精神、法律目的、法律概念、法律技术性规定等都是法的重要组成部分，而在这些组成部分中，法律规范、法律概念、法律技术性规定是法的外在表现，而法律原则、法律精神、法律目的是法的内在“驱动力”与“灵魂”。因此，我们评价某一行为或活动是否合法不能只从外观或感观上认定其是否符合法律法规现行的规定，而要超越法律规范去从法律原则、法律精神、法律目的层面对其进行合法性的评价。一个职业法律工作者应当超越法律表面文字去理解、运用法律，否则在法律实践中会变成一个不折不扣的“法律贩子”。正如博登海默所说：法规的意图比它的明确的文字更被看重，更值得研究，因为法规文字中所谈的事情往往出自法规条款，而法规的条款并不出自立法者的意图，理解国会法案的最好办法是根据意图而不是文字［8］。立法者的中立性是自然公正原则以及正当法律程序原则对立法者的最基本要求，也是立法过程中最低限度的公正要求［9］。行政立法回避制度是正当法律程序原则对行政立法行为的基本要求与体现，因此，尽管现行的宪法、组织法与立法法中找不到明确的法律规定，但行政立法回避制度是符合现代原则、行政法治原则、立法基本原则的，因此，笔者认为，杨文中所主张的“政府立法回避违背了和行政法治原理”是没有法理依据的。法的精神是法的最高层次，对整个法律制度与法律体系起统率作用，具体的法律制度都应当源于一个时代的法律精神。一个时代的法律精神是这个时代一切社会制度的价值基础，任何法律制度一旦权威地形成之后，人们必须以宗教式的虔诚去捍卫它，任何非正统形式的否定、修改、曲解法律的行为或动议都是对社会正义的直接危害［10］。在法治社会，法律应当是人民意志的体现，正如列宁所言：人民的利益是最高的法律。我国《宪法》与《立法法》都明确规定了：国家一切权力属于人民、立法应当体现人民的意志，所以，在行政立法中实行回避制度正是为了发挥人民群众与社会组织在行政立法中的作用，以防止行政立法中行政部门偏私的干涉，进而保护人民的利益与体现人民群众的意志与愿望；因此行政立法回避制度正是当前我国法律精神之使然。

（二）重庆市所采取的行政立法回避制度指的是：与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。起草环节的立法回避制度主要通过委托起草、招标起草和重庆市政府法制办直接起草三种方式实施。委托起草和社会招标就是对一些专业性强、难度较大或部门利害关系明显的法规和规章进行区分：可以定向确定起草单位的，采取委托方式起草，不能定向确定起草单位的立法项目，采取面向国内外公开招标的方式起草。从该制度的具体内容来看，并不意味着行政立法中立法权的转移，也不是特定行政机关的法定职责的丧失。虽然与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程，但并不意味着在行政立法的全程回避，我认为，最终的行政立法结果即公布行政法规与行政规章仍然只能是以有权的行政机关的名义。所以行政立法回避不是行政立法权的回避，而是立法程序上的回避，是通过一种程序上的公正以实现实体的正义，因此，行政立法回避制度不是对行政立法权的让渡，也不会构成对行政组织法原理的破坏，更不会造成立法主体的多元化；同时从行政立法权的权力来源来说，推行行政立法回避制度正好体现了行政立法权力回归于民。龚祥瑞教授在《比较宪法与行政法》一书中指出：“不论是直接授权还是间接授权，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理论根据就是民法的说。”［11］这说明行政机关行使的立法权只是国家立法权的一种行使方式，最终这种权力是人民的，应当交由人民来行使，并为人民的利益服务。

（三）我国《规章制定程序条例》第13条第4款明确规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”这说明行政规章的制定，采取委托起草的回避方式是有法律依据的，而《杨文》中开门见山地指出行政立法回避直接违反《规章制定程序条例》，这显然是对法律规定的一种漠视。接着《杨文》中又指出在某个领域、某个具体的阶段，提倡和推进委托专家、组织承担立法起草工作，不仅是合法的，而且也是确保立法的民主性、科学性乃至权威性的内在要求。而在分析“政府立法回避”不具有合法性与合理性时《杨文》又指出，根据《规章制定程序条例》的规定，规章起草阶段应当充分征求相关部门的意见，确保相关部门的广泛参与。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报规章草案送审稿时说明情况和理由，所以，在立法起草阶段实行“回避”是违法的。这就使得读者读了《杨文》后立即陷入前后矛盾，甚至使读者无法领会作者对“政府立法回避制度”的态度。我认为，行政法规的制定采取委托起草尚无法律的明确规定，这正是我国《立法法》与《行政法规制定程序条例》存在的不足之处。而行政规章的制定中采取委托起草这种立法回避方式是于法有据的，所以地方政府如重庆、贵州、北京等地的政府采取行政立法回避方式制定政府规章是依法而为的行为。而令人遗憾的是《规章制定程序条例》于2002年1月1日生效，而行政立法回避制度却姗姗来迟。

（四）前文已经分析了行政立法回避制度的现实意义，但因为这种民主立法制度在我国尚处于初创时期，尚存在许多问题（受委托方应具备的资质、立法责任的承担、社会力量参与地方立法的广度和深度等）需要我们去面对并积极采取措施予以解决。但我们不能因为其存在问题就“因噎废食”。担心会因受委托的专家或者社会组织不熟悉各领域的专业、欠缺必要的信息和技术而难以确保立法质量是完全可以理解的，也是我们应该正确面对的。行政立法回避制度是否会导致相关立法看似公正但不具有实效性，使得政府一系列的实际工作无法开展呢？笔者认为这种担心不但是多余，相反还有“杞人忧天”之嫌。一种民主制度其基础是人民群众，其最终的结果也在于为民、便民。行政立法回避制度尽管在其过程中会存在许多这样或那样的问题，但最终是为了保障人民的利益、克服行政立法过程中的部门化、地方化倾向，因此绝不会出现因为保障了人民的利益就会妨碍政府工作的开展；相反地，摆脱部门利益、地方利益影响的行政法规与行政规章能够促成“良法”体系的形成，也可极大地提高行政法规规章的实效性。通过委托起草、招标起草、直接磋商等方式进行行政立法，不仅不会造成我国行政机关相关法定立法部门法定职责的不履行及政府立法资源的浪费，反而会促使有行政立法权的主体积极创造条件，采取多种方式充实立法队伍，集思广益，提高行政立法的质量，使立法部门的法定职责得以充分履行；同时当前我国行政立法机关立法资源普遍存在不足，没有一支专门从事行政立法工作的人员，大都是一身二任或多任，因而许多行政机关在行政立法过程中往往显得力不从心。通过委托起草或招标起草可以解决行政机关的这种“无奈”。重庆、贵州、北京等政府机关采取的委托立法无不出于此种考虑。

三、行政立法回避制度的构建

行政立法回避制度做为一种新兴的民主制度既有其存在的合理性，也有其存在的合法依据。但目前对行政立法回避制度的理论研究明显滞后，同时在制度层面上关于行政立法回避的制度也付之厥如。在行政立法实践中往往会面临许多未曾出现的问题，如果事前防范到位或者事后处理适当，行政立法回避制度才会发挥其应然的价值，使行政立法从根本上摆脱部门利益、地方利益的束缚。同时在行政立法实践中由于被委托的组织或个人没有从事立法的经验或不懂立法技术，致使委托立法的法律文件质量不高、实效性差。要从本源上解决行政立法回避的实际问题，发挥行政立法回避制度的作用，首先就应从制度上予以健全，使行政立法回避活动有法可依。考虑到当前我国行政立法回避制度尚处于初创时期，行政立法回避还难以全面铺开，因此，目前的重点是在行政规章制定中如何完善行政立法回避制度及其在立法实践中的具体实施。

（一）行政立法回避制度的立法完善。目前对行政立法回避制度的规定仅有《规章制定程序条例》第13条第4款的规定：“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”而关于招标立法尽管立法实践已经先行(注:山西省太原市人大探索立法招标,以规避部门利益。最近,一份起草《太原市文化产业促进条例(草案建议稿)》的立法招标公告出现在太原市人大网站及当地媒体上。这次尝试得到了社会的积极响应,截至目前,已经有多家投标单位报名参加。太原市人大称,此举旨在实践立法改革,是一种创新立法方式的探索。)，但目前尚没有关于招标立法的法律明文规定，既无概括性规定也无具体的可操作性程序规定，导致在立法实践中各立法机关将其做为一种新的立法方式在“摸着石头过河”。从现有的规定来看，其对政府规章委托立法的规定存在以下不足：（1）“可以”本身是一个模糊性的语言，尽管其包涵有“应当”和“自由选择”两层含义，但其出现在法律语言中我们必须慎之又慎，并且其给法律实践中的自由空间太大，因此，“可以”作为法言法语在许多情况下都是形同虚设，往往在法律实践活动中被相关人作为规避法律的正当理由；（2）现行规定只是对行政规章委托立法的纲领性的规定，根本不具有可操作性，在立法实践中我们无法据以操作：既没有关于委托立法的程序规定，也没有关于委托立法的实体规定；（3）委托立法的适用范围太窄，且《立法法》、《行政法规制定程序条例》均没有相关的规定。对此，笔者认为要充分发挥委托立法在地方政府规章中的作用，就首先应当从立法上予以完善，构设好委托立法的良法制度，具体就从以下几方面加以完善：第一，扩大委托立法的适用范围，并在《立法法》、《行政法规制定程序条例》中明确规定行政法规制定的委托立法。委托立法是一种民主立法方式，不应当只限于行政规章的制定，无论是法律、法规还是规章都应当是人民意志的体现，所以都应当在这些立法过程中吸收人民、专家及有关组织的意见。正如刘莘教授所言：立法只有法律的形式还不行，还要有法律的立场，法律的立场应当是人民的立场［12］。因此在《立法法》中应当对委托立法做出概括性的规定，然后在《行政法规制定程序条例》、《行政规章制定程序条例》中予以具体的规定。第二，修改现行规定。将“可以”修改为“应当”,使关于委托立法的法律规定从任意性的规定转变为强制性的规定。具体可表述为：“起草规章应当邀请有关专家、组织参加，对于专业性、技术性很强的，或者涉及对公民、法人或者其他社会组织不利规定的，应当委托有关专家、组织起草。”第三，由国务院出台一部关于行政规章制定中采取委托立法的具体实施办法。明确规定委托立法的具体程序、委托立法的条件、被委托专家或组织应当具备的资格、委托立法的适用范围、委托立法的法律责任等内容。委托立法只是行政立法回避中的一种主要形式，因此，在完善委托立法的同时，还应当将招标立法、建立行政立法的部级与省部级专家咨询库等立法回避的方式明确予以规定。对招标立法，应当在《立法法》中将其作为一种民主立法的方式予以明确规定，并出台一部关于招标立法的具体实施办法，对立法招标公告、招标立法的适用范围、实施程序、法律监督等做出具体规定。

（二）关于投标单位、被委托的专家、组织等应当具备的资质。招标立法、委托立法是为了应对立法实践中的许多专业性、技术性问题而生，“随着社会分化和复杂性的增大，专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用也越来越大”［13］。因为现代立法所遭遇的议题日益向着复杂化、专业化、高技术含量的方向发展，民选的立法代表仅依其常识已经无法对立法的内容有一个全面、明晰、透彻的了解与把握，所以，立法机关往往将部分立法委托给有相应专长的专家完成，这是世界上许多国家所采取的一种立法手段，如美国、日本、英国、德国等国家都采取这种立法方式。但立法投标单位、被委托的专家与组织必须具备一定的资质，足以能够完成所承担的立法任务。许多国家通过立法程序法明确规定了专家或者组织应当具备的资格，如在日本能够参加专家立法的专家必须适度超然于立法活动之外、必须适度超脱于日常事务之外［14］。笔者认为作为政府规章制定中的招标立法、委托立法中的投标单位、被委托的专家或组织必须具备以下资格或条件：首先，投标单位、被委托的专家或组织应当超脱于行政机关与规章的效力范围之外，即与政府规章的制定没有利害关系，这是行政立法回避制度的本质所在。其次，投标单位、被委托的专家或组织必须具有某方面专业特长，能够熟练地了解和解决行政立法中所遇到的专业性、技术性难题。因为招标立法、委托立法的初衷即是为解决政府规章立法中的专业性、技术性问题，并且这些专业性、技术性问题是行政立法机关无法解决的，投标单位、被委托的专家或组织既要懂得专业领域的基本规律，也要懂得如何规范该专业行为的运行，所以将规章委托给律师事务所完成有时恐怕勉为其难；因为大部分律师只是通晓法律方面的知识。再次，投标单位、被委托的专家或组织应当有通晓立法技术、法言法语的人员，并且要有崇高的立法理念。立法活动是一种法律实践活动，需要参与者具有很强的法律意识——法律思想与法治理念。当前许多地方政府机关将政府规章立法委托给律师事务所或大学法学教授起草，无不出于该种考虑。最后，投标单位、被委托的专家或组织在立法过程中不应有偏见：在立法过程不应有支持一方或反对另一方的偏私，不得将个人情感表现在立法行为或语言中，对立法过程中的各方利益应做出公正的权衡等。

（三）行政立法回避中行政立法责任的界定与承担。职权与责任的统一是行政法治中的一个基本法律原则，正如总理在《政府工作报告》中所强调的：有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。行政立法主体无论从其立法性还是行政性来说都应当承担相应的法律责任，否则将使行政立法权变成无责任的权力（powerwithoutresponsibility）。行政立法责任是指行政立法主体对其违法行为所应承担的法律责任［15］，因此行政立法责任的承担主体是具有立法权的行政立法机关。在政府规章委托立法中，行使规章立法权的是被委托的专家或组织，但其不是以专家或组织自己的名义行使行政立法权，并且规章对外时也是以委托的行政机关的名义，所以，规章制定中出现不当或违法时不能由被委托的专家或组织承担法律责任。从严格意义上说，委托立法中的责任承担主体应被区分为形式责任主体与实质责任主体，即委托的行政机关是形式上的立法责任的承担主体，而实质上的责任主体则是国家。但如果被委托的专家或组织在委托立法中有故意或重大过失，在行政立法主体承担责任之后，应当依据行政追偿的有关规定由行政机关向被委托的专家或组织依法追偿。通过招标进行的行政立法其立法责任也并不因立法行为主体的改变而转移行政机关的行政立法责任，其实，招标立法只是行政机关行使行政立法权的一种手段，所以根据“谁行为、谁责任”原则，招标立法中的行政立法责任的承担主体仍然是有立法权的行政机关。

（四）为保障行政立法回避制度的实施，政府规章的制定应走职业化之路，并建立专门的从事规章制定的中立的社会组织并培养一批从事规章起草的专家。各国为了防止议会立法权旁落和政府权力的过度膨胀，在两种立法（议会立法与行政立法）民主形式之外又衍生出另一种形式——职业立法，即通过职业化的立法者立法［16］。世界上许多国家都成立了专门的机构或专家专事立法工作，如美国的立法顾问局与行政法官、英国的议会顾问、日本的国会法制局等。针对地方政府规章采取招标立法、委托立法形式越来越多的现状，成立专门的从事委托行政立法的机构或者有竞标资质的单位，可以解决投标单位、被委托组织或专家素质偏低而难以胜任行政立法的难题，也可以克服招标立法、委托立法中可能产生的偏私并提高立法的质量。笔者认为应在每一个省至少成立一个（在北京、武汉、上海、重庆等法学教育发达的地方可成立2—3个）专事委托立法的立法服务机构，该机构采取民间组织的形式，由当地权力机关负责监督，并由国家财政承担其正常运行的费用与工资。该机构的成员必须具备上文提及的基本资格，从大学法学院、律师事务所、立法机关、行政机关及相应领域抽调有丰富的专业知识、行政管理经验和法律素养的专家组成。同时成立一个由大学法学院、律师事务所、立法机关、行政机关及相应领域的资深学者与专家组成的招标立法、委托立法的顾问团，解决招标立法、委托立法中的理论难题及裁决行政立法中的纷争。该机构由国家统一管理，在地方政府规章的招标立法、委托立法中严格实行回避制度，即只能通过公开竞争的方式或由有关机关指定从事异地政府规章的立法。借鉴安徽省的经验（成立立法咨询专家库），在各级有立法权的行政机关分别设立一个行政立法咨询专家库。

行政立法回避制度是民主立法制度中的重要设计，其实施既能够防止行政立法中部门利益、地方利益对行政立法的干扰，也能利用专家学者、法律实务工作者、基层法制部门等在行政立法中的智慧。尽管该制度在我国只是处于试行阶段，制度本身还不够完善，实践操作中也是“摸着石头过河”；行政立法回避制度的出现引起了理论界及实务界的广泛争论，但它作为一种民主制度有着强大的生命力，完全能够在中国这个民主法治的国度生根开花并结出丰硕的果实。重庆、贵州等地方政府能够首开先河，大胆试行行政立法回避制度，为该制度在行政立法领域的全面推行起到了示范作用。随着理论研究与实践的不断深入，行政立法回避制度也将日趋完善，相信在不久的将来，这朵民主制度的奇葩定将会在神州大地流光溢彩！

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行政立法论文第2篇

「关键词行政立法/控制

「正文

行政立法制度的产生和发展是近代以来国家职能发生巨变、新旧观念激烈碰撞的产物，但由于其与传统的法治观念和立法权思想不相吻合，更由于其在实际运作过程中所表现出来的种种缺憾，致使关于行政立法的理论争议始终未曾平息，行政立法的实际运用也有如履薄冰之虞。在中国新旧体制转型变轨的社会大变革时期，出于对传统上一向强大而专断的行政权力的恐惧，人们对行政立法的存在和发展更是表现出了极大的关注和担忧。因此，对行政立法的理论和实践问题作出科学的、令人信服的回答，是摆在宪法学、行政法学界面前的一大课题。

行政立法并非一个法律条文中的专门术语，而只是一个学理上的概念，因各国法律制度的差异和探究问题的角度的不同，学者们往往对行政立法使用不同的称谓。例如，在英国、美国等普通法系国家，行政机关只能根据议会的授权制定行政管理法规或规章，因此，人们往往把这种立法活动称之为授权立法或委任立法（DelegatedLegislation）；基于行政立法对议会立法的从属性，或者说是根据行政立法的效力等级，有人把行政立法称之为次级立法（SubordinateLegislation）；为了把行政立法与议会立法相区别，避开行政机关行使立法权是否合宪的问题，还有人把行政立法称作是准立法（GuasiLegislation）；另外还有部门立法（DepartmentLegislation）以及行政机关的立法（LegislationByAdministrationBodies）等等叫法，这些称谓则反映了行政立法的主体特征。用语上的差别反映了行政立法模式的千姿百态，我们没必要也不可能给行政立法下一个世界通用的定义。但不管各个国家的行政立法在职权来源、运行方式、行使程序、监督机制等等方面有着多么巨大的差别，但行政立法是由行政机关制定具有一定法律效力的规范性文件的活动，在这一点上则是共同的。本文的讨论正是基于这一共同性而展开的。

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行政立法概念的提出，首先必须回答的问题就是行政机关有无立法权。在资产阶级民主政治发展初期的启蒙思想家看来，由行政机关行使立法权是可怕的事情。近代分权思想的先驱洛克曾经指出：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”（注：洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，1986年版，第89页。）因此，洛克认为，人性的弱点无法抵抗权力的诱惑，如果大权集于一身，专制的流弊就不可避免。所以，立法权和行政权必须分离，且委由不同的机关去行使，以免危害文明社会和政府存在的目的。和洛克相似，近代分权学说的完成者孟德斯鸠也告诫人们：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版，第156页。）所以，为了保障人们的自由，防止来自于人民的国家权力异化为专制地统治人民的暴力工具，就必须实行分权。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版，第154页）

分权理论一经产生便超越了时代和空间的限制，成为许多资本主义国家宪法上共同的体制表达方式，分权成了文明政府的基石和立宪主义的精神所在。分权原则的基本点就是权力的专用性，立法权、司法权、行政权三种不同的国家权力应该分别由三个不同的国家机关掌握和行使，制定法律的权力和执行或适用法律的权力必须作排它性的配置。早期的资本主义宪法，如1787年美国宪法，1791年法国宪法，1850年普鲁士宪法等，基本上都确立了立法权专属于议会、行政机关的职能仅在于执行法律的宪法体制。

当然，这种立法权由议会独享的政制模式，既是分权原则的要求，更有人民原则的理论支撑。因为，资产阶级启蒙学者一般都把立法权看作是一个国家的最高权力，是国家的表现；这种权力只能由民选的代表机关所专有，其它国家机关不能染指。“如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何形式做后盾，都不具有法律效力和强制力，因为如果没有这个最高权力，法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件，即社会的同意。除非基于他们所授予权威，没有人能享有对社会制定法律的权力。”（注：洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，1986年版，第82页。）孟德斯鸠同样认为：“立法权应该由人民集体享有。然而……人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版，第158页。）卢梭则更是主张，即使是议会制定的法律，如果不经人民的同意，就根本不是法律。（注：转引自何华辉著：《比较宪法学》武汉大学出版社，1988年版，第51页。）可以说，在启蒙思想深入人心的情况下，由民意代表机关行使立法权是顺理成章、天经地义的事情。而且，基于社会契约论的观点，代表机关所拥有的立法权是人民授予它的；作为一个被委任者，它不能把被授予的权力再授予别人。不能授出被授与的权力是一项公认的原则。在这种观念的支配下，一些国家曾长期坚持不授权原则，禁止议会将制定法律的权力授给行政机关去行使。

人民原则和分权原则在行政管理领域必然衍生出依法行政的要求。作为代表人民行使的议会居于优越地位、立法权优于行政权是民主政治发展初期的最大特征。议会的优越便意味着民主势力的优越。在此背景下，人们要求行政机关的一切活动都要严格遵循议会所制定的法律，一切行政决定的作出都要以议会立法为依据，行政机关必须忠实地执行议会的法律，不能有所逾越和偏差，否认行政机关有自由裁量的权力。正所谓“无法律便无行政”。依法行政原理是在议会优越和并不期盼政府这只“看得见的手”有所作为的情况下，人们所必然信奉的一项政治信条。这也反映了当时人们对历史上作为专制象征的王权的恐惧和对政府这种“必要的罪恶”（necessaryevil）进行控制的思想情感。

显然，在三权分立、议会优越、依法行政等思想的影响下，如果认为立法权可以由人民代表机关之外的其它机关来行使的话，简直就是一种离经叛道的异端邪说。当然，立法权专属于议会的格局之所以能被人们所广泛接受，除了上述的思想根源外，更重要的是它吻合了资本主义发展初期的社会现实。在自由资本主义时期，由于当时的国家职能极其简单，立法事务也非常有限，所以，议会有足够的时间和精力去制定各种法律以满足社会现实的需要。加之，受自由资本主义国家观的支配，人们认为管的最少的政府就是最好的政府；为了保护个人的自由权利，政府应尽可能少地介入个人生活。政府的任务主要是消极地保护个人财产、维护社会秩序、处理外交和国防事务，所以，有人曾说：“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第3页。）显然，针对如此简单的管理任务，政府只须消极被动地执行议会所制定的法律便足可以完成，根本不需要在执行职能以外再刻意地去追求什么制定规范性文件的权力。

