关键词产学研一体化科技发展经济发展服务
1产学研一体化是高等教育发展的必然趋势
产学研一体化是指将生产企业、科研机构、高等学校结合成一个整体，集科学研究与科技开发、人才培养及培训、技术推广及开发应用、生产与销售为一体，充分发挥各自的优势、推动科技与经济的结合，发展生产、发展科技的过程。产学研一体化的问题早在1906年就受到美国企业界的广泛关注，日本从1953年开始，许多企业便开始了主动与大学开展多种形式的合作，利用高校的高新技术来推动企业的发展，其他西方发达国家也在“二战”后相继走上了产学研一体化的发展道路。我国政府也一直十分鼓励有条件的大学帮助企业开展技术改造，上个世纪80年代以来，一批高等学校与企业建立了产学研联合体。高等学校从与小型企业的横向联合发展到与大中型企业的联合，与生产企业、科研单位的联合形式由松散型逐渐向半紧密的、紧密的形式发展，由合同、协议的形式逐渐向建立独立的联合体以至独立的法人机构发展。产学研联合体的组成也由同一个企业发展到同几个企业联合，由企业联合发展到同地方政府或行业主管部门建立长期的协作关系。可以认为，产学研一体化的发展之路必将是21世纪高等教育发展的必然趋势和高等学校科技发展的必由之路。
2产学研一体化的基本特征
(1)从科学研究到生产应用各环节之间的连续性。产学研一体化将技术的研究开发到生产应用的全过程变成连续的链接过程，各环节紧密相接，有效地消除了从理论研究、技术开发到生产应用各阶段组织上的脱离，实现了技术与经济的统一协调发展。
(2)研究与开发各阶段的并行作业方式。从研究开发到技术应用的全部过程，项目的规划、设计、研究和生产准备并行作业，生产单位、科研部门、大学协同工作，有效地提高了从研究开发到技术应用的效率。
(3)矩阵式组织形式。产学研一体化的矩阵式组织形式有垂直的行政领导关系及横向的学术领导与技术协作关系，将职能部门的行政目标管理与科学家、设计师等组成的学术过程管理有机的结合起来，增强了从研究开发到技术应用的全部过程的协调与控制能力。
3产学研一体化的运作模式
(1)松散的“联合体”模式。各主体方就某一项目及开发计划组成长期或临时联合体，各方相对独立，责任分明，以协议或合同的方式形成技术与人才的供求关系，各方出于共同的科技经济目的发生相互的联系与协作关系，缩短了技术、人才与生产实践结合的时间。这种模式是产学研一体化的初级形式，具有投资少、见效快、周期短的特点。
(2)紧密的“进入式”模式。各主体方按照现代企业制度及市场机制，建立目标明确、产权明晰、机制灵活适应市场的产学研经济利益共同体。这种方式实现了技术创新的源头与经济的真正的结合，为此高校必须在对企业进行深入了解与需求分析的基础上，对校内的技术系统和研究领域进行整体构建，努力实现校内科研特色与企业及地方经济的对接，以使科研更加接近经济对技术的需求，有利于科技开发真正用于解决经济发展的实际问题，使研究成果达到产品化与产业化的水准。这种运作模式是高等学校产学研一体化发展的必由之路。
4产学研一体化的运行机制
产学研一体化的运行机制必须以市场为导向，以企业为主体，明确各方责、权、利，目标明确，重视绩效。
对于以基础研究、应用基础研究、软科学研究、人文社会科学研究为主的公益性的研究机构，以求获得较大的社会效益和高档次研究成果为主。其主要职责是建立学校与地方政府及企业间的良好合作关系，成为地方政府经济社会发展与产业发展战略研究的咨询者与决策支持者。其运行机制按照实体化运作的思路对其进行目标管理，学校每年根据其取得成果水平及开展研究工作业绩进行投入，研究机构的经费来源主要以争取项目经费为主。
对于以应用开发研究为主的机构，以市场机制为向导，进行实体化运作，以进入市场、融入地方经济发展及行业产业发展为根本目标。针对行业领域发展中的重大关键技术和共性技术问题，持续不断地将具有重要应用前景的科技成果进行系统化、配套化、工程化开发，以形成可供转化的源创性技术或具有自主知识产权的关键技术，积极开展国外先进技术的引进、消化、吸收与创新，为企业规模化生产提供成熟配套的关键工艺与技术为主要职责。其运行机制为学校进行基础平台性建设投入与初期建设扶持，按照市场机制逐步建立按实体化运作、灵活、高效、有特色的科研实体，再结合学校与企业的优质资产共建产学研共同体，在条件成熟的时候，按照现代企业制度，对其进行资本、技术、无形资产等多种形式的股份制改造，形成学校、企业和个人持有一定比例的股份，职责分明、产权明晰的经济共同体。
5产学研一体化的发展规划
(1)重点实验室是基础研究与应用基础研究的重要基地，是高水平科研团队建设的重要依托。在产学研一体化中担负源创性技术研究与开发的重要作用，以建设高水平的科研平台与出高档次的研究成果为主要目标。有选择地重点投入建设与地方经济发展密切相关的省级重点实验室。
(2)充分利用地方政府科技园区建设的发展机会，筹建与市场接轨的成果推广中心，推动科技成果转化以及高新技术产业化。主要对新技术、新成果进行研究、开发、吸收、消化、创新推广应用，为地方经济的发展提供高水平的可开发应用并能提高经济效益的科技成果，同时也为高校科技项目的引进与开发，以及与企业的合作研究建立了共同发展的联系桥梁。
(3)针对区域经济发展与行业技术进步的实际需要，通过研究与开发工作，提高科技成果的成熟性与配套性和工程化水平，为经济结构调整和技术优化升级提供技术支撑。建设拥有一流的工程技术研究开发、设计和试验的专业人才队伍，相对完备的工程技术配套试验条件，并具有良性循环发展机制的科研开发实体。
6实施产学研一体化的具体措施
(1)完善科研体系布局。充分利用学校的人才资源优势，充分组合全校的科技资源，发挥研究生与高年级本科生的资源优势与创新思维优势，逐步建立起稳定的研究开发队伍与研究开发队伍的相结合的人才队伍结构。根据市场需求对基础研究、应用基础研究、应用开发研究进行合理布局，重视交叉学科研究，在研究力量和政策上向应用开发研究倾斜，重视品牌效应。强化与企业的结合，通过校企优质资产的重组与共建、联合创建科技创新机构，实行实体化运作，甚至股份制改造。
(2)完善校内科技资助体系。在科技资助机制上充分体现突出重点、重视效益、重视队伍建设等思想，努力与上级各级科技资助计划对接。启动创新团队计划，建立队伍培养与资助机制。校内科技立项突出项目研究的前沿性、创新性、应用性、经济性，注重产权意识、成果转化率及成果转化收益等。在现有的校院科技资助体系的基础上，设立开放基金，吸引高水平科技人才来学校进行科学研究及科技开发工作，按市场机制建立有利于产学研一体化稳定发展的经费资助体系及互利与风险承担机制。
(3)树立科技成果产业化与产品化意识。开拓思路，充分利用借智、协作、合作、捆绑、组合等措施，采取先参与，后发展的思路，扩大科技成果的影响力，积累科技成果产业化的经验，提高成果产业化的水平。
(4)管理机制上，强化市场意识。重视成果的推广与转化等科技服务能力的提高，改变项目立项———项目研究———成果归档及报奖单一的传统静态科技管理模式，将科技管理置于经济与社会发展的大系统中，加大科技合作———研究开发———推广转化动态科技管理模式的力度。
（5）完善校内科学研究与技术服务机制，建立完善的产学研质量保证体系。改革目前单一的科学研究模式，建立与市场需求相衔接的集基础或应用基础科研、技术开发或产品开发、质量检测、勘测设计、工程监理、委托业主等立体式的科学研究、技术咨询、技术服务体系。重视各项技术服务资质建设，确保产学研活动的可持续发展。
7实施产学研一体化对地方高校科技发展的促进作用
提高教学质量是高等学校永恒的主题。教学质量的提高要牢固树立起科技是源，教学是流的理念，将教学放在“教学———科研———生产”体系中去研究。科学研究既可以提高教师的素质，增强理论与实践相结合的本领，又可以使科研成果不断更新和丰富教学内容，推动教学质量的提高，同时还可以形成现实的生产力。实施产学研一体化不仅有利于高校科技成果的推广应用，增强科技工作的源动力，而且还有利于加强高校科学研究的物质基础，同时也是对传统教育模式的一种补充与突破。
实施产学研一体化可以促使地方高校主动寻求与地方政府和周边企业以及所在行业大中型企业合作的切入点，一方面以自己的科研实力和行业优势面向经济建设主战场，开展有针对性的科学研究，解决行业发展的现实问题；另一方面，促进科学技术推广和技术服务，把具有国内领先水平或国际水平的科研成果介绍、推广到企业中去。科研成果到现实生产力的转化，需要有一个过程。实现这一过程仍然需要技术、管理、资金等多种因素作为支撑，地方高校可以充分利用自已在技术、管理等方面的优势，加速科技成果向现实生产力的转化，从而推动行业科技发展，为行业经济建设及发展作出贡献。
参考文献
1李德仁.加强创新“源动力”建设促进产学研一体化[J].科技进步与对策，2000(1)
摘要高科技农业具有科学性、知识性、趣味性和可观赏性、可参与性，是一种极具开发价值和潜力的旅游资源。农科单位应以市场需求为导向，充分利用其科技、人才、地缘、生态等优势，将高科技农业与旅游、教育、培训紧密结合起来，在转变观念、培训队伍、配套建设、狠抓管理、开拓市场、争取政府和行业支持等方面狠下苦功，大力发展高科技农业生态旅游。实践证明，利用农科基地办旅游是切实可行的，而且已成为投资省、风险少、见效快的新的经济增长点，可以促进经济、社会和生态三大效益同步协调发展。这种发展模式极具推广价值。
关键词农业科技园生态旅游模式
生态农业是遵循生态经济学规律进行经营和管理的集约化农业体系，其最终目标是实现社会、经济、生态三个效益的统一。旅游业作为朝阳产业，已成为国民经济的重要支柱，生态旅游正日渐成为人们追求的时尚。而将二者融于一体、富含科技含量的高科技生态旅游农业则成为人们的抢手货，大有发展前途。
一、产生的动因与背景。
珠海市农业科学研究中心，其前身为珠海县（后改市）农科所，成立于1963年，最初主要从事以水稻为主的农作物良种繁育，试验示范推广工作。建特区以后因城市发展需要，原在市区的1千多亩试验田被无偿征用，市府只在城乡结合部梅溪村划出247.9亩荒坡地，补偿10万元。珠海农科人发挥特区首创精神，积极发展以无土栽培、组织培养、转基因等生物工程为重要手段的高科技生态农业，主要从事蔬菜、禽畜、瓜果和花卉等科研、生产，开始了第二次艰苦创业。
经过数年的艰苦奋斗，基地面貌发生了翻天覆地的变化，无土栽培的“神话”，北瓜（新疆哈密瓜等）南移的奇迹，使珠海农科中心成为农业线的一面旗帜，对外开放的窗口。外国贵宾的参观访问，中央领导的亲临视察,兄弟省市的组团考察……成为我们搞旅游的外在诱因；而珠海被评为“旅游城”后，市旅游局亦在寻找新的旅游项目开发，特别是生态旅游项目的开发，他们亦把目光瞄准了梅溪科研基地。于是双方一拍即合，珠海市无土栽培旅游基地——“农科奇观”即告诞生。我们认识到农科单位如果不进一步摆脱计划经济体制下“等、靠、要”的束缚，就没有发展前途。必须面向市场，走科研为主，多业并举，综合发展的道路。而农业高科技资源不但是生产资源，其形成的奇特的生态景观和本身具有的科学性、知识性、趣味性和可观赏性、可参与性，实际上也是一种极具开发潜力的旅游资源。几年来成功的探索和实践亦证明了这一点。
二、发展旅游业的优势及项目的起动。
1、得天独厚的地理环境。珠海是座会议、会展、休闲度假的海滨旅游新城，处在珠三角城市群同时又是一国两制的交汇点，而珠海“农科奇观”位于城乡结合部，兼具城乡优势，背靠碧波荡漾的梅溪水库，环抱连绵起伏的凤凰山脉，位置适中，交通便利。
2、前景广阔的客源市场。珠海被评为“中国旅游胜地四十佳”，并拥有“环保模范城”、“优秀旅游城市”的称号，最近又被联合国授予“改善人类居住环境最佳范例奖”。因此吸引了大量的港澳台和周边地区的游客。98年“农科奇观”接待的国内外游客达20余万人次。此外，还有一个巨大的学生市场，作为珠海市学生农业科学教育实践基地，仅97年3月至98年接待学生就达6万多人，有不少幼儿园也组织小朋友来进行参观活动。珠海市有中小学生十几万，澳门也有十多万，香港则有百多万，邻近的广州、中山、深圳的学生市场更为广阔。目前已与港澳及广州、中山等地的教育部门达成了学生到“农科奇观”学农实践的意向。98年接待澳门学农学生4000多人，受到社会各界的好评。
3、别具一格的农业科技优势。现有各门类的科研人员70多人，建有无土栽培温室大棚65座，可种植四大类，100多个品种的瓜果、蔬菜和花卉。至今已获得35项国家、省、市科技成果，其中国家发明奖1项，国家专利2项，国家、省、市一等奖5项，特别是无土栽培项目，技术水平和生产规模都属国内先进水平。基地引种的是世界各地的名优品种主要是创造新、奇、特效果的观赏类作物，游客一年四季无论什么时候来，欣赏到的都是花的海洋、菜的世界、瓜果的天地，流连忘返。而高科技农业演示厅、传统农具展示厅、中心实验室、组织培养室、植物“克隆”工厂，都给游客带来意外的惊喜和收获。
4、独具特色的餐饮服务。游客在“农科奇观”不但可以看得入迷，玩得开心，还可以吃得惬意，满载而归。农科餐厅出品的菜肴原料都是基地自产的产品，以“回归自然、营养保健”的特色，赢得了广大游客的交口称赞，回头客大增。不少旅行社把我们的农科餐厅作为定点餐厅，慕名而来的食客更是络绎不绝。游客吃饱喝足，还可买上无污染、无公害的优质农产品带回家让亲朋好友分享。
高科技农业生态旅游项目的起动是在科研基地现有的基础上进行的。一是对基地环境进行全方位、大规模的绿化、美化、净化；二是对科研实验设施及生产大棚进行适当改造，以适应观光旅游的需要；三是增建一些为旅游服务的配套设施如旅游餐厅、农产品展销厅、农具展示厅、农业高科技演示厅、双龙山庄等；四是穿插点缀一些可参与性强的休闲娱乐设施如烧烤场、野炊园、钓鱼走廊、农家作坊及车水抓鱼、点瓜种豆、装盆栽花、组培实验等项目；五是要培训一支相应的旅游服务和管理专业队伍；六是对科研基地进行适当的形象包装并适度对外进行推介。
三、营造优美舒适的生态环境，吸引大众走上生态之旅。
农业科研基地大多地处城乡结合部，兼具城乡特点和优势，山青水秀，空气清新。既有朴实美丽的自然景观，又有高科技农业生产的奇特的动植物群落生态景观。既有科研实验、科教培训设施，又有接待服务设施。整齐的生产大棚，整洁的组培工厂，典雅的接待大楼，那成林的果树，葱笼的茶园，墨绿的蔬菜，盛开的鲜花，以及珍禽园地，青青草坪，营造了一派田园风光。所以，无论是旅游参观还是考察访问的客人都认为基地是闹市中的田园，繁华中有野趣，不是公园胜似公园的都市村庄。
农科基地内上千种、上万株植物吐泻着人体所需的新鲜氧气。这里鸟语花香，月朗风清，行云流水，安宁幽静。
先后建起的“神奇的瓜果世界”、“农科之窗”、“荷塘观鱼”、“八卦田园”、“野菜园”、“水车阵”、“垂钓走廊”、“珍禽园”、“蝴蝶兰园”、“沙漠植物园”等一批集科研、环保、生产、旅游于一体的生态园林景观，吸引了大量境内外游客。正在开发的还有“百鸟园”、“蚕桑园”、“药用植物园”、“茶文化庄园”等生态旅游项目。
农科基地不但有农大毕业的专业讲解员导游，还将所有的花草树木、农作物挂上说明牌，标明品种、属性、原产地、功能、栽培要领及注意事项，游客每来一次，便受到一次深刻的生态环境教育。基地生产的农产品亦成为人们喜爱的无公害的绿色食品。
四、加强管理与营销，促进高科技农业生态旅游的发展。
1、抓专业队伍建设。成立了旅游资源开发科，下辖导游部、餐饮部、客房部、产品展销部，并相应培训了导游接待、厨艺、服务、营销和园艺工程等旅游专业职工队伍；先后组织干部职工到国内外考察生态农业旅游的发展情况，学习先进的管理经验；并组团参加了96、97、98年香港国际旅游交易会和省旅游局举办的“旅游资源开发工作会议”、“’98广东人游广东嘉年华”、“江苏、淅江旅游推介会”等学习和促销活动，提高了旅游专业管理水平，拓展了客源市场。
2、抓接待设施配套。建起了环保停车场、接待楼、卡拉OK歌舞厅、旅游餐厅、农产品展销大厅和学生绿色营地、双龙山庄别墅等，大力开展旅游基地的绿化、美化工作，建凉亭6座，铺草坪2万多平方米，建大型花坛和天台花园多处，种果树3000多棵，其他绿化树1万余株，铺设双车道水泥环园路4.5公里，在排灌河道两岸砌花岗岩石雕护栏，安装新颖别致的行人道路灯，种植高大挺拨的大王椰，形成一道道亮丽的风景线。
