论文关键词：证券市场监督管理法律制度
我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1．证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2．证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3．监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1．上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2．证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。
3．投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1．证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。
2．证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。
3．证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I．证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。
2．证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3．监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2．中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3．有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1．证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
2．证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3．证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。
关键词：农村；监督机构；监督制度
当下，中国农村实行村民自治，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会的设立是我国1982年宪法的一大特色，1998年《中华人民共和国村民委员会组织法》的公布施行使村民自治有了确实的法律保障。但整部法律总共只有区区30条，各方面规定过于简单，而且大部分是有关民主选举、民主决策、民主管理等方面的内容，有关民主监督的仅有第22条关于村务公开的规定。如果说《村民委员会组织法》在制定之初主要目的在于宣传和建立农村民主的话，那么在其运行将近十年之后，其监督立法的完善是当务之急。孟德斯鸠曾经指出：“不断有经验告诉我们，每一个拥有权力的人都易于滥用权力，并尽其最大可能地行使他的权力。”随着建设社会主义新农村工作的开展，村委会可支配利益的增多，村务监督立法的缺失将使农村成为的重灾区，并最终成为制约农村政治、经济发展的瓶颈。
一、农村村务监督制度未普遍建立的原因分析
2004年6月22日，中共中央、国务院办公厅曾下发过《关于健全和完善村务公开和民主监督制度的意见》，明确要求每个村庄建立村民监督小组，具体负责民主监督工作。应该说国家已经意识到建立农村监督制度的必要性了。但时隔三年过去，农村村务监督制度却没能在全国范围内普遍开展起来，究其原因，主要存在以下问题：
1．系统的村务监督制度的建立缺乏法律依据
规范村民自治的法律《村民委员会组织法》对村务监督制度的忽视导致系统的村务监督制度的建立缺乏法律依据。村委会既当运动员又当裁判员的设置使村务公开流于形式。中共中央、国务院办公厅下发的《关于健全和完善村务公开和民主监督制度的意见》仅是政府的一个文件，它不是法律，缺乏法律的逻辑性和强制力。
2．大部分农村地区，干群利益冲突未达到尖锐化程度
据统计，村两委与村民利益冲突比较大的地区集中在东南沿海和经济发达地区，它们有巨额的政府征地补偿款，蓬勃发展的农村集体经济等使村两委可支配利益剧增，村干部因此贪污腐化严重，干群关系紧张。而在欠发达的中西部地区，村干部跟普通农民无异，与村民的利益冲突还未达到相当程度。因此，缺乏自下而上建立村务监督制度的推力。
3．有关利益既得者的怠于实施
新制度的实施要么是自上而下的压力（包括法律的强制规定），要么是自下而上的强力推动，还有就是自身翻然醒悟作出改良，一般来说后者很难得。不管是习惯于拥有权力和使用权力的村干部还是喜欢发号施令追求权力高效的县乡基层政府；都不愿意改变农村现有的权力格局。他们是属于怠于穿戴“紧箍咒”的既得利益者。
二、村务监督机制的立法构想
虽然村务监督小组未在全国范围内普遍设立，但其凸显的原因和实践经验对村务监督立法的成文不无裨益。笔者试作如下构想：
（一）修改《村民委员会组织法》，建立强有力的村务监督机构
1．保证监督机构监督工作的独立性
浙江省武义县后陈村在设置监督小组时监督小组由村民代表选举产生，但村民代表会议却无权决定是否罢免监督小组成员，村民监督小组成员的罢免需要经过村委班子同意。这一做法使得监督者反受被监督者制约，监督工作难有独立性。因此，为了避免权力链条的各个权力主体相互串谋或交易，必须将选任和罢免权归属于村民代表会议，监督机构只对村民代表会议负责，监督工作不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。
2．扩大监督机构规模，明确监督机构议事规则
在实践中，通常监督小组设置为三人，其中一人为主任。议事规则通常有两种?押一是少数服从多数的民主决定方式；二是主任在听取另外两名成员意见之后单独裁量决定