2

自19世纪末20世纪初以来，社会生活发生了翻天覆地的变化，市场作用的自发调节日益显示出难以克服的弊端，自由主义国家观随之为国家干预所代替，人们不再满足于政府仅仅充当“守夜人”的角色，而是希望政府能积极有效地进行改革，防止失业，消灭贫困，促进经济发展和社会进步。消极行政时代宣告结束，行政权力日渐扩张。随着政府职能的强化和社会事务的繁杂多变，欲求事事均有议会立法为根据，殊不可能。“如果国家对公民从婴儿照管到死，保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，也就是提供衣食住行，这需要大量的行政机构。相对来说，仅仅靠议会通过的法律，……那只能做些微不足道的事。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第4页。）要有效地适应国家职能的巨变，还必须赋予行政机关以一定的立法权力来满足行政管理的需要。这样，作为政府干预重要手段的行政立法的出现和发展遂成为一种不可逆转的趋势，传统的由议会独占立法权的格局开始崩溃。行政立法在许多国家的存在已经成为不争的事实。英国1920年根据委任立法所制定的行政管理法规为议会所制定的法律的5倍多；1974年议会只通过58个公法案，而行政机关制定的行政管理法规却达2213件。（注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第109页。）在美国，“行政规章的总数多的令人吃惊。1974年《联邦登记》就有45420页。”（注：（美）伯纳德。施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第138页。）法国1958宪法则更是以根本法的形式确立了行政立法制度：凡是在宪法第34条所列举的议会立法事项之外的其它问题均属于政府条例的范围。而且，政府为实施政纲起见，可以要求国会授权在一定时期内，以法令形式规定通常属于法律范围内的事项；在国家遇到严重危机时，总统所制定的条例还可以变更或废除现存的法律。这就是说，议会只享有有限的被列举的立法权力，而政府却拥有广泛的，被概括保留的立法权力。“在法律和条例的关系上，条例是大海，法律是大海中的几个孤岛。”（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第137页。）行政立法的大规模出现自然免不了一番理论上的争议，对它的最大诘难莫过于指责其破坏了传统的立法权理论和分权原则。“是一种不得不予以容忍的祸害。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第12页。）其实，虽然分权原则在保护人民自由和控制权力滥用方面发挥过不可磨灭的历史性贡献，至今也仍然闪耀着智慧的光芒，但启蒙思想家所推崇的那种严格意义上的三权分立，毕竟因其无法符合时代的发展而成为昨日黄花。因为，分权的实质在于控权，在于经由配置各种不同权力的国家机关之间不可避免的磨擦，以防止政府权力的滥用，使人民不被政府漫天飞舞的权力之剑所伤；而不在于提高行政效率，保障行政机关积极有效地履行职责。显然，这一制度构思不能适应社会生活的日趋复杂、政府职能不断扩大的客观现实，“如果我们在私人生活中成立一个机构来管理某一产业的话，那么它就不可能采用孟德斯鸠主张的方式。同样，在严格的三权分立条件下，也不能有效地进行工业管理。”（注：（美）伯纳德。施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第29页。）社会发展不可能为某种理论教条所羁绊；当一种理论不能适应现实需要时，迟早会为现实所抛弃。时至今日，不少国家的政制模式虽然仍保持着三权分立的外观，但其精神实质已与昔日的分权思想大异其趣。如果硬要认为政府各部门和各种权力之间有着整齐划一的对等关系，那只能是想当然。正如英国学者布兰德列所指出的那样：若认为行政、立法二部门之间，拥有根本上完全不同的权力，非但不能清楚地描绘事实，甚至可能是种误导。也就是说认为二者之间有着楚河汉界、泾渭分明般的鸿沟存在，那已是传统政治学的遗产了。今天我们所看到的实际情况是：行政机关不仅在行使着行政权，还心安理得地在行使着立法权和司法权。“权力统合主义”的趋向在行政机关身上表现得极为明显。行政立法并没有因为其有违传统原则之虞而停止或放慢自己的步伐。行政立法的实践早已把传统的理论抛在了后边。

然而，虽然行政立法的出现改变了传统的立法权配置格局，但并没有改变代议机关作为最高立法机关的地位。因为，相对于议会立法而言，行政立法只是一种从属立法，受制于议会立法，不得与议会立法相抵触；同时，对于涉及人身权利等方面的问题，许多国家仍坚持议会立法的原则。特别是在委任立法的理论下，行政机关之所以拥有一定的立法权，仅仅是由于立法机关的委任。由立法机关所授予的立法权与立法机关自身的立法权是不同的。立法机关行使着固有的、完整的立法权，行政机关行使的只能是从属的、派生的立法权。行政机关在行使所授之权时，要受到授权法的制约，必须符合授权法所规定的目的、内容、范围和标准，接受委托者的审查和监督。同时，对超出授权范围的行政立法，法院也有权通过司法审查使其无效。所以，行政立法概念的提出并不意味着行政机关具有与代议机关分庭抗礼的立法权，更不是对议会立法的一种否定，而是立法权理论和人民原则的新发展。

当然，问题的关键并不在于如何从理论上使行政立法合理化，更重要的是行政立法在实践当中是不可缺少的。因为，1.面对日益繁重的立法任务，议会受会期的限制，没有足够的时间去作出细微缜密的详细规定。在许多情况下，议会立法只能是原则性、概括性地规定，然后由行政机关再作出具体的、具有可操作性的规定；2.议会的立法程序严格缓慢，无法适应瞬息万变的社会现实，而行政机关迅速快捷的活动程序，可以较好地弥补议会立法的不足，特别是在紧急情况下，只有授权行政机关制定必要的或适当的法律规范，才能把握时机，应付紧急状态；3.行政管理过程充满了不确定性，议会对此无法作出准确无误的预测并加以事先规范，而只能由授权行政机关根据以后出现的新情况作出灵活性的规定；4.随着科学技术的发展，立法的专业性、技术性特点日益突出，而民选的代表一般欠缺专门知识，也不熟悉行政管理的实际状况，因此，就不能不授权直接从事行政工作且具有专业优势的行政机关去制定相应的法律规范。由于以上诸多客观原因的存在，所以，行政立法的出现是自然而然的事情。

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行政立法具有其存在的历史必然性和合理性，然而它的大量运用又引发了许多新的问题，致使在反对20世纪20年代形成起来的国家权力膨胀的呼声高涨之际，行政立法就成了一个众矢之的，人们开始重新反思行政立法存在的价值和作用。

首先，议会对行政机关的授权往往过于宽泛，有的授权实际是漫无边际的一揽子授权，行政机关据此所享有的立法权几乎没有什么限制，致使议会通过授权法对行政立法进行限制的期望逐步落空，同时，面对议会的模糊授权，由于缺乏明确的审查标准，法院在许多情况下不得不保持对行政立法的高度克制。致使司法审查的功能受到抑制。这使得行政立法的合法性受到挑战。

其次，行政立法过程缺少充分而完善的公众参与渠道和利益协调机制。虽然行政机关也往往通过咨询、协商等方式收集民意，进行利益协调，但行政机关一般对此并不负有法律上的义务，公众能否参与行政立法过程往往取决于行政机关的单方意志。这使得行政立法的民主性、公正性大打折扣。

再次，政府通过行政立法的形式加强市场干预的结果，往往会造成社会资源的大量浪费，使行政立法的成本远远高于其收益。特别是自本世纪70年代以来，涉及环境保护和职业安全的行政立法大量增加，企业界为执行这些规定付出了巨额费用。人们发现国家干预并非总是那么便利和有效。从而，行政立法的合理性也受到了怀疑。

面对上述问题，人们并不是对行政立法简单地予以全盘否定或彻底废除，重新回归到传统的立法体制中去，而是通过制度上的完善，以实现对行政立法的有效监督和制约，保证行政立法合法、公正的运行。

（一）加强议会对行政立法的监督职能

为了保证民意代表机关作为主要立法者的地位，行政立法权必须受到立法机关的监督和制约。立法机关监督和制约行政立法的主要方式，就是在授权法中明确规定授权的范围，行使所授之权的目的、条件、方式、原则、程序，从而保障基本的政策性决定由直接向人民负责的机关规定，使行政立法在符合立法机关所定的标准之下进行。“除非有法定标准的限制，否则国会不能授出它的任何立法权。”（注：（美）伯纳德。施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第33页。）这是目前许多国家在委任立法中所坚持的原则。在英国，为了确保行政立法权的行使符合授权的标准，议会在授权法中常常要求政府必须将其制定的条例或规章在一定时间内提交议会审查。这就使议会拥有了一个对行政立法进行监督和批评的机会。在绝大多数情况下，条规的送交程序可分为两种：一种是非经议会的批准，不得生效。这种“批准型”程序主要适用于增加税收或公民负担的条例；另一种是除非议会两院在提交后的一定期间内作出决议予以废除，否则即告生效。这种“否决型”程序是经常采用的程序。为了保证议会审查的顺利实施，1973年两院还联合设立了一个法规联合委员会，专门审查提交议会的各项行政管理法规和草案，并在必要时向议会提出报告。也许，“该委员会行使委任立法监督权的最重要成果并不在于它可以将法规提交给议会辩论，而在于它给政府部门一个生动的提醒：议会挑剔的目光在监督着他们。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第614页。）在美国，由议会通过决议撤销行政机关所制定的法规是否符合宪法存在着争议。但美国国会认为立法否决程序简单，使用方便，除采取消极的否决程序外，国会不用采取其它积极措施，也无须对行政机关指示任何替代方案，因此，这也是一种美国国会乐于采用的控制手段。从1932年开始到1983年为止，美国国会制定的包含立法否决的法律近200个，国会共行使过230多次立法否决权。（注：参见：王名扬《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第910页。）除立法否决外，国会还有其它对行政进行控制的方式，效果和立法否决相同而又不会引起宪法问题。

（二）发挥司法审查对行政立法的制约作用

近代以来，国家职能的显著变化之一就是行政权力的不断扩张，而这一趋势又总是与司法权对扩大中的行政权进行相应限制的历史同步发展的。法院对行政权的监督和制约是通过司法审查的手段来实现的，即：法院通过审查如果认为包括行政立法在内的行政行为违反了宪法、法律或者超越法律授权，有权予以撤销，使其无效。在没有违宪审查制度的国家，法院无权非议议会立法，宣布其违宪；但是，几乎在任何国家，行政立法都不享有这一特权，因为，根据委任而进行的立法与者的立法有着根本的区别，即使行政立法得到了议会的同意，也仍然是一种从属性立法，法院有权审查其合法性。如果行政立法可以免受司法审查，行政法治就是一句空话。

对付没有明确标准、范围广泛的委任立法权力，法院经常根据立法背景和司法先例，通过司法解释的方法来界定授权法的正当适用范围和标准，从而达到缩小行政立法权力的目的。有时候，法院还要求行政机关在法律规定以外增加更多的程序，以满足更多的公共参与的需要。除了合法性之外，合理性问题也是法院的审查范围。严格要求的审查（hardlookreview）是本世纪70年代美国行政法的重大发展。即法院必须审查行政机关是否滥用了国会授予的立法权，在行使立法权时是否有专横、任性等不合理的表现。如果行政机关在立法时没有考虑必须考虑的因素，而且行政机关的考虑和法规所要达到的目的没有合理联系，便构成专横、任性的一种表现。为此目的，法院必须严格审查行政机关对制定法规的根据和目的所作的说明，并要求行政机关提供足够的记录以供法院审查。因为，如果没有足够的记录以判断行政机关的行为是否专横、任性，司法审查将会毫无意义。倘若行政机关说明的理由不清楚、不充分、无根据、不回答有理由的批评，不能在已证明的事实和作出的决定之间提供合理的联系时，将不能通过严格要求的审查标准。（注：参见：王名扬《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第719页以下。）

鉴于议会的授权标准已变得越来越不可捉摸，司法审查作为一种经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的监督方式，受到了越来越广泛的重视，它在对行政立法的制约体制中，发挥着不可替代的重要作用。

（三）健全公众参与机制，强化对行政立法的程序控制。

在利益多元化的社会结构下，只有让所有受到影响的利益在行政立法过程中都能得到充分的反映，才可能在相互竞争的利益之间达成一种妥协、形成某种共识，才能保证公众对最终立法结果的认同和支持。同时，健全的民意表达渠道和利益协调机制也是制约行政立法权的必备手段和保证立法内容客观、公正的必要前提。甚至有人认为：“委任立法的理论重点应当从追求一个适当的标准，移向追求一个适当的程序，程序所带来的保护超过标准所带来的保护。”（注：参见：王名扬《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第309页。）因此，在行政立法过程中，诸如听取意见、说明理由、说明先例和根据、公开决定等程序性规定的核心就是实现和扩大公众对行政立法的参与。

公众参与的方式有不同的做法。美国1946年联邦行政程序法规定：“行政机关有责任，给有利害关系的当事人提供机会，让他们提供书面资料、书面意见和辩词，可以也可以不给其提供口头辩论的机会，通过这些方式让他们参与规章的制定。”同时，该法还要求行政机关在制定实体规章之前必须作事先宣传。制定规章的建议必须用通告的形式刊登于《联邦登记》上，行政机关不得有选择地通知某些个人或组织。此外，虽然行政机关在行使立法权之前没有举行听证会的法定程序，但实际上举行听证会已成为规章制定程序的既定部分，法律也常常要求在制定规章之前应举行听证会。在这方面，英国走上了与美国相反的道路。“在规则和命令明显是立法性质而不是行政性的情况下，权利受到影响的人就不能依据自然公正原则事先获得一次公正审判。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第604页。）然而，在英国，惯例比法律更重要，而听取利害相关人的意见就是得到了最认真执行的一项贯例。实际上，在制定规则之前进行咨询是政府部门一项重要的日常性工作。“没有一个明智的部长会认为，可以不给予将要受到条例影响的人（或其人）就条例草案发表意见的机会。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版。）这种咨询的常用方法就是，依照法律规定设定一个必须向其咨询的委员会或顾问班子，这种委员会有各方面利益的代表组成，并且独立于部长，不受其控制。

为了保证公众能够有效地参与立法过程，许多国家还通过立法的形式明确规定实行情报公开制度，以使公众能够知悉正在制定的规章的内容，举行听证会的时间、地点以及与本法有关的各方面的基本情况，从而作出自己的判断、反映意见和提出要求。显然，如果公众不能享受有了解有关情况的权利，公众参与就是一句空话。这方面的典型是美国于1966年制定的《情报自由法》。该法第一次给予公民取得政府档案和文件的法定权利，从行政机关获取情报的个人再也不是单纯的恳求者了。从而大大调整了公民与政府之间的相互关系，使人民的了解权不再仅仅是新闻工作者的口号，而成为一项法律权利。美国的情报自由法产生了深远的影响，许多国家也制定了类似的法律，法国1978年的行政和公众关系法中，规定公众查阅行政文件的权利，在一定程度上就是受到了美国立法的影响。

除了通过广泛的公众参与以实现对行政立法的制约外，一些国家在程序设置上还要求对行政立法进行经济效益分析，以保证行政立法的合理性和成熟性。经济效益分析就是将经济学原理用于分析政府行为，它要求行政机关在制定重大的法规之前必须先对执行这项法规所花的费用和可能取得的效益进行分析，并尽量采用较低成本的立法。美国自70年代中期福特总统以来，历届政府都要求行政机关在制定重要的法规时，必须进行经济效益分析，并向管理和预算局汇报，由该局审查这项法规是否真正需要。行政机关拟制定的法规必须可以得到最大的经济效益；如果有花费较少的方案可供选择，行政机关没有选择这一方案时，必须说明理由。因此，进行经济效益分析已经成为行政立法过程中的重要一环。

行政立法论文第3篇

关键词：立法有限，平衡思维，立法膨胀，程序立法，立法秩序

确立和发展社会主义市场经济体制，市民社会呼唤法治；依法治国，建立社会主义法治国家，政治国家推进法治。国家和社会的法治化进程越来越引人注目。中国的法治化需要一个根本、一个前提、一个关键和一个保障。执政是根本，立法是前提，行政是关键，司法是保障。[1]世界各国普遍将司法视为法治实现的最终屏障。但中国司法的独立、自主和中立还要经过一个较为漫长的过程，这个过程的艰难以及越来越受人关注的司法腐败，甚至让一部分人对司法能否担当保障法治的重任在相当程度上失去信心；十几年来，政府贯彻依法行政原则，行政管理和行政执法的状况有所改善，但行政的专横和随意远没有根除。法治的一个主要标志是法律规束住行政权。人们对法律能否施展出规制住桀骜不驯的行政权的能耐仍心存忧虑。也许正因为如此，人们将目光聚焦在行政和司法领域，将法治的希望寄予行政不再专横、司法能够公正。尽管近几年来，人们已经开始在价值意义上论及法的善恶，倡言制度文明，但相对而言，立法是人们最少考虑的领域。这并不意味着立法不存在令人担忧的问题。实际上立法领域存在着若干误区，比如，立法不受监督制约的误认，讲求“本位”的立法思维，推崇“立法万能”观念，重实体轻程序的立法倾向，立法无序和僵化的法律稳定，等等。[2]立法上的这些误认、思维、观念和倾向以及它们导引的立法实践足以形成一个虚假的法治前提，使中国社会远离法治。走出立法特别是行政领域立法上存在的种种误区，建设和发展真实的法治前提，对实现行政法治化和推进中国的法治化进程具有十分重要的意义。

一

分析立法现象，可以将立法视为立法权的运作过程。前资本主义时期，国家权力也包含着立法、行政与司法等权力因素，但就象征与实力而言，行政权显著地处于主导地位，甚至可以认为，国家权力基本上就是行政权力。因而那个时期并不存在独立的立法过程。近现代以来，随着分权理论的成熟与实践，以议会为主要载体的民主政治确立了立法权的荣誉和地位。在以英国为代表的国家中，立法权还曾经历了无上荣光的“议会至上”的时代。[3]在实行人民代表大会制度的国家，尽管立法权不一定具备相应的政治实力，但它被视为人民的最直接的体现，甚至在国家权力架构中起码是象征性地被置于最高权力位置。当然，无论国家权力框架如何，权力关系怎样编织，经验地看，相比较而言，行政权容易专横，司法权容易武断，立法权不象行政权和司法权那样易于异化。在人们看来，立法权较之行政权和司法权更令人放心。[4]这很容易地导致了一个危险的认识上的误区，好像立法权没有被监督和受制约的必要。在一种立法权高于行政权和司法权、立法权监督行政权和司法权、行政权和司法权不能反向制约立法权的体制中，[5]人民代表大会制度被视为最优越的根本性的民主制度，如果对立法权提出质疑，就会被指责为怀疑人民代表大会制度的优越性。在这样一种制度文化环境中，存在立法权没有必要受监督和被制约的认识误区就更自然不过了。

实际上，任何一种权力都存在着滥用的潜在危险，权力越集中越庞大越容易出现滥用，权力越与资源配置和利益安排相关联越容易滋生腐败。分权是减少和防止权力滥用的明智选择，但分权体制中的各项权力依然存在滥用的可能，只不过行政权和司法权的专横和武断有更多的现实表现。尽管分权体制中立法权的运行机制比较其它权力特别是行政权的运行机制而言更易于避免专制，但由于立法本身就是配置资源和安排利益的过程，立法权与其它权力相比较与资源配置和利益安排关联最密切，因而也难以根除立法领域的权力滥用的可能。假设立法权滥用的潜在危险成为现实，完全可以套用一句流行的话，行政权和司法权的专横和武断不过弄脏了水流，立法权的滥用则败坏了水源。[6]尽管立法权较之行政权和司法权异化的现实表现要少，但就权力滥用的危害而言，却比其它两权有过之而无不及。

在立法权居上、行政权和司法权平行在下的体制中，上对下的单向监督和平行间的相互制约是权力监督与制约的主线。但这并不意味着立法权可以不受监督和制约。即使是最高国家立法权也不能置身于权力监督和制约之外，也要接受人民的监督，承受社会舆论的批评，接纳来自于公民和社会的多种方式的意愿和利益表达而形成的立法压力。何况立法权是一个体系性的概念，在今日社会分布非常广泛，行政机关也掌握着分量很重的立法权。[7]行政机关的立法权，无论源自宪法的规定、法律的授权，还是来自立法机关的委托，都必须接受立法机关的监督，甚至要接受来自法院的司法审查。在广泛的行政领域立法中，行政与立法形影相随使人难忘分权理论大师孟德斯鸠的谆谆告诫。[8]委任立法和行政立法的普遍存在以及政府及其部门对立法机关立法的广泛和深入地参与、主导、甚至操纵，一定程度上显示了立法权与行政权的结合，威胁了自由和瓦解着法治，促使人们形成立法有限的认识。任何权力都是有限的，这是一个极为普通的观念。“立法有限”应当成为一项立法观念，立法权在人民权力甚至公民权利面前都具有相当的有限性。[9]

法治时代风行权力制约精神，立法领域应当奉行有限主义。[10]立法有限，意味着对立法权的监督和制约。1、有效监督和制约立法权，必须确立进步的立法观念，比如善法观念、平衡观念、效益观念等。善法观念指示着立法的基本走向，立法发展制度应当代表先进生产力的发展方向，代表先进文化进步的方向，代表人民根本的利益趋向；平衡观念指导着立法权的运作过程，立法过程应当成为利益平衡和价值衡平的过程；效益观念指引着立法权的功利考虑，立法对自由的挚爱、对法律权威的偏爱以及立法节制将促进立法效益的实现。2、增强对立法权监督与制约的有效性，必须预定一系列的原则，比如法治原则、民主原则、科学原则。[11]法治原则尊崇宪法的最高权威，维护法制的统一，关心自由、平等和人权；民主原则强调参与、争论和妥协，“多数决”以使立法接近民意，“尊重少数”以避免立法领域的多数专制；[12]科学原则提倡注重经验和理性，减少立法过程中的主观臆测和长官意志，重视由本土资源或地方知识描绘的立法背景。3、实现对立法权的有效监督与制约，必须预设一定的程序，从立法规划，提出法案，审议法案，通过法案，到公布法。通过程序实现正义，不再是一个单纯的司法命题，在广泛的立法和行政包括行政立法领域，程序已显示出通过控权促使立法和行政接近正义的重要价值。立法遵循预设程序，防止在表述和展现利益关系过程中偏离原则、迷失方向。4、加强对立法权的有效监督与制约，必须设定一系列制度，比如立法复议制度、违宪审查制度、备案审查制度等，[13]以制度归束立法权，防止立法权异化，校正变形的立法过程和走样的立法结果。5、促进对立法权的有效监督与制约，必须建立一种有效机制，使各种立法监督制度特别是违宪审查制度产生监督效应。展望革新和发展的未来，法院针对立法的监督或者宪法委员会或者运转违宪审查制度监督立法的机制会成为权力监督和制约机制的重要方面。