3、抓科技旅游景点建设。在无土栽培65座大棚设施的基础上又相继建成了中心实验室、组培工厂、全光雾快速扦插育苗工厂、图书室、信息中心，以农业的高科技吸引游客。占地2000多亩的“农科奇观”拓展工程，也将在99年完成总体规划。
通过几年的努力，我们已初步开创了高科技农业旅游的品牌，中央、省市和港澳等地电视台、电台、报社等新闻单位竟相报道，大大地提高了基地的知名度。几年来，我们先后接待了78个国家首脑、专家的参观访问和40多位党和国家领导人，接待了60多万国内外游客及8万多学农学生和各省市区兄弟单位考察团数万人。在旅游市场低迷的情况下，98年旅游收入305万元，比97年增长两倍多。现与港澳及周边城市80多家旅行社保持着良好的业务关系。我们还针对不同游客、不同需求对象适时推出“蜜瓜品赏团”、“龙眼荔枝团”、“学生套餐团”，学农欢乐一天游及二天游活动等促销措施，收效甚佳，得到了广大游客的欢迎和好评。
4、合理利用资源，狠抓节流增效。农科单位底子薄，资金有限，不可能一下子拿出几千万元去搞景点建设。只有在合理利用有限资源、提高高科技农业旅游项目开发的社会经济效益，加强内功的锻炼，实现项目的可持续发展等几方面作文章：
4.1转变观念，注重开发观赏实用型科研项目。科研和旅游管理人员应加强沟通，深入市场调查研究，开发人们喜爱的既具观赏价值，又有实用价值的科研项目，让游客既可观赏，又可品尝，亦可买下带走，如玩具南瓜系列、无土栽培的盆花等。此外，应不断更换作物品种，引进新、奇、特异的品种，同时不断变换栽培方式，如无土水培改无土基质栽培，基质也不断变换，如今有砂砾、珍珠岩、椰糠、锯末、石子等等20余种，使旅游吸引力越来越大，回头客愈来愈多，有的港澳游客甚至来了五、六次还想来。今年初，我们又开发了无土立体栽培项目，可节省土地25%以上，提高产量50%以上，且植株上、中、下错落有致，色彩斑斓缤纷，令人目不暇接。
4.2培训队伍，提高旅游从业人员的素质。采取请进来、走出去等多种形式进行职工培训。例如对专业讲解员采取请资深导游员现身说法，到旅游社跟团实习，参加全国导游员资格考试等方式，提高了其专业水平。又如餐饮部采取与市旅游职业学校合作的方式，让学生到餐厅实习，学校和学生找到了理论联系实际的机会，餐饮部节省了人力费用，学生又学到了新的菜式和烹饪方法，经济、社会效益明显。此外，我们还坚持干部职工每周两天义务劳动制度，要求员工个个成为多面手。基地内的园林绿化、水电工程大多数为我们自己动手建设，既有农科特色，又节省了大量工程费用。游客爆满时，其他部门员工自觉到旅游部门当导游、售货员，端茶传菜，洗碗扫地，既保持了艰苦奋斗、勤俭节约的优良传统，又节省了人工费开支。
4.3配套建设，不断推出新的旅游服务项目。我们刚开始开发旅游时，只有旅游接待部从事专业讲解导游服务，之后不断拓展新的业务领域，服务日趋配套。97年成立餐饮部，开设了农科餐厅和卡拉OK歌舞厅、烧烤场及钓鱼走廊。98年初成立产品销售部，开设了农产品商场、客房部，使基地逐步建成集吃住游乐于一体。服务配套成龙的综合性特色旅游景区。
4.4开拓市场，加快培育新的经济增长点。我中心原是以珠三角及港澳团队游客为主，受东南亚金融危机影响，港澳团队客人有所下降。97年3月，我们成为珠海市学生农科教基地后，打开了学生这一个大市场。98年除拓展了澳门学生市场外，又通过学生带动了散客市场。今年上半年我们又开拓了会议团和培训班市场，形成新的经济增长点。
4.5狠抓管理，提高旅游环境和服务质量。首先建章立制，年初制订了2万余字的《管理制度》和岗位责任制、服务规范和质量标准，使权责利落实到人，奖罚兑现。其次是狠抓环境卫生管理，大面积绿化美化环境。以优美的环境和优质服务留住客人的心。再次是建立标准的公共信息图形标牌，建设标准的公共卫生间和凉亭、护栏、宣传栏，设立投诉电话和意见箱，让游客游得开心，玩得遂心，吃得顺心，住得舒心，购得称心，行得安心，杜绝了宰客现象，保持了生态旅游持续稳定发展。
实践证明，利用农科基地办旅游是切实可行的。它投资省，风险少，周期短，见效快，已成为一个新的经济增长点。但一项事业要想取得成功，离不开党的好政策，离不开政府的支持和行业管理。我们之所以能够取得一定的成绩，是因为得到了珠海市委、市政府和市农委，特别是市旅游局和旅游协会的正确领导和大力支持。同时，我们也得到了国家、省旅游局、省旅游协会的肯定和支持，在98年创建中国优秀旅游城市活动检查验收时给予高度评价，认为基地是“珠海市最具发展潜力的旅游景区之一”，并将99生态旅游年珠海开年仪式放在我中心隆重举行。所有这些都推动了我中心旅游业的发展，而旅游业的创收又为科研加大了投入，形成良性循环，促进我中心科研等各项事业和发展。
五、今后的发展设想。
生态旅游农业，已登上大雅之堂，它将成为旅游业中的一颗璀璨的明珠，具有不可估量的发展潜力。传统农业生态旅游给人是自然纯朴的田园风光，而现代高科技农业生态旅游带给人们的则是不可思议的神奇世界和无可抗拒的巨大诱感力和吸引力，因而则更具发展前景。难怪有不少港澳游客来了五六次还想来。与主题公园景观相比较，高科技农业生态旅游则更富于创意与变化，一年四季均可推出新的旅游吸引物。
开展农科生态旅游可以实现社会、生态、经济三个效益的统一。通过社会各层人员的观光、旅游，可更好更广泛地普及良种良法等农业科技知识和生态环保知识，提高参观者的科技和环保意识以及发展“三高”农业的积极性。
[摘 要]以信息技术、生物技术和新能源技术为代表的高科技产业的兴起对传统的专利制度产生了极大地冲击，它拓展了专利制度的客体，改变了专利权的授权标准及授予程序，促进了专利保护的现代化和国际化，我国《专利法》应根据上述发展做出相应的修订。 [关键词]高科技，专利法，创新 20世纪中期以来，以信息技术、生物技术和新能源技术为代表的高科技产业迅速崛起并成为推动世界经济发展的重要力量。它不仅使传统的专利制度受到了前所未有的冲击，而且使高科技、社会伦理与专利制度之间的关系日趋密切。在此基础上，如何来改造传统的专利制度以回应新技术保护的需要，如何来完善我国的现行专利制度，将是我国政府必须关注的重要课题之一。 一、高科技发展与专利权客体的拓展 信息技术、生物技术和新能源技术是高科技产业的三大核心组成部分，其中对专利制度影响最大的当数生物技术。兴起于20世纪70年代的遗传工程，更确切地说是重组DNA技术，亦称基因工程，是现代生物技术的核心。由于它的介入，动植物的培育、细胞工程、微生物工程、生物制剂的生产都进入了一个全新的阶段。这种发展已渗透到农业、渔业、环保、医药等领域。正因为生物技术的迅猛发展，打破了生物间的种间、属间甚至界间的界限，使人类进入了按照自己的需要创造生物新品种的伟大时代，所以科学家满怀激情地预言，21世纪将是“生物技术的时代”。在这一新时代，生物技术的巨大价值已为越来越多的人们所认识，因此，生物技术领域的专利保护，已成为人们日益关注的焦点之一。 具体而言，生物技术领域的专利保护主要涉及以下一些内容： （一）植物新品种 在20世纪30年代以前，传统的专利制度一直将植物新品种排除在保护领域之外，其主要原因有二：一是当时普遍认为植物，包括人工育种的植物，是天然产物，不属于专利法保护的对象；二是认为植物不能满足专利法所要求的有关“书面描述”的要求。 步入20世纪30年代以后，在农业科技的推动下，大量的植物新品种不断涌现，极大地促进了农业和园艺业的繁荣，鉴于植物育种者所作出的杰出贡献，极有必要以法律的形式确认他们在植物开发中的权利。正是在这一历史背景下，各国政府先后以立法的形式承认了植物育种者的各种权利。 1930年，美国国会通过了Townsend*Purnell植物专利法案，宣布对用无性繁殖所得可区别的新的植物品种，诸如花卉和果树授予专利。对此，国会声称，其立法的目的在于“向农业提供切实可行的同工业一样的机会来利用专利制度”，并断言，如无此种保护，“育种者将不会有足够的财力来刺激其从事育种活动。”这是世界上第一个采用植物专利制度来保护植物新品种的国家。该法后来被纳入《美国法典》第35编专利法的第161条-164条。其中，第161条规定，无论谁发明或发现无性繁殖任何独特的和新颖的植物品种，包括培育的变种、异种、胚种和新发现的秧苗，而非试管培植的植物或在未培育状况下的发现，均可依据本法之条件要求取得专利。植物专利所提供的保护是授予发明人“排除他人以无性方式繁殖该植物或销售或使用无性繁殖获得的植物”的专有权。除了对无性繁殖的植物品种授予植物专利之外，美国还授予某些植物普通专利。普通专利是指美国专利法所规定的除了方法专利、植物专利、外观设计专利以外的产品类专利。其可以获得普通专利的原因在于它是一种新的物质组成，“如果一项新技术被认为是工业产品、物质的组成或是机器，便有可能获得专利”。通过该立法，美国在专利法框架内给予植物品种以植物专利和普通专利两种形式的保护。但到了1970年，随着农业科学技术的发展，世界上许多发达资本主义国家参加了《保护植物新品种国际公约》，对植物新品种以专门法的形式给予保护。为了适应该变化，美国国会通过了植物品种保护法，对有性繁殖的植物品种授予植物品种保 护证书，其目的在于“鼓励对有性繁殖植物新品种的研究并向公众提供，以向培育、研究或发现品种者提供保护的方式促进农业的发展。”因此，有的学者认为：“美国的植物品种知识产权保护制度是三足鼎立，即保护无性繁殖的植物品种的植物专利，保护有性繁殖的植物品种的专门立法以及用普通专利保护植物发明三种方式并存。” 在德国，其帝国专利局1934年首次对人工培育的新植物授予专利权，但该作法引起了人们的置疑，战后最高法院也始终未作判决。之后，德国专利局又曾授予用专门培植方法获得的植物的“繁殖权利要求”以专利权。但在1973年，联邦专利法院在非洲紫罗兰一案的判决中明确否定了此类“繁殖权利要求”的专利性，认为该类繁殖方法本身不是发明，而真正有发明性的培育方法则不可重复。尽管存在争议，德国在1953年出台的《种子材料法》中率先对育种者的权利给予了专门保护。在实践中，德国专利局也曾就四倍体甘菊品种及其繁殖材料授予过一项植物品种的专利，并在之后又就植物体、组织、部分及细胞培养物等授予了100多项专利。除以上国家之外，匈牙利、韩国等国家也曾对植物新品种授予专利。 植物新品种步入专利法的调整视野，至少具有两方面的意义：一是表明植物新品种的重要性已逐渐为人类所认识，育种者的权利得到了国际社会的承认；二是表明专利制度改变了仅保护工业产品的陈见，而对生物品种给予了更多的关注，以变通的方式承认了植物新品种的保护，从而扩大了专利法的调整范围。 （二）动物品种 在大多数国家的专利法中，动物品种通常不属于专利法保护的对象，其主要理由在于动物是有生命的物体，一般是依照生物学方法繁殖的，不是人工制造的，不应当授予专利。而在1976年，澳大利亚率先授予生物活体专利权，1983年匈牙利修改后的专利法规定对动物品种可授予专利，加拿大也决定将动物纳入专利法的保护范围。 动物品种可以获得专利权，乃是高科技发展的产物。随着生物技术的发展，尤其是DNA重组技术的飞速发展，人们已可根据自己的需要创造出各种转基因动物，这是立法者始料不及的，对于这种极有价值的发明，人们不得不考虑通过法律的解释来加以保护。其中，美国专利与商标局于1988年批准了世界上第一个哺乳动物专利，这是一只利用遗传工程方法改变特征的转基因鼠。哈佛大学的Philip教授和TimothgA.Steward教授把一种致癌物质基因重组到非人类的哺乳动物小鼠体内，得到了一种对致癌物质极为敏感的，对检测致癌物质十分有用的实验动物模型。该专利的授予是美国在生物技术专利保护中的一个里程碑事件。当该发明在申请欧洲专利时，欧洲专利局于1989年驳回了该申请，其理由是，《欧洲专利公约》第53条（b）款的规定不仅排除了对于当申请人要求保护特定动物品种时的动物本身的专利保护，而且一律排除了对动物的专利保护。申请人不服，向欧洲专利局申诉委员会提出申诉。该委员会认为《欧洲专利公约》第53条（b）款的规定是指动物品种，而非动物本身。考虑到对动物无其他保护 ，应当照顾发明人的利益，对该类发明给予适当保护，继而认为转基因鼠不属于动物品种，它是经过微生物学过程有所变异，是可保护的一种发明成果。后来，欧洲专利局在重新审查后，在1992年4月3日再次作出审查决定，对该申请授予EP0169672号欧洲专利，其决定的要点之一是：“哺乳动物和啮齿动物是高于《欧洲专利公约》53条（b）所述‘动物品种’概念的分类学分类，因而不能按照该条款排除授予专利。”尽管该专利权的授予在欧洲引起了轰动和不少抗议，但有一点是值得肯定的，即“正是这个举世瞩目的专利，为生物技术商品化树立了里程碑，此项专利的颁发，在深入发展遗传工程的道路上迈出了关键的一步。”其后，又有多种遗传工程动物相继获得了专利。 从理论上讲，保护动物品种对于调动广大科技人员进行发明创造的积极性，保护其正当利益不受侵害具有十分重要的意义，但是，上述审查决定在作出时并未严格遵循法律的规定，因为“动物”与“动物品种”并无本质上的区别，仅仅出于保护某一特定动物的需要而将“动物”排除于“动物品种”之外，只会引起逻辑上的混乱。所以，当我们在决定某一对象应否纳入专利法保护范围时，一方面要考虑到对这一对象进行保护的必要性，另一方面要考虑现行法的规定是否与之相适应，如不适应，则只能通过对现行法的修订来进行保护。 （三）微生物与微生物学方法 微生物属生物的一类，形体微小，结构简单，繁殖很快，如细菌、病毒等。在很早以前，人们已将微生物用于工业实践，如在酿酒中用微生物来发酵，利用微生物来制造抗生素，等等。对于这些特殊的生产工艺，专利机关通常都认为它们可以取得专利，因为这与普通的产品制造方法并无本质上的区别，而且这些微生物学方法可以重复使用。例如，早在1926年的商业溶剂公司诉人工制品公司一案中，英国专利局授予了这样一件专利权，即一种用细菌发酵碳水化合物来生产丙酮和丁基酒精的方法。1970年，美国专利与商标局在氨基氢专利中也作出了类似的决定。 与微生物学方法不同，微生物的专利保护却引起了不少争议。1972年，Chakrabarty向美国专利与商标局提出了一项专利申请，该发明对象为一种经遗传工程改造过的细菌，该细菌能够分解原油的多种成分，它对于油溢处理极有价值。Chakrabarty的专利申请包括36项权利要求，分为三种类型：第一，生产该细菌的方法权利要求；第二，由漂浮在水上的载体物（如稻草）和该细菌等带菌材料组成的接种物的权利要求；第三，该细菌本身的权利要求。专利审查员同意前两类权利要求，但驳回了对细菌本身的权利要求。其理由是：第一，微生物是“自然的产物”；第二，活体不是专利法第101条中的可取得专利权的主题。Chakrabarty后来向专利局复审委员会申诉，该委员会维持了专利审查官基于上述第二项理由根据的驳回，并指出，1930年植物专利法的立法史说明，国会通过制定该法，将专利保护扩大至某些无性繁殖的植物，但是，专利法第101条并没有覆盖诸如实验室创造的微生物这些活体。Chakrabarty不服，上诉于关税与专利上诉法院，结果获胜，该法院认为，“实际上微生物有生命这一事实无法律意义。”美国专利与商标局不服，上诉于美国联邦最高法院。该法院认为，Chakrabarty的权利要求不是对未知的自然现象而言，而是对非自然产生的产品或合成物而言，即具有特殊名称、性质和实用的人类创造物。该案的专利权人生产了一种新的与自然界里发现的任何细菌截然不同并具有潜在的重大实用价值的新细菌。他的发现不是大自然的造化，而是他的杰作。因此，这是第101条所规定的能够取得专利权的主题。正是由于该案的裁决，为微生物的专利保护铺平了道路。 目前，相当一部分国家已在专利法中对微生物给予保护，如日本特许厅早在1979年就公布了向有关微生物的发明授予专利的审查标准。该标准规定，对酵母、霉菌、蘑菇菌类、细菌、放线菌、单细胞、藻类、病毒、原生物等微生物，还包括动植物的组织培养物所产生的微生物，涉及这些微生物自身的发明都可以作为专利的对象物质。日本特许厅1997年实施的《特殊领域发明的审查指南》第二章也详细规定了与微生物本身有关的发明以及与微生物使用等有关的发明。在欧洲，根据《欧洲专利公约》第53条b项的规定，“微生物学的方法以及由微生物学方法获得的产品”可以获得专利法的保护。 微生物与微生物学方法能够获得专利法的保护，反映了在科学技术迅速发展的背景下人工创造微生物已成为可能，将这些微生物利用到生产中已成为现实，因而法律有必要对发明人的这些创造性劳动予以保护。在经过了一段司法实践后，微生物的法律保护逐渐在一些国家和地区的立法中确立起来。 （四）基因与基因方法 基因是存在于生物体细胞染色体上拥有自体繁殖能力的遗传单位，该单位在染色体上占有一定位置而作直线排列。现代分子遗传学研究表明，基因是具有特定的核苷酸顺序的核酸分 子中的一个片断，是储存特定遗传信息的功能单位。基因所涉及的问题主要包括以下几个方面： 1、基因本身的专利。由基因序列所携带的遗传信息的知识是关于自然界的信息，在性质上属于发现而非发明，因此不能获得专利。至于通过对特定的基因的克隆方法而分离出来的基因能否取得专利的问题，理论上却存在重大争议。反对给基因授予专利权的人认为，被分离出来的基因仍然是自然界中本来存在的东西，分离基因的方法可以取得专利权，但基因这种自然的东西不应取得专利权。 从实践来看，目前以美国为代表的一部分发达国家已开始用专利法来保护基因。例如，美国联邦巡回法院1988年在InreO‘Farrell一案中认为，从自然环境中被分离出来的基因已不处于自然存在的状态，是人类干预的结果，可以授予专利权。尽管有人提出分离出来的基因是发现而非发明，但美国专利与商标局认为，被分离出来的基因作为合成物或制成品符合授予专利权的条件，因为该DNA分子在天然状态中不会存在该被分离的形式；第二，人工合成制备的DNA符合授予专利权的资格，是因为它们的纯化的状态与天然存在的化合物不同。[11] 1998年7月6日，欧洲议会和理事会通过了《生物技术发明法律保护的指令》（以下简称生物技术保护指令），该指令于1998年7月30日生效。根据该生物技术保护指令第5条第1款的规定，处于形成和发展阶段的人的身体不能取得专利权，有关人体基本成分的发现，包括基因序列或基因序列的某一部分的发现，也不可取得专利权。因为专利法保护的对象是发明而非发现，同时，该规定也可以避免对人权的限制，维护人的基本尊严。但是，根据第5条第2款的规定，脱离人体的或通过技术方法而产生的某种元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以构成授予专利的发明，即使该元素的结构与一个自然界的结构完全相同。这是因为，脱离人体的或通过其他方法产生的基因是通过技术程序取得的，诸如通过确认、提纯、归类、体外复制等程序而得到，这些程序不会在自然界中产生而属于人们在实践中的干预活动。[12]所以，从理论上讲，脱离人体的 基因也是技术的产物，符合授予专利权的条件，这些基因取得专利权的条件与其他技术取得专利权的条件一样，即应具有新颖性、创造性和实用性。 2、基因方法专利。基因方法通常包括基因的提取、改变、保存、携带、繁殖等方法，如将某基因从人身或动植物分离出来的方法，通过不产生内外毒素的生理菌-双歧杆菌，将某基因转导入人体的“转人体内皮抑素基因双歧杆菌的方法”，通过一种无害的感冒病毒的载体携带P53基因的方法，等等。[13]这些方法一般都属于非生物方法或微生物方法，因此在理论上属于可获得专利的方法。 3、基因方法所获得的产品。通过基因方法所获得的产品，如基因食品、基因药物等等，如果符合专利法所要求的创造性、实用性和新颖性等实质条件，可以申请专利。 4、转基因微生物。多数国家的专利法规定，微生物可以申请专利。通过转基因方法所获得的微生物自然属于可申请专利的对象，如通过突变、重组DNA等手段创造的微生物菌种，可以申请专利。 5、转基因动植物新品种。如前所述，动植物品种通常是用生物学方法繁殖的，不属于可取得专利权的对象，但是，用转基因方法所生产的动植物品种，则类似于通过工业方法生产的产品，只要符合专利法所要求的新颖性、创造性和实用性等条件，同样能够申请专利。 二、高科技发展对专利权取得条件的影响 在传统专利制度中，新颖性、创造性和实用性是取得发明专利权的前提。而在生物技术、信息技术、新材料技术等高科技的影响下，上述条件也发生了一些变化，我们不妨从以下几个方面予以分析： （一）新颖性标准的变化 所谓新颖性，简言之，即指申请专利的技术是现有技术中没有的。现有技术，即已公开的技术。在新技术发展的历史背景下，技术公开的方式也悄然发生了变化。在传统制度中，只有当事人通过出版物和实物来公开才算是公开发明。而在国际互联网迅速发展的背景下，如果发明人在互联网上公开发明，究竟算不算是公开呢，其技术发明算不算进入了公有领域了呢？比较起来，在国际互联网上公开发明与传统的公开方式存在很大差别，因为它具有以下一些特点：一是公开的时间不定。发明人在互联网上公开发明的方式是将其发明技术方案上载到互联网上，而网站上的内容随时都有被删除的可能，因此发明公开的时间长短不确定，在将来确定发明公开的时间时，有可能会遇到技术上的障碍。二是公开资料的保存比较困难。在传统制度下，出版物有一定的载体，如书本、期刊等都表现为一定的载体，发明人的发明公开有据可循。而在网络环境下，发明人通过互联网来公开这些发明时，社会公众只能从网上看到发明的技术内容，不能取得记载这些发明的载体，如果要取得载体，或者由发明人提供给公众，或者只能由公众用磁盘这些载体来记载公开的技术特征。因此，与传统的公开方式比较起来，这种公开方式的可信度常常值得怀疑。 目前，一些发达国家的专利制度针对网络环境下出现的这一特殊问题在立法上作出了回应。例如，1999年12月10日，日本特许厅了“处理因特网上公开的作为在先技术的技术信息的审查指南”。该审查指南于2000年1月1日起实施。其理由在于，因特网上公开的信息在内容上与在杂志或书本上公开的技术信息大致相当，考虑到其传输的快捷，它非常有用。而且，越来越多的技术人员利用因特网来发表其技术论文，在此背景下，在因特网上公开的技术信息类似于在普通出版物上公开的信息，这在产业世界中已形成了一个准则。因此，“在因特网等网上公开了的发明不应当被授予专利权，即使所说的发明在刊物中没有被公开。”[14] 尽管互联网上技术资料的公开与传统的技术公开方式存在一定的差异，但是，这种公开方式已为越来越多的技术人员所接受，在互联网上发表学术论文已成为一种时尚，公众对这种公开方式也表示认可。所以在这种背景下，将技术发明在互联网上的传播也作为一种公开方式，其合理性不言而喻。尽管这种公开方式可能会存在举证困难，但可以通过专利制度的完善来逐步克服其弊端。 （二）创造性标准的变化 所谓创造性，又称为非显而易见性，通常是指该发明具有实质性特点和显著的技术进步。现代科技的飞速发展给创造性标准的判断带来了许多新问题。首先，科技的迅速发展对专利审查人员提出了更高的技术要求。作为专利审查人员，他应当通晓本专业的基本知识，但在知识爆炸的时代，科学技术的发展如此之快，客观上对专利审查人员提出了更高的要求，他们不得不花费大量的时间去了解和学习新的科技知识。如果知识不能及时得到更新，则会影响到专利权的授予质量。其次，各国专利法在确定创造性标准时一般是以普通技术人员所知晓的一般知识作为参照标准，而在当前科技迅速发展的时代，普通技术人员所掌握的技术水平也存在很大差异，这客观上给专利审查带来了新的难度。再次，由于高科技所涉及的领域一般为新兴领域，其所涉知十分高深复杂，客观上使人们难以判断一项技术是否具有创造性。 （三）实用性标准的发展变化 实用性是发明取得专利权的第三个必要条件。所谓实用性，乃是指“在实际中制作或制造的可能性以及在实际中实施或使用的可能性。”[15]在科技飞速发展的背景下，如何判断高科技发明特别是生物技术的发明是否具有实用性，成为一件十分困难的问题，需要立法上作出相应的回应。例如，人们对单纯的基因组序列的认识乃是人们的一种“发现”，因而不具有专利性。但是，分离基因的技术手段则可以在工业上反复应用，因而具有实用性特征，所以这种技术可以申请发明专利。为了解决这些较为复杂的问题，美国专利与商标局经过多年的酝酿，公布了有关发明专利的实用性审查指南。根据该指南的规定，判断一项发明是否具有实用性可从以下几个方面来判断： 1、具体的实 用性。具体的实用性是指发明的主题能够具体的应用于某一个方面。例如，一个多核苷酸的权利要求中被披露的用途只是简单的如“基因探针”或“染色体标记”，没有披露具体的DNA靶核，则这种用途不具有具体的实用性。 2、实质的实用性。实质的实用性是指一种发明必须能够真正地应用于某一方面。如果权利要求书中没有明确说明产品或方法的特定用途，则其不具有实质的实用性。例如，一种药品的权利要求中明确注明了该药品治疗的具体的疾病，则其具有实质的实用性。反之，如果该权利要求中未具体指明它所应用的疾病，则其不具有实质的实用性。 3、可信的实用性。如果专利申请中的陈述不具有逻辑上的错误，则其通常具有可信的实用性。也即，该申请所述的内容不存在以下两种情况：一是该实用性陈述背后的逻辑有严重的缺陷；二是该实用性所依赖的事实与该陈述背后的逻辑不一致。在判断该标准时，通常由所属领域的技术人员依据科学规律予以分析判断。 4、公认的实用性。一项发明具有公认的实用性的条件是：第一，所属技术领域的技术人员基于该发明的特性（例如，一项产品或方法的性质或应用），会立即地理解为什么该发明是有用的；第二，该实用 性是具体的、实质的和可信的。公认的实用性，意味着在专利申请的说明书所披露的材料的性质中，或是在所属技术领域的技术人员的知识中，直接明显地包含一个可信的具体的、实质的用途。 从该指南有关实用性的解释来看，判断实用性的标准相对比较具体，这将为司法实践提供便利。 （四）专利权申请程序的变化 在传统专利制度下，专利申请文件都以纸张形式出现。但随着信息技术和计算机网络技术的发展，专利申请出现了电子化的趋势。目前，国际上相当一些国家如日本、韩国的专利局都实行了电子申请。 通过电子申请方式来申请专利，主要应当解决好两个问题：一是电子申请的法律效力。鉴于电子申请与传统申请方式在载体上的不同，必须对其申请的效力给予确认。从目前一些实行电子申请的国家的立法实践来看，一般都对专利法的条文给予相应的修改，即确认电子申请的效力与普通申请的效力一致。二是电子申请的安全性问题。鉴于目前网络传输仍存在不安全性的现状，必须由专利主管机关对网络的安全性进行维护。一旦网络出现了安全问题，如何对专利申请人的损失给予适当的补救，立法上应当作出相应的解释。 尽管电子申请需要完善的问题较多，但相对于传统专利申请方式而言，实行电子申请方式可以节约成本，提高速度，更好地贯彻先申请原则的落实。同时，实行电子申请方式，便于专利局对专利申请文件进行管理，为专利管理机关对专利申请的审查和专利申请人对专利申请进行修改提供便利。所以，从未来的发展趋势来看，电子申请将成为未来的发展方向。 三、高科技背景下我国专利制度的革新 我国目前正处于市场经济快速发展时期，高科技在经济发展中的地位日益重要。在此背景下，通过专利制度的完善来保护高科技发明，就成为一项十分迫切的任务。在这一时期，我们必须对专利法进行适当的修订，以促进高新技术的发展。具体而言，我国专利法应当从以下几个方面来作出回应： （一）适当拓展专利权的保护范围 我国于1984年3月颁布、1985年4月1日实施的《专利法》第25条规定，科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动植物品种、用原子核变换方法获得的物质、药品和用化学方法获得的物质、食品、饮料、调味品及违反法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不能取得专利权。1992年9月修订并于1993年1月实施的《专利法》删除了对“药品和用化学方法获得的物 质”及“食品、饮料、调味品”不授予专利权的规定，从而大大拓宽了专利权的保护范围。 从国内专利申请的现状来看，有关高科技的发明数量年年递增，例如就基因专利申请而言，截止到1999年底，我国专利局共受理1754件专利申请，其中，中国国内申请475件，占27.1%，国外申请1279件，占72.9%，主要来自美国、日本、德国、英国等国。[16]此外，有关微生物的发明专利申请数量增长较快，对微生物的专利保护力度也在逐渐加强。在植物品种保护方面，鉴于我国《专利法》不保护植物品种的事实，我国于1997年实施了《中华人民共和国植物新品种保护条例》，对植物新品种给予了一定的类似专利的保护。尽管我国目前已逐步对有关高科技领域的发明给予专利保护，但相对飞速发展的高新技术而言，我国在专利制度方面的某些规定已不能适应实践的需要，急需《专利法》作出相应的修订。 1、加强对基因技术的保护。基因技术是极具发展潜力的一项科学技术，它的开发和应用已引起国际上大多数国家的关注。目前我国在北京和上海建立了具有先进科研条件的部级基因研究中心，其中某些研究已步入世界前列，特别是某些基因药物已开始步入应用阶段。[17]此外，我国还加入了“人类基因组计划”，该计划即将完成，它对于了解人类自身的奥秘，治疗各种疾病将起到不可估量的作用。在此背景下，我们应当加强对基因技术的法律保护。 对于基因技术在法律上应当采取何种保护方式呢？我国有学者认为，DNA片段、基因以及蛋白质在中国被看做是化学物质，因而它们可以作为化学物质而取得专利权。[18]1993年3月由中国专利局的《审查指南》第二部分第十章分别规定了专利申请中对DNA序列和蛋白质的记载要求。所以有人认为，在1992年中国修改《专利法》对化学物质予以保护后，我国实际上已将DNA片段、基因和蛋白质作为化学物质而给予专利保护。[19] 笔者认为，基因技术受到专利法的保护在国际上是大势所趋，关键是应当区分清楚究竟哪些是专利法的保护对象，区分清楚发现和发明之间的关系。参照国际上的经验，有关基因序列或基因序列某一部分的发现属于科学发现，不应取得专利。但是，利用技术方式分离出来的基因、被纯化的DNA片段可以获得专利权。另外，与基因相关的一些发明，如通过基因方法获得的产品、基因方法等可以获得专利权。 2、将动植物品种适当纳入专利权的保护范围。在传统专利制度中，动植物品种采取有性繁殖方法，不能用工业方法大量复制生产，因此传统的专利制度不对其授予专利权具有其合理性。但在基因时代，动植物品种的生产方法已可通过无性繁殖来实现，从而为大规模复制同样品质的动植物品种创造了条件。此时，通过无性繁殖生产的动植物品种与工业产品的生产方法具有类似之处，从而为专利法保护提供了便利。从实际生活来看，越来越多的学者主张对动植物品种授予专利权。[20]其一，对动植物品种授予专利权，有助于保护动植物品种开发者的利益。动植物品种的开发投资较大，广大科技工作者投入的劳动很多，而仿制、复制动植物品种的成本又很低。在此情况下，如果不对动植物品种开发者的利益给予保护，将不利于调动其积极性。其二，尽管我国现有《植物新品种保护条例》对植物新品种给予一定程度的保护，但该条例仅是国务院所颁布的一项行政法规，其权威性不如《专利法》。如果将动植物品种的保护纳入《专利法》，将会提高动植物品种的保护水平，也可避免多机构的审查、授权和管理。 （二）完善高新技术专利权的授予程序 针对高新技术的发展现状，我国应当适当完善高科技发明的专利授予程序，提高授权的效率，保证授权的质量。具体而言，我们可在以下几方面作出改进： 1、明确将电子申请纳入专利申请的一种方式。鉴于电子申请已在世界上许多国家得到应用的事实，我国的《专利法》应当适应形势发展的需要，积极采取这种新的申请方式，以便及时保护高科技发明。对此，我国于2001年6月15日修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第3条对此留出了一定的适用余地：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办 理。”所以，今后我国将引进电子申请方式，这对于提高专利授权的效率，及时保护高新技术无疑具有十分重要的意义。 2、详细规范专利权的授权条件。新颖性、创造性和实用性仍然是世界各国对高科技发明授予专利权的必要条件，但是，在高新技术迅速发展的背景下，这些条件的认定标准已越来越技 术化，准确地认定已变得越来越难。为此，我国专利部门应当及时对上述标准作出新的解释，既便于当事人根据实际情况正确申请专利，也便于专利管理部门审查授予专利。