二

权力与权利是立法主要考量的两项要素和经常面对的一对关系。建国近30年的时间里，立法甚至最高层级的立法冷淡了权利而过分偏向了权力。[14]所以三十几年后人们对中国法制反思的结论之一是，中国的立法和制度奉行“国家至上”和“权力本位”，法律所偏向的权力无视被立法淡视了的权利，甚至对法律也没有给予应有的尊重，从而使中国社会最终走向一种权力社会。改革开放结束着一个时代并开始了新的时代，在社会转型的20多年里，立法给予权利以越来越多的关切，1982年宪法将关于公民的基本权利的宣告置于宣示国家权力之前，改变了以往国家权力和公民义务置于公民权利之前的宪法内容的布局，并丰富了公民权利与自由的内容，开启了立法重视权利的风气，1989年出台了“民告官”的行政诉讼法，确立了中国司法审查制度，1995年国家赔偿法颁行，从根本上否定了权力违法免责的特权，1996年行政处罚法开始了对最容易侵害公民权利与自由的行政处罚权的全面的法律规制，近十几年来全社会关爱人权的热情深深地感染着高层次的立法，控束行政权的行政许可法、行政强制法、行政收费法会在不久的将来陆续面世，立法并已经开始改变那种重视实体轻视程序的立法习惯，越来越多的程序立法表明了控制权力和保障权利的立法思想。控制权力和保障权利的立法思想为人们描绘着由权力社会走向权利社会的明朗前景。

权力与权利之间明显的强弱对比，使控制权力和保障权利的立法思路和倾向更符合法治的精神和要求。当然，不能将权利服从权力简单地视为人治，也不要把权力臣服于权利简单地讲成法治。法治既保障自由，亦确立权威。既不让权威侵越自由，亦不许自由损害权威。权威与自由并重，这是法治的精义所在。权力与权利不会是绝对对立的，两者应该可以归于法治的旗下，建立一种不分主次的平衡关系，在相互尊重、相互制约、相互促进中走向统一。反思以往，否定“权力本位”的立法倾向，不一定非要反构“权利本位”的立法思维。[15]立法可以将权利置于权力之前给予特别的关怀，但不必把权利摆在权力之上，让权力低权利一等，从而分别两者的法律地位，祈望这种地位的分别能够将权利置于安全的境地，避免权力的侵扰和实现权利的保障。如同“权力本位”的立法思路导致立法在权力与权利关系上失度从而牺牲了自由一样，无法保证“权利本位”的立法思维不会引致立法在权力与权利关系上的另种失度从而损伤权威。立法应当走出两类“本位”的认识误区，树立和强化立法平衡观念，[16]在权力与权利关系上权衡左右，实现权力与权利的制度上的平衡。

立法是一个利益和价值主导的过程，是立法者进行价值判断和选择的过程。立法过程关涉到的价值构成一个复杂的体系，其中平等、自由、人权、秩序、公平、效率等是立法关注的基本价值。立法过程的价值判断和选择应当有一个基本取向，不同的立法或不同时期的立法，价值取向会有所不同。比如公平与效率，是立法价值选择中既相互联系又常有矛盾的一对范畴，尽管追求效率有时要牺牲公平，维护公平有时要失去效率，但从理论走入生活的公平和效率常常会共存和互补。是确立效率优先还是确定公平优位，就体现了不同的立法价值取向。当然，立法过程涉及的每一项价值也须区分不同层面，比如思想自由与言论自由、机会平等与分配平等、政治人权与经济人权等，不同层面的同一类价值在立法中的地位也会有所不同，立法的价值取向不应是单一和机械的，而应是复合式的和有机的。但是，任何一种立法价值取向都不能违反立法平衡的思维定势。立法的平衡思维将引导立法对平等、自由、秩序、公平、效率等价值同考并虑，实现立法上的价值兼顾。[17]立法上的价值兼顾不是简单的同等考量，也不是建构立法价值的主附关系，而是立法价值选择上的平衡理念。评估立法质量的一项重要指标是看立法是否实现了上述价值的相互依存和有机结合。

克服立法中的本位意识，发展立法平衡思维，需要立法特别是行政领域的立法更新利益观念，立法中的利益安排不再是机械地遵循国家、集体、个人的依次排序，公益应当得到维护，私益也应当获得保障，由于公共权力的优越而使公益处于优位，并不意味着当公益与私益相矛盾时必定牺牲私益。当然，也不能因为全社会认真看待权利而在公益与私益比较中过于看重私益。讨论权力与权利的关系最终是要在利益争执中展开。立法中掂量权力与权利的关系，平衡思维具有重要意义。理论上认为权力应是公共利益的代表，不应与地方和部门的狭隘利益相牵连。如果立法尤其是行政领域立法实践中对权力作出制度性安排时牵扯进了不正当的地方利益或部门利益，将或者使公益处于被侵蚀的境况或者置私益于危险境地或者使两者同时面临不利处境。实践立法平衡思想，必须清除立法中的地方主义和部门主义，消除地方和部门的狭隘的利益观念。

三

市场经济需要法律为其确立交易和竞争规则，政府行为需要法律为其提供实体和程序规范，伴着政治民主化的不断进展，政治生活也逐步被纳入法治的视野之下，随着对传统文化的深入反思，在人们的思维层面上法律信仰已渐渐萌发。法律正以前所未有的强劲态势作用于政治、经济和社会生活的方方面面。法律的这种强劲势态表现为法律文件的铺天盖地，几百部法律、上千部行政法规、成千部地方性法规、不计其数的行政规章，[18]正左右着社会的经济生活、政府的行政行为甚至人们的思想观念。当然，不能天真地认为这就是一种法治现象，相反，人们已经深切地感触到立法的膨胀并对立法膨胀及其引发的问题表现出忧虑。

政府及其行政部门为加强管理和执法力度，通过立法寻求管理和执法依据，起初被认为是行政领域消除人治思想、张扬法治观念的表现，近几年来人们才意识到政府及其部门经常想方设法据此扩张管理权限并对地方或部门利益作出特殊安排。行政领域的立法过多地从政府甚至行政部门角度出发，把立法当作谋求有效管理的手段，没有去充分考虑社会对法律资源的需求，也没有充分注意立法后法所规范的社会关系能否健康发展，没有把公民权利和社会自由摆在应有位置，甚至没有把公共利益摆在应有的位置；行政领域的立法还被当作谋取权力和利益的手段，政府及其部门不是站在国家或政府的高度上在立法中衡量各种利益关系，而是过分地看重地方或部门的权力和利益，从而导致把应该考虑进来的抛弃在立法之外，把不应该考虑的想方设法纳入立法考虑之中，甚至以地方或部门利益为核心在立法中作出特殊的利益安排，最终导致政府或部门在立法中争权限、划地盘，[19]疏通各种立法环节，行政部门甚至绕过政府法制工作机构直接公关、游说人大，将在政府环节上无法过关的不必要的权力要求和不正当的利益要求通过人大反映进立法中。[20]扩张权力和追逐利益，引导地方和部门步入了一个立法误区，从而导致了地方立法和部门立法的极度膨胀。立法膨胀从某种意义上讲也是“法律万能观”所致。“法律万能观”认为法律能够规制方方面面，广泛和复杂的经济和社会生活中的一切问题可以因为法律的存在而迎刃而解。因而凡事必立法，由此产生欧美式的法化现象。[21]

立法膨胀带来了一系列的负面效应。首先，并不是所有立法都是基于社会需求，相当数量的立法并没考量立法供给与社会需求的关系，立法不是以社会需求为基础和原动力，而是盲目追求“大而全且快”，立法上建立完整法律体系甚至提出建立完整的市场经济法律体系、为经济和社会生活提供充足的法律制度资源等主观愿望与立法必要性有很大出入，仓促立法和膨胀立法可能造成立法资源和制度资源的浪费；[22]其次，并不是所有的立法都能增进人们的利益，相当数量的立法产出了这样的法条：它们制造着特权和不平等，抵销着已经为宪法或其它法律宣告的权利，扼制着自由、生机和创造力，抑制着经济增长和社会发展的效率，用壁垒和封锁分割着市场，不厌其烦和不计成本地加重社会负担并麻烦着人们的生活。[23]这样的法条越多，人们生活中的麻烦就越多；再次，并不是所有的法律都能产生实效，相当数量的立法还给法律体系制造了麻烦，立法冲突与立法膨胀相伴而生，当法的统治已变成法的倾盆大雨时，法律适用将遭遇麻烦。[24]法律体系庞杂，法律规范浩繁，人们遵守法律也会遇到难题，甚至发生“制定的准则越多，违反准则的人就越多”的现象。可以这样认为，立法膨胀使得法律实效与法律数量之间呈现为一种递减律或耗散律。[25]又次，并不是所有的法律都为人们所认可和信赖，相当数量的法条因利益冲突为人们消极抵制，也有相当数量的法律规范因无实效而失去人们的信任，法律因立法膨胀、法条冲突、规范失效而一定程度上减弱和丧失权威，从而消蚀了人们本不成熟的法律信仰。

走出立法膨胀的误区，必须明确一些认识。法不等于法治，法与法治之间有相当远的距离。有了法，即使法产生了实效，也不一定走向法治。那种不管经济和社会规律、不讲人民利益最高原则和人权保障原则、放任权力扩张和蛮横、容许特权存在和肆虐的法，永远是远离法治的。立法应当讲求人文精神和立法伦理，“恶法非法”应当成为一种立法观念，立法不懈追求制度文明，才能为法治提供真实的前提。立法讲求人文关怀和伦理水准，必须做到宽容立法，立法宽容意味着对人性和自由的尊重。[26]法并不是越多越好，法再多，由于立法不考虑执法而有法难依，由于执法不尊重立法而有法不依，立法既减低效益又缺失权威。立法也应当讲求产出和收益，讲求立法成本和经济分析，“立法效益”应当成为一种立法观念。立法求真，反映规律，立法求善，体现民意，立法求美，寻求统一，立法求效，追求效益，而不刻意求多，立法膨胀反而会影响立法的真、善、美、效，损伤法治的真实前提。

四

法律制度包含着理念和精神、原则和规则、实体规范和程序规范等内容。就立法特征讲，英美法系国家注重程序立法，而大陆法系国家倾向实体立法，当然这仅是相对而言。从立法发展看，两大法系的立法特点正趋向融合。中国立法长期以来遵循着重实体立法轻程序立法的传统。[27]形成重实体轻程序的立法倾向缘于立法在程序问题上的两个认识误点。

一是长期以来程序被理解为司法或诉讼程序。[28]将程序狭隘地限定为司法或诉讼程序，直接影响了中国程序法治的进程，导致了立法和行政领域的程序虚无主义。从1979年到1989年，十年多些的时间构筑了较为完整的诉讼法体系。但立法很少对行政管理和执法给予程序方面的制度要求。直到行政诉讼法实施以后，法院将行政程序是否合法作为司法审查的重要方面，并同事实证据、法律适用、行政权限几乎相提并论，立法才对行政程序予以关注，行政程序才真正被纳入程序法治的范畴。自1990年代始，程序方面的立法进展很快，1996年出台的行政处罚法被认为是行政程序立法的里程碑，正在酝酿中的行政许可法、行政强制法、行政收费法也被认为主要是程序方面的立法，可以预言，行政程序方面的法律在不久的将来能够走向统一。改变长期以来对程序法的错误定位，将推动程序立法的全面进步。

二是将程序理解为实体的附属。[29]行政程序立法落后于行政实体立法，这是一个不争的事实。这一事实的长期存在还缘于立法上将程序附属于实体的一贯认识。在对权利义务、职权职责、违法责任等实体内容作出立法配置时附带着对行政程序作出一些立法安排，主要局限于步骤、形式、期限等程序因素的规定，在立法认识上，程序相对于实体而言如同手段之于目的或方式之于目标。将程序简单地视为实体内容实现的手段或方式，直接影响到程序立法的思路，并全面导致了行政领域的程序工具主义。近些年来，程序法被提升到“准宪法”的地位，“通过程序实现正义”的判断得到广泛认同，立法与执法逐步摆脱程序工具主义，以及程序法治与控权和人权保障的关联，促进了诉讼法内涵的深化和程序法范围的扩展。

自然正义原则和正当法律程序原则应当构成现代程序法的基本内容并引领程序方面的立法发展。[30]在英国，凡存在权力的地方，无论权力是由法院、行政机关还是由行政裁判所或者某些社会团体行使，都需要自然正义原则的看管；在美国，宪法第5修正案和第14修正案规定的内容基本相同，但它们的历史背景不同。前者是个人对抗联邦政府非法行为的权利保障，后者则是保护个人权利不受州政府的非法干涉。历史地看，自然正义原则和正当法律程序原则以及它们指导下发展起来的行政程序法律制度融会着权力控制的理念和人权保障的精神，从而构成了法治国家的基础。在国家法治化进程中，克服落后的程序思想，强化现代程序意识，促进程序立法与法治、控权、人权保障的紧密联系，具有十分重要的意义。程序立法应当实现几个基本面向：面向法治目标，面向实体规范，面向权力控制，面向权利保障。现代程序思想指导下的程序立法将生成程序性权利义务，知情权、申辩权、听证权等程序性权利将有利于公民、法人抵抗不法权力的侵害，维护自身权益；与知情权、申辩权、听证权等程序权利相对应的程序性义务将有助于促进对行政权的约束和控制，以及对权利的充分尊重和有效保障。

程序立法原则展现程序法治精神。程序立法所应遵循的民主原则、公正原则和效率原则，恰是现代法治精神和人权理念的深刻体现。[31]

民主原则是程序设计和程序法制化的基本原则。不讲民主原则的程序往往远离控权精神和人权理念，以往阻碍公民权利实现的程序壁垒在现行行政法中尚有残存，它们无论如何也无法与控权和人权等概念相联系。公开、参与和制约构成民主原则的最低要求，公开被认为是程序法制的新的民主增长点，程序如果允许暗想操作，权利将会处于一种不安全的境地，这将意味着对民主的背叛；参与使民主具有程序性，参与中的对话和沟通使相互关系的形成和发展具有建设性；制约是民主内含着的意思，没有制约便没有民主，没有在公开背景下、在参与当中形成的弱者借助程序对强者的制约，就没有真正的程序民主。

公正原则是程序立法应当遵循的基本原则。公正是程序的生命，不讲公正的程序难负推进法治进程和促进人权保障的使命。公正的程序必然内含着排除外来干扰的机制，它约束着权力依法律规则运转，对法定因素与法外因素区别对待，无差别地面向相对人，并且类似情形产生类似处理，不偏不倚达成公平。程序立法的公正原则还意味着程序措施应当与实现的目的之间具有合理的对应关系，程序的设立与运转既不能片面强调公共利益而限制和损害个体的权益，亦不能过分看重个体权益的保障而忽视公共利益或将其摆在次要位置。当为实现某种利益而需要损害另外权益，主要是为实现公共利益而需要损害个体权益时，一般应采用“最低损害加相应补偿”的办法。

效率原则也是程序立法应当遵循的基本原则。效率是现代行政的重要特征和生命基础，通过程序实现效率是行政法制的合理选择。效率原则既要从程序推进行政收益最大化或者行政投入最小化方面理解，又要从程序便于相对人主张和实现权益以及有效实现人权保障等方面加以体现。效率原则与民主、公正原则可以并行不悖，陈旧的程序观念常常牺牲了民主和公正并不见得实现了效率，[32]现代程序意识消解着它们之间的对立和不合谐而促进着它们的协调和发展。

程序制度支持程序法治原则。自然正义原则获得回避、听证制度的支持从而实现了自己不能做自己案件的法官和公正听取当事人意见的基本要求，因而具有了现实价值。只有建立和完善制度支持系统，程序立法和程序法治所遵循的民主原则、公正原则和效率原则方能具有实践意义。一定的程序制度对应一定的程序原则，一项程序制度也可能是几项程序原则的具体展现。考察世界各国程序立法，可以确定如下程序制度与程序的民主、公正、效率原则密切关联：1、公开是一项重要的程序制度，它既是民主化的前提，又是程序公正原则实现的重要保证。公开制度是现代程序的基本特征和主要标志，没有制度化的公开便无真正的相对人对行政过程的参与和针对行政权的有效监督；2、告示制度是公开制度的自然延伸，是对公民知情权的回应，是自然正义原则的体现，[33]是民主和公正的保障。告知权利和明示理由，有利于相对人对行政过程的参与和监督，有利于维护和保障相对人的权益；3、回避制度是避免自己成为自己案件的法官以实现最低限度的公正的制度，它不仅是一项司法程序制度，也是一项支持公正原则的行政程序制度。它能够维持相对人对行政的基本信任并使相对人对实现公正保持信心；4、听证制度是促进权力者有效听取相对人意见的制度，它对应相对人的陈述权、申辩权、质证权等防护性权利，有利于弄清事实和明辨是非从而消除各种对相对人的不利，有利于促进行政过程中的对话和沟通；5、时效制度致力于促进行政效率，迅速、及时、准确是程序效率原则的基本要求，不仅如此，它还与公正原则相关联，因为“延误正义就是抹煞正义”[34]，推迟公正就是践踏公正；6、顺序制度是形成和稳定行政过程的重要制度，它能够消除程序上的随意性从而使行政过程不再捉摸不定，既有利于摒弃因程序随意而产生的不公正，又有利于实现效率。程序制度之于程序原则和程序法治的意义表明，只有重视程序立法，通过程序立法建立和完善程序制度支持系统，才能促进程序民主、公正和效率原则的实现，才能使程序法治和整个法治融会平衡精神，通过控权表示对行政法领域人权的关怀。

五

法律制度应当具有规范性、权威性、强制性、普遍性，秩序性也是法律制度的一个重要特征。法律制度的秩序性是一国法律体系一体化的重要保障，而法律体系的一体化是一个国家法治走向成熟的主要标志。建立和发展有秩序的法律体系，主要取决于立法的统一和法律的稳定，它们对于一个国家的法治化进程具有重要意义。

法律制度的秩序性要求立法的统一性。任何国家的立法都将造就一个法律体系，它可能是完整统一的，也可能是庞杂无序的，还可能是支离破碎的。法律体系呈何种情形取决于宪法威力、立法观念、立法权限、利益导向等因素。立法不尊宪法威严，立法观念水平参差，立法权限杂乱无章以及立法过程中的不正当利益的驱使，必然导致法律体系紊乱、法律规范冲突，破坏法律体系的一体化。

突出宪法的法源性质和核心地位，强调宪法的管理职能和司法功能，[35]发挥宪法在立法中的支配和统率作用，维持立法领域的基本秩序，是实现立法统一性和法律秩序性的根本保障。法律体系呈金字塔形，宪法位于塔顶，具有理论上不存争议的最高地位和最高效力，其管理职能的效力应当能够建立和维系法律体系的基本秩序。但长期以来，宪法在立法实践中的作用比较模糊，“根据宪法，制定本法”基本上流于形式，偏离宪法基本精神或者对宪法基本内容（比如公民基本权利等）进行折扣甚至成为立法通病。强化宪法的管理功能并实现宪法司法化，将恢复宪法对立法的权威，以宪法权威肃立统一的立法秩序。

摆脱陈旧立法观念的束缚，保持立法理念的不断更新和立法观念的同步发展，是促进立法有序和实现法制统一的重要保证。立法观念决定立法者的境界和立法水平。长期以来，各级立法中的法律工具主义意识很浓，法律规范里漫溢着浓厚的“官本位”和“义务本位”观念。随着立法中控权观念的植入和平衡观念的不断创新，立法特别是行政领域立法的内容和精神有了根本性的转变。行政领域的立法以平衡观念为指导，逐渐淡化和消除“权力本位”观念，推动行政法制度逐步向善。立法必须建立和遵从等级效力观念，实践效力等级原则，下位阶法应当呼应上位阶法，立法应当率先垂范实践“越权无效”的观念。立法应当贯彻人文精神和效益观念以推进制度文明，制度不能泯灭人性和束缚人的自主性，不能制造特权和差别对待，不能产生和怂恿无用、浪费和低效。观念统一是立法步调一致和国家法制统一的基本保证。无论中央立法还是地方立法，也不论人大立法还是政府参与立法或是自行立法，都应当观念并行一律，包括行政领域的准立法，都应当强化和发展和人权观念。

合理配置和调适立法权限，为每一项立法权准确定位，理顺和重建立法权之间的相互关系，是建立、维持立法秩序和实现法律协调性的基本保障。立法权的交叉、重叠和各自为政，必然导致立法冲突与法律不一致、规范相抵触。立法应当建立起制度化的分工，明确中央与地方、权力机关与行政机关在立法领域的关系，特别是在委任立法领域，必须建立有效的委任立法约束机制，[36]在法律起草、法律解释等立法环节上也应逐步明确合理分工与制约关系，以消弥立法各方面的不和谐音符。

正确处理各种利益关系，消除与地方主义和部门主义纠缠不清的利益追逐，强调立法配置资源和安排利益的正当性，是消除立法冲突和实现法制统一的关键所在。立法应以人民利益为本，以公共利益为重，以多元利益的妥协为基调，而不应掺杂狭隘的利益考虑。但长期以来，工商行政部门与技术监督部门在“假”与“伪”的区别上较劲、农业部门与林业部门在“干果”和“鲜果”的管辖上较真、水利部门与矿管部门就河沙采用的管辖权争论不休，等等，制造了大量的立法“撞车”和规范性文件“打架”现象，都是部门利益在作怪。这种行政领域立法上争权夺利的现象不仅影响了立法形象，而且混乱了立法秩序和法律体系。消除立法特别是行政立法中的不纯正的立法动机，逐步克服争权夺利、划割地盘、瓜分利益等立法倾向，将有利于法制统一化运动，有利于实现法律的秩序化和法律体系的一体化。

法律制度的秩序性要求法律的稳定性。实际上，道德规范、习惯风俗等，其稳定性并不弱于法律制度。法律制度的稳定性主要是讲法律不能朝令夕改，特别是指不依领导人的改变而改变，不依领导人注意力的改变而改变。法律制度的稳定性自然要求立法稳定，消除纯粹由人的因素引发的法律变动。但是，任何一项立法都不会是完美无缺的。一项看起来近乎完善的立法，在实践中也可能显露出漏洞、有失偏颇或者欠缺操作方面的考虑。所以法律的变动应当是再正常不过的立法现象了。一项立法出台，人们应当认同其权威，但这并不意味着一片赞美之词，容不得讨论和批评。“法治原则允许并要求批评法律，政府不能认为批评法律就是破坏法律权威，用法律原则压制法律批评，法律最高权威不能成为权威主义。”[37]立法者亦不能认为法律出台即万事大吉，而应当乐于注视法律的运动过程和状态，惯于发现法的不足和缺陷，倾心感触时势的发展变化以及社会变化发展对立法的需求，推动立法与时同行、与势俱进，善于捕捉立法与执法之间的不和谐的音符，并及时将法律的修改、补充、解释和废止提上议事日程。[38]

警权中“收容审查”的权力曾对人权构成极大的威胁，多年来为社会广泛关注，出于人权保障的考虑，通过修改法律取消了“收容审查权”。这一立法修正即使再提早若干年，也不会因此损害法律的稳定性。近几年来，频繁发生的医疗事故纠纷引起社会的相当关注，从而引起了对有关医疗事故界定及处理的立法的全面检讨。与某一项立法或其具体规范相关的社会事件可能会引起人们和舆论的广泛注意，进而促使人们对立法或其具体规范作出评价并启动立法变动程序，这符合立法发展的一般规律。但僵化的“立法稳定”观念却使现存的法律的修正机制对社会意向和时代要求的反应不甚敏感，因而立法修正极为少见。

自1982年制定新宪法至今，在不到20年的时间里，中国已经三次修宪。最讲求稳定的宪法都能够经过五、六年就修正一次，[39]有些法律、法规甚至部门规章和规定却十几年甚至几十年都没有变动，[40]直接影响到法律规范与时代和社会的对应，法的功效已经大打折扣。近几年来，情况有所变化，特别是为适应加入世界贸易组织的需要，全国上下展开了法律清理运动，成百上千的法规、规章和不计其数的规范性文件被修改和废除。人们不仅要问：如果不是要加入世界贸易组织，这些被修改和废除的规范是不是还要长期存在？这些被修改和废除的法规、规章等只是与世界贸易组织规则不相适应，与宪法是不是保持了一致？清理法律显然不应该是应急之招，而应当是一国之内立法运动和发展的内在要求。

走出“立法稳定”的认识误区，主要在于形成“立法发展”的思维定势，完善立法评价和修正机制，充分认识立法修改、补充、解释和废止的意义，对法律批评、立法变动的意见和建议及时作出反馈，及时弥补立法缺陷和修正不合时宜的具体的法律规范，促成立法稳定和发展的良性循环，从而增强法律的适应性和生命力。

参考文献：

[1]中国法治化进程取决于如下要素和环节：执政党依法执政是根本，立法机关依法立法是前提，行政机关依法行政是关键，司法机关公正司法是保障。国家和社会法治化进程还依赖于执政、立法、行政和司法等诸要素的有机结合与各环节的协调一致。在影响中国法治化进程的诸要素和各环节上，根本、前提、关键、保障等用语没有轻重之别和缓急之分。政党执政问题是世界各国民主政治发展过程中共同面临的严峻问题，国内主要是政治学的研究课题，宪法学仅涉及政党制度的一般论述。近几年来法学界已有学者从角度论及执政党的地位和作用，比如，执政党与人大、人民的关系等。参见郭道晖：《权威、权利还是权力-党与人大的关系的法理思考》，《法学研究》1994年第1期。政党问题是一个政治问题，也应当是一个学术问题。尽管本文无法论及，但毫无疑问执政党依法执政是一个基本的和法治命题，也应当成为法学特别是宪法学的重要研究课题。

[2]立法上的误区还有若干表现，比如立法的行政化。立法权是一种表决性权力，行政权是一种执行性权力，司法权是一种裁断性权力。但在当今中国，立法权和司法权带有明显的行政化倾向。司法权的行政化已使司法在很大程度上远离了它所追求的公平正义。立法权的行政化也已使立法走进了误区，立法机关内的行政性决定权冲击平等表决权，使立法在一定程度上偏离了民主、科学和法治原则。

[3]在那个时代里，议会处于“至上”和“万能”的地位，它“除了不能把女人变成男人或者把男人变成女人外，在法律上什么都能做”。（戴雪语）英国议会立法权几乎无所不能，“在天上和人间，没有一件事是议会不能做到的”。（奥斯汀语）

[4]《联邦党人文集》的描述值得重申。美国制宪会议期间就权力的制度性安排进行的争论具有经典意义。被誉为美国“宪法之父”的汉弥尔顿对“既无军权，又无财权”的司法部门最放心，最不放心的是“不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则”的立法机关。这与汉弥尔顿的保守主义政治哲学有关，汉弥尔顿对民主特别是议会持有审慎态度，因而主张赋予行政首脑以极大的权力以牵制体现民主的众议院，并主张赋予最高法院判决议会法案违宪的权力以消除议会政治的弱点。麦迪逊则认为立法上的篡夺危险必然会造成象在行政篡夺威胁下的同样暴政。参见汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第253页、390~394页。另见徐大同主编∶《西方政治思想史》，天津教育出版社2000年版，第218~220页。《民主新论》的作者也表达了对立法专横的忧虑：“当法制转变为立法者的统治时，总的说来，也就打开了通向最巧妙的压制形式的方便之门：‘以法律的名义，进行压制’。”乔？萨托利：《民主新论》，东方出版社1993年版，第336页。

[5]世界各国的体制不同，主要表现为立法权、行政权、司法权的位置关系不同。在美国，立法权、行政权、司法权处于平行位置，三权分立并相互制衡；在英国，“议会至上”的传统使立法权居于最高位置，但议会立法权与内阁行政权形成了相互制约关系，议会拥有司法终审权，与法院共掌司法权，法官也是明显的立法者，法官创立的普通法和衡平法构成英国法的重要组成部分。法国、德国、中国台湾等国家和地区的体制也各有特点。

[6]近几年来，学界大都将司法权视为最后的国家权力和法治的最后一道防波堤，并将司法腐败喻为“污染了水源”般的腐败。参见谢晖：《价值重建与规范选择》，徐显明序，山东人民出版社1998年版，第4页。英国哲学家培根也曾言：“一次不公的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”参见弗？培根著，水天同译：《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。比较而言，评析立法权、行政权、司法权腐败程度及其危害，将立法权的滥用与“败坏水源”相联系，似乎更合乎一般逻辑。

[7]自19世纪中期以后，严格的分权制度发生变化。英国1834年修正的济贫法规定，执行该法的官员可以制定和他们认为适当的规程、规则和命令。英国开委任立法的先河。这种情况发展到1891年，行政立法为议会制定法律的两倍多。参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第109页。而到了1974年，行政立法已达到议会立法的近40倍。有学者认为美国自始就没有实行真正的分权。自从联邦政府成立之时起，国会就不断地通过法律授予行政机关立法权力，尽管曾经有不少人对此持反对态度，但除1935年巴拿马案和谢克特案的两个判决外，联邦最高法院从未否认委任立法的效力。特别是20世纪以后，行政立法数量骤增，“行政机关拥有立法权（颁布具有法律效力的规章之权），已经司空见惯了。”伯纳德？施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第31页。在法国等民法法系国家，行政机关不仅进行广泛的委任立法，而且根据宪法的规定还拥有自主立法权。尽管人们对行政机关通过多种途径获取大量的立法权进行广泛的立法有很多担忧，但是，“行政机关必须具有某些立法权力是行政职能发展和科技进步的产物，是我们时代的需要。行政机关如果不被授予必要的立法权力，现代的行政活动将无法展开，公民的利益不能满足。”王名扬：《美国行政法》上册，中国政法大学出版社1995年版，第303页。

[8]孟德斯鸠在《论法的精神》一书中颂扬英国的君主立宪，认为行政、立法和司法的分权，相互制衡，是公民自由的保障。他断言：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了”。孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第156页。

[9]立法有限，意味着通过宪法为立法机关规定一定的限制。比如，立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。正是在此意义上，宪法被视为限权宪法。参见汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》商务印书馆1980年版，第392页。

[10]《牛津法律大辞典》将法治的内容概括为：“对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律忠告、帮助和保护的大量的平等机会；对个体和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。”在法治的含义和精神里，立法权与其它权力一样都是有限的。《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第790页。

[11]参见周旺生主编：《立法学》，法律出版社1998年版，第120~139页。

[12]近来，成都余女士状告居委会麻将扰民一案引人关注。2000年10月10日，成都市某居委会的69名居民开会讨论麻将扰民事件，大家就是否可以深夜打麻将举手表决，结果余女士以1票对67票（1票弃权）的绝对劣势惨败。余女士一气之下将居委会告上法庭。徐冰为此以“民主就差这么一点”为题表达感慨：现代民主政治的一个突出贡献是在强调大多数人的利益的同时也决不忽视少数人的意见。这不仅仅是出于对个人的尊重，更重要的是为了防止多数人的集体发疯，也就是防止在民主的名义下多数人对少数人的暴政。历史上民主产生暴政的教训教会了人们全面反思民主的真正含义是什么。民主在不少情况下就差在没有考虑少数人的权利。参见《中国经济时报》2000年11月25日。

[13]立法监督制度是一国立法制度的重要组成部分，是针对立法过程和立法结果实施监督的一系列制度，包括公民公决制度、政党制约制度、立法复议制度、立法否决制度、违宪审查制度、备案审查制度、选择适用制度以及立法批准、撤销、发回制度等。参见肖金明、尹凤桐：《世界各国立法监督论纲》，《东方论坛》1999年第2期。

[14]1954年宪法确立了公民在法律上人人平等的原则，规定了公民享有的各种权利与自由：选举权与被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；自由；非经法定程序不受逮捕、住宅不受侵犯、通讯秘密受法律保护、居住与迁徙自由等人身自由；劳动权、休息权、获得物质帮助权、受教育权；进行科研、文艺创造和其他文化活动的自由；控告权及取得赔偿权等。1954年宪法被认为是一部较好的宪法，但由于从五十年代后期起民主与法制遭致破坏，宪法被束之高阁，其权利宣告也形同虚设。1975年宪法意味着中国立宪的大倒退，宪法内容由1954年宪法的106条减至30条，义务被摆在公民的权利与自由之前，公民基本权利被轻描淡写地规定为几条，大大缩小了公民基本权利与自由的范围，公民在法律上一律平等的原则被取消。1975年宪法尽管很快为1978年宪法取代，但其对待公民权利与自由的态度却说明了一个时代。

[15]立法上的“权力本位”不仅使权力进入这样一种状态，法律容忍权力对权利的绝对优越和权威，保持侵权态势，没有责任制约，而且使权利与自由的空间萎缩，并且凡权利与自由在的领域必有权力存在，随时保持着对权利和自由的威胁。克服立法上的权力本位倾向，如果非要确立立法领域的“权利本位”的话，权利本位也只意味着在无需权力介入的领域，应当保持权利和自由的清静。比如市场经济条件下，凡市场、权利、自由、信用能自生秩序的领域，立法优先考虑的是如何使这一领域免受权力干扰。问题是这样的领域到底能有多少。

[16]立法平衡，实质上就是利益平衡问题。利益在法律上的表现符号无非就是权利义务及其变种或相关联的表现形式，比如职权职责、违法责任等，法律上的利益关系大致就是权利与义务、职权与职责、违法与责任以及公权与私权之间的关系。立法平衡主要表现为上述对应要素的大致平衡。公权与私权的平衡是立法平衡的基本层面。立法特别是行政领域的立法需要一种平衡的思维。

[17]“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构的经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的是自由、安全和平等。有关这些价值的先后顺序可能会因时因地而不同，这完全取决于一个法律制度在性质上是属于原始的、封建的、资本主义的还是社会主义的。再者，所有法律制度都将上述价值服从于对公益作出的某些迫切需要的考虑，而赋予公益的范围和内容则在各种形式的社会组织中相去甚远。但是，尽管因社会和经济制度的特定性质不同而引起的表现形式也不尽相同，我却依然相信，一种完全无视或忽视上述某些价值的一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”博登海默：《法理学-法哲学及其方法》之《作者致中文版前言》，华夏出版社1987年版，第1页。

[18]中国的民主和法制建设经历了一个曲折的发展过程。1954年制定宪法和建立人民代表大会制度，标志着中国民主与法制建设的良好开端。1954年到1957年上半年，中国初步建立起了一些对于国家机构和司法制度来说十分重要的法律制度。之后，民主法制建设的进程停滞不前。“”期间，民主与法制建设遭到全面破坏。改革开放以后，立法进入快车道。自1979年到1993年，全国人大及其常委会共制定248部法律和若干有关法律问题的决定，国务院颁布700多件行政法规，30个省、自治区、直辖市人大及其常委会制定和批准了3000多个地方性法规。参见《深圳特区法制》1995年第2期，第61~62页。在为人民日报《民主和法制》周刊100期作的《为建设社会主义法治国家而努力》的新世纪寄语中，总结了十一届三中全会以来立法取得的巨大成就：截至2000年，中国已经制定了380多件法律和有关法律问题的决定、800多件行政法规、8000多件地方性法规。毫无疑问，立法上的巨大进展基本形成了政治、经济和社会生活的主要方面有法可依的局面，基本形成了以宪法为核心和基础的有中国特色的社会主义法律体系的框架，为依法治国、建立社会主义法治国家提供了前提条件。但是无需讳言，成百上万的法律、法规，尤其是数以千万计的行政规章和难以计数的行政规范性文件，在建立和维持秩序、规范和指导生活的同时难保不产生负面效应。

[19]1990年，为了贯彻中央治理整顿方针，加强工程建设管理，建设部牵头组织了国务院三十多个部门修订、完善了《全国勘察设计单位资格认证管理暂行办法》，并按此办法进行了全面的资格复查换证工作。但同年5月原轻工业部与国家技术监督局联合了《全国室内装饰设计单位、施工企业管理规定》等有关法规标准，并明确轻工业部为室内装饰业的归口管理部门，要求从事室内装饰业的设计、施工单位按其规定认证领证。对此，各地有关单位纷纷来电、来函，询问国务院有关部门如何执行。国务院建设行政主管部门和轻工业部难以形成一致意见，分别报国务院办公厅、中央编委，请求协调。几经反复，难以统一。1992年国务院办公厅以国办通[1992]31号文批复，明确装饰业为两个行业，即“建筑装饰业由建设部管理”，“室内装饰工程由轻工业部管理”，并明确“建设装饰工程止于六面体的处理”。文件下发后，地方对其分工范围难以划分，混战仍在继续，致使一个行业出现两个管理部门、两种资格条件、两套定额标准、两套规范，甚至出现有些地方为争批企业资格，不惜降低标准的现象，导致装饰队伍和装饰工程质量失控。沈岿：《平衡论-一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第221~222页。类似利用立法划分地盘、争夺权限的现象比较普遍，造成立法膨胀、执法重复、增加权力运行成本、限制相对人自由、减低效率、损害政府形象等严重的负面效应。

[20]疏通立法环节的表现形式很多，例如，一位对中国法律制度长期进行考察的外国学者注意到：“（国务院）各部门会运用各种各样的方式使他们所希望的立法项目进入年度立法规划。”他引用一位国务院法制局官员的话进行印证：“通常而言，某部会派该部法制司（处）的领导来国务院法制局，试图以各种方式说服我们相信他们部的工作是如何的重要。他们同时也会提出，如果他们所提出的立法项目今年不能得到通过，那么在他们所主管的某特定领域的社会活动将无法可依。假如所有这些仍然不能起作用，他们就会频繁请示‘中央领导同志’-要么是政治局委员，要么是国务院领导-以获得一个有利于他们的批示。”参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府-依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版，第344页。类似现象显然不仅存在于中央一级立法，在地方各级立法中，此类现象恐怕有过之而无不及。

[21]“立法万能观”过分夸大了立法和法律的作用，仿佛法律是社会生活中的灵丹圣药，忽视了立法和法律自身的局限性。立法万能将导致法律的调控范围日趋扩大，法律在政治、经济和社会生活中的功能日益显著，形成人们对法律的过度依赖并发展成社会法化现象。在欧美国家已经出现了对社会法化现象进行批判和反思的动向。有学者认为，关注欧美国家法化现象所引发的问题，对于在中国防止法治走向极端及有可能出现的问题具有重大的现实意义。参见杨解君著：《走向法治的缺失言说-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第48页。法律万能观显然是反理性的，实证地讲，“有法比没有法好，法多比法少好，快立法比慢立法好”的立法思维明显理性不足。因为“今天的绝大多数政治科学家都相信，法律能成就的事情很少，或者无论如何也是大大少于预期的可能。”乔？萨托利著：《民主新论》，第328页。

[22]自1980年代以来形成的一场席卷全球的“不规制”运动，使立法问题实际上已经实现了话语转换，变为不立法问题。许多国家在关于立法的法律规定中，不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位。比如，荷兰《立法指导原则》首先要求界定立法的目的并评估社会自律能力。德国《联邦法律案注意要点》规定应明确是否有必要制定法律，如果不制定会发生什么。加拿大《公平对待公民立法法》规定除非有清楚的证据表明存在问题并且政府干预有必要，否则政府不应该立法。芬兰《行政机关正确起草法律规范手册》规定只有通过任何其他方法不能达到目的时才应该立法，立法应该基于实际的必要性。参见周汉华：《变法模式与中国立法法》，《中国社会科学》2000年第1期。

[23]在法国，一天晚上，乔治？蓬皮杜总理的一名年轻下属拿来一迭待签署的法令，惹得蓬皮杜大发雷霆：“别再拿这些东西烦法国人了！我们国家的法令、文件、规定发得太多、太滥了。人们真是难以忍受了。”那位受到斥责的年轻下属就是现任法国总统雅克？希拉克。希拉克领导的法国依然盛行文牍主义。法国人蒂埃里？德雅尔丹新近出版了一本书，名为《别再烦法国人了》。根据蒂埃里书中的统计，法国现有的法律共有8000多项，法令和各项决定起码有12.5万项，还有大约38万条规定……在德国，在英国，在欧盟，在中国，在其他国家和地区，都存在相差不大的同样情形：法条多多，麻烦多多。这些法条和麻烦在经济领域的表现是国家以立法形式对市场进行干预可能给社会造成巨大负担。在政府干预较少的美国，政府对市场进行干预所造成的直接社会成本仍超过国民生产总值的4%，达到财政预算的15~25%，以至于国际学术界越来越多地将国家以立法形式对市场进行干预所造成的社会成本与通常的财政支出相提并论。参见周汉华：《变法模式与中国立法法》，《中国社会科学》2000年第1期。

[24]庞德曾就法律数量过多对执法的影响作过描绘：“其数量之巨大，卷帙之浩繁，尽管为了便于寻找合用的法规而不断增加了设备，仍然使得在法学家运用该词的第二种意义上去理解和熟悉全套法律成为远远超出一个人能力之外的事情。甚至在他们判案、执法、开业或者讲授的某一专门管辖范围内也不可能办到。……有人说得好，法的统治已变成了法的倾盆大雨了。这种情况已成了执行法律的一个严重问题。”罗？庞德著：《通过法律的社会控制：法律的任务》，商务印书馆1984年版，第112~113页。立法膨胀及其产生的规范冲突导致执法和司法无所适从，造成有法难依的现象。“那些无用的法令把那些必须的法令削弱了”（孟德斯鸠语），使立法实效大打折扣。

[25]参见杨解君著：《走向法治的缺失言说-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第48~51页。

[26]宽容是民主政治的一项不可缺少的条件，应当成为立法的一项良好品质。民主政治下的立法宽容是对人性与自由的恰当态度。“一个国家的宽容程度与大多数居民的个性自由程度成正比”。房龙：《宽容》，（北京）三联书店1985年版，第266页。“立法者如果希望鼓励一个民族具有人性，那么他自己首先应该树立榜样。要求自己不仅对人的生命，而且对一切能影响人之感受的环境情状，都给以极大的尊重。……温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”边沁：《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。边沁关于刑事立法的理论阐释，显然不止适用于刑事立法，对于其他所有公法的制定不无教导意义。

[27]公道地讲，尽管长期以来没有专门的程序立法（诉讼法除外），但在法律制度中存在大量程序规范，问题是这些程序规范并不约束权力，而主要是针对权利。立法特别是行政领域的立法习惯于也善于通过设置程序壁垒，对立法设定的实体权利予以限制甚至剥夺。有些程序规制是合理的，比如游行示威是公民的一项权利，但这项权利的行使需要经过相当严格的审批程序，主要是考虑游行示威这项权利与政治、社会稳定密切相关，设定程序限制是一种正当考虑。至于游行示威法中的程序设定是否合理、是否存在权利主张的多余成本，则有待认真的立法检讨。与此不同，行政领域立法中设置的许多许可、审批等方面的程序壁垒则重在突出和扩张行政权力，增加人们服从和付出的义务，为公民、法人权利的主张和实现设置障碍。此类程序规范与现代程序精神相去甚远。克服重实体轻程序的立法倾向，必须首先更新程序观念。

[28]程序法即与司法和审判相关的诉讼法曾经是被法学界相当普遍地接受和认同的观点。《中国大百科全书？法学》认为：“凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等。”参见《中国大百科全书？法学》，大百科全书出版社1984年版，第80页。《法学辞典》也有同样的认识：程序法亦称“审判法”、“诉讼法”、“手续法”、“助法”，“实体法”的对称。参见《法学辞典》（修订版），上海辞书出版社1984年版，第914页。

[29]即使在已近成熟的诉讼法立法中也存在这样的认识误区，比如在前不久的刑事司法改革中，立法部门和司法部门对于保障被告人诉讼权利的程序规定的唯一解释仍然是“可以更好地查明事实，正确执行法律，防止错案”。参见孙莉：《程序？程序研究与法治》，《法学》1998年第9期。

[30]自然正义原则是英国行政程序法的最高规范，它包含两个最基本的程序规则：一是任何人不能作为自己案件的法官；二是任何人在行使可能使他人受到不利影响的权力时，必须听取对方意见。参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第151页。英国由制定法组成的行政程序法规范和由普通法产生的行政程序法判例都与自然正义原则有着渊源关系。美国宪法第5修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”；第14修正案规定：“无论何时，……亦不得于未经正当法律程序前使任何人丧失其生命、自由和财产……”。这两条宪法修正案产生的正当法律程序原则，构成了美国1946年联邦行政程序法以及随后发展着的行政程序法制度的灵魂。

[31]迈克尔？贝勒斯的观点对于程序立法原则的研究以及对民主原则、公正原则、效率原则的理解具有启发意义。贝勒斯将程序法的原则归结为：（1）经济成本原则，即应当使法律程序的经济成本最小化；（2）道德成本原则，即应当使法律程序的道德成本最小化；（3）和平原则，即程序应当是和平的；（4）自愿原则，即人们应能够自愿地将他们的争执交由法院解决；（5）参与原则，即当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动；（6）公平原则，即程序应当是公平的，平等地对待当事人；（7）可理解原则，即程序应当能为当事人所理解；（8）及时原则，即程序应能提供及时判决；（9）止争原则，即法院应当作出解决争执的最终决定。参见迈克尔？贝勒斯：《法律的原则-一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第23~37页。

[32]据《经济参考报》2000年10月30日报道，青海省西宁市一位私营企业家申办一家批发市场，前后耗时一年半，先后盖了112枚公章才办齐了各种手续。这些连环套似的公章缺哪一个章都不行。只要一个章盖不上，后面的手续就会被卡住。这种繁琐的程序造成了多方皆输的局面，既限制了相对人的创业自由，又牺牲了管理效率，还影响了地方经济发展。类似的落后程序既谈不上民主，又说不上公正，实际上也无效率可言。

[33]普通法上的自然正义原则应当暗示了第三条关于程序正义的自然法原则-为自己所作的决定说明理由。当事人要求对影响自己利益的决定说明理由的权利，可以被认为是体现程序正义的一项基本要求。参见王锡锌：《程序正义之基本要求解释：以行政程序为例》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第316页。

[34]“Justicedelayedisjusticedenied”，StandardsRelatingt？C？urtDelayReducti？n，byC？mmittee？nC？urtDelayReducti？n，ABANati？nalC？nference？fStateTrialJudges，April1985.