在网络环境下，我国现行《专利法》所规定的新颖性标准应当作出适当的调整，如规定互联网上公布的发明技术也属于现有技术等。 注释： 参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年第1版，第13页。 参见黄革生：“美国对植物的知识产权保护”，载《知识产权》1997年第1期。 参见乔德喜：“试论植物品种的知识产权保护”，载中国专利局条法部编：《集成电路与植物品种知识产权保护专辑》，专利文献出版社1996年版。 同上。 参见安德鲁·贝恩：“澳大利亚生物技术对专利制度的影响”，专利制度促进科技与经济发展国际研讨会材料，1995年3月28～30日。 参见潘爱群等：“生物技术发明创造的专利保护”，载《中国专利与商标》1995年第3期。 Brian .Reid，A Practical Guide to Patent Law，Sweet 参见郑成思：《知识产权案例评析》，法律出版社1994年版，第200页。 BrianC.Reid，A ractical Guide to Patent law，Sweet 参见张乃根编：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1995年版，第70页。 [11]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年第1版，第48页。 [12]Tade atthias Spranger，Ethical spects f Human Genotypes According to EC Biotechnology Directive，IIC，Vol.31，No.4，2000. [13]参见须建楚、高建伟：“基因的专利法律问题”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年版，第227页。 [14]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年第1版，第13页。 [15]参见世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，世界知识出版社1992年版，第86页。 [16]参见刘瑞升：“为生命蓝图解码”，载《中国知识产权报》2000年7月12日，第1版。 [17]参见《侨报》1999年5月21日。 [18]参见张清奎（主编）：《化学领域发明专利申请的文件撰写与审查》，专利文献出版社1998年版，第506页。 [19]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年版，第176页。 > [20]参见须建楚、高建伟：“基因的专利法律问题”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年版，第224页。 中南财经政法大学·胡开忠
关键词：素质；技能；市场；就业
党中央、国务院高度重视发展职业教育，相继出台了《中华人民共和国职业教育法》、《国务院关于大力发展职业教育的决定》等有关法规和具体政策，大力促进职业教育的发展。目前，高等职业教育方兴未艾，但是，如何抓住机遇，乘势而上；贯彻科学发展观，适应经济社会发展大局，努力培养更多更好的高素质高技能人才，这是职业教育工作者必须探索和实践的重大课题。笔者认为，要办好一所高职院校，必须明确“一个目标”，正确处理“两个关系”，抓好“三个教育”。即明确培养高素质高技能人才目标，正确处理高职教育与社会市场的关系、高职教育与就业的关系，抓好职业道德教育、文化理论与技能教育、素质教育。这三者是一个统一整体，前者是学校办学的基本目标，中者是培养目标提出的依据，后者是实现培养目标的主要措施。
一、高职院校的根本任务是培养高素质高技能人才
教育必须为社会主义服务，为经济社会发展的大局服务，所以党的教育方针是培养有社会主义觉悟、德智体美全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。这是各类高校的根本任务，高职院校也不例外。作为高职院校，它虽属高等教育序列，但有着自己的独特“身份”，它不同于普通高等院校，它的根本任务可以具体化为：培养高素质的有相应专业、有一技之长的高技能专门人才。这就是高职院校的培养目标。
这个培养目标对人才的培养突出了三点：一是高素质，二是相应专业一技之长，三是高技能。
高素质主要是指思想政治素质、职业道德素质、业务能力素质。思想政治素质的核心是爱国、爱社会主义，为人民、为社会服务。职业道德素质的核心是诚信、敬业。业务能力素质的核心是具有就业、创业的实际本领。社会主义事业、经济的发展、社会的进步，必须坚持以人为本，以人的素质为本，所以培养人才必须把高素质放在首位。
相应专业一技之长是指学生对所学专业有所了解，并对所学专业的某一方向或某一方面或某一环节能熟练地运用于实践，做到能适应或很快适应岗位的工作。一旦走上工作岗位，就能拿得出、用得上、干得好。这里说的一技之长，强调了所学专业，并非泛指一般的一技之长，或无一定理论基础的能工巧匠。实践证明有相应专业一技之长并有一定专业理论的人，往往能触类旁通，成为某一行的技术带头人。
高技能是指技术含量较高、劳动复杂度较高的技术能力。这里强调高技能有两点应把握：一是相对现代科学技术理论而言，它只求理论够用，要求具备一定的理论基础，重在实践、重在技能；二是相对于中职而言，它培养的并非只有一般技术的劳动者，而是高技能人才。这通常是指在生产、建设、管理、服务一线工作中从事那些技术含量大、劳动复杂度高的高级技术工人或技师。
二、必须正确处理职业教育与社会市场、职业教育与学生就业的关系
高职教育要适应我国经济社会发展的需要，具体地说，一是要适应社会市场；二是要适应就业需要，为我国全面建设小康社会、加快推进现代化、建设和谐社会服务。我们现在已由过去的计划经济转向市场经济，且市场经济在不断完善。市场经济存在着风险、存在着激烈的竞争。随着市场经济的发展，我国高职教育无论在学校数量、规模，还是在结构、质量上都发生了深刻的变化。要办好高职教育，必须面向经济建设主战场，紧贴广阔的经济社会市场，在适应中求生存，在贡献中求发展。
(一)要正确处理高职教育与市场的关系
正确处理高职教育与市场的关系必须做到以下四点：
首先，要及时了解市场，把握市场动向。要用发展变化的眼光来看待、处理高职的发展与走向以及它和市场的关系。市场是多变的，社会是发展的，因此，要求我们的办学思路也必须是与时俱进和灵活的。高职院校要进行广泛、深入的市场调研，了解我国经济社会发展尤其是学校所在地区的经济社会发展和行业科技进步对劳动力市场的需求以及对职业岗位的要求，对技术应用现状和发展趋势进行前瞻性分析和预测。在对市场的前瞻与预测中，应注意两个及时调整：一是办学思路的调整，遵循“以市场为导向，以服务为宗旨”的理念，根据自身实际，确定正确的办学思路；二是专业设置和人才培养目标的调整，注重传统专业与新兴专业的更替，及时改造和淘汰不适宜的专业，并通过加强校内外实训基地建设和加强实训课程建设，为社会、为市场提供实用人才。
其次，要积极主动地适应市场。高职院校要根据国家经济社会发展对人才的需求和院校所在地区的劳动力市场需求，设置新专业，改造老专业，不断修订教学计划，及时调整和确定人才培养规格，并按照市场需求配置原则进行相应的教学基本建设投入。
第三，要努力满足市场需求。这种需求包括人才数量和质量两方面，同时也包括用人单位所要求的职业能力。这就要求高职院校要深化教育改革，创新人才培养模式，充分利用社会物质资源和智力资源，依托行业企业，实施“双证制”或“多证书”教育，共同培养满足市场需求的高技能人才，切实保证教学质量和水平的提高，保证人才的质量，特别是学生的职业道德和职业技能的不断提高，以提高学生的就业竞争力，提高整体就业率。
要瞄准市场，与时俱进。一定要根据学校自身的条件和实际，瞄准市场，决定学校较长期和近期的发展目标和策略，要保证自己的重点和特色的凸显。市场是变化的，它对学校的要求也在不断变化，所以一定要有与时俱进的精神，不断改革，不断创新。
(二)要正确处理高职教育与学生就业的关系
1．就业是民生之本。人要生存，人生价值要体现，必须通过自己的职业，通过自己的社会实践来达到。对每个人来说，必须有自己的职业，才有可能为社会作贡献和实现自我。我们是社会主义国家，要让失业率降到最低点。扩大就业，这已经成为我国当前和今后一个时期的重大而艰巨的任务。国家之所以将大力发展职业教育作为一项战略性举措，其中一个重要原因就是为了扩大就业，这也是职业教育实践“三个代表”重要思想的具体体现。
2．职业教育就是就业教育。这既是对职业教育属性的根本肯定，又是对职业教育的根本要求。所以职业教育必须坚持“以就业为导向”来进行自己的一切工作，如坚定地实施以就业为导向设置和改造专业，以就业为导向创新人才培养模式，以就业为导向加强教学基本建设，以就业为导向推进教学改革，以就业为导向改革教学管理和学生管理等等，从而切实提高学生的职业能力、职业素质和岗位适应能力。
3．要千方百计地提高学生的就业率。主要包括两个方面：一是要使学生通过在校期间的学习，从思想道德、业务知识、业务能力等方面具备就业的基础，能够适应社会、满足社会的需求；二是要指导学生不断更新就业观念，学习和掌握择业、创业的基本技巧和方法，既使自己比较准确地了解对方，也使对方能较全面地了解自己，真正实现双向选择，顺利就业。
三、必须认真抓好职业道德、文化理论与技能、素质三大教育
抓好三大教育是实现学校培养目标的主要措施。学生以学为主，特别是职业院校的学生不仅要学理论，更要学技能；不仅要学职业技能，更要学职业道德，要把学做人和学技能结合起来。三大教育是相互关联、互相渗透的统一整体，只有紧密结合，才能更好地实现培养目标。
1．职业道德教育。必须坚持以“三观”(世界观、人生观、价值观)教育为基础，以爱国教育为核心，以诚信、敬业教育为重点。职业道德是人类社会各行各业应普遍遵守的道德准则，是从事各项工作的基本道德要求，是高等职业教育德育体系中的重要内容之一，也是学校坚持德育首位的重要标志之一。开展职业道德教育，一要坚持以思想政治理论课为主渠道；二要融人业务教学的全过程；三要开展丰富多彩的职业道德教育活动。
2．文化理论和技能教育。这是学校教学的主要内容，是学生在校学习期间的主要任务，它的成效直接影响学生就业的基础。在开展这一教育时，我们应坚持理论够用、重在实践的原则，既要求学生掌握好必学的基础和专业理论，更要求学生重视技能训练，掌握必备的技能。在学时安排上，工科学生理论课和实践课应各占一半，文科、管理类学生，实践课应不少于40％。要让学生有较充分的时间进行实验、实践、实训，切实加强实践环节，使之具备所学专业的一技之长。在实践教学中，要求教师尽量启发学生的创新思维，学校产学研活动尽量组织相关学生参与，为学生的就业、创业打下良好的基础。
3．素质教育是对学生德智体美全面发展的教育，是学生综合能力培养的教育。总书记在中共中央政治局第34次集体学习会上指出：全面实施素质教育，核心是要解决好培养什么人、怎样培养人的重大问题，这应该成为教育工作的主题。这一指示，进一步指明了教育工作者的工作方向和目标。我们一定要坚持育人为本、德育为先，把立德树人作为教育的根本任务，努力培养德智体美全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。要加强爱国主义教育，深入开展理想信念教育，引导学生树立正确的人生观、世界观、价值观、荣辱观，增强学生热爱祖国、服务人民的使命感和责任感。要激发学生学习的内在动力，刻苦学习，刻苦钻研，不断提高理论水平、实践能力和创新精神。要以我们的实际行动推动全社会形成全面实施素质教育的强大动力和良好环境。
高职院校要进一步重视与加强文化素质教育，要结合专业特点，将第一、二课堂有机结合，广泛开展校园文化建设和形式多样的校园文化活动，广泛开展社会实践活动和文化体育、心理咨询等活动，使学生学得生动活泼，综合素质普遍提高，综合能力(包括专业应用能力、管理能力、交际能力、团队合作能力和开拓创新能力等)不断加强，为走向社会打下良好的基础。
参考文献
[1]国务院关于大力发展职业教育的决定[Z]．北京：中国法制出版社，2005．
[2]总理在全国职业教育工作会议上的讲话[N]．中国教育报，2005—11—08．
[3]陈至立国务委员在全国职业教育工作会议上的讲话[J]．中国教育报，2005—11—08．
[4]周济部长在全国职业教育工作会议上的讲话[N]．中国教育报，2005—11—08．
[5]中华人民共和国职业教育法[ZL北京：法律出版社，2002．
关键词：素质；技能；市场；就业
党中央、国务院高度重视发展职业教育，相继出台了《中华人民共和国职业教育法》、《国务院关于大力发展职业教育的决定》等有关法规和具体政策，大力促进职业教育的发展。目前，高等职业教育方兴未艾，但是，如何抓住机遇，乘势而上；贯彻科学发展观，适应经济社会发展大局，努力培养更多更好的高素质高技能人才，这是职业教育工作者必须探索和实践的重大课题。笔者认为，要办好一所高职院校，必须明确“一个目标”，正确处理“两个关系”，抓好“三个教育”。即明确培养高素质高技能人才目标，正确处理高职教育与社会市场的关系、高职教育与就业的关系，抓好职业道德教育、文化理论与技能教育、素质教育。这三者是一个统一整体，前者是学校办学的基本目标，中者是培养目标提出的依据，后者是实现培养目标的主要措施。
一、高职院校的根本任务是培养高素质高技能人才
教育必须为社会主义服务，为经济社会发展的大局服务，所以党的教育方针是培养有社会主义觉悟、德智体美全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。这是各类高校的根本任务，高职院校也不例外。作为高职院校，它虽属高等教育序列，但有着自己的独特“身份”，它不同于普通高等院校，它的根本任务可以具体化为：培养高素质的有相应专业、有一技之长的高技能专门人才。这就是高职院校的培养目标。
这个培养目标对人才的培养突出了三点：一是高素质，二是相应专业一技之长，三是高技能。
高素质主要是指思想政治素质、职业道德素质、业务能力素质。思想政治素质的核心是爱国、爱社会主义，为人民、为社会服务。职业道德素质的核心是诚信、敬业。业务能力素质的核心是具有就业、创业的实际本领。社会主义事业、经济的发展、社会的进步，必须坚持以人为本，以人的素质为本，所以培养人才必须把高素质放在首位。
相应专业一技之长是指学生对所学专业有所了解，并对所学专业的某一方向或某一方面或某一环节能熟练地运用于实践，做到能适应或很快适应岗位的工作。一旦走上工作岗位，就能拿得出、用得上、干得好。这里说的一技之长，强调了所学专业，并非泛指一般的一技之长，或无一定理论基础的能工巧匠。实践证明有相应专业一技之长并有一定专业理论的人，往往能触类旁通，成为某一行的技术带头人。
高技能是指技术含量较高、劳动复杂度较高的技术能力。这里强调高技能有两点应把握：一是相对现代科学技术理论而言，它只求理论够用，要求具备一定的理论基础，重在实践、重在技能；二是相对于中职而言，它培养的并非只有一般技术的劳动者，而是高技能人才。这通常是指在生产、建设、管理、服务一线工作中从事那些技术含量大、劳动复杂度高的高级技术工人或技师。
二、必须正确处理职业教育与社会市场、职业教育与学生就业的关系
高职教育要适应我国经济社会发展的需要，具体地说，一是要适应社会市场；二是要适应就业需要，为我国全面建设小康社会、加快推进现代化、建设和谐社会服务。我们现在已由过去的计划经济转向市场经济，且市场经济在不断完善。市场经济存在着风险、存在着激烈的竞争。随着市场经济的发展，我国高职教育无论在学校数量、规模，还是在结构、质量上都发生了深刻的变化。要办好高职教育，必须面向经济建设主战场，紧贴广阔的经济社会市场，在适应中求生存，在贡献中求发展。
(一)要正确处理高职教育与市场的关系
正确处理高职教育与市场的关系必须做到以下四点：