[35]宪法的管理功能与司法功能是近几年来研究中的热门话题。宪法的管理功能主要体现在立法领域，强调其法源性质和根本法地位，任何背离宪法精神和内容的立法都不具有效力根据。立法领域建立和完善的各种监督和制约机制将使宪法有效发挥维护立法秩序和法治统一的作用。当然，就维持立法秩序和法治统一而言，宪法的司法化具有特别功效。宪法司法化是世界各国实践的经验总结。著名的1803年马伯里诉麦迪逊（MarburyvMadsi？n）案奠定了美国司法审查制度，即联邦法院法官以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了，法国1958年宪法创设了宪法委员会，越来越多的国家推行宪法司法化，在宪法观念上已真正将宪法（c？nstituti？nallaw）作为一个法（law）来看待。世界各国的宪法司法化不仅有效维护了宪法的权威和法治统一，而且还提供了更圆满的权利保障。在中国，长期以来，宪法被笼罩上神圣的“母法”光环，具有明显的政治化、政策化特征，根本法与部门法观念不容，理论和实践上宪法因其根本法地位而基本不具备部门法功能甚至失去法的特征。宪法首先是法然后才是根本法，将宪法视为部门法与其根本法地位并不矛盾，离开宪法是部门法来谈宪法是根本法，必然使宪法远离司法，远离人们的生活，必然使宪法成为空中楼阁。为消除立法对权利的侵害，为弥补被立法“省略”的权利保障，为维护立法和法制统一，应当倡导宪法司法化观念，建立和完善宪法司法化机制。

[36]在委任立法的历史上，各国大都谨慎从事。意大利宪法第76条明确规定，只有当确定了原则和领导性指示，在被限定的时间内，并就一定范围内的问题，始得将立法权交给政府行使。美国联邦法院曾宣称：“除非有法定标准的限制，否则国会不能授出它的任何立法权。”尽管联邦最高法院后来放弃了明确标准的原则，但并不意味着传统权力委任理论已经死亡。委任立法的权力必须受到限制，不是受某种标准的限制，而是受到某种可以理解的原则（intelligibleprinciple）的限制。参见王名扬：《美国行政法》上册，中国法制出版社1995年版，第302页。委任立法通常有时间、目的、原则和范围的限制，比如，有的国家的立法机关制定了专门的“日落法”。根据日落法，授予行政机关的立法权，经过一段时间后，非经立法机关的再授权，便自动失效。为避免行政机关获得一张“空白支票”，制约委任之立法权的目的、原则等至为重要。为消除以往委任立法领域的“空白支票”现象，2000年3月通过的《中华人民共和国立法法》规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。”

[37]王名扬：《美国行政法》上册，中国法制出版社1995年版，第118页。

[38]在管理界，“不拉马的士兵”的故事流传已久：一位年轻有为的炮兵军官上任伊始，到属下部队视察。他在几个部队发现了一个相同的情况而百思不得其解：在操练中，每门大炮的炮管下面始终站立着一名纹丝不动的士兵。而得到的回答却是操练条例就是这样规定的。军官后来反复查阅军事文献终于发现，长期以来，炮兵的操练条例仍然因循非机械化时代的规则。站在炮管下的士兵的任务是负责拉住马的缰绳（在那个时代，大炮是由马车运载到前线的），以在大炮发射后调整由于后坐力产生的偏差，减少再次瞄准所需要的时间。现在大炮的自动化和机械化程度很高，已经不需要这样一个角色了，但操练条例没有及时调整，因此才出现了“不拉马的士兵”。炮兵军官的这一发现使他获得了国防部的嘉奖。这个故事实在值得向立法界推荐。管理者希望完善组织结构以消除“不拉马的士兵”的现象，使“人得其事，事得其人，人尽其才，事尽其功”。立法者更应当及时发现、修正、改变不合适宜的规则和体制，以促进制度效益和改善制度公平，或者获得其它的制度效应。

行政立法论文第4篇

应通过加强议会(权力机关)对行政立法的授权与监督、控制立法中的自由裁量权、健全对行政立法的行政审查，建立全面司法审查制度来进一步强化与完善对行政立法的法律监控。

Inordertostrengthenandconsummatethelegalsupervisionandcontroloveradministrativelegisla-tion,thewritersdiscussthefollowingapproaches:reinforcingthedelegationandsupervisionofthecongress,controllingthediscretionduringtheprocessofadministrativelegislation,developingtheadministrativereview,andestablishingthecompletejudicialreviewsystem.

【关键词】行政立法；抽象行政行为；司法审查

administrativelegislation;abstractadministrativeact;judicialreview

我国目前的行政立法监督体制依旧很不完善，尚不能被称之为理性化的制度。导致这一局面出现的原因很多，但主要在于：第一，我国行政立法的发展在相当大的程度上属于一种非法内因素作用下的构建。第二，行政立法的监督制度同样缺乏较为充分、完整的理论准备。最后，更为紧迫的是，对抽象行政行为的司法审查制度在我国一直未能真正建立。

一、议会(权力机关)对行政立法的授权与监督

议会(权力机关)对行政立法的授权与监督，历来是行政法的重要议题。以美国行政法为例，不论是美国宪法还是其基于自由主义理念的架构设计，都对行政权保持了巨大的替惕。今天，由于行政立法发展的必要性与现状，早期严格的“禁止授权原则”已受到极大的挑战和冲击，而转为放松对授权施加的限制。与美国行政立法发展的轨迹不同，我国现行宪法从一开始就确立了对行政机关的宽泛授权，其中包括“授权立法”。我们的问题不在于放宽授权标准而在于加大对事前授权的监控力度。同时，除授权监督外，由议会对行政立法施行其他监督对于避免行政机关滥用行政立法中的自由裁量权来说同样重要。而且，基于我们的现实国情，也应受到更多的重视。我国的行政立法监控现状是：一方面对行政立法的司法审查制度尚未建立，同时行政系统的内部监督与救济极为有限，另一方面立法机关又因其自身的功能局限，长期以来极少行使立法监督权。因此由权力机关对行政立法进行监督的有效制度必须尽快确立与完善。

美国行政法理论认为，由于立法权在体制下由议会所独享，因此行政机关立法行为的正当性在于传送带模式(transmissionbeltmodel)。在传送带模型之下，行政权的行使必须受到立法权的审慎控制，亦即行政权的任务应为忠实执行立法者所形成的决策，其权力应受相当的限制与监控。因此美国在20世纪30年代采用禁止授予立法权原理，禁止立法机关将立法权以授权的形式交由行政机关行使。以后基于时展的需要，联邦最高法院不再援用禁止授予立法权原理对行政立法进行全面的禁止，而是对立法机关的授权作出限制，要求法律在授权的同时必须提供充分的标准，以作为行政机关行使自由裁量权的指导与限制。在1989年Mistrettav.UnitedState。一案中，联邦最高法院又提出“可理解原则”作为允许授权的条件。可理解原则要求法律在授权的同时，即应该已经提供了足以让行政机关理解、遵循、并据以行为的原则。

德国行政法上针对授权行为的监控，则一贯强调法律保留原则与授权明确性原则。进人20世纪，法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫，而转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。授权明确性原则即指国会授权必须具有明确性。这一原则要求：第一，国会应对对授权的理由、目的予以必要的说明；其次，禁止授权内容过于广泛甚或是空白授权情况出现；第三，明确规定授权行使的时间期限；最后，授权决定中应有严格的程序控制。

具体考察我国的权力机关监督，作为国家最高权力机关常设机构的全国人大常委会，既然是有权立法者，故可以行使立法审查权撤销行政立法。1982年宪法第67条第7项、第8项，立法法第86条、第88条第2项等相关条款为我国的权力机关监督提供了相应的规范基础。虽然有了一些议会监督的规范基础，但由于公法理论研究相对滞后，我们不得不承认在议会授权监督方面，我国的法律规范中还存在相当多的缺位。我国宪法没有涉及立法授权的明确性问题，司法实践的发展也未能及时弥补这一缺憾。2000年出台的立法法虽然对法律保留原则有所休现，但因其较为消极的规定而仍显不足。依立法法的规定，行政机关仍存有在其明确列举事项之外的大量自由活动的空间，并可在此空间内享有广泛的自由裁量权，而无不可涉及公民的权利和自由这样的严格限制。至于国务院，更是可以在其职权范围内自主制定相应法规以调整社会生活，这种规定在很大程度上是对宪法关于行政立法“根据原则”的违背。授权明确性原则也未能得到很好的体现。这一问题首先体现在立法法对授权立法的范围做出了相当狭窄的规定;其次在于授权立法没有受到应有的严格限制：权限不清，随意性大，授权缺乏明确性，出现大量空白授权或概括授权;最后，上述规范在其本身先天不足的情况下，由于缺少有效的事后监控措施而更显无力。

行政立法的议会监督根据其在实际运作中的情形，可分为立法否决、议会听证或报告、明确规定制定期限、送置义务与议会的一般监督模式、以及制定相关行政程序法制等形式。

由议会直接做出的立法否决能够直接影响行政立法的效力，是以上监督类型中效力最强的监督形式。其在学理上指议会在立法时，因对行政机关订定规则的授权有所疑虑，遂在授权之际同时规定国会可以经过一定程序，否决行政机关所订定的规则，借此达到监督行政立法的目的。议会听证或报告的监督方式要求议会在授权母法中规定，针对该行政立法的订定举行听证会或进行报告，并借由听证会或报告的举行，影响行政命令的内容。明确规定制定期限的监督方式，是为确保行政机关遵守议会在法律中对于行政机关的委托而设立，议会以订定期限的方式要求行政机关必须在期限内订定行政立法。如果行政机关没有在规定的期限内完成制定任务，那么立法者在法律中预先设定的规定即产生效力。送置义务与议会的一般监督模式是一种基本与常规的方式。其中的送置义务与我国的备案制度类似，要求行政机关制定行政规则后，必须将该规则送置议会备查。所谓议会的一般监督模式即指遵循其他一般事项的监督途径而由议会对行政机关行使的预算审查、质询等权力。制定相关行政程序法制监督行政立法，既可包括制定全面性的行政程序法，又可在个别管制法律中体现议会对有关行政立法的实质及程序的要求。

今后我国权力机关在行使上述各种类型的监督权时，可根据当前法律制度、现实政治情况以及立法权与行政权互动状态的发展适当地选取监督形式，以加强对对行政立法的监督检查。最重要的问题在于将这一监督落到实处，在操作层面、监督机制上实现对现有局面的突破，以期适当弥补行政审查不力、缺乏有效司法审查监控等制度方面的缺憾。为此，需要对权力机关的运行机理进行整体、深人的改革。

二、控制行政立法中的自由裁量权

围绕着对行政自由裁量权的控制问题，美国行政法已从早期严格奉行禁止授予立法权原理的传统模式发展到一种提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平代表的模式。但有学者认为，这种利益代表模式也因其成本高昂，无法保证利益代表的忠实性，强化了争议解决的特定性质和自由裁量性质，司法审查缺乏有效的实体性标准等原因，无法继续承担其理想解决方案的模式，这就意味着没有一个新的模式能够被普遍适用以有效解决对行政机关自由裁量权的控制;因而倡导一方面通过个案考察处理各种行政失败的情形，清除传统结构的残余影响，同时仍需将利益代表模式视为一个有生命力的原则，而予以恰当重视和不断完善。

对我国控制行政立法中的自由裁量权而言，关键的问题是寻求与建构一种普遍适用并与世界接轨的新模式。由于我国目前尚处于控制行政权问题的起步阶段，民主观念的培养与民主制度的正常运转同样刚刚开始，因此最重要的是构建符合世界自由民主趋势的现代法治制度。具体到控制行政立法中自由裁量权这一层面上，则应该建立与发展行政程序控制(如正式的听证程序、协商制定程序、行政公开等)。对程序正义的关注与建构是发展中的中国所不能跨越的一步，是行政立法的当务之急。

对行政自由裁量权的程序控制正是现代行政法的“命脉”。行政程序法之于我国的重要性，在于行政机关集行政与立法职能于一身的现象已成为普遍化的事实，在于行政自由裁量权的不断扩展。由于行政立法本身的特殊性和复杂性，立法过程中的行政自由裁量权很难获得恰当的关注，这一困难进一步加深了对行政立法实体合理性判断的难度。在我国的语境下，人大和法院对行政立法的监督又因其先天的发育不足和后天不良而受到相当程度上的限制。这种制度构造加上官本位、管制行政的制度背景，以及我国人民民主观念、个人权利意识淡漠等原因，难以保证行政立法充分反映社会的公共利益，难以控制行政立法权的发展方向，难以采取充分的措施避免其走上制度设计初衷的反面。

对行政自由裁量权的程序控制成为摆脱困境的一个办法只能通过对行政机关施加必要的程序上的义务要求，如过程公开、民众参与、案卷记录、说明理由等，以减少行政机关自由裁量的环节，保证行政立法结果的公正性。毫无疑问，公开是腐败的天敌，参与是最有效的监督.公众参与是使公民对结果、过程满意，使之“合法化”的一种力量。但仅仅做到有公众的参与还不够，更重要的是要保障让所有利害关系人参与，各方平等协商达成最后的共识。这种真正的公众参与才能够加强对政府决策过程的认同，也有助于决策的事实调查、法律与政策的辩论，同时也是当代社会对政府与公民关系重塑的一个重要步骤。更重要的一点在于，立法机关只有通过公众的参与、悉心听取各方利害关系人的意见，才能有效调动立法过程中的民主要素，才能在行政立法的过程中真正发挥民主的作用，使立法结果充分表现民意。惟其如此，传统观针对行政机关立法不具备民意基础的发难，才能得到坚强有力的回答；惟其如此对行政立法合法性的论辩才会更具说服力。

此外，为了有效地控制行政自由裁量权，严格说来，行政立法也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。作为立法的一种形式.行政立法也应当按立法的一般要求进行，也应有一套较为健全的立法制度。以部委规章为例，目前国务院部门立法制度与其他种类的立法制度相比，在许多方面都需要进一步健全和完善。现行宪法和立法法只对国务院部门立法权的归属、立法范围和规章制定程序等方面作出了较为宏观的规定。必须进一步努力将这些宏观的规定具体化，尽快明晰规章制定权限范围，规范规章制定程序等。同时，要尽快健全和完善国务院各部门作为立法主体所需要的其他各种相关制度。比如，立法法第74条规定：国务院部门规章的制定程序，由国务院规定。值得庆幸的是，截至目前，国务院已经制定了《国家行政机关公文处理办法》，2001年11月又同时颁布了<行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。新颁布的《行政法规制定程序条例》取代了旧的《行政法规制定程序暂行条例》，而《规章制定程序条例》则填补了以前留下的没有统一的规章制定程序的空白。这两个新颁布的条例是根据立法法的规定由国务院按其原则制定的，应当承认，它们在理论上的确初步实现了这一初衷—即由国务院制定统一的程序规定，以在立法层面上解决问题；但两条例中关于备案、行政解释等方面的规定尚嫌不足，而这些问题又将进一步直接关系到它们在实践中所发挥的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，类似的缺位还很多。

三、对行政立法的行政审查

对行政立法进行行政审查，是一种行政系统内部的层级审查制度。即指利用行政层级的监督权，由上级机关对下级机关的行政立法活动进行审查，以判断其是否违法。理论上讲，对行政立法的行政审查监控模式因其内部控制的特性而颇具局限，但这并不削弱其作为一种行政立法监控模式的必要性与有效性实践中，虽然长期以来我国行政系统内部之间的监督一直不尽人意，但其作为一种行政权的自我控制手段，在司法审查制度尚未建立的情况下，更应受到重视。

通过行政审查的手段对行政立法进行控制，在今天具有重要意义。首先，就行政立法的制定而言，由于行政立法具有一般性(普遍性)与政策性，并非只是单纯的执行性规定或技术性细节；加之又与政治性的价值选择相牵连，行政立法往往直接影响到政府的资源分配与经济管制。因此，有必要由整体行政机关对各部门行政规章及规范性文件的制定、进行相当程度上的内部控制。

另一方面，从对行政立法制定后的审查监督方面来看行政系统内部的层级审查制度无论如何也不能被司法审查完全取代。行政立法中涉及到的合理性、适当性的争执非常普遍，远远多十具体行政行为中的合理性与适当性的争执。这种争执只有通过行政审查才能得到合理解决。

暂且不论行政审查机制是否设计得完善与可行，应该承认，我国法律已经对此作出了若干规定。比如，宪法第89条第13、14项规定，国务院作为最高国家行政机关.依宪法有权改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章以及地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令立法法第88条第6项规定，“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。对于备案制度，立法法第89条、90条规定：地方性法规、自治条例及各种规章在制定后都要向国务院备案；国务院可进行审查。而依2001年国务院(规章制定程序条例》第35条的最新规定，国家机关、社会团体、企业组织团体及公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以书面向国务院提出审查，对较大市的人民政府规章抵触上级法规的，可以申请上级作出解释。

另外一种较为特殊的行政审查制度是行政复议。从其性质上看，它既是上级行政机关对下级行政机关监督的形式，又是给行政相对人提供行政救济的手段。目前，我国行政复议法第7条仅对规章以下规范性文件的行政复议制度作出了规定，排除了行政相对人针对规章或规章以上的规范性文件提出的审查请求。而作为对行政立法的审查监督形式，行政复议应当是对制定规范性文件和执行法律、法规、规章以及其他规范性文件进行的全面监督。因此可以说我国现行的行政复议制度并不完备。

分析上述我国制定法上的相关规定，不难看出，主要问题仍然在于已出台的法律规定很不完备，有关规定既含糊、操作性不强，又缺乏制约机制，法与法之间更缺乏有效的衔接，因此大有流于形式之嫌。可以说，我国的行政审查基本上仍属于以运用行政命令为主的监督方式，而不是已经转轨至类似严格司法程序的程序性监督方式。行政机关之间的监督在大多数情况下仍是基于上下级之间的微妙关系进行，没有法律化的监督制度进行制约，更没有与对行政相对人的权益保护紧密联系在一起。

在订定行政立法之内部控制方面，我国台湾地区近年来的发展，为大陆地区逐步引人并完善这一行政审查机制提供了极好的借鉴。台湾行政程序法的有关规定已确立了其订定行政命令之内部控制的规范基础。该法第157条作出原则性的规定：“法规命令依法应经上级机关核定者，应于核定后始得；数机关会同订定之法规命令，依法应经上级机关或共同上级机关核定者，应于核定始得会衔”；第158条第1项第3款规定应核准却未经核准而订定的，构成法规命令无效的事由之一。而在具体的控制形态方面，台湾“许多法律在授权行政机关订定命令的同时，往往会要求须经相关机关会商或会同、或经上级机关核定、或报请上级机关备查、甚至直接交由上级机关汀定……等等特别的情况。”这些控制形式对台湾地区行政立法的制定提出了操作性很强的程序控制要求，它们既考量到行政立法的专业性与特殊性，同时又基于对整体政策之协调与控制的考虑，强调高层行政的政策控制与监督，在备查与订定时留有很大的使上级机关产生影响的空间。我们在探讨改善以及设计日后行政立法之行政审查监控模式时，也许上述台湾地区的规范基础以及控制形态会给我们一些启发。

四、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查

当今世界各国的司法审查制度主要有以下三种：第一种制度设计以美国为代表，由司法机关对立法行为和行政行为进行全面审查；第二种制度为大多数国家所采用，也是一般所称司法审查制度的普遍形态，即由司法机关对行政机关的所有行政行为进行审查的制度，而不包括对议会立法行为进行的审查；以上两种形态均属于全面的司法审查制度，而第二种司法审查制度则被公认为不完整，因其仅限于对具体行政行为进行司法审查。

在现代法治国家中，以司法审查制度监督、制约政府机关行政行为的制度设计已为许多国家采纳。在英国，无论是行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限法院都可以行使审查权。法国则从“有权力就有救济”的行政法原则出发，其最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。川美国的全面司法审查制度近年来又有新的发展，“面对看起来难以处置的行政自由裁量权问题，法院已经改变了司法审查的关注点(通过扩展和变革传统的程序机制)，司法审查的主要目的因而不再是防止行政机关对私人自治领域的未经授权的侵人，而是确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平的代表，”也就是以扩展资格的方式“努力变革美国行政法之传统模式，以便提供一个有效的实用方式来制约行政机关的这些偏向。

我国台湾地区目前对行政立法的司法审查，主要由“司法院”大法官及普通法院进行。“司法院”大法官能够对形式意义的法律、法规命令及职权命令进行解释，其解释并有对世效力，得以拘束包括各级法院在内的台湾地区各机关。虽然对由普通法院对行政命令进行司法审查的部分较有争议，不过基于台湾地区释字二·六号解释，法院可以对职权命令进行违宪审查，并可在认定违宪之后，于个案中拒绝使用。

然而，与上述民主之潮流不相吻合的是，我国至今仍未建立普遍、全面的司法审查制度，对行政机关的行政立法行为，法院无权进行审查。①（①尽管也有学者力图在现有制度框架下，扩大解释法院在行政审荆中通过个案对规章及规章以下规范性文件的选择判断权，如罗豪才主编的(中国司法审查》，北京大学出版社1993年，第572页。但在审判实务中至多拒绝适用于个案，即一般不会宣布无效或作出撇销规章的判决。）《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2项规定，对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍拘束力的决定及命令，不得提讼。这一规定意味着，在我国，人民法院甚至不能如行政复议机关一样，对规章以下层级的规范性文件行使审查权。而行政诉讼法第53条的规定进一步明确排除了对国务院行政法规的审查，至于部委规章、地方政府规章，则规定法院可以“参照”适用。所谓参照是指法院享有一定的选择判断权，如果认为涉案规章合法，就可以将其作为办案的法律依据，但如果认为涉案规章不合法则不能适用，但是不能撤销及宣布无效。由是观之，我们采取的是上述第三种不完全的司法审查模式。

因而在实践中，对于无所不在的行政立法权，法院更多地只能依靠公平、正义、平等、自由、效益、社会进步、国家利益等宪法和法律的一般原则加以监督。尽管理论界对司法权和司法能动性问题给予了高度重视，但在具体的法律规定、制度设计以及理论解释上，并未给司法能动性的发挥留下足够的空间，司法对行政立法的监督还比较薄弱。

未来建立行政立法司法审查制度的障碍似乎主要在于理论方面，在于人们的思想认识方面。理论上，我国虽然建立了人大政治制度，但我们并不否认赋有不同性质、不同职责的各类国家权力机关，在工作中有所分工，并可相互监督。相反，我们应该看到赋予法院审查行政立法的权力，正是通过司法能动性的发挥，更好地保证对行政机关服从并贯彻代表民意的立法(权力)机关的意志，遵守、执行宪法法律的情况的监督和矫正。此外，既然承认行政立法存在侵害公民和组织权利的可能性，就应该依据有权力就有救济的法治原则向公民和组织提供相应的救济渠道。这些都是现代民主国家公认的法治原理，是民主政治制度的主题与内涵，是我们为实现民主法治国家这一理想而必须正视的原则.并因我国加人WTO，与世界经济逐渐接轨而愈发显得紧迫。

事实上，建立对行政立法的司法审查制度不仅在理论上可行，更是因应行政立法发展、健全我国民主法制建设的迫切需要。现实中，因行政立法违法而导致公民权利受侵害的现象层出不穷，而熟习法律的专业人士在审理过程中却必须完全遵守它们，而无法独立行使宪法所赋予的独立审判权对利益受到侵害的行政相对人提供救济。排除对抽象行政行为的司法审查，实际上是对法院审查权的一种限制，导致现有行政审判监督机制的残缺。司法审查的巨大空白地带，中国行政权强于司法权的现实，只会加剧权力制约机制失衡的局面。显而易见，这种制度的设计极不妥当，也不合乎理性的科学精神。面对司法审查在中国的现实，我国学界早已展开对建立全面司法审查制度的探讨，许多切实可行的建构方案业已提出。自从中国加人世贸组织以来，司法审查问题更是成为外国学者关注的焦点。抽象行政行为进人司法审查领域的时间表应该尽早问世。

行政立法论文第5篇

今天，如果我们仔细聆听任何有关中国政治、经济或社会问题的对话与讨论，我们都会注意到，“法治”、“法治国家”等词语正愈来愈成为我们所置身的社会的关键词。当我们聆听这社会呼唤“法治国”的滚滚雷声之际，我们也渴望那久久期待的甘霖。就像雷声不能够解渴一样，流于形式的法制口号即便响入云霄、波及万韧，也不能滋润制度的生长。因此，一个显而易见的道理是，法治不仅仅是“政府守法”的理念，不仅仅是“依法治X”的口号；法治必须具体化、制度化。令人欣慰的是，这个常识正不断成为我们社会中思考者的共识、行动者的指南。在很大意义上，正是对于法治的“具体化”和“制度化”的诉求，使得我们突然发现，那在传统中国法文化中一直被冷落、被漠视的法律程序，或许正是构建法治国大厦的栋梁。

于是，就好像能使经济走出衰退的所谓“新的经济增长点”一样，“程序正义”也以一副救世主的面目闯入中国法律界，成为每一个试图展示学术水平、争夺话语权力的法律人首选的话题。1国内法学界对法律程序的关注从何时开始尚需考证，但想来也不过是十年之间的事情。作为对过分注重结果公正的反动，程序正义强调达到结果之过程本身的正当性、合法性的独立价值。程序正义理念在法学诸领域得到了广泛的呼应。2但是我们也不难发现，在看起来呼之欲出的“程序革命”表象的背后，法律程序、程序正义之理念实际上大多停留于“口号化”、“标签化”的层面。3在一个通过“运动化”（socialcampaign）而达到某种社会目标的传统语境中，口号和标签确实可以作为制造某种“错觉”的廉价的原料，但是对于一种制度的真正实现和运行而言，则不免有自欺欺人之虞。

在这样的背景下，正在进行的行政程序立法，应当被视为我国“行政法治具体化”和“政府再造”（ReconstructionofGovernment）的一个契机。建立合理的、可操作的程序制度，应当成为行政程序立法的基本目标。因此，我们讨论中国的行政程序立法问题，有必要首先明确什么是《行政程序法》的基本目标，有必要具体探讨这些目标得以落实的制度性保障，有必要以一种较为理性化的方式确定对于行政程序功能的期待，同时也有必要具体研究程序功能得以实现的制度化机制。

II.程序法治意识的觉醒与制度实践：对我国行政程序制度发展的简要考察4

自1978以来，伴随着经济改革的启动和深入，中国法制现代化也开始了它的历程。经济改革所导致的重要社会结果之一是推动了中国的社会转型以及权力的“非中央化”（decentralization）。社会转型作为中国法制现代化的社会背景对于后者有着全面与深刻的影响。其中一个方面就是要求我们对在法律制度中占有枢纽地位的法律程序制度的建设，给予充分的关注。5随着法制改革向纵深发展，法律程序建设，特别是在行政法治国家中占有核心地位的行政程序法律制度建设的重要性已经得到社会的承认。在实践中，行政程序，特别是行政决定制作程序方面制度的改革，已经取得了相当大的成果。但是另一方面，行政决定制作程序中“公平、公正和公开”等程序正义的要求还没有得到全面落实，行政程序改革的任务仍然很艰巨。对行政程序改革以下几个方面的考察可能有助于我们对我国行政决定制作程序的现状以及今后努力的方向等问题的理解。

程序合法性要求的确立

程序合法性是法治原则的一项基本要求。但是在行政过程中，对行政权行使的程序合法性要求一直没有受到重视。1989年4月全国人大通过的《行政诉讼法》第一次提出了行政权行使的程序合法性要求。“程序法治”从此成为行政法治实践中的一个方面。在推动中国法制现代化进程的法律改革中，行政诉讼法应该是一部具有里程碑意义的法律。一般认为，这部法律的主要贡献是在中国确立了对行政行为的司法审查制度。其实从行政程序制度建设的角度来看，《行政诉讼法》对行政法治建设的另一个重要贡献就是第一次提出了行政行为程序合法性的要求。该法第一次规定了人民法院对“违反法定程序的”具体行政行为，“可以判决撤销”，6从而以立法的形式确立了行政权行使过程中的程序合法性原则。

毫无疑问，《行政诉讼法》以立法形式确立的程序法治原则，对于当代中国的行政法治建设和法制现代化而言，是一个巨大的进步。但是从中国行政程序法律制度的现状而言，该法所确立的程序法治原则的意义实际上是有限的。在我们看来，中国行政程序法律制度中的两个事实在实际上可能制约该法所确立的程序法治原则的落实：第一，《行政诉讼法》对于程序法治的要求，仅仅限于“程序合法性”，换言之，它只要求行政权在行使过程中必须遵循“法定程序”。而我们的现实恰恰是：规范行政权行使的“法定程序”很少。在实践中，许多行政活动仍然没有法定程序可循。第二，在实践中，那些蕴含程序正义之基本要求的原则之法律效力在很大程度上仍然没有得到承认，程序法律原则并不能直接作为规范行政权活动的“法定程序”。因此，当法律对行政活动的程序没有作出明确规定时，旨在保障程序公正和决定理性化的法律程序之基本原则，也很难发挥应有的作用。简言之，在这种情况下，程序的公正性和合理性可能很难得到实现。

在我们看来，上述对程序合法性问题的检讨同时也为我们指出了程序改革努力的一个方向。对于行政程序而言，程序法治原则不仅仅要求行政权的行使必须遵循法定程序，同时也要求当行政机关享有程序自由裁量权时，行政机关对程序的适用和操作必须满足程序公正诸原则的基本要求，否则就是滥用自由裁量权，同样构成程序违法。针对上述问题，程序合法性要求的落实应当从以下两个方面进一步努力：第一，对于那些涉及到相对一方当事人重大利益或者对他们影响较大的行政决定制作过程，应当尽快以立法形式确立合理的、公正的程序制度。第二，在行政过程和司法审查的实践中，应当承认旨在保障和促进程序公正和决定理性化的法律程序之基本原则的效力。必须看到，不论法律对程序的规定如何详密，行政活动的多样性和复杂性都将表明，法定程序都不可能对所有行政活动过程或行政过程的所有方面进行规范。因此，在行政决定制作过程中，行政机关程序活动方面的自由裁量空间是不可避免的。况且，行政活动的灵活性与行政效率等目标也要求行政机关在程序活动方面拥有一定的自由裁量权。程序活动中自由裁量权的存在，意味着程序法治原则不仅应当对行政权行使的合法性提出要求，同时也应当对行政权行使的程序合理性提出要求。为了保证程序的公正合理，那些旨在保障程序公正、公平和合理的行政程序基本原则应当贯穿于行政程序活动过程之中。7换言之，正当行政程序的基本原则应当具有与程序规则同样的法律效力。

程序合理性意识的觉醒

在中国行政程序改革中，尽管法律没有明确提出对程序合理性的问题的关怀，但不能因此而认为程序改革仍然对程序合理性问题保持沉默。事实上，法律中的程序合理性意识已经觉醒。1990年颁布、1994年修订的《行政复议条例》，以及1999年制定的《行政复议法》可以被认为是中国唤起沉睡的程序合理性意识并建立制度性保障的一个努力。《行政诉讼法》作为中国法制改革进程中一个里程碑，虽然规定了法院对行政行为进行司法审查的范围和原则以及制度性框架，但该法的一个不足之处也是明显的：根据这一法律，法院原则上只能对具体行政行为的合法性进行审查。换言之，法院对行政过程中的合理性问题仍然鞭长莫及。与此不同的是，《行政复议条例》以及后来的《行政复议法》规定了复议机关对具体行政行为的合法性和合理性进行审查。8从逻辑上讲，具体行政行为的合理性既包括实体合理性，也包括程序合理性。复议机关对其认为违反程序合理性要求的行政决定有权予以撤销。由于程序合理性的核心问题实质上就是“程序公平”，因此《行政复议条例》对程序合理性问题的关注，意味着程序公平作为对行政决定制作程序的基本要求已经受到关注。可以预见，随着人们程序正义意识的进一步觉醒，程序合理性问题将成为行政活动过程中的一个焦点。

行政决定制作过程中程序合理性问题的凸显，进一步印证了关于程序正义和正当程序的一系列基本原则对于构建正当的行政程序的意义。从本质上讲，程序合理性问题就是程序正当性问题。如果我们对程序正义的基本原理以及正当程序的基本要求没有深入全面的理解，实践中就很难判断或评价某种程序活动是否“合理”，是否“公正”。同样的，如果我们应当通过适用和解释程序正义和正当程序的基本原则来判断和评价程序活动的合理性和公正性，这些基本原则就必须被赋予法律效力。在普通法系国家中，程序正义的基本原则可以通过普通法形式而得到确认。在中国这样受成文法传统影响的国家，程序正义的基本原则被赋予法律效力的基本途径应当是制定有关行政程序活动的基本法。

程序公正的制度化尝试

与立法中程序公正意识的觉醒相呼应，中国法制改革中也出现了关怀程序公正的制度化尝试。就行政决定制作过程来看，构成正当行政程序的基本要素，诸如裁决者的中立性、相对一方当事人的参与、程序公开、决定理性化等，都已经开始由一种关于程序正义的观念而转化为行政活动的程序规则。这些可以被视为行政决定制作过程中程序公正之实现的制度化尝试。

例如，1989年全国人大常委会通过的《中华人民共和国集会、游行示威法》规定：对于公民集会、游行示威的申请，公安机关应当至少在申请日2天之前告知其是否批准的决定。如果公安机关决定不批准公民的申请，必须说明理由，并告知有关的救济途径。如果公安机关在规定的时限内未能作出决定，则视为其同意公民的申请。9从程序公正的角度来看，上述程序规则已经开始认真地对待程序公平的一些基本要素，例如为决定说明理由，告知，以及程序法治等，至少从法律文本角度看是如此。

在行政决定制作过程中程序公正之实现的制度化尝试方面，1995年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）是一个里程碑式的标志。在笔者看来，该法至少在以下几个方面为程序公正的实现进行了努力。

1.对裁决者中立性的保障。《行政处罚法》对行政处罚决定制作过程中的裁决者的中立性第一次给予了明确的关注。该法规定，如果相对一方当事人认为处罚决定的制作者与处罚决定有利害关系或者有偏私，可以申请其回避。偏私既可以是决定制作者与案件有直接的利益关系，也可以是决定制作者与其所处理的案件的当事人有个人关系。在行政处罚的听证程序中，相对一方当事人有权对其认为存在偏私的听证主持者申请回避。10另一方面，该法还通过设置职能分离来防止和消除处罚决定制作者的偏见。例如，该法明确规定，在行政处罚过程中，主持调查的人员不得参与处罚决定的制作。11

2.听证制度的设置。《行政处罚法》第一次以立法的形式将听证作为一项程序制度引入行政决定的制作过程，这无疑是行政决定制作过程中实现程序公正的一个显著进步。听证制度的设置使相对一方当事人的一项重要的程序权利──听证权──得到落实。对于行政机关来说，当其对相对一方实施吊销许可证和较大数额罚款的行政处罚时，相对一方有权申请获得听证的机会。12根据该法的规定，在听证过程中，当事人有权在合理的时间内获得与听证活动有关的信息；有权聘请律师；有权进行辩论；有权要求听证公开进行，等等。听证制度的引入以及旨在保障听证过程公正化的这些程序规则，为行政决定制作过程中程序公正的实现提供了制度化途径。

《行政处罚法》关于听证程序的规定，就很多程序特征看，与美国联邦行政程序法关于正式裁决程序的“审判式听证”是相似的。13但是，从程序公正的基本要求看，《行政处罚法》中设置的听证程序仍然存在着诸多值得反思之处。第一，正如我们所强调的那样，裁决者的中立性乃是程序公正的最低要求之一。诚然，《行政处罚法》所规定的听证程序中不是没有考虑这一因素，但不可否认的是，主持听证活动的官员与作出决定的行政机关之间实际上存在着直接的联系。例如，主持听证活动的官员要受到行政机关的控制。没有理由能够使人们充分地相信他们可以不受控制地、独立地主持听证活动和作出处罚决定。在美国，主持听证活动官员的中立性通过“行政法官”（AdministrativeLawJudge）制度而得到了有效保障。中国是否可以借鉴这一制度呢？第二，《行政处罚法》规定听证程序适用的事项是行政机关对相对一方实施吊销许可证和较大数额罚款，应该说符合“程序经济原则”的要求：相对一方受影响的利益重要性程度较大，其所应当受到的程序保障程度也应该较高。但是，如果从这一思路出发，行政机关对相对一方施加拘留以及限制人身自由的强制措施等活动过程中，更应当适用听证程序。因为人身自由与财产权对于公民来说至少具有同等的重要性，如果说不是更为重要的话。但《行政处罚法》所规定的听证程序并不适用于对公民人身自由权的保障。我们如何为法律的这一规定进行正当化辩解呢？第三，从“程序自治”原则的要求看，制作行政决定的依据应当是那些通过程序过程而产生和被确认的事实与证据。具体就听证程序而言，“程序自治”要求通过听证程序制作决定的依据只能是听证记录中的事实、证据和有关材料，而不能是听证活动之外的材料。否则，就会产生使听证活动成为形式或“过场”的危险。即使来自听证活动之外的材料没有影响决定的实体公正性，也可能导致人们对听证活动公正性和有效性的怀疑。《行政处罚法》尽管规定了听证程序，但却没有确立“行政决定必须依据听证活动记录中的材料而制作”这一“听证记录排他性”规则。对这一程序规则的忽视对听证程序的公正性和有效性有什么负面影响呢？

3.职能分离。虽然《行政处罚法》没有明确将行政处罚决定制作过程中的职能分离作为一项基本原则，但体现了将决定制作过程中的调查、决定以及执行诸职能分离的精神。14简言之，职能分离表现在两个方面。第一，该法规定，主持调查活动的人员不得参与处罚决定的制作。这一规则的实质是将调查职能或追诉职能与制作决定的职能分离，其目的是为了防止决定者由于职能混合而可能产生的偏见。第二，该法将制作行政罚款决定的职能与执行罚款决定的职能分离。从程序原理看，前者是一种“内部的职能分离”，后者属于“外部职能分离”。不论形式如何，职能分离的目的在于保障程序公平。假如程序将调查职能与决定职能混合于同一个主体，就是说就会出现决定者成为“自己案件的法官”的情形；假如在行政处罚中，作出罚款决定的主体同时可以收缴罚款，就可以认为决定者与其所作的决定有“直接的利益关系”。

从职能分离的作用机理来看，比较理想的程序公平逻辑上要求行政决定的制作过程贯彻“完全的职能分离”，即实现“外部的职能分离”。完全的职能分离主张将行政决定制作过程中的追诉职能、调查职能、决定职能以及执行职能完全分开，由不同的行政机关来行使。在美国，这种主张自本世纪20年代起就被反复提出，但是始终没有被接受。其中一个重要的原因在于，完全的职能分离可能加剧行政机构膨胀，降低行政活动的效率，同时也会降低行政决定的质量。程序公平与行政效率的冲突使人们考虑“职能的内部分离”，即行政机构可以同时享有追诉、调查、决定和执行的职能，但是这些职能必须由不同的人员来行使。执行追诉和调查职能的人员不得参与决定的制作；行使决定职能的人员不得和调查人员、追诉人员单方面接触。15美国现行的联邦行政程序法采用了内部职能分离制度。但是批评者认为，行使不同职能的人员在同一个机关内工作而形成的“团队精神”，可能大大影响职能分离的实际效果。

从我国《行政处罚法》的规定来看，处罚决定制作过程中的职能分离，主要是内部职能分离。虽然我们可以对内部职能分离的局限性进行批评，但是在笔者看来，内部职能分离制度可能是行政决定制作过程中兼顾程序公平与行政效率的一个方面。对程序公平与行政效率的兼顾，在理论上并不是一个问题，但是在行政活动的实践中却是一个极为复杂的问题，很难设计出一种“理想制度”，需要根据具体问题作出判断和评价。

《行政处罚法》规定的上述制度，标志着中国在追求法律程序公正性目标方面的巨大进步。与行政处罚决定制作程序的上述发展相呼应，目前规范另一类具体行政行为──行政许可的统一立法，即《行政许可法》，正在起草之中。从程序公正角度观察，《行政许可法》草案除确认了行政许可决定程序中决定者的独立性、听证、决定理性化等程序正义的基本要求之外，还第一次对“禁止单方面接触”的程序规则作了规定。16有理由相信，《行政许可法》的颁布将进一步推进行政决定制作过程法制化和公正化的进程。

对行政决定进行审查的程序保障

相对于行政决定的制作过程来说，对行政决定进行审查虽然只是一种“事后”监督，但这种事后的、来自决定制作主体之外的审查不仅对行政决定的制作过程产生重要影响，而且就程序正义理念的表达和实现而言也具有直接的意义。就第一个方面讲，虽然相对于某个特定的行政决定来说，不论是行政系统内部的审查还是司法审查都是“事后的”，但是通过这种审查而对该行政决定作出的评价及其相应地理由或标准，却可以为将来的行政决定制作过程提供实体的和程序的标准与规则。由于审查主体通常具有更高的法律权威，审查决定更具有终决性，事后审查的上述作用实际上是不可忽视的。在英美法系国家中，这种作用的突出性由于“遵守先例”这一规则的存在而一目了然。即便在不将“遵守先例”作为一项法律原则的国家中，基于形式理性的要求，人们也没有理由否认对同样情况给予同样对待的必要性。因此，审查制度的存在不仅对已作出的、接受审查的决定是一种必要的监督，同时也是对将来的行政决定制作过程的一种指引。就上述第二个方面看，对行政决定的事后审查，至少为当事人追求他们所相信的正义提供了另一个途径。而且，从人们的心理层面上看，经过多个主体检验过的决定至少就形式上看更容易获得公正性，因而更容易被人们所接受。

虽然我国早在1954的宪法中就规定了公民有权对国家机关及其工作人员的行为进行监督，1982年宪法也对这一规定加以确认，但是由于缺乏相应的制度化和程序机制，对行政机关所作出的影响相对一方权益的决定在法律上一直缺乏有效的监督。因此，1989年颁布的《行政诉讼法》从这一意义上看具有里程碑式的意义，因为该法第一次确立了法院对行政决定进行司法审查的实体与程序制度，从而使对行政决定的司法审查由一项“宪法的承诺”变为一套现实的法律制度。1990年《行政复议条例》的颁布，则进一步使对行政决定的内部层级监督得到制度化。可以认为，上述对行政决定外部和内部监督制度的确立，确实体现了中国法制改革中关注程序正义的巨大努力。

但是从正当程序的构造及其作用机理看，我国通过上述立法而确立的对行政决定的审查制度依然存在较大的缺陷。这些缺陷至少表现为以下几个方面：第一，应当接受审查的行政决定的范围主要是通过“列举”的方式而确立的，因而随着行政活动多样性的发展，受案范围事实上可能将缩小。列举的方式也容易为行政机关规避审查提供可能性。因此从长远看，有必要以“概括”的方式规定对行政决定进行审查的范围。第二，行政复议和行政诉讼的程序制度方面仍然存在着混乱。虽然《行政诉讼法》和《行政复议条例》对有关的程序作了统一规定，显示了一定的使程序统一的愿望，但同时又对复议和司法审查中的程序不统一情况采取了难以理喻的容忍态度。例如，行政诉讼法规定对行政决定提讼的期限为三个月，17但是有的法律、法规却规定期限为30天或15天；行政诉讼法没有将“复议前置”作为提讼的条件，但有的法律法规却作出这样的规定。这些混乱现象在行政复议程序中就更为明显了。在复议和诉讼的关系上，有的法律法规规定必须“复议前置”；有的法律法规规定复议和诉讼可以选择，但选择了复议不得再提讼；有的法律规定复议是终决的，等等。我们并不反对程序的多样性，但是程序多样性并不等于在程序的设置上随心所欲，因为后者实质上是一种恣意。这里的问题就是：这些程序上的“差别待遇”能够得到正当化吗？程序的统一与程序特征多样性的关系应当如何处理？上述问题在我国行政程序制度体系中可以说是比比皆是。

III.行政程序制度的基本问题：一个归纳

尽管我们应当承认，改革开放以来，随着我国民主法治建设的推进，行政程序制度已经有了相当的发展，但是从宏观上看，这一领域的法律程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国家的需要，还存在着许多缺陷。具体来说，这些缺陷主要表现为：（1）现有的程序制度在体系上存在着很大的零散性，缺乏必要的衔接和一致性，因而可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突；（2）一些重要的行政决定制作过程仍然缺乏法定程序规范，行政权的行使在程序上享有过度的自由裁量权，难以保障程序公正；（3）相对一方在程序上享有的权利“量”太小，即使是已经享有的某些程序权利也因为缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对一方在程序中的积极性得不到充分发挥；（4）与程序立法中对“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”问题仍然没有得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制；（5）程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性；（6）一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有直接的法律效力；（7）程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作过程中的恣意留下了空间；（8）对于违反法律程序，侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任；（9）行政机关及其工作人员的程序法治意识不强，程序工具主义意识仍然比较浓厚，实践中不按程序办事的情况比比皆是；（10）公民、法人或其它组织的程序权利意识依然十分淡薄；等。

在笔者看来，程序改革所面临的上述问题可以被归结为两类：第一类是主观方面的原因造成的。从主观方面看，长期以来我国法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠，可以说是一个最重要的原因。例如，行政机关认为法律程序只是其用以管理与控制社会的手段，只能施与“被管理者”，而不能管理管理者，否则就会“捆绑自己的手脚”；认为程序只是实现行政目的的手段，因而如果程序不能为行政机关的目的服务，就可以违反程序。18同理，社会成员法律程序和程序权利以及程序公正意识的淡薄也主要是一个法观念问题。第二类是由客观原因造成的问题。从客观方面看，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因。其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够。由此也会导致相应的程序设计方面的问题。相应地，程序的改革也必须从上述方面入手。

IV.作为行政程序立法准备工作的理论研究

对于行政程序制度及其问题的的研究，我国学者已经开始给与充分关注，并且为制度改革与创新提供了进行了一定的理论准备和积累。这些理论研究对于中国即将进行的行政程序立法无疑具有极为关键的指导意义。归纳起来，现有的理论研究可以分为以下几个方面。

第一，行政程序之理念与观念启蒙。这一方面的研究涉及到行政程序的法文化基础、法治国家中行政程序的意义、程序法治概念及其意义、程序正义与正当程序的法理、程序性权利、程序法律关系与实体法律关系等问题。学术界对上述重大理论问题的研究，为中国行政程序立法提供了观念基础。

第二，行政程序基本原则与制度研究。基本原则和制度研究涉及到行政程序立法的基本架构。这些研究涵盖的主题包括行政程序基本原则的效力与意义、基本原则的具体内容、基本原则的要求、基本原则与程序制度的关系、行政程序基本制度安排等问题。这些研究为中国行政程序立法提供了直接的理论支持。