首先，要及时了解市场，把握市场动向。要用发展变化的眼光来看待、处理高职的发展与走向以及它和市场的关系。市场是多变的，社会是发展的，因此，要求我们的办学思路也必须是与时俱进和灵活的。高职院校要进行广泛、深入的市场调研，了解我国经济社会发展尤其是学校所在地区的经济社会发展和行业科技进步对劳动力市场的需求以及对职业岗位的要求，对技术应用现状和发展趋势进行前瞻性分析和预测。在对市场的前瞻与预测中，应注意两个及时调整：一是办学思路的调整，遵循“以市场为导向，以服务为宗旨”的理念，根据自身实际，确定正确的办学思路；二是专业设置和人才培养目标的调整，注重传统专业与新兴专业的更替，及时改造和淘汰不适宜的专业，并通过加强校内外实训基地建设和加强实训课程建设，为社会、为市场提供实用人才。
其次，要积极主动地适应市场。高职院校要根据国家经济社会发展对人才的需求和院校所在地区的劳动力市场需求，设置新专业，改造老专业，不断修订教学计划，及时调整和确定人才培养规格，并按照市场需求配置原则进行相应的教学基本建设投入。
第三，要努力满足市场需求。这种需求包括人才数量和质量两方面，同时也包括用人单位所要求的职业能力。这就要求高职院校要深化教育改革，创新人才培养模式，充分利用社会物质资源和智力资源，依托行业企业，实施“双证制”或“多证书”教育，共同培养满足市场需求的高技能人才，切实保证教学质量和水平的提高，保证人才的质量，特别是学生的职业道德和职业技能的不断提高，以提高学生的就业竞争力，提高整体就业率。
要瞄准市场，与时俱进。一定要根据学校自身的条件和实际，瞄准市场，决定学校较长期和近期的发展目标和策略，要保证自己的重点和特色的凸显。市场是变化的，它对学校的要求也在不断变化，所以一定要有与时俱进的精神，不断改革，不断创新。
(二)要正确处理高职教育与学生就业的关系
1．就业是民生之本。人要生存，人生价值要体现，必须通过自己的职业，通过自己的社会实践来达到。对每个人来说，必须有自己的职业，才有可能为社会作贡献和实现自我。我们是社会主义国家，要让失业率降到最低点。扩大就业，这已经成为我国当前和今后一个时期的重大而艰巨的任务。国家之所以将大力发展职业教育作为一项战略性举措，其中一个重要原因就是为了扩大就业，这也是职业教育实践“三个代表”重要思想的具体体现。
2．职业教育就是就业教育。这既是对职业教育属性的根本肯定，又是对职业教育的根本要求。所以职业教育必须坚持“以就业为导向”来进行自己的一切工作，如坚定地实施以就业为导向设置和改造专业，以就业为导向创新人才培养模式，以就业为导向加强教学基本建设，以就业为导向推进教学改革，以就业为导向改革教学管理和学生管理等等，从而切实提高学生的职业能力、职业素质和岗位适应能力。
3．要千方百计地提高学生的就业率。主要包括两个方面：一是要使学生通过在校期间的学习，从思想道德、业务知识、业务能力等方面具备就业的基础，能够适应社会、满足社会的需求；二是要指导学生不断更新就业观念，学习和掌握择业、创业的基本技巧和方法，既使自己比较准确地了解对方，也使对方能较全面地了解自己，真正实现双向选择，顺利就业。
三、必须认真抓好职业道德、文化理论与技能、素质三大教育
抓好三大教育是实现学校培养目标的主要措施。学生以学为主，特别是职业院校的学生不仅要学理论，更要学技能；不仅要学职业技能，更要学职业道德，要把学做人和学技能结合起来。三大教育是相互关联、互相渗透的统一整体，只有紧密结合，才能更好地实现培养目标。
1．职业道德教育。必须坚持以“三观”(世界观、人生观、价值观)教育为基础，以爱国教育为核心，以诚信、敬业教育为重点。职业道德是人类社会各行各业应普遍遵守的道德准则，是从事各项工作的基本道德要求，是高等职业教育德育体系中的重要内容之一，也是学校坚持德育首位的重要标志之一。开展职业道德教育，一要坚持以思想政治理论课为主渠道；二要融人业务教学的全过程；三要开展丰富多彩的职业道德教育活动。
2．文化理论和技能教育。这是学校教学的主要内容，是学生在校学习期间的主要任务，它的成效直接影响学生就业的基础。在开展这一教育时，我们应坚持理论够用、重在实践的原则，既要求学生掌握好必学的基础和专业理论，更要求学生重视技能训练，掌握必备的技能。在学时安排上，工科学生理论课和实践课应各占一半，文科、管理类学生，实践课应不少于40％。要让学生有较充分的时间进行实验、实践、实训，切实加强实践环节，使之具备所学专业的一技之长。在实践教学中，要求教师尽量启发学生的创新思维，学校产学研活动尽量组织相关学生参与，为学生的就业、创业打下良好的基础。:
3．素质教育是对学生德智体美全面发展的教育，是学生综合能力培养的教育。总书记在中共中央政治局第34次集体学习会上指出：全面实施素质教育，核心是要解决好培养什么人、怎样培养人的重大问题，这应该成为教育工作的主题。这一指示，进一步指明了教育工作者的工作方向和目标。我们一定要坚持育人为本、德育为先，把立德树人作为教育的根本任务，努力培养德智体美全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。要加强爱国主义教育，深入开展理想信念教育，引导学生树立正确的人生观、世界观、价值观、荣辱观，增强学生热爱祖国、服务人民的使命感和责任感。要激发学生学习的内在动力，刻苦学习，刻苦钻研，不断提高理论水平、实践能力和创新精神。要以我们的实际行动推动全社会形成全面实施素质教育的强大动力和良好环境。
高职院校要进一步重视与加强文化素质教育，要结合专业特点，将第一、二课堂有机结合，广泛开展校园文化建设和形式多样的校园文化活动，广泛开展社会实践活动和文化体育、心理咨询等活动，使学生学得生动活泼，综合素质普遍提高，综合能力(包括专业应用能力、管理能力、交际能力、团队合作能力和开拓创新能力等)不断加强，为走向社会打下良好的基础。
参考文献
[1]国务院关于大力发展职业教育的决定[Z]．北京：中国法制出版社，2005．
[2]总理在全国职业教育工作会议上的讲话[N]．中国教育报，2005—11—08．
[3]陈至立国务委员在全国职业教育工作会议上的讲话[J]．中国教育报，2005—11—08．
[4]周济部长在全国职业教育工作会议上的讲话[N]．中国教育报，2005—11—08．
[5]中华人民共和国职业教育法[ZL北京：法律出版社，2002．
引论 与科技发展中的其它法律部门相比，我国现代物权理论似乎仍躺在社会中一个静静的角落，缅怀着那带着浓重古典气息的财产法原理，理论界也仍然热衷于讨论那些从历史上流传下来的古老话题。的确，与那些和现代传媒和先进科技密不可分的法律部门相比，物权法中所遗留的19世纪的气息似乎更为浓厚和顽固，这是因为，以有形财产为客体的财产类型的变革，比起受现代科技影响很大的合同法、侵权法的变化，速度要慢的多，就象网络世界可以崛起一个电子商务，却不能产生一个新的不动产类型一样。具体到某些制度，如埋藏物、地上竹木种植等，也更容易让人体验到对农业经济时代的怀旧情结，与合同交易中时尚流行的网络交易无疑形成了鲜明的对照。但在科技飞速发展的当今社会，物权法领域中一个不可忽视的事实是，作为调整财产归属关系的基本法律，物权法在科技革命的大潮之中也面临着前所未有的冲击和更新，并开始了潜移默化的变革，正如日本学者北川善太郎所指出的，近年来科技的发展和社会经济的变化已经使“历史的同时又是现代的这套法律框架显现出相当程度的欠缺”， 而在以电子、数据发展为主的新经济时代，权利的数据化、无体化、物之证券化以及行为的电子化对于资源的归属和利用，也必定带来新的启示和发展。这些挑战在今天看来也许还不明显，但它却极具震撼力，甚至对作为整个物权法基石的概念和基本原则也都提出了重新分析检讨的必要，其中主要是物权法定原则。在这个新的权利客体和物权类型的不断涌现的时代，物权法定原则在今日的社会中还能否坚持？是否有必要对物权法定主义进行重新解释和界定？这些问题都很值得研究。值民法典编纂之机，本文提出物权法在当代社会面临的种种问题，并阐述自己的看法，以求抛砖引玉。 一、物的扩展 物权法的客体问题是研究物权法制度的起点，只有明确界定了什么是物，才能够在此基础上周延地建构我国的物权法体系。关于物的定义，各国民法典一般将其规定为有体物，如德国民法第90条规定：“本法所称物为有体物”。日本民法第55条也规定：“本法所称物，为有体物”。意大利民法典第810条规定：“所有能成为权利客体的物品都是财产”，可以认为其所指的物也是有体物。 根据我国学界通说，一般认为所谓物，是指除人的身体之外，凡能为人力所支配，具有独立性，能满足人类社会生活需要的有体物。如有学者指出：“物必须是客观存在的物质实体或者自然力，”在这个意义上，财产权利不能认为是物。还有学者认为，物是指“存在于人身之外，能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配和利用的物质实体。”可以认为物至少需要具备以下几个特点：第一，外在性，即物是主体之外的存在，从而排除人体可以成为物的可能；第二，独立性，即在观念上或者形体上能够独立存在；第三，有用性，凡为物者，均可满足人类的需要；对人体没有任何用处的，不能称之为物；第四，物原则上为有体。传统大陆法系理论将物权法的客体界定为有体物，如我国现行民法虽然没有对物下一个确切的定义，但理论上和实务上均采物的狭义概念，即物为有体物。可以说在近代的法典化运动中，“物即有体”的思想在各国民法学界沿袭已久，影响至深。但随着科学的进步，电、气等无体有形物由于其具有可以被控制等特点也开始被认定为民法上的物。 物的概念从古至今的私法的发展中表现出了一个发展的过程。在古罗马，物的外延较现在要广泛的多，包括了除自由人以外的存在于自然界的一切东西，不管是对人有用还是无用，有形体还是没有形体，均属于广义上的物，因此，奴隶也是物的一种。后来通过罗马法学家的整理，罗马法逐渐将物限定为一切人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物，它包括有体物、权利和诉权，合称为“财物”（bona）。事实上，罗马法上的物的概念是泛指财物，它包括现代民法意义上的物权、继承权和债权等，含义十分广泛。“物权”一词的出现，其实是对罗马法中的“对物之诉”加以概括和引申的结果。中世纪注释法学派正式提出了“物权”一词，18 11年奥地利民法典中则第一次出现了物权的定义，1896年德国民法典将物的概念发展到了极致，严格将物债进行二分，这一做法开辟了潘德克吞法典编纂的模式，从此以后，物债严格二分的做法开始通过法典的形式向世界进行传播，影响可谓巨大。 20世纪以来，随着科学技术对人类生活的渗透，民法上的物的范围呈现出了扩张的趋势，各种新技术的运用使得原来不能为人所认识和控制的事物变成了人类能力可以控制的对象，与此相呼应，物的概念也达到了进一步的扩张。 （一）有体物的扩张 1、空间成为不动产 关于土地的所有权，其内涵存在着一个演化的过程。在19世纪，土地所有权的作用范围“上达天宇，下至地心”，体现着绝对所有权的观念。自本世纪以来，随着现代工业和科学技术的发展，人口向城市集中，促使土地的利用立体化，地上之高层建筑物和地下建筑物的数量得到了极大的膨胀，人们开始将眼光转移到空中或者地下，空间被特定化为具有三维尺度的不动产。因空间的拓展而产生的新的物权种类-“空间权”（air space right ）。空间权产生于20世纪的美国，在城市的开发利用过程中，地上空间开始与地表以及地下空间相脱离，并被独立的让渡。一块土地分割为三个部分，并成立三个所有权，一定的空间成为具有特定三维的不动产。由此产生调整土地横切水平型的土地所有权的空间法，与古典的调整垂直型的土地所有权的土地法形成对照。据此有观点认为，目前土地法正在由传统地盘性的土地法演进为空间法。这样，作为无形、无体，仅可以在三维上进行量化的空间，在一定程度上已经成为物权客体之一种。因此可以说，空间，无论在土地之空中或地中，如果具备独立之经济价值及有排他得支配可能性两项要件，即可为物。 空间之所以能从土地所有权和土地使用权中得以独立，其理由在于：第一，平衡私人利益和公共利益。社会公共利益内涵是近现代所有权观念中的一个突出的特点，关于这一点，德国学者耶林早就指出：“并没有什么绝对的财产，特别是独立于社会利益之外的财产。历史已经反复向我们说明了这一点”。无论是英美法系还是大陆法系，所有权人都更愿意认为自己对土地有绝对的所有权，例如在英国就有“拥有土地的人即拥有通向天空的所有道路的法谚”，土地所有人对于土地的绝对所有的观念相当浓厚。但时至现代，这种观点开始受到相当的限制。如在1978年发生在英国的Bernstein 诉Skyviews and General Ltd.一案中，原告以“被告的轻型飞机在数百英里的高度飞越其所在的土地并拍摄空中照片从而构成”侵入土地“为由要求赔偿。但Griffiths J.法官在判决中否定了原告的请求，他认为，由于科技的发展使土地利用性的扩大成为可能，”上达天宇，下至地心“的观念已经不能平衡私人利益和公共利益之间的关系，因此，此案中飞机进行的为合理飞行，不应构成侵权。这即是通过判例限制土地所有者的空间权。第二，最大可能利用空间的必要。承认空间可以成为不动产，使同一块土地之上下可以成立三个或更 多所有权或者使用权，空中、地下与地表之间又可以互相设定役权，这样就能够最大可能地实现土地的使用。 因此，在今日倘若还仅将物权客体局限于有体物，已难免失于片面。依照如今理论界的通说，物之客体已经不限于有体、有形，凡具有法律上排他的支配可能性者，均可以成为物。在立法例中，很多国家和地区已经对这一趋势作出回应，如法国民法典第552条虽然强调绝对所有权的绝对性和无限性，但通过航空法、矿山法以及治安法等对之进行限制，[11]通过特别法使空间从不动产中独立出来。1900年颁布的德国民法典第905条第一款规定，土地所有人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层，但也作出“所有权人不得禁止他人载排除干涉与所有权人无厉害关系的高空和地层中所进行的干涉”，在肯定土地所 有权的范围包括地表、空中及地下的同时，赋予他人无害使用的权利，肯定土地使用权人的空间权。该法典第1012条规定：“土地可依此种方式设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下设置建筑物的可转让或可继承的权利。”同时，德国还通过制定特别法实现对空间权的调整。我国台湾地区民法典第773条也规定：“土地所有权除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之。”在美国，早已实现了对空间的大规模的立体化利用，为了获取经济利益，在地表上、下一定范围的空间为客体而成立的不动产权利，被称为空间权。在法律制度上，美国早在19世纪中叶就通过判例确立了空间权，而成文法则以伊利诺斯州制定的《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》为先导，随后大量州法都对这一权利进行规定，使“空间权”这一概念得以广泛传播。[12]在我国台湾地区，经济增长导致了严重地交通拥挤、能源浪费以及环境污染等社会问题，为了解决这些问题，台湾发展了大众捷运系统，在其1988年7月1日颁布的“大众捷运法”中规定了空间权。在其正在进行的民法典物权编修订之中，也有学者提出建立空间权立法，或者在土地法的修正中，增订立体空间地权的相关立法。[13] 空间权的形成无疑极大地影响了物权法体系，例如，传统物权法体系中的相邻权、地役权、占有权、抵押权等概念，都面临着进行扩张解释或者重新规制的必要。随着建筑技术和科技水平的发展，可以认为，我国在实践中空间所有权或者空间使用权的概念在观念上已经形成，它应当在物权立法上得到确立。在物权立法将空间权确立为物权之一种之前，这种权利可以准用有关所有权或者地上权的相关规定。 2、自然人的物化 与自然的物化相比较，人的物化是一个让各个领域都措手不及而又不得不直面的现实问题。长期以来，民法学在观念上都体现出了人类优位主义的思想，而分子生物学的发展无疑打破了人们这一想法。