第三，行政程序比较研究。行政法学界为行政程序立法所进行的理论研究，突出了一种全球化视野，对西方主要国家的行政程序立法及其实践问题进行了较为全面的考察和研究。透过这一比较研究的视角，学界不仅翻译介绍了西方主要国家的行政程序法，而且考察了两大法系主要国家行政程序制度实践经验或教训，为我国行政立法提供了必要的参照和借鉴。

第四，行政程序立法研究。除了一般理论研究和比较研究，学界也已经展开直接面对行政程序立法的研究。这些研究包括我国行政程序立法的目标模式选择、基本框架和架构、立法形式和立法技术，并且已经提出了一些具有启发意义的草案或立法纲要。

V.作为行政程序立法一项基础工作的实证研究

毫无疑问，学界为行政程序立法而进行的各种研究，为中国行政程序立法提供了重要的理论和知识的资源。但是，反思中国法学界关于法律程序研究的过去与现状，我们不难发现：尽管学者们对发轫于西方法治语境中的程序价值和观念与理论进行了反复的介绍、阐释和论证，但是当他们希望以此来改革中国当下的法律程序制度时，却鲜有对此种法律程序现状的深入了解和实证研究。进而言之，程序改革基本上是在一种并不确知改革对象为何物的情况下进行的。或许，我们已经想当然地认为，现有的制度存在问题。但是，究竟存在哪些问题？为什么会存在这些问题？这些问题导致的后果是什么？诸如此类我们不可能在书斋中通过苦思冥想得到答案的问题，可能正是确定改革思路与方案的关键所在。

有鉴于此，面对行政程序立法的契机，首先意味着我们面临一项基础性的工作，那就是对现行的主要行政机关的程序进行观察、描述，并进而进行分析与评估。如果我们同意改革的基础是对被改革对象的了解，而立法并不是仅仅根据价值判断和逻辑去设定规则的话，这样一项研究的意义应该是不言自明的。19

自1989年以来，我国行政法制度改革取得了举世瞩目的成就，极大地促进了个体权利的保障、行政效率的提升以及行政法治。但是与此同时一些关系到行政法制度的基础性问题也日益突出，行政程序制度的随意性、零散性、低效率等问题就是一个典型方面。近几年来，不仅行政法学界对制定一部统一的行政程序法的必要性越来越达成共识，而且包括国家机关在内的社会各界对行政程序的改革和立法也都给与了很大的热情和支持。在这种背景下，“中国行政立法研究组”于2000年开始了《行政程序法》的起草准备工作，全国人大法工委对该法的起草给与了高度重视。20

“行政立法研究组”在组织《行政程序法》起草准备工作之初，就充分意识到关于我国行政程序现状的实证研究对于立法的关键意义。在2000年7月于大连召开的“中美行政程序法国际研讨会”上，“行政立法研究组”提出：在制定行政程序法的准备阶段，有必要对我国行政程序制度的现状进行系统的调查研究，从而使立法能够有针对性地回应中国行政程序领域中的诸问题。该提议得到了与会的中外专家学者的支持。在随后制定的“行政程序立法项目计划书”中，行政程序立法实证研究被确定为立法准备阶段的一项重点工作。这项实证研究的基本目标是：从2001年初到2002年底，对主要的中央行政程序和有代表性的地方行政程序进行调查研究，并提交研究报告和相应的立法建议，供立法参考。21

2001年9月至2002年5月，行政立法研究组首先对中央行政机关的主要行政程序进行了调查。课题组选取公安部、外经贸部、国家税务总局、海关总署、国家计委、卫生部等部委，由课题组成员采用网上资料搜集、访谈、参加实习等方式，对各部位的主要行政程序进行了解，收集相关资料，在此基础上对相应的行政机关程序进行描述和评估。22目前，课题组成员正在上海、重庆、武汉、湖南、山东、辽宁等省市进行地方行政程序的调研工作。预计到今年底将提交关于行政程序调研的最终报告。

需要指出的是，就方法与技术而言，我们所进行的行政程序调查可能并不是一项“严格”意义上的实证研究或者技术意义上的“田野调查”（fieldwork）。考虑到我们所拥有的非常有限的资源（财政的、时间的、经济的和权力的），23我们的目的主要定位于对我国行政程序的现状作一种观察和理解，试图展示一幅行政程序运行态势的素描。因此，这个调查的目的并不在于（或许也不可能）试图提供关于程序作业的全方位“知识”。我们的目的在于引起改革者对其改革对象的审视和关注，在于呼吁立法者对行政程序立法本土语境的认真观察和解读。我们期待运用更多资源、涉及更大规模的实证研究能够在此基础上得以展开。从这个意义上说，我们希望这项调查只是一个开始。

由于我们的调查就目的而言更多是描述性的，我们希望通过调查去展示行政程序中现实存在的问题，并且希望立法者能够面对这些问题而作出制度性的回应。调查仍在继续，现在指出实际的行政程序领域存在哪些问题可能为时尚早。但即便是从目前所得的资料看，我们仍然可以就行政程序立法中的几个基础性问题进行一些初步的观察。

1.行政程序统一立法的必要性问题。有无必要进行统一的行政程序立法，这是行政程序立法中首先要面对的问题。理论上的争论似乎一直都在进行：主张统一立法的一方强调行政程序统一化对于法律统一实施、行政过程的公平和效率的重要意义；主张个别立法的一方则强调不同行政过程程序的特殊性和针对性。从现实情况看，统一立法的必要性到底应如何认识？从我们对中央行政机关调查中所获得的资料看，以下三个方面情况可能有助于我们对这一问题的思考。第一，目前在中央部委层面上，并不缺乏有关行政程序的规范，恰恰相反，部门行政程序规范数量和种类很多，程序作业也表现出多样性。但是问题在于这些程序规定存在很多重复甚至相互“牵制”或冲突的现象。例如，就外经贸领域的行政程序看，该领域目前已有的行政程序至少包括：配额管理程序、进出口许可管理程序、反倾销程序、反补贴程序。进一步，以反补贴和反倾销程序为例，仅立案程序就涉及到外经贸部、国家经贸委、海关总署、国务院关税税则委员会等各机构，而各机构又有各自的程序规定。这些规定展示了一幅行政过程中“相互牵制”的程序之网，影响了行政效率和管制合理性。第二，各部门的程序规定大多涉及非常具体的问题，而随着情况变化，相应规定也表现出很大的变动性。程序规范缺乏统帅性的原则和对行政活动连续性的关注。24第三，各部门之间程序规定的衔接与协调上缺乏一致性，法律实施在不同部门间的非统一性和随意性比较突出。以上几个方面的情况无疑为行政程序统一立法的必要性提供了现实的支持。但是，问题并没有这么简单。如果统一立法是必要的，又如何解决统一的行政程序立法与各部门具有特殊性的程序需求之间的关系？这种关系应当如何定位？又如何通过统一的行政程序立法而得到协调？

2.统一行政程序立法的可行性。行政程序的统一立法可行吗？迄今为止，理论和实务界都没有对此进行充分的研究，也没有给出有说服力的回答。25我们的调查也并不能完全回答这个问题，而只是试图呼吁更多关注现实的研究。从目前情况看，我们相信行政程序统一立法具有可行性。第一，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程“程序合法性”意识正在逐步增强，26这为程序作业中合法性的落实提供了“人”的基础，因为立法的可行性不仅包括法律制定的可行性，还应当包括法律实施的可行性。第二，多年来，行政程序的相关立法和执法已经积累了比较丰富的经验，一些主要的行政部门也已经开始了很多立法尝试。例如，在海关、外经贸等部门都进行了一些具有前瞻性的立法尝试。第三，一些重要的行政程序制度已经建立，并且取得了很好的效果。例如，反倾销调查中的听证程序、信息披露程序等等。这些程序制度的建立和运用为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验。

3.行政程序统一立法的形式。行政程序立法应当采用何种形式？是一部统一、详尽的法典还是一个通则性的规定？对这个基本问题过去已有很多讨论。27从实际情况来看，行政程序的立法模式，应当综合考虑程序作业的需要：一方面，应当看到不同的行政部门在管制过程的实体和程序方面都具有自己的特殊性，因此统一详尽的程序法典可能会导致“削足适履”或“顾此失彼”的情形。另一方面，尽管不同行政过程在具体的程序作业上有所不同，但其本质上都是政府权力的行使，而这种权力行使应当满足一些共同的基本要求，例如透明度、一致性、以及程序效率与公平等。因此，如果程序立法不就这些共同的、基本的原则与价值进行规定，立法本身就失去了必要性。基于这两方面的考虑，我们认为立法形式可以采取“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构。原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化。

4.行政程序立法的的制度创新。行政程序法的制度安排，应当体现出对现实问题的回应态度。法律制度说到底就是一种公共产品，制度的设计必须考虑现实的需求。从这个意义上说，法律制度的设计不仅仅是基于理论的思考，也应当充分关注现实。从行政程序的现状看，即将制定的行政程序法需要充分考虑以下方面的制度安排：第一，关于行政程序一般原则的规定。目前，行政程序实践的多样性虽然反映了各种不同的程序要求，但是也暴露出行政程序的混乱和零散性。行政程序立法的一个重要目标应当是提供一个基本的“程序样本”，使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行，促进一种多样性的统一。一般程序规定的目的还在于，通过“示范作用”，为非法定程序或自由裁量程序的合理性判定提供一个标准，为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架。28第二，需要进一步使听证程序规范化、合理化。目前，我国行政过程中关于听证程序的规定种类繁多，缺乏基本的统一性。29近几年来，听证正成为社会政治经济生活中的一个“关键词”，各种各样的听证会频频举行，但与此同时，公众对听证的程序公正性、实际有效性等问题提出越来越多的质疑。程序的“失范”正成为各种听证程序的一个“致命伤”。为此，《行政程序法》应当对听证程序的“最低要求”-即被听取意见的机会-作出原则性的规定，在此基础上对该种程序的基本要求作出规定。同时，对不同情况下听证程序的要求则留由其他单行立法加以规定。这样可以更好地将原则性和灵活性结合起来。第三，需要对政府信息披露和公开作出原则性的规定。虽然目前行政过程中一般都认为公开、参与是基本的程序性要求，但由于目前政府信息的“封闭性”，公众对行政活动的参与受到很大的制约。个体面对政府时信息的不对称，导致其合法权益很难得到真正和有效地维护。可以说，没有对行政机关信息公开的法定要求，行政程序的一系列基本制度将无法得到有效落实。因此，在行政程序立法中不仅需要对信息公开作原则性的规定，而且针对一些具体情形还必须作出较为具体的规定（当然，更为详尽的信息公开要求有待于专门的立法）。第四，需要对行政主体程序违法的法律责任作出具体规定。目前有关行政程序的立法中，一个最大的问题就是对行政主体程序违法的法律责任规定过于原则化甚至缺乏规定，这导致了行政程序作业中各种违法行为的泛滥以及对程序规则的漠视，乃至程序的虚无主义。没有法律责任规定的程序立法实际上是对立法本身的嘲弄。行政程序立法应当具体规定各种程序违法行为的法律责任及其追究机制。

VI.中国行政程序立法的基本框架和设想

在全国人大法工委的大力支持下，“行政立法研究组”在国家行政学院应松年教授主持下于2001年初开始起草行政程序法的框架稿。2002年初，起草小组完成了《行政程序法框架稿》。框架稿草案完成后，全国人大法工委于2002年4月和6月分别在天津、北京召开研讨会，对草案进行讨论并征求修改和补充意见。目前，“行政立法研究组”正在充分吸收两次会议所征求意见以及国外考察基础上，组织有关专家撰写《行政程序法》条文草案。

《行政程序法框架稿》的基本内容

1.既包含行政程序的一般规定，也对特定行政行为的程序进行规定。体现一般与特殊相结合。

行政程序法是关于行政行为程序的规定，但并非每种行政行为程序的简单罗列，而是关于各种行政行为共同程序规则的规定，因为程序制度与行政行为之间的关系是交叉的，一种程序制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排，那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度，这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”，不但篇幅冗长、内容重复，而且不能形成一个有机整体。因此，各国行政程序法都选择了规定各种行政行为共同的程序规则的方式。

意大利、奥地利等国家在规定各种程序制度后，不再规定特定行政行为的程序。而德国、西班牙、葡萄牙、澳门地区、台湾地区的行政程序法在规定各种程序制度后，还选择规定了几种特定行政行为的程序。经综合考虑，我国行政程序法宜借鉴德国等国家的作法：在对行政程序作出一般规定的同时，规定特定种类行政行为的程序。经过认真考虑，草拟稿规定的特定种类行政行为包括：行政规范、行政规划和计划、行政合同、行政指导。之所以选择规定这四种特定种类行政行为是出于以下考虑：（1）在行政程序法制定之前，《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等单行法律已经出台。（2）这几类行政行为不可能制定单行法予以规范，而这些问题又是实际中需要解决、规范的问题。

2、除程序性规定外，还包括实体规范，体现程序与实体相结合。

这种构想的理由是：行政行为基本原则、成立、效力等内容、违反行政程序的法律责任与后果等重大问题，目前缺乏明确的法律规定，导致行政执法和司法过程中对行政行为实体与程序合法性的判定存在很大问题。

3、除外部行政程序外，还包括内部行政程序，体现内部与外部相结合。

行政程序主要是规范外部行政行为的。内部行政程序虽不直接影响当事人，但不规范的内部行政程序事实上将影响当事人权利的实现，特别是我国目前存在的内部行政程序外部化问题、行政机关之间管辖权冲突（积极冲突和消极冲突）、行政机关之间的协助等问题一直没有规范化，已经严重影响当事人的权益，应予以规范。

4、仅规定事前、事中程序，不包括事后救济程序，体现行政行为事前事中与事后相分离。

这是因为，《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律已规定了事后救济程序，不必在行政程序法中再作规定。

行政程序法内容的设想，主要是按照以上“三个结合，一个分离”为基本出发点来考虑的。

《行政程序法框架稿》内容的架构

从上述分析可以看出，草拟稿规定的内容较多，如何科学、合理、符合逻辑架构上述内容是制定行政程序法面临的第二个难题。借鉴国外的经验，草拟稿的架构思路基本如下：

1、一般规定在前、特别规定在后。第一章为总则性规定，第二章、第三章属于程序的一般规定，第五章为行政决定的实体规定，也为一般性规定。第四章、第六章至第八章为特定种类行政行为的规定。第四章“行政规范”之所以放在第五章之前是为了遵循制定规范在先、执行规范在后的顺序。

2、程序规定在前、实体规定在后。对一般性规定的架构，考虑到行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行作出的决定，因此，草拟稿以行政权力为轴心，按照行政权力的主体――行政权力的运行程序――行政权力的运行结果的构架顺序，先规定程序内容，后规定行政决定的成立、效力等实体内容。因此，第二章为“主体”，是关于行政权力主体的规定；第三章为“行政程序的一般规定”，是关于行政权力运行程序的规定；第四章和第五章是关于行政权力的运行结果的规定。

3、内部行政程序规定在第二章第一节“行政机关”中。

《行政程序法框架稿》各章节的具体内容

《行政程序法》框架稿将所设想的具体内容分十章进行规定。各章节的具体内容是：

第一章，总则。总则包括两节：

第一节，立法目的、定义和适用范围。本节将规定制定行政程序法的立法目的、对一些概念的界定、适用范围等内容，还将明确行政程序法与单行法之间的关系。

第二节，基本原则。本节为关于行政权力运行的一般原则的规定，这些原则既有程序性原则、又有实体原则；既有公法原则、又有私法原则，初步考虑规定合法原则、公开原则、参与原则、听取当事人意见原则、公正原则、作出决定原则、比例原则、诚信原则和信赖保护原则、效率原则等。

第二章，主体。本章分四节：

第一节，行政机关。本节规定行政机关成为行政主体的条件（依法成立、有法定职权等）、管辖制度、行政协助制度、回避制度等内容。内部行政程序为本节规定的重点。

第二节，其他行使行政权力的主体。本节规定法律、法规、规章授权的组织和行政机关委托的组织、个人。

第三节，当事人。本节规定当事人的范围和形式、当事人的权利能力和行为能力、制度等内容。

第四节，“参与人”，本节规定行政程序中的证人、鉴定人、翻译人员等。

第三章，行政程序的一般规定。本章分九节，基本按照程序的开始――进行――结束安排节的顺序：

第一节，程序的开始。本节规定行政程序开始的两种形式：依职权和依申请，后者为本节规范的重点，将规定当事人申请启动行政程序的条件和形式、登记和回执制度、行政机关对当事人申请的受理、期限制度、当事人因行政机关不作为受到损害的救济制度等内容。

第二节，调查。本节规定行政机关进行调查的权限和范围，当事人要求行政机关进行调查的权利，调查方式，调查中应遵守的各种规定，因调查引起的被调查人损害的赔偿等内容。

第三节，证据。行政机关为行政行为与法院作出判决一样是一个认定事实、适用法律的过程，因此，与诉讼制度一样，证据制度在行政程序法中也具有重要地位，所以将证据单列一节，以更好对之进行规范。本节将规定行政程序中证据的种类、举证责任分配、证据的审查判断等内容。

第四节，非正式听证。本节规定采用听证会之外的形式听取当事人意见的制度。本节规定听取意见是行政机关的一般程序义务，至于形式则可以多样化。

第五节，正式听证。本节详细规定正式听证程序制度，是关于正式听证程序规则的规定，至于是否适用正式听证程序则由单行法规定。本草拟稿之所以将正式听证与非正式听证单独分节规定是考虑到正式听证制度虽然适用范围小，但关系到当事人的重大权益，而且我国虽然已在一些单行法中规定了正式听证制度，但由于缺乏具体规定，已使此项制度在一定程度上被虚化，应在行政程序法中对此作出具体规定。

第六节，信息公开。本节规定信息公开制度。政府信息公开可以分为两个层面：第一层面为对不特定公众的公开，第二层面为特定行政程序中对特定当事人的公开。第一层面的信息公开大多数国家都有专门的政府信息公开法予以规定，因其内容繁杂不宜在行政程序法中作出具体规定。因此，本草拟稿借鉴西班牙、我国台湾地区等行政程序法的作法，在行政程序法中规定特定行政程序中信息对当事人的公开制度（包括阅览卷宗制度、说明理由制度等），对第一层面的政府信息公开用1条规定公众对政府信息的知情权，同时规定在多长时间内另行制定单行的《政府信息公开法》将之具体化。

第七节，公文简化与自动化。本节规定行政活动与环境保护、知识经济相适应，即要求加强绿色行政的观念，加强行政活动的自动化。

第八节，简易程序。从行政的经济、效率考虑，行政机关在处理事实清楚、对当事人权利影响较轻等事项时，可以适用简易程序。行政机关在适用简易程序作决定时即可适用行政程序法的规定。

第九节，期间、送达与费用。本节规定行政活动中各类文书的送达和受领方式，期间的计算办法，行政活动的收费范围、标准和方法等内容。

第四章，行政规范。本章规定行政立法之外、行政机关制定其他规则的程序。包括行政规范与行政立法的界限、行政机关内部工作规范的制定、制定行政规范的年度计划、行政机关相互之间的协调、征求公众意见、公众意见的处理、通过与、行政规范的无效等内容。

第五章，行政决定。本草拟稿没有采用现行立法所采用的抽象行政行为与具体行政行为的划分，而是将行政机关执行法律规范、作出决定的行为称为“行政决定”。本章主要为关于行政决定的实体规定，分为两节：

第一节，行政决定的成立。包括行政决定的生效时间、附款制度、行政决定应记载的内容、行政决定的更正、行政决定的通知等内容。

第二节，行政决定的效力，包括行政决定的效力恒定性、是否具有溯及力、行政决定的无效、撤销、废止、补正、转换等内容。

第六章，行政规划和计划。本章规定行政规划和计划的涵义和范围，行政规划和计划拟定过程中行政机关之间的协调及征求公民意见，行政规划和计划生效的条件以及效力，行政规划和计划的实施和变更，对受行政规划和计划不利影响的当事人进行补救等内容。

第七章，行政指导。本章规定行政指导的含义和性质、适用范围、形式、法律后果、当事人的权利等内容。

第八章，行政合同。本章规定行政合同的概念、原则、须采取书面形式、行政机关和当事人的权利义务、订立行政合同的程序、影响第三人的行政合同须取得第三人同意、法律责任等内容。

第九章，法律责任。行政程序法以行政机关的程序义务为主要规范内容，行政机关违反法定程序作出的行政行为将引发行政行为的无效、撤销、变更、补正等法律后果，这些内容已由第四章第二节予以规定，本章是关于违反法定程序的责任人员的法律责任的规定。

第十章，附则。本章规定涉外行政行为、本法的解释权、生效日期等内容。

《行政程序法框架稿》所采用的立法形式

《行政程序法》框架稿的立法形式选择

就以上内容的形式安排来看，行政程序立法过程中始终存在着一个立法形式选择的问题。从国外情况看，立法形式的选择主要有以下几种方案：（1）高度法典化立法形式。如德国，我国台湾地区都采用这种方案。其特点是将所有与行政程序相关的内容均纳入行政程序法典，其优点是可以尽可能使行政程序规范统一；（2）单行通则立法形式，使单行通则与其他相关法律构成一个整体，共同调整行政活动的程序，如日本，意大利等国家；（3）单行立法加法典编纂的立法形式，如美国。这种立法形式的特点是：先制定一般通则性的程序法典，然后逐步将有关的单行立法通过法典编纂形式纳入行政程序法，使行政程序法称为一个开放的立法过程。上述立法形式各有其优缺点。我们认为，我国《行政程序法》立法形式的选择，需要考虑立法成本、立法需求、行政程序法与其他单行法的配套协调、以及形式可能性等因素。基于对这些因素的综合考虑，《框架稿》所采用的立法形式，基本上属于单行通则立法形式，当然，完全可以考虑在条件进一步成熟时通过法典编纂或高度法典化方式使行政程序法制度进一步得到完善。

VII.我国行政程序立法中几个重点与难点问题

从行政程序法研究和正在进行的立法实践看，我们认为，我国行政程序立法中仍然存在一系列重点和难点问题，需要通过进一步的比较研究、实证研究而寻找适合我国国情的解决方案。目前亟待研究和解决的问题至少包括以下几个方面的问题：

第一，行政程序法原则的效力问题。行政程序法的基本原则将是立法中要突出的重要问题。这些基本原则是否应当具有直接的规范和约束力？立法中应如何处理？

第二，行政程序的一般规定与特别行为程序的关系应如何处理？一般程序规定是不是行政程序要求的“底线”？抑或特别程序优先于一般程序？

第三，行政程序法与其他相关法律的关系应如何处理？是新法与旧法的关系还是一般法与特别法的关系？例如，行政许可和处罚程序，是使用《行政许可法》和《行政处罚法》，还是适用行政程序法？

第四，行政主体和相对人违反程序的法律责任应如何规定？违反程序的行政行为将导致何种法律后果？相对人违反程序与行政机关违反程序在法律责任上是否应有所区别？

第五，行政程序立法形式应当如何选择？

注释：

1一个耐人寻味的现象是，这种情况已经不仅仅局限于学术界的讨论，在实务界也体现出一种蓄势待发之态。例如，1999年12月，在北京市海淀区法院，一位大学毕业生认为自己在博士论文答辩中没有得到程序上的公正对待，而把他的母校推上了被告席。原告的一位人在法庭中慷慨陈词，要求以制定法为案件审理依据的中国法院适用“正当程序原则”。类似的情况近年来屡有所闻。参见“中国法律信息网”（），《刘燕文诉北京大学词》（何海波）。

2例如，仿佛是在一夜之间，程序正义、正当程序、程序革命、程序的独立价值、看得见的正义，以及诸如此类的概念，突然成为法学理论和诸部门法学的关键词。在法律改革的实务方面，刑事诉讼、民事诉讼程序的改革成为“亮点”。

3一个可以作为例证的情形是，有学者干脆提出“法即程序”的命题，并引发一定范围内的讨论。

4这里主要对行政决定制作程序（decision-makingprocedure）进行简要考察。关于行政立法程序（rulemakingprocedure），特别是规章制定程序，由于在立法和制度实践上还处在不断变动的摸索阶段，在这里我们不专门进行考察。

5关于社会转型对中国法制现代化建设的影响，以及这一社会现实中法律程序对于法制建设的意义，笔者在其他论文中进行了比较系统的讨论。参见，罗豪才，王锡锌：《行政程序法与现代法治国家》，载于《行政法论丛》第三卷，法律出版社，2000年。

6《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》），第54条。

7关于对正当行政程序的基本原则和要求的详细讨论，参见王锡锌《程序正义基本要求解释》，载于《行政法论丛》，第三卷，法律出版社2000年；《正当程序与“最低限度的公正”》，载于《法学评论》，2002年第2期。

8《行政复议条例》，第5条。

9《中华人民共和国集会、游行示威法》，第32条。

10《行政处罚法》，第42条，第（4）款。

11《行政处罚法》，第38条，第42条第（4）款。

12《行政处罚法》，第37条。

13关于美国正式的行政裁决过程中“审判式听证程序”的特征，参见BernardSchwartz，AdjudicationandTheAdministrativeProcedureAct，32TulsaL.J.（1996），pp.203-219.