分子生物学证明，人的生命是DNA（去氧核糖核酸）的一种，也就是物质世界的一种，因此，在这个意义上，人和动物在本质上并无不同。因而这个世界并不仅仅属于人类，它实际上为所有生物提供了物质基础。这一认识打破了现代法上主客体之间划分的生物基础，使人们认识到作为近现代法典化运动结果，将人和物进行严格区分的做法在生物学上并不具有必然性。民法总则是以人、物、法律行为等制度作为基本框架，使作为权利主体的人与作为权利客体的人以外的动物、植物之间存在着不可逾越的鸿沟。但现代生物技术的新理论逐渐使人和物之间的区别模糊化。如有学者提出，“仅仅证明作为法律意义上之人格重要组成部分的人的生命与法律意义上作为物的动植物生命具有同一物质基础，就足以使权利主体与权利客体的区别不能成立。”[14]由此可知，由人的物化在民法上直接引起的一个最突出问题就是“主客体差序格局的改变”，[15]因此，从罗马法以降的主体平等性与主客体对立性格局在生命科学引导的新世纪必须作出重新调整。 人的物化现象的出现，其导火索在于生物科技、生殖医学在当代的突破性进展，如器官移植、母亲、精子的买卖等的大量发生。当人体器官的一部分已经能够成为合同的标的进入交易时，也必须重新对现代物权法中“物”的内涵进行定义，这就提出了人体器官能否成为物这样一个问题。然而这还仅仅只是开始，当1997年2月23日英国爱丁堡罗斯林研究所的科学家们宣布克隆羊“多莉”的出世时，也就同时提出了一个令人尴尬的问题：“我”的克隆是我、是另一个人，还是我的财产？当人或人的一部成为人的客体时，就形成了人的“物化”现象。总而言之，器官移植技术和临床医学的飞速发展，对于物权法带来的是崭新的话题。 1）人体的一部成为物 （1）器官移植的法律思考 按照人体解剖学的定义，器官是几种不同的组织结合成具有一定形态和功能的结构，如心脏、肾、肺等。器官具有人身性、有形性、非独立性、珍贵性等特征，这就说明人体器官与传统的物之间有根本的不同。但是随着现代医学的飞速发展，器官移植在上个世纪初成为可能，而在其后的近百年中，医学界关于器官移植的探索从来就没有停止过，而且取得了惊人的进步。例如，在19 63年斯塔茨尔作了第一例常位肝移植，1965年南非医生巴纳德则成功地进行了心脏的移植，而在我国医学界也已有了肝肾移植的先例。在人类未尝试器官移植之前，人们并没有意识到人体器官能否可以成为成为民法上的物。移植的成功无疑造就了一场医学的革命，同时也在法律上提出了新的问题：它使人类从自然资源的利用转移到对人体本身的利用，同时也使法律从规制客体转向规制人自身。意味着从此人类可以利用的资源从不仅仅只是外在世界，还包括了人类的身体本身。人体器官从活体上脱离下来之前，属于人体之一部，可以视为身体权的一部分，脱离之后，器官获得了独立存在的性质。 那么如何看待从人体上脱离下来的尚未移植到病人体中的器官呢？由于只有可以进入市场进行流通的财产才能称为民法上的物，从人体上脱离的器官能否成为一般意义上的物，恐怕已经超越了法学特别是私法规制的范围。我们认为，人体器官能够成为物的最大障碍其实不是法律问题，而是伦理问题。关于此问题，目前在理论上存在不同的认识：有学者建议法律给人体器官提供合法的地位，并进而提出“器官权”的概念，将器官权视为身体权的类权利，跨越人身权与物权两大领域，从而兼具物权与人格权双重属性。持这种观点的学者又提出，已与躯体分离的器官权，无论其脱离前附着于活体还是尸体，均可以视为物权。[16]也就是说，人们对未与人体脱离的器官所享有的权利为器官权，对脱离后的器官则享有物权。另外有观点认为，器官移植使身体部分地变成了物权的客体，法律必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物，它们可以成为所有权的客体，属于提供它们的自然人的所有，其所有权移转，根据德国民法典第929条以下条款的规定，只能适用于有关动产所有权移转的规则。[17]根据该法，人体器官同动产一样，具有物的可流通性，即器官可以进行买卖。上述两种观点可谓殊途同归，笔者认为第二种观点更为直接妥当，将器官规定为物权客体之一种，并不是将人体器官视为一般的交易物，必须承认器官是一种特殊的物，对器官的采摘、流通以及使用必须符合人权保护和公序良俗的要求，不允许对法律的任意买卖。因此，即使是器官的所 有权人，也不得任意处置器官。这也是现代法律尊重人格、保护人的尊严的体现。 在立法例中，对此问题有着不同的规定。我国澳门地区严格禁止器官交易活动，并以特别法规的形式规定了无偿捐献，并明文规定反对因捐赠器官或组织而收取或支付报酬及偿还和接受偿还有关摘取的开支和负担的行为，违反者要科处徒刑。而法国民法典则严格禁止人体的物化，1994年修订的法民第16条规定，对人之尊严的所有侵害一律禁止，人自生命之始即应得到尊重。因此人体具有不受侵害性，该条还明文规定了人体及其构成要素、产物均非财产的对象；第16-5条否定对人体等赋予财产价值的契约；第16-6条规定人体之提供仅限于无偿之情形，不允许人体器官的有偿转让。[18] 我国医学界也有强烈观点反对活体器官的“商业化收集”。所谓活体器官的“商业化收集”，一般是指肾这种人体的双器官的有偿收集。为此1989年召开的第一届国际器官移植学术会还展开了一场广泛的讨论和辩论，最后得出“不能接受活体器官的商业化”的结论。[19]目前我国法律对此尚没有作出明确规定，属于立法上的空白地带。笔者认为，绝对地禁止有偿取得器官，并不符合医学实践的需要。因为随着器官移植需求的不断增多，供体器官短缺已经成为世界性的问题，如1996年在美国共进行了11，390例肾移植手术，还有27，298名患者因为没有肾脏而处于等待之中。所以说，禁止人体器官交易的第一个后果就是使人体器官的供需矛盾无法解决，从而可能会导致器官黑市交易的增长。例如巴西Bahia的许多儿童被卖到欧洲，名为被人收养，实则惨遭杀害。他们的角膜和肾脏等器官被摘取后用于同种移植，每只可卖40000～100000美元 。墨西哥、泰国等国家也都有类似的地下器官交易场所，跨国人体器官交易活动变得日益猖獗。其次，绝对地禁止人体器官有偿交易，也与实践有所脱离。[20] 传统观点认为，人体器官是不能买卖的，只能基于道德观念进行捐献。在医学实践中，器官的来源一般来源于无偿捐献，以允许自然人通过赠与或遗赠的方式将自己的器官转让给他人。而一般人基于对身体完整性和死者的尊重，很少做到主动捐献器官，这就造成我国器官移植中源器官的短缺状况。中国科学院院士、中国器官移植的创始人之一裘法祖教授曾指出，中国自70年代末开始进行器官移植至今，技术及抗排斥的研究已经达到世界水平，但是因为器官来源的缺乏阻碍了移植技术的发展。[21] 根据调查资料，目前我国每年进行肾脏移植手术约2000例，而实际需要进行肾移植手术的患者多达30多万；全国有400多万盲人可以通过移植角膜重见光明，而实际上每年只有700多人有此机会。因此可以说，法律首先要解决的应该是如何赋予人体器官以地位，这种地位又能在维持人类尊严和符合公序良俗的前提下，提高活体器官的供应量。我们认为，可以考虑适用动产的规定，原则上将从人体上脱离的器官视为动产物，使之接受物权法的保护，但由于人体器官不同于一般动产，它具有一定的人格性，因此这种物不能与一般的自然物相提并论，而且其只能通过有偿捐献来获取，私人之间不能任意进行器官买卖。 对于解决人体器官的法律规制，可以从多个角度着手进行，首先应当倡导人体器官的有偿捐献，这是因为， 第一，有偿捐献符合公平原则，从而可能增大器官的供应量，符合我国器官移植事业和医疗事业的实际需要。器官短缺在世界范围内都是一个难题，目前各国都在想方设法增加器官的供应量，如1968年美国哈佛医学院特设委员会一反传统上使用的心肺死亡的做法，特别推出了“脑死亡”的定义，提出了关于认定“脑死亡”的四条标准，希望得到更多的器官供应。奥地利、比利时、西班牙以及新加坡等国家则在器官捐献上想办法，它们采用了“推定统一”或者“选择退出”的策略，即除非自然人事先声明不同意捐献器官，则推定其同意在死亡时捐献器官。此外美国的哥伦比亚州则允许医生在没有得到当事人和家属事先同意的情况下，可以作出器官移植的初步决定，还有一些其他的国家和地区也都独辟蹊径，希望能够增加活体器官的供应量。这些做法虽然在一定程度上增加了器官的供应量，但还都是依靠人们无偿的道德行为，尚不能形成一个有效的保障器官数量增加的机制。其原因在于这些措施都忽略了捐献中的公平价值的考量。试想在一个器官移植手术中，接受手术者与医疗机构都是实际上的受益者，据了解，肾移植手术的费用可高达几十万人民币，这其中有医疗成本过高的因素，也有肾脏资源供应严重不足的市场效应。无偿捐献使捐献者在遭受身体上的巨大痛苦之后，无法得到相应的补偿，这并不符合公平价值的要求。我们认为，应当建立器官的有偿捐献制度，在一定程度上缓和供求之间的矛盾，也可以在一定程度上维护公平原则。当然，提倡有偿捐献的本意并非在认为这种制度对于捐献者而言更符合交易上的公平，而是因为，如果捐献行为可以为捐献者及其亲属带来一定的经济利益，就会在一定程度上增加我国目前器官捐献的数量，在一定程度上缓和器官供需不足的矛盾。 第二，器官的有偿捐献与器官的买卖之间有本质的不同。世界卫生组织明确宣布，人体器官交易不符合人类的基本价值观，违反了世界人权宣言和该组织的最高准则。笔者认为，这里所指的人体器官交易是指将人体器官等同于一般的动产物进行买卖，从属牟利活动，因为这种行为很可能会危害到社会弱者作为人而存在的起码尊严和身体、健康权利，同时也已经背离了器官移植的宗旨和医学伦理；而有偿捐献在本质上只不过是附条件的赠与，仍然属于民法上的赠与行为，即采用有偿捐献的方式让渡器官。 第三，强制性的规定器官的取得只能通过有偿捐献获取，实际上确认接受捐献者的一方只能是医疗机构和需求器官的患者，可以禁止其他任何人从事接受器官捐赠的活动。这有利于对捐赠器官进行统一的管理。 自然资源的稀缺性和主体需求之间存在不可调和的矛盾是财产法产生的最根本原因，当人体器官成为一种医学上的资源也具有独立性和稀缺性时，法律应当允许将其作为 一种特殊的物进行规制。另外，绝大多数国家在制定法律时均明文禁止任何形式的人体器官交易。因此，我国也应该在立法明文禁止人体器官的买卖的同时，鼓励有偿捐献。 另外一个不能不关注的问题就是脑移植问题。现代医学上的器官移植，尚主要限于人体的功能性器官和感觉器的移植，前者主要包括人体的内脏器官，如肾、肺等，其主要功能在于执行有机体与外界进行物质交换，以保证肌体的新陈代谢以及繁衍后代；后者则主要包括皮肤、角膜等，主要功能是接受机体内、外环境各种特定的刺激，把刺激能量转化为神经冲动传送到大脑皮质的感觉中枢，从而产生感觉。这两类器官从一个有机体转移到另一个有机体身上，一般仅会引起人体生理机能的改变，而不会引起人类思想的变化，即一个人之所以为人，之所以为此人而非彼人的理性界限。与此不同的便是目前医学界正在讨论的“脑移植”。与上述器官不同，作为脑移植的结果首先带来的是自然人的情感、伦理以及文化上冲突，换句话说，极有可能会影响到主体对自身地位甚至于自身存在的根本怀疑，由此又会对亲属关系和伦理关系产生巨大的影响，在法律上，脑移植也会对自然人的法律主体资格认定问题造成巨大的困难。基于这些考虑，笔者认为，鉴于大 脑的特殊性，对于脑移植问题的伦理上和社会上的认同要比法律上的认同更为突出，应当借鉴国际通行做法，反对脑移植的临床研究。因而大脑不能被纳入民法物的调整范围之列。 特殊的人体脱离物的法律地位：脐带血 特殊的人体脱离物，一般是指如脐带血、胎盘、血液这些从人体上脱离下来的不同于一般意义上的人体器官的脱离物。下文主要介绍脐带血的的法律地位问题。 近来脐带血的法律地位问题受到了人们的广泛关注。所谓脐带血，是指从脐带之静脉或胎盘上所采取收集的血液。医学上采取收集脐带血的目的在于保存其中的造血干细胞，以备未来医疗之利用。脐带血本身仅是产妇身体中血液的一种，之所以受到人们的关注，是因为其中含有造血干细胞。这种造血干细胞对于移植手术的进行，在医学上具有明显的优点，它比一般的成人血液要更为洁净，其中的传染病毒比起成人血液中的传染病毒要少的多，而造血干细胞的比例与特性又优于骨髓细胞，加之其采取的费用又远远低于骨髓干细胞的采集，因此脐带血的医疗作用日益受到人们关注。法国于1988年首次进行脐带血移植以后，其他国家如日本等也开始注重对脐带血的采集，从1997年到2000年止，也已经有336个脐带血移植的手术实施。[22]脐带血的医学作用主要集中在与血液相关的疾病的治疗上，如先天性再生障碍性贫血等疾病的医疗。随着临床的广泛应用，脐带血的法律地位问题，也开始受到人们的关注，例如脐带血到底归谁所有，谁有权决定脐带血的采集与否等，这在法律上都有早日确定的必要。 首先，脐带血的所有权归属问题。脐带血虽然为人体的脱离物，但比起人体器官来说，它的地位要更加独立。如何认定脐带血的所有权，是对脐带血进行管制的第一个需要解决的问题。应该说，与脐带血密切相关的主体包括产妇以及产妇之夫、胎儿；另外由于脐带血的采集须具备专业的医学知识，具有较高的难度，因此相关医疗机构对脐带血的成功采集也起着决定性作用。脐带血涉及的范围如此之广，那么脐带血是为产妇单独所有、产妇夫妇共有、胎儿所有还是胎儿与产妇共有？对脐带血进行采集的医疗机构能否主张脐带血的所有权？这些问题并不是单纯的法律问题，对其解决必须结合医学中的相关知识进行。 从医学的角度来说，脐带血中的造血干细胞并非母体的造血干细胞，而是胎儿的造血干细胞，因此在在法律上可以将干细胞认定为胎儿衍生出的特定“物”。因此有台湾学者认为，依照台湾民法第7条之规定，胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。脐带血也可以视为胎儿个人利益之一种，从而归属于出生后的婴儿所 有。但如果胎儿出生后为死产的，胎儿不能成为所有人，由于脐带血为产妇身体组织的一部分，因此产妇在此时可以称为脐带血的所有人。[23] 我们认为，此种观点应属正确，与胎儿享有继承权一样，也应当保护与其有密切关系的人体脱离物。 其次，脐带血的采集决定权和处分权。民法上对于胎儿享有特定权利的规定实际上是人格权的延伸规定，胎儿因为没有独立的生命存在形式和意思表示能力，并不属于民法上的权利主体。虽然我们认为在胎儿在出生后可以享有脐带血的所有权，但由于采集工作发生在胎儿出生之前或同时，显然不可能以征求所有人意思的方式对脐带血进行收集保存。那么应当如何认定脐带血的采集决定权的主体呢？我们认为，依照未成年人监护制度，父母对于未成年子女具有保护、抚养义务，应当保护未成年人的权利。可以对此处的“权利”进行扩大解释，将脐带血也纳入权利的范畴。由于脐带血存在于产妇身体之中，与产妇的关系更为密切，因此，可以认为产妇具有对脐带血是否进行采集的决定权。 （3）尸体 尸体能否成为民法上的物，往往与公序良俗相联系，因而在学说上认识不一。肯定说认为，人死亡后的尸体可以成为物。[24]台湾也有学者认为，尸体可以为物，构成遗产之一部，属于继承人的共同共有（台湾民法第1151条之规定），但尸体作为物具有其特殊性，其只能以尸体之埋葬、管理、祭祀以及供养为目的，不得自由使用、收益以及处分。[25] 否定说则认为，尸体不适用物权法，故在尸体之上不能产生所有权，因为尸体是作为“人格者之残余” [26]或者“人格的延伸部分”[27]而存在，尸体之上仍然体现死者的人格，因此，不能认定为物。德国有学者认为，“有关物的一般规则不适用于尸，除非尸体已经变成‘人格化’了的木乃伊或人骨标本”，因此死者家属对尸体不享有所有权，而只具有一项不同于所有权的死者照管权利（及义务），这一法律地位涉及死者安葬为限。[28]我们认为，尸体虽然不是活人的身体，但毕竟是后者的转化形式，它与主体的人格不可割舍，我们认为上述两说中，以否定说较为可采。