14关于《行政处罚法》立法精神的讨论，参见王锡锌，《试析行政处罚法的立法精神》，载《法商研究》，1996年第6期。

15参见王名扬《美国行政法》，中国法制出版社（1995），第442－443页。

16《行政许可法》（草案）。

17《行政诉讼法》，第39条。

18客观地说，从法律程序总是要服务于某种“目的”这一意义上讲，“程序工具主义”并不是不可接受的。事实上，在任何法律制度中，法律程序总是具有一定程度的工具主义功能。但是，如果认为法律程序只是为实体结果服务的，而当程序不能为该结果服务时就可以不再遵守程序的话，这就不再仅仅是“程序工具主义”了，其实质乃是“程序虚无主义”。

19在各国行政程序法的立法史上，相关的实证研究构成立法的基础。以美国《联邦行政程序法》的制定为例，在该法的制定过程中，不仅美国律师协会（ABA）组织了长期的实证研究，而且官方也进行了颇具规模的实证研究。1939年，罗斯福总统成立了“关于行政程序的司法部长委员会”（AttorneyGeneral‘sCommitteeonAdministrativeProcedure），该委员会由杰出的学者、私人律师和法官组成，其目的就是对行政程序的现状进行广泛的调查研究。委员会在随后的2年里，通过访谈行政官员、律师和公众、参加行政机关会议、审阅有关文档等途径，对27个联邦政府部门的行政程序进行了实证研究，并于1941年提出了一份长达474页的报告。该报告被称为“美国行政法上的一个地标”，为1946年APA的制定提供了一个极为重要的基础。参见1941FinalReportofAttorneyGeneral’sCommitteeonAdministrativeProcedure.

20例如，全国人大法工委于2002年6月在北京主持召开了对《框架》进行研讨和征求意见的国际会议。

21“中国行政程序实证研究”课题，由国家行政学院应松年教授主持，北京大学法学院的十多名研究生和博士生参与了具体的调研工作。目前，我们已经对部分中央国家机关和地方行政机关的行政程序制度与实践进行了调查，课题实证调查报告处在最后整理阶段。全国人大法工委对此项研究提供了巨大的支持，亚洲基金会为该研究提供了资助。

22关于行政程序调查的中央行政机关部分，见《行政程序法立法调研报告》（中央行政机关部分）。该报告是一个初步的文本，最终报告将在调研结束后公开出版。

23苏力在其《送法下乡》一书中对社会调查中的权力资源作了非常深入的考察。确实，权力、金钱、私人关系、认同感、调查技术等等因素，都可能作为社会调查中的资源而对调查结果产生影响。对此，我们在调查中也深有感受。参见苏力，《送法下乡》，第12章，中国政法大学出版社，2000年。

24参见《调研报告》（中央行政机关部分），2002年中国行政法学研究会年会资料。

25迄今为止，对行政程序立法必要性和可行性的研究与论证，主要采用理论推导和“比较研究”。但是逻辑的常识告诉我们：美国制定了APA以及其他国家纷纷制定相应的程序法等事实，并不能证明中国也必须制定行政程序法，也不能证明制定行政程序法就必定可行。必要性与可行性研究应当主要是实证的而不是理论的。

26这是我们通过调查和访谈所得到的一个基本印象。

27有代表性的讨论请参见：应松年主编，《行政行为法》，人民出版社（1993年）；姜明安，《我国行政程序立法模式选择》，载于《中国法学》，1995年第6期。

行政立法论文第6篇

关键词：行政程序：主义：问题：公平：效率

制定行政程序已是理论界和实务界的共识《行政程序法》(试拟稿)在经过实证调查、比较研究，以及多次国内外专家研讨和反复修改之后也已初步完成但是有关问题的讨论乃至争论远没有结束我国的行政程序立法应该坚持何种主义和关注哪此问题‘仍然是信得研讨的重要问题。

一、坚持何种主义?

行政程序立法应坚持何种“主义”这涉及行政程序法的基本立场涉及我们到底要制定子下么样的行政程序法从法治国家对行政过程的基本要求、域外行政法治比较、发达国家行政程序法制度的实践经验和教训以及我国法律文化传统等方面的考虑行政程序立法应当坚持法治主义、程序主义、人文主义和现实主义这几个基本立场。

法治主义的核心要求是政府遵守法律这一原则对于行政程序法制度而言着重强调的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性这表明行政程序的首要目标是规范和引导行政权的活动而不应是政府管制和约束行政相对方的规则：更进一步，法治主义的行政程序不仅要强调程序规定的法定化和形式化，也要求程序规则能体现基本的公平和理性精神坚持法治主义立场对于中国行政权运行之引导、行政过程问题之解决具有特别重要的意义因为我国并不缺乏“行政程序，但是缺乏对行政活动进行有效规制的、公平理性的法治主义的行政程序。

程序主义的一个基本思想是：法律程序具有自身独立的价值和意义而不仅仅是达到特定目的的手段因此违背法律程序的行为不论是否对实体结果产生影响‘都构成对某种程序“过程价值（processvalue)的侵害，必须被校正或承担相应的法律贡任这对我国具有不可否认的针对意义完美的程序离开了严格有效的违法归贡机制充其量不过是摆设。

坚持人本主义，主要是强调行政程序应当体现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重简言之在行政程序的原则和制度层面上，应体现“以人为本”精神，而不是将个体当作行政管制的对象和客体在行政程序的操作中‘应警惕“程序的异化”‘防止程序成为冷冰冰的规则集合或新的的借口。

所谓现实主义，是指行政程序立法应在充分理解行政过程所面临现实问题和程序立法的现实的基础上，突出立法重点，有针对性地回应现实问题，逐步完善行政程序立法这暗示了中国的行政程序立法不会是一个一步到位的步骤，而是一个不断深化的过程是一个需要“与不完美合作以追求完美”的旅程。

二、关注哪些问题?

(一)作为行政程序立法现实背景的问题

中国的行政程序立法，在一定程度上受到“主义”的推动，更缘于现实的需求改苹开放以来，我国的行政程序制度已有了相当的发展，但从宏观上看，程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国的需要，还存在许多缺陷：第一，现有的程序制度在体系上存在很人的零散性，缺乏必要的衔接和一致风险，可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。第二，行政权的行使在程序上享有过度的自山裁量权，难以保障程序公正。第三，相对方在程序上享受的权利“m.，太小，已经享有的某些程序权利也因缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对方在程序中的积极性得不到充分发挥。第四，与“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”仍米得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制。第五，程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性。第六，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有自接的法律效力。第七，程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作中的态意留下了空间。第八，行政管制过程和规则制定过程中的人众参与制度有待改进，有效参与的要件(如信急公开、利益团体的组织等)仍然欠缺。第九，对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任。第十，行政机关及其下作人员的程序法治意识不强，程序下具主义意识仍然比较浓厚，不按程序办事的情况比比皆是。第十一，公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄。

上述问题缘于两类原因：一类是主观原因，主要是法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠如认为程序只是实现行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社会的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社会成员的程序权利和程序公正意识的淡薄也是一个法观念问题另一类是客观原因，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够山此也会导致相应的程序设计问题相应地，程序立法和改苹也必须从上述方面入手

(二)行政程序立法方案的选择问题

1、行政程序的统一立法有必要吗了这一问题的关键是如何理解程序的“统一性”“统一性”不是要求所有的行政程序整齐划一，否认不同行政过程的特征，而是“主义”或者一原则”层面上的统一即通过行政程序所坚持的主义和基本立场，对多样化的行政过程提出最低限度的程序要求这样的统一性是构成一致性的保障，又是多样性的基础

2、制定统一行政程序立法可行吗了统一程序立法的可行性在于：首先，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程的“程序合法性”意识正在逐步增强，营造了法律实施的可行性，为法律制定的可行性提供了“人”的基础其次，行政程序的相关立法和执法已积祟了比较丰富的经验，一些主要行政部门已开始了很多立法‘尝试，这些构成了行政程序统一立法的基本资源再次，一些重要的行政程序制度已经建立并取得了很好效果，这些程序制度的建立和运行为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验

3、如何进行行政程序的统一立法了这是立法模式选择问题是选择统一、详尽的法典，还是通则性的规定?这在行政法学界已有过很多讨论{}i基于前面所述的“主义’，、基本立场和中国的实际情况，应综合考虑程序作业的基本要求和不同需要一方面，不同行政部门在管制过程中的实体和程序两方面都有自己的特殊性，详尽的程序法典可能会“削足适履”或‘顾此失彼”：另一方面，不同行政过程在具体的程序作业上虽有所不同，但都应当符合前述几个主义的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率与公平等因此，如果程序立法不就这些共同的基本原则进行规定，立法本身就失去了必要性基于这两个方面，可以考虑采用“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化

4、制定什么样的行政程序法了这是一个目标模式的选择问题简言之，在目标期待中，我们如何在程序公平和效率之间作出比较合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出发点和归宿从程序基本立场所提出的程序公平要求可称之谓“最低限度的公平”{2一这是一个不可妥协的目标同时目前在我国程序公平和程序效率处于“双重缺位’，的状态需要通过行政程序立法营造能够促进和保障公平与效率的制度环境基于这两方面的分析行政程序立法必须首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原则而制度在此基础上根抓不同的行政过程及其不同阶段对程序公平和程序效率进行适当偏重。

5沏}何交排行政程序的各项基本原则和制度了既要考虑程序立法的立场和基本目标又要考虑立法内在的协调和相关法律规定之间的“兼客性”需要特别注意：第一规定行政程序的一般原则使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行促进多样性的统一第一规定行政活动的一般程序提供基本的“程式样本’，使之发挥“示范作用’，为非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一个标准为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架第三协调行政程序法与其他法律中有关行政程序规定之间的关系其他法律可以对特定行政程序作出具体规定但不得与基本原则相抵触第四‘对已有的重要行政程序加以规范和完善特别如行政决定程序、行政规则制定程序、行政规划程序、行政合同程序等第五规定相关的一系列制度来保障程序公平如政府信H公升制度、听证制度、公众参与制度等第六规定行政主体的程序违法贡任目前一此行政程序立法中对程序违法的法律贡任规定过于原则甚至缺乏规定导致程序违法行为泛滥和对程序规则的漠视乃至程序虚无主义严重为此必须明确规定程序违法行为的法律}I仃和追究机制

三、结语：重申“主义”与“问题”

《行政程序法》的制定涉及到价值层面上的权衡基本立场的确定也涉及到面对各种问题的制度交排而选择面对这样一个“政府再造”和行政权一一相对方关系重构的历史契机我们需要重申“主义”和“基本立场”的重要性：也需要倾听各种问题对有效解决方案的吁求前者是宏观的、方向性的、面向将来的：后者是具体的、技术性的、回应当下的我们相信我国的行政程序立法需要在坚持“主义”的前提下面对技术层面的问题。

参考文献：

[I]应松年.行政行为法〔M〕.北京：人民出版社，1993.

[2]王锡锌.程序正义基本概念解释[A].罗豪才一行政法论丛：第3卷.北京：法律出版社，2001

f31应松年.行政程序法立法.-IL京：中国法制出版社，2001.

ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina

行政立法论文第7篇

[关键词]依法行政法治政府行政公务人员现代行政法治观念

（一）

国务院于今年3月了《全面推进依法行政实施纲要》，并于近期修订了《国务院工作规则》，规范政府行为的重要法律《行政许可法》也于今年7月1日起施行，这些都是坚持执政为民、推进依法行政、建设法治政府的宏大系统工程。那么何谓法治政府？一般认为至少应具备如下6个要件：一是行政权力受到有效约束，建立起权力有限政府；二是能够保障市场自由，建立起法制统一政府；三是政务公开、规范，建立起透明廉洁政府；四是遵循法定程序和正当程序办事，建立起公正诚信政府；五是坚持便民、高效的现代管理原则，建立起服务型政府；六是不断完善监督与救济机制，建立起责任政府。这六个要件是相辅相成、互系互动、有机构成的。

（二）

通过政治体制和行政管理体制改革，建立起法治政府，这是很有意义的。在建设法治政府这一宏大系统工程中，需要制度创新，但首先需要观念更新。如果没有正确的思想观念指导，既不可能推出我国行政法治发展进程所要求的制度创新，而且有了科学适用的行政法律制度也不可能得到正确实施。历史经验表明：不同的法律意识和法制观念，对于客观事物会有不同的认识，会有不同的法律实施效果。

例如1995年举国开展打击制售假冒伪劣产品的活动中，在四川省夹江县曾发生轰动一时的打假案：一个涉嫌制假的私有印刷企业受到查处后，对行政处罚和行政强制措施不服，认为技术监督机关越权执法且违反法定程序，于是到人民法院，没想到引起轩然大波：一些机关、媒体甚至部分人大代表予以干涉，纷纷指责当地人民法院受理此案是保护制假者，致使该案审理工作难以进行下去。记得当时有些媒体就严厉批评道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成为被告，夹江的地方保护主义何其严重！”该案的争议在于：是否只要打假则无论谁来打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保护主义？实际上，“制假者告打假者”正是《行政诉讼法》作出的一种制度安排，否则这项“民告官”的法律制度就无须存在了。该案的制假嫌疑人状告打假机关，人民法院受理案件加以审查，正是依法行使《行政诉讼法》第二条和第三条分别赋予的诉讼权利和审判职权，乃是天经地义的做法和依法办事的表现，岂能视为“制假者猖狂”和“地方保护主义严重”？何况行政原告的诉求是否得到人民法院支持，最终还需要生效判决出来后才知道。之所以《行政诉讼法》实施5年后还会发生这种荒唐事，主要原因就在于许多人还缺乏现代行政法治观念，不了解《行政诉讼法》的基本精神，不习惯“当被告”，不容忍“民告官”。[①]

（三）

俗话说：人们的观念就是人们的眼镜，戴怎样的眼镜就看到怎样的世界。所以大力推动法文化革新，让全社会特别是行政公务人员牢固树立起现代行政法治的新观念，就成为建设法治政府的要义。这主要包括：

1.宪法至上的观念。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则，负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；在宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各种层次法律规范构成的我国现行法律体系中，宪法居于最高地位，其他一切法律规范都必须以宪法为依据，凡与宪法抵触则无效（参见示意图）。行政公务人员应做遵守宪法、实施宪法、维护宪法的模范。

我国法律规范体系的宝塔型结构（另有相应位阶的法律解释、军事法律规范及我国参加的国际条约）：

1.宪法

2.法律

3.行政法规

4.地方性法规（含自单条例、特行区法律）

5.部门规章和地方政府规章

2.尊重人权的观念。今年3月我国现行宪法第4次修改将“国家尊重和保障人权”载入宪法，突出地强调了保障公民权利、规范国家权力（重点是规范行政权力）这一现代宪法的核心价值理念，突出地宣示了我国宪法的人权关怀。这就要求行政公务人员增强人权观念，在行政管理过程中自觉尊重和依法保护公民的基本权利，主要包括平等权利、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得救济的权利，尽量避免发生此前曾在安徽芜湖、湖南嘉禾、陕西延安等地出现的行政机关随意侵害公民平等权、财产权、人身权的典型案件。特别是去年在广东发生的孙志刚被收容后遭殴打致死案，去年媒体披露的广西农民黄某被莫须有地在看守所单独关押28年的超期羁押案，都是严重侵犯公民人身权利的典型案件，其深刻教训值得人们深刻反思。[②]

3.行政权限的观念。行政权力是一种能够支配大量社会资源的公权力，具有无限扩张、易于滥用的特性。这就要求行政公务人员必须具备权力界限的意识，依法行使行政职权，注意上下左右不越界。曾有个别地方党委和政府超越职权出台包含“赦免民营企业家原罪”内容的红头文件，一些地方政府首长责令当地人民法院采取不予立案、强迫原告撤诉等措施来配合政府搞土地开发、强制拆迁，许多地方出现的假借公共利益之名压价征用、变相剥夺农民土地以及由行政首长个人直接批让土地，这些做法就摆错了行政机关与立法机关、司法机关的位置，弄错了行政首长与行政机关的关系，严重侵害了公民权益，大大损害了政府形象，而这主要就是缺乏法治主义观念特别是权力界限意识所致。

4.行政民主的观念。行政民主是一种世界性潮流，它呼唤行政机关与行政相对人之间的良性互动，要求为行政相对人参与行政管理过程提供更多机会。在我国行政管理和行政法制诸环节已出现了越来越多的行政民主的要求和规范，例如行政立法过程中的座谈会、论证会，行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由，行政相对人评议行政机关与行政首长，采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理等等。行政公务人员对此应当充分了解并积极推行。

5.行政服务的观念。在传统计划经济时代，政府俨然是企业、市场、社会的主宰者，行政机关与行政相对人之间是不平等关系，全然以行政计划、行政审批、行政强制等单方意志和手段来实施行政管理、维持行政秩序，成为行政管理的基本模式。随着市场导向的经济体制改革不断深入，转变政府职能、建设服务型政府，就成为完善行政管理、健全行政法制的重大课题。行政公务人员应当树立服务意识、改进管理方式，顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流，积极向行政相对人提供信息、政策、专业技术等方面的指导帮助以及各种公共服务。

6.行政程序的观念。改革开放以来在逐步克服法律虚无主义之后，重实体法、轻程序法的问题逐渐凸现出来，行政程序违法的典型案例很多，社会影响恶劣，教训非常深刻。故须增强程序法治意识，依照法定的（含正当的）方式、步骤、顺序、期限等方面的行政程序来实施行政管理。按照现代行政法治的要求，行政管理、行政复议和行政诉讼都必须依靠证据链条来支撑法律事实和权利主张，因此行政公务人员还应当增强行政证据观念。而且按照现代行政法治的要求，行政信息以公开为原则、以保密为例外，故行政公务人员还须增强行政公开观念，尊重并保障行政相对人的知情权，这既是行政法治的要求，也是WTO透明度原则与规则的要求和我国加入WTO的承诺。

7.政府诚信的观念。政府不是社会上的无赖，而应是最讲诚信的正式组织机构，政府机关的行为应有连续性和可预期性，不能朝秦暮楚、随意改变；即便出于重大公共利益的考虑需要征用财产、调整政策、改变行为，例如收回政府机关颁发的许可证照，也应按照信赖利益保护原则，给予权益受到影响的行政相对人给予公平补偿。因为行政相对人出于对政府机关的信任，按照政府机关的意愿去行动，难免付出一定代价，而且会形成一种信赖利益，这应当受到尊重和保护。

8.监督责任的观念。有效监督是防止权力腐败的关键；责任机制是建设法治政府的关键。行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，必须加以有效监督和约束。行政机关和行政公务人员必须自觉接受人大监督、民主监督、舆论监督、群众监督等外部监督，以及上级监督、监察监督、审计监督等内部监督，通过监督来判明责任，包括法律责任、政治责任和道义责任。不久前中石油公司总经理、北京市密云县县长、吉林市市长因重大安全责任事故引咎辞职，就是官员问责的典型案例，是努力建设责任政府的具体表现。不言而喻，行政机关和行政公务人员还必须认真履行监管职责，依法纠正市场主体的违法行为，努力创造良好的市场环境。

9.权利救济的观念。行政管理工作难免对行政相对人造成损害，有损害必有救济，这是现代法治的基本精神。行政相对人的合法权利受到损害后的救济渠道，包括行政申告、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿，因而拓展和完善救济渠道、树立权利救济和善待行政原告的观念，具有重要的现实意义。从权利救济的实践来看，去年6月国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》后，仍有一位名叫孙文流的农民工被受雇企业老板殴打致残后未能得到及时的社会救助（其只身从河南爬行半年回山东家乡的沿途也一直未能得到应有的救助），而且此类典型案例一再发生，表明我国的社会救助机制仍然存在不容忽视的缺陷和实施不到位的问题。行政公务人员对此应有正确认识和积极态度。

10.法治渐进的观念。中国用10年时间能够基本实现建设法治政府的目标，在21世纪能够建立起法治国家吗？这犹如“能否不依靠粘附、靠壁等外力帮助而在平整的桌面上将鸡蛋完好地竖立起来”的问题一样，应在科学分析的基础上作出回答，否则极易犯主观、片面、简单化的毛病。[③]笔者对此问题的回答是肯定的：在科学认识的基础上抱持“鸡蛋具有竖立起来的基本条件、人们具有将鸡蛋竖立起来的调控能力”的坚定信念并作出不懈努力，就能将鸡蛋竖立起来，最终取得成功。能否建立起法治国家、法治政府，当作如是观。这也是科学发展观的要求。我们对于实现目标、行政法治目标，建设法治国家、法治政府的问题，犹如改革开放初期提出的市场导向改革能否成功的问题一样，应当有信心。树立在科学认识基础上的坚定信心和不懈努力，不但对于解决上述问题，而且对于解决经济发展不平衡的问题，切实推进政治体制改革的问题，实现祖国统一大业的问题，对于诸如此类的历史任务和难题，都有启发意义和推动作用。

综上，要依法行政，就必须牢固树立现代法治观念，以新的眼光来观察社会和认识自己，这是摆在政府机关和行政公务人员面前的重要课题。

参考文献：

[①]参见莫于川：《从夹江打假案看行政法治的若干现实问题》，《行政法学研究》，1997年第1期