四、不动产的证券化 （一）不动产证券化的概念 所谓不动产的证券化，是指把由不动产能够得到的收益，作为担保（抵押品）发行证券，进入流通领域。[84] 也就是将不动产的投资直接转化为证券状态进行流通。 世界上最早开始不动产证券化实践的当数美国，美国是最早运用证券化来促进城市开发和房地产开发的国家，其证券化开始于住宅债权的流动。在20世纪30年代，美国已经实现了全美住宅法的制定和抵押市场的形成，[85] 到60年代时，美国住宅建设就一直由储蓄和贷款协会负责给予个人购买房屋的住宅抵押贷款。至60年代后期，由于通货膨胀的不断加剧，美国中央银行（联邦储备体系）的市场利率不断上升，此时证券公司就推出了与银行和贷款协会相竞争的贷款货币基金。由于其利率可以随时变现，这就使大量资金开始从储蓄和贷款协会流向证券公司，迫使储蓄和贷款协会不断出售其债权其改善经营，从而产生了最初的证券化。在这个过程之中，政府担保的金融创新的不断发展，也促进了证券化的进程。从本世纪70年代以来，“证券化”（Securitization）一词开始成为国际金融界的流行术语。目前美国不动产证券化的运作模式主要有“有限合伙”和“不动产信托投资”两种，其中“不动产信托投资”是指由政府核准成立基金组织，公开募集社会大众的不动产投资基金，然后投资于不动产，开发所得分配给信托基金收益凭证持有人，但不保证其收益。[86]“不动产信托投资”作为推行证券化而实施的一种具体模式，相对来说，它为投资信托提供了一种长期稳定的工具，目前对许多国家都产生了影响。德国民法理论中早就有了权利证券化的说法，而现代德国不动产证券化的实践则表现出了严格的规范化特点。例如，在资产组合方面，空地绝对不允许列入不动产组合投资内，住宅、社区、购物中心等已经核定使用计划的用地，才可依规定纳入不动产证券化的对象。在这一点上德国与美国有所不同。日本的证券化实践则是从利用共有股权分割和不动产信托相结合的方式，使不动产的所有和利用相分离开始的，这种方式主要表现为将写字楼、公寓等大楼的共有股权进行分割，并出让给多数的投资家的“不动产投资小额分割化”。[87] （二）不动产证券化的社会功能 现就日本的信托型不动产证券化对证券化过程作一介绍。所谓信托型证券化，是由不动产公司将土地、建筑物分售给投资者，由投资者将土地建筑物的价款交给不动产公司，投资者将其持有的共同持份权信托给信托银行，然后由信托银行领取受益凭证。信托银行将不动产全部转租给不动产公司，收取租赁费；不动产公司也可以将不动产转租给各个承租人，收取租赁费；信托银行可以向投资者发放股利，也可以将不动产出售，然后按照赢利将价款分配给各个投资者。 我们认为，不动产证券化是不动产发挥其价值的一种高级状态，它使对实在物的所有权转化为虚拟的持份权与受益权。其社会功能主要表现在： 第一，不动产证券化是一种新的融资手段。即利用这种方式实现所有权人筹集资本的目的。在证券化发生之前，无论在美国还是在日本，进行土地开发所需要的资金，主要是向银行或保险公司贷款而筹措的，而证券化的出现则成了一种崭新的资金筹集方式。土地所有人或者开发者通过对不动产发行证券获得银行无法满足的巨额资金，还可以根据开发的项目和收益性，获得较为长期的资金。 第二，不动产证券化还是一种资本运用手段。一般认为，拥有不动产的收益率比较稳定、可观，但实际占有不动产对于小额的投资者而言，交易费用就显得过高。而金融资本的流动性虽然较高，但就收益性又较低。不动产证券化在一定程度上克服了这两者的不足，给投资者提供了新的投资机会。[88] 第三，不动产证券化将不动产转化成了动产，增强了不动产市场的流动性。不动产证券凭借共同基金或其他形式将不动产物权转化成了有价证券的债权，弥补了不动产物权在形态特征造成的流动性不足，从而有利于促进产权证券 化的形成。 证券化在我国属于刚刚起步阶段，目前国内进行的几起证券化的实践都是不动产建设的境外融资，例如，1996年进行的金额为2亿美元的珠海高速公路建设项目，以及金额为2.88亿美元的北京第一高速公路建设项目等。拟进行证券化的项目也主要集中在金融方面，如银行的不良资产证券化与住房抵押的证券化等。[89]我国尚未开始不动产证券化的实践。我们认为，现代社会中，证券化作为财产的观念存在和收益方式，将成为大型不动产发展的必然趋势；即使在当前，不动产特别是房地产投资的证券化也具有显而易见的优点，首先，小额投资者可以通过购买股票、债券以及受益凭证投资于房地产，扩大其投资的范围；房地产通过证券化直接面向金融市场，使巨额投资的筹集和融通成为可能；其次，不动产证券化可以降低投资的总体风险；房地产证券化将大价值量的房地产权转化为小价值量的可流通的股权和债券，同时也将房地产投资的风险分散，转移到众多的投资者手中，从而降低了投资的总体风险。再次，房地产证券化通过资本市场和金融衍生工具进行操作，较为规范，使投资和融资手段标准化。在所有权的形式及其流通性方面，采用股票或受益凭证方式，可以上市流通，增强房地产的流动性和变现性；最后，笔者认为，不动产的证券化还将使不动产的形象和观念得到更新，同时也可以使私法与其他相关法律的联系得到加强。 必须认识到的是，不动产证券化并不是单一存在的制度体系，其建立和完善要依赖完善的法律环境的形成，其中主要是与证券化相关的信托、金融、证券、税收、会计、信用评级、资本市场等制度的完善，对于不动产的证券化，民商法制度的完善只是其法律环境的一个不可或缺的组成部分，欲建立不动产证券化，首先必须完善信用市场、金融市场。我国尚未建立这一法律环境，因此我们认为，应当在上述社会条件基本具备以后，再开始不动产证券化的实践。 四、物权法定主义-重申自由与强制 物权法定，是指对物权的种类和内容都由法律严格规定，任何私人不能创设新型物权，或者说人们依意思创设的物权，不能产生物权的效力，只能约束当事人。由于实行物权法定的原则，物权法被认为是强行法，从而与实行合同自由原则而被认为是任意法或自治法的合同法形成鲜明的对照。应该说，这一观点并无不当。或许正是基于此种物权法为强行法从而限制了交易主体的意思自治的忧虑，在理论上或实践中存在着是否将物权法定原则作为物权法的基本原则的争论以及主张物权法定缓和化的观点。我们认为，实行物权法定的物权法并不是一块意思自治的非地，物权法中依然存在着意思自治发挥的空间，在一定程度上，物权法仍然具有一定的任意法性与自治法性。其理由如下： （一） 物权法定原则的要求并非不可由交易主体以约定来违反，而这并不防碍物权的设立或物权效力的发挥。 第一、当事人可以以约定来削减物权的权能，从而以减少物权内容的方式来改变法律所规定的物权的内容。许多国家的物权法规定，地上权人可以将其权利转让给他人，转让即属于地上权这一用益物权的权能。法律对地上权的转让权能的规定当然属于作为物权法定的表现 之一的类型固定的要求，但我国台湾地区民法第838条的“但书”即规定，“但契约另有订定或另有习惯的，不在此限”。这说明当事人可以以特约排斥地上权的让与性，使之变成一具有属人性的物权。再如，当土地与公路无适宜的联络从而不能为通常的使用时，土地所有人或使用人即取得邻地通行权，可以通过周围地以至公路，当然，他应当选择对周围地损害最小的方式为之，并补偿由此给周围地造成的损失。邻地通行权是因相邻关系而发生的所有权的扩张，认为它属于所有权的法定内容应无任何疑义。对于此条关于邻地通行权的规定，虽然有不少学者主张其为强行性规定，从而不得以约定抛弃，即当事人不得以约定改变扩张后的所有权的内容。但亦有学者主张，依 真正立法意旨及经济效益考量应许可当事人另为约定。[90] 在德国，其民法甚至规定，当事人可以设立以不行使某种权利为内容的地役权。也就是说，需役地人与供役地人可约定，需役地人不行使邻地通行权。就建筑物的法定抵押权而言，虽然不能认为承揽人与建筑物所有人可以自由约定排除法定抵押权的发生，但该双方应当可以约定法定抵押权的实现次序等内容。 第二、当事人可以以约定来增加法律所规定的物权的内容。例如虽然地上权或地役权的设定并不以约定地租为要件，但当事人在设定地上权或地役权时约定地租也无不可，地租属于可登记的内容，经过登记后可成为物权的内容；再如，抵押权所担保的债权的范围经登记后也可成为物权的内容。 第三、动产的法定公示方法为交付。即当事人达成债权合同以后，尚需践行交付的公示方法才能发生物权变动。交付的时点为物权变动的时点。但当事人可以约定在债权合意达成之时即发生物权的变动，从而使交付后于物权变动：当事人也可在保留所有权的买卖中约定只有买受人的货款支付完毕后才发生物权变动，从而使交付早于物权变动。 （二）物权法的强行性与刑法、行政法等公法规范的强行性之间存在着根本的区别。 首先，当事人可以以约定排除某些物权原则的适用。如各国物权法一般都规定，土地所有人或使用人建筑房屋时不得妨碍相邻方房屋的通风和采光。对于此处的“不得”应如何理解？笔者认为这并非是一个禁止行为人不为一定行为的禁止性行为规范，而属于权限规范。物权法的大多数规范为权限规范，其目的在于规定物权的内容。划定物权间的分界，以杜绝争执。虽然法律条文同样规定为“不得为或不为”，但一个“不得如何”的权限规范与一个禁止性的行为规范的不同之处在于：在前者，当事人仍然存在着自治的余地，立法并不禁止当事人依此分际为进一步的交易。因此，虽然本条规定“不得妨碍”，但土地所有人或使用人与相邻方完全可以达成一个以出卖采光权为内容的债权合同，该合同具有有效性应是无疑的。 其次，物权法定主义还包括了强制自治的内容，这是强制性公法所不可能具有的。所谓强制自治，是指国家在必要情形下迫使人们完成一定的交易，却不干预交易的内容。典型的如劳动法中的劳动团体协商制度，物权法中强制区分所有人订立规约自治以及分管协议之制定[91]也属于此类，苏永钦先生将之称为“可以代表自治和管制的第三条道路”。[92]传统物权法定原则虽然对于维护交易安全等价值多有维护，但不免效率不够，与经济原则有违，而强制自治的出现，可以看作是物权法对效率不足的主动克服行为。 （三）物权法的主要目的不在指导或强制人们为或不为一定的行为，而是确立权限规范，使人们涉及物的行为在符合规范时能得到法秩序的承认。 主体设立物权的行为符合物权法定原则的要求时，固然能发生物权设定的后果；当主体设定物权的行为不符合物权法定的要求时，各国物权法一般都规定，非依物权法或其他法律所规定的物权种类而设定的物权不得认可其为物权，非依物权法规定的物权内容而设定的物权不产生物权的效力。但需要注意的是，这些法律同时又会规定，如果这一设定行为符合其他法律行为的有效要件，也发生其他法律行为的效力。这一规定固然说明了物权与债权具有可转化性，物权与债权之间的楚河汉界不是不可逾越的，但同时也说明了违反物权法定原则要求的行为，即违反物权法的行为并不受到立法彻底的完全的否定性评价，因为它只是不能发生物权的效力，但仍然可发生其他的效力，如债权的效力。这显然与违反公法规定行为的命运截然不同。 因此，我们认为，在物权法定原则之下，当事人仍然享有相当的自由，如当事人仍然可以决定是否为物权交易、与谁为物权交易以及以何种条件为物权交易，但当事人的自由已受到限制则是不争的事实。如在物权法定原则之下，由于实行类型强制，当事人在交易过程中只能在物权法所规定的或物权习惯法上的物权类型中作出选择，否则就违反了类型强制或类型固定的要求。因此，为了充分保障主体的意思自治，实有必要尽可能的扩张物权法中物权的类型，以给交易主体更大的自治空间。扩张物权的类型，既包括扩张居住权等一般类型的物权，也包括扩张所有人抵押权等次类型的物权。 如前文所 述，物权内容在当代社会中有扩大和膨胀的趋势，实践中各国通过司法或者习惯创设出了许多新的物权类型，传统的物权也开始具有了新的内容，新生代的声势可谓蔚为壮观，但这多少与法典编纂以来的物权法定主义有些不符。针对此种情况，有学者提出，无论从经济分析的观点，还是从数字化传媒管理下的登记制度来看，“物权法定主义”有改为“物权自由主义”的必要。[93]笔者认为，对于我国目前正在进行的物权立法而言，确定物权法定主义仍然有相当的必要，以此保证物权种类和内容在一定程度上维系固定与稳定的态势，其必要性在于：第一，从效率观点上来看，采取物权法定可以内化交易成本，促进财富增长。随着物的概念的扩大与膨胀，物权法调整的社会财富的范围越来越大，几乎有囊括所有社会财富的趋势，表现在物权法律制度的设计上，具备和体现出效率的观念就显得甚为重要。第二，物权法定主义也有利于保护交易安全。整部民法的制度设计都体现了理性经济人的观念，也就是说，民法规范对于民事活动的主体的道德水平有非常大的保留，因此诸多财产法律制度的设计都体现出了保障交易安全的价值倾向，物权法更加不能例外。 但在承认立法确定物权法定的同时，也要认识到物权法定不是物权固定，在保障物权法定能涵盖现有的各种物权类型的同时，也要认识到物权是一个开放的体系。随着社会的变迁和科技的发展，财富和财产交易的方式都会发生极大的变化，也还会出现新的物权形式。对于这些新型的物权形式，物权法不能熟视无睹，正如我国台湾地区学者郑玉波先生在几十年前就已经指出的，“物权法定主义过于硬化，难以适应现时社会经济之发展，倘于习惯上上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。同时旧习惯之物权，虽因现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律不免与社会脱节”。[94] 六、物权登记制度 与数字化技术关系最为直接的物权内容当属物权登记制度，以电脑和网络为特征的数字化环境，已经完全实现了物权登记的统一的技术要求，同时也可以实现便利的公示，使物权的快速查询成为可能。 登记制度本身并不是私法的内容，它是公 权力的体现，因此在性质上将登记认定为公行为似更为合适。也正因如此，我国目前的物权登记制度仍存在着不少仅凭私法难以解决的弊端，首先就是登记机关的不统一，登记的法律依据也不同，从而造成登记的效力不一。如我国担保法第42条规定的不动产登记部门就有四个，即土地管理部门，房地产管理部门、森林管理部门以及车辆登记部门，物权登记的混乱状况可见一斑。我们认为，计算机与网络作为一种工具的广泛使用，对于登记制度这一公示手段而言，具有以下几个方面的意义：第一，登记的效率提高，查阅的成本降低。第二，计算机与网络的广泛运用，也会使开放物权种类的成本降低。[95] 七、当代物权法的发展趋势 总的来说，当代物权法的发展呈现出以下趋势： （一）物权法的国际化 当今世界是一个开放的世界，近年来出现的世界经济一体化和区域经济集团化的趋势也为物权法内容的国际化提供了良好的契机。物权法本身就是应人类对有限的财产的有秩序使用的需要，即自然资源的稀缺性而产生的，因此，就这一点来说，各国之间关于物权法的许多内容都是相通的。各国在相关领域的合作，例如海底开发、外空利用、濒危物种保护、公害防治等[96]，为物权法内容的趋同提供了实践基础。 （二）物权法的公法化 在物权法中公法的入侵日益彰显，公共利益的比重也在不断加大。物权法虽然为保护私人财产的一般法律，但其受公法的影响已经越来越明显。如空间权的兴起，就使得私人建筑物必须接受城市规划法的限制，空间使用权和空间役权的设 定必须符合城市规划的要求；另外，无形财产的大量产生，也使得价值评估在财产价值的判断过程中显得越来越重要。这至少说明了公权力对于私域，从来就不愿袖手旁观。 （三）物权法的生态化 即当代物权法应当在人与自然、人与人之间的关系的规制过程中体现出一种和谐关系。除了作为财产本质的经济价值之外，物权法制度的设计必须体现出道德价值和伦理内涵，表现和倡导人与自然、人与人之间的和谐共处关系。例如对动物给予一定的道德关怀，对相邻关系的法律设计既要体现出先进性，也要体现出人文特质等都属于此类内容。这种内涵在现代社会中应当尽量得到张扬而不是被忽视。必须指出的是，追求法律的和谐与道德价值并不是以牺牲其财产价值为代价，我们所追求的和谐是要建立一种道德化的利益关系，在这个关系中，人们仍然可以追求最大化的经济利益，不同的只是实现手段。 （四）物权法的社会变迁 物权法作为规制财产形式和财产内容的基本法，其许多制度与社会变迁的关系都极为密切，就相邻关系而言，我国《民法通则》第83条以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题》的意见规定的相邻关系一般包括相邻截水、排水、用水、流水关系，相邻通行关系，相邻防险关系以及相邻地界竹木归属关系等内容，这些带着明显的农业经济时代的内容已经远远不能适应社会发展的需要，而且现代生活中也涌现出了大量的非传统相邻关系所能包容的新型相邻关系，如相邻的温度的影响、相邻的景色观瞻、不可量物侵害等。另外，早期的相邻关系也是仅通过物权制度予以规范就可实现，而近现代关于相邻关系的规范已经包括了土地法、建筑法、环境保护法等，私法制度已经无法实现对相邻关系的完整规制，这一演变过程多少也体现出了社会生活中发生的沧桑变化，反映出了法律对于社会的发展所具有的应变能力。再如台湾地区民法物权编修正草案第800-1条已经将地上权的内容限制在“为建筑物和其他工作物”的目的而设定，而删除了带有农耕色彩的“种植竹木”的目的，也明显体现了社会变迁的痕迹。 结语 考察我国正在进行的民法典编纂运动以及物权立法，无论是五编制还是七编制，只要采用了物权与债权之间的概念并对二者进行区分，我国未来的新物权法就仍可以视为采纳了19世纪潘德克吞法典编纂的基本模式。在这个意义上来说，无论是法典编纂还是物权立法，都只能算作法律的继受。值得肯定的是，从目前出现的几个草案来看，立法者和起草者都注意到了从社会变迁的角度来把握物权法律制度的设计，如确认空间为客体物，扩大非典型担保，增加用益物权的种类，可以说，正在进行的物权立法承担起了整理旧物权和继受国外先进制度的任务。同时也应看到，科技发展的脚步是飞快的，现有的物权法草案对前沿问题的注意还是不够全面，如人的物化等。私法如不对这些问题作出回应，公法就会乘虚而入进行规治，这无疑等同于将私领域让步于公权力，与私法自治的原则多有不符，而且也有违于法治的基本内涵。物权法定从产生以来，遵守着类型强制和类型固定的规则，与合同自由体现出的私法的灵活性形成鲜明对照，一直代表着民法性格中相对封闭的一面。但如果立法过于保守，与科技与社会发展的节拍不符，也许就真的会有那么一天，物权法定主义的篱笆被高科技的锋芒刺破，那时候，物权法又会作出怎样的反映？ 注释： 北川善太郎：“关于最近之未来的法律模型”，载《民商法论丛》第6卷，第284页。 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，第299页。 马俊驹、余延满：《民法原论》（上），武汉大学出版社年版，第69页。 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第81页；钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第24-25页。 周枬：《罗马法原论》（上），商务印书馆1996年版，第276-277页。 [日]水本浩：“空中权的展望以及课题”，载《法律时报》64卷3号，第14页。 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局1980年版，第70页。 陈华彬：《现代 建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第58页。 R. VON JHERING， DER GEIST DES ROMISCHEN RECHTS AUF DEN VERSCHIEDENEN STUFEN SEINER ENTWICKLUNG 7 （4th ed. 1878）。 [1978]Q.B.479. [11] 孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第37页。 [12] 参见王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版，第153－154页。 [13]参见王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2002年版，第155页。 [14] 转引自北川善太郎：“关于最近之未来的法律模型”，载《民商法论丛》第6卷，第288页。 [15] 苏永钦：“民事财产法在新世纪面临的挑战”，载《法令月刊》第52卷第3期，第15页。 [16] 唐雪梅：“器官移植法律研究”，载《民商法论丛》（第20卷）， 第155、165页。 [17] [德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第876-877页。 [18] 转引自曾淑渝：“从日本之生命伦理法-‘规范基因技术法’之制定为相关问题之初探”，载《法令月刊》，第52卷第8期，第8页。 [19] 转引自李燕等：“我国人体器官立法若干问题的研究”，载《科技进步与对策》2000年第5期，第88页。 [20]例如在2000年5月，河南省一个名为赵光智的死刑犯登报出卖器官就曾引发了一场关于人体器官买卖的法律争论。这个名为赵光智的死刑犯在临刑前表示要捐献角膜、出卖肾脏等器官，以供养母亲和抚养女儿，并将部分得款捐赠给村里的希望小学。当地报纸刊登了这一消息之后，曾引起过广泛反响。参见2000年10月27日《重庆晨报》第六版。 [21] 李科林：“脑死亡概念立法的伦理研究-从肾脏移植说起”，载《科技与法律季刊》，2001年第3期，第39页。 [22] 黄三荣：《脐带血（Cord blood）之法律观察》，载《万国法律》2002年第2期，注10. [23] 黄三荣：《脐带血（Cord blood）之法律观察》，载《万国法律》2002年第2期，第61页。 [24] 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第28页。 [25] 史尚宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2000年版，第259页。梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第55页。 [26] 黄立：《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第165页。 [27] Creifelds： RECHTSWOTERBUCH，12. Auflage， 1994，Seite 1006. 转引自孙宪忠：“德国民法物权体系研究”，载《民商法论丛》第五卷，第234页。 [28] [德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第876页。 [29] [德]亚图·考夫曼著、刘幸义译：《法律哲学》，五南图书出版公司2000年版，第312页。 [30] 北川善太郎：“关于最近之未来的法律模型”，载《民商法论丛》第6卷，第296页。 [31] 王富仙：“受精卵法律地位之 探讨”，载《法学丛刊》第183期，第10-12页。 [32] 北川善太郎：“关于最近之未来的法律模型”，载《民商法论丛》第6卷，第296页。 [33] 转引自曾淑渝：“从日本之生命伦理法-‘规范基因技术法’之制定为相关问题之初探”，载《法令月刊》，第52卷第8期，第9页。 [34] 王富仙：《受精卵法律地位之探讨》，载《法学丛刊》第183期，第3页。 [35] 王富仙：《受精卵法律地位之探讨》，载《法学丛刊》第183期，第4页。 [36] 王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第108-109页。 [37] Guido Calabresi and A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One View of the Cathedral， 85 Harv L Rev 1089 （1972） （cited in note 3）。 [38] 参见[美]纳什著，杨通进译：《大自然的权利》，青岛出版社1999年版，第17页。 [39] 参见[美]纳什著，杨通进译：《大自然的权利》，青岛出版社1999年版，第19页。 [40] 参见[美]纳什著，杨通进译：《大自然的权利》，青岛出版社1999年版，第20页。 [41] [德]亚图·考夫曼著、刘幸义译：《法律哲学》，五南图书出版公司2000年版，第303页。 [42] 高利红：《动物不是物，是什么？》，载《民商法论丛》第20卷，第290页以下。 [43] Matthew H. Kramer， Do Animals and Dead People Have Legal Rights？ 14 Can. J.L. & Juris. 29， P 41. [44] 余涌著：《道德权利研究》，中央编译出版社2001年版，第76页。 [45] [日]笼桥隆明：“原告是动物-追求环境的正义”，载《法学教室》第195期，1996年12月，第4-5页。 [46] [德]亚图·考夫曼著、刘幸义译：《法律哲学》，五南图书出版公司2000年版，第306页。 [47] 梁慧星：《物权法草案建议稿》，社科文献出版社1999年版，第134-135页。 [48] [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第82页。 [49] 马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期，第102页。 [50] 转引自马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期，第104页。 [51] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第63页以下。 [52] 王利明教授主持的“中国物权法建议稿”第2条规定，“除法律、法规另有规定外，无体物准用本法关于物权的规定。” [53] 马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期，第111页。 [54] [美]理查德·A·波斯那著：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1997年版，第44页。 [55] [美]罗那德·波斯顿：《美国财产法的当前发展趋势》，载《外国法译评》1994年第3期，第66页。 [56] [美]罗那德·波斯顿：《美国财产法的当前发展趋势》，载《外国法译评》1994年第3期，第66页。 [57] [美]伯纳德·施瓦茨著、王军等译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第274页。 [58] 谢哲胜：“准财产权”，载《财产 法专题研究》，三民书局1995年版，第282页。 [59] John Edward Cribbet， Concepts in Transition： The Search for a New Definition of Property， 1986 U.Ill.L.Rev.1 . [60] John Edward Cribbet， Concepts in Transition： The Search for a New Definition of Property， 1986 U.Ill.L.Rev.1. [61] 谢哲胜：“准财产权”，载《财产法专题研究》，三民书局1995年版，第260页。 [62] 李鸿禧：“保障人权思想之本质与变异的研究分析”，载《宪法与人权》，台湾1995年自版，第260-261页。 [63] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第217页。 [64] 孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第42页。 [65] 参见[日] 我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第107页。 [66] 蔡明诚：“民法物权编的发展与展望”，载《民法七十年之回顾与展望几年论文集》（三），元照出版公司2000年版，第84页。 [67] 吕忠梅：《论环境物权》，载《人大法律评论》2001年第一辑，第269页。 [68] 吕忠梅：《关于物权法的“绿色”思考》，载《中国法学》2000年第5期，第48-49页。 [69] 参见蔡守秋主编：《环境资源法论》，武汉大学出版社1996年版，第277-279页。 [70] 黄宗乐：《现代物权法原理及发展-以台湾法为例》，载《辅仁法学》第15期，第180页。 [71] 谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第346页。 [72] 邻地通行权，又称为袋地通行权（台湾地区民法典第787条）、围绕地通行权（日本民法典第210条）、必要通路权（德国民法典第917条），是指土地与公共道路如不相通，土地所有人或利用人得有权通行周围之他人土地，以至公路，周围土地的所有人或利用人则负有人忍受通行的义务。陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第374页。 [73] 陈华彬：《法国近邻妨害问题-兼论中国的近邻妨害制度及其完善》，载《民商法论丛》第5卷，第301页。 [74] [日]丸山英气：“空中权论”，载《法律时报》第64卷3号，第20页。 [75] 傅穹、彭诚信：“现代意义的相邻权的理解”，载《物权法专题初论》，吉林大学出版社2001年版，第111页。 [76] 王泽鉴：《民法物权。通则 所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第30页。 [77] 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第353页。 [78] 王泽鉴：“动产让与担保三十年”，载《民法学说与判例研究》（八），中国政法大学出版社1997年版。 [79] [日]椿寿夫：“最近的担保判例的评价-序言”，载《法律时报》第63卷6号，第9页。 [80] 周林彬、胡珀：《我国担保物权制度的反思与重构：一种经济分析的思路》，载《法学》2000年第4期，第61页。 [81] 张道周：“担保物权制度与社会变迁”，载《月旦法学杂志》第33 期，第86页。 [82] 周林彬、胡珀：《我国担保物权制度的反思与重构：一种经济分析的思路》，载《法学》2000年第4期，第58页。 [83] “成本”（cost）是经济分析的基本概念。科斯对交易的达成持一种相当客观的态度，认为只要谈判无成本，就可以达成协议从而实现合作，因此各种成本的概念在交易中就具有非常重要的意义。见R.H.科斯：《社会成本问题》，载《财产权利与制度变迁-产权学派与新制度经济学译文集》，上海三联书店1994年版。 [84] [日]野口悠纪雄：《土地经济学》，商务印书馆1997年版，第148页。 [85] 胡宝海：《现代金融担保法研究-不动产担保及其证券化理论》，中国社会科学出版社1999年版，第176页。 [86] 汪振军：《美国不动产证券及其对世界的影响》，载《中国房地产金融》1995年第6期。 [87] [日]野口悠纪雄：《土地经济学》，商务印书馆1997年版，第148-156页。 [88] [日]野口悠纪雄：《土地经济学》，商务印书馆1997年版，第148-149页。 [89] 彭冰：《资本证券化的法律解释》，北京大学出版社2001年版，第155页。 [90] 翁岳生教授祝寿文集编辑委员会编辑：《当代公法理论》，月旦出版公司1993年版，第177页。 [91] 分管协议属于物上之债，它是具有物权效力还是债权效力，学者们观点不一。笔者认为，应当区分不同情况对待，如果共有物的受让人为善意，不知分管契约的存在，则不应对其有当然的约束力，如果第三人明知或应知共有人之间订有分管契约而受让，则应当受分管契约的约束。 [92] 苏永钦：“民法财产法在新世纪面临的挑战”，载《法令月刊》第52卷第3期，第16页。 [93] 参见苏永钦：“物权法定主义的再思考”，载苏永钦主编：《经济法的挑战》，五南图书出版公司1994年版。 [94] 郑玉波：《民法物权》，台湾1963年版，第16页。 [95] 苏永钦：“重建役权制度-以地役权的重建为中心”，载《月旦法学》第65期。 [96] 余能斌、王申义：《论物权法的现代化趋势》，载《中国法学》1998年第1期，第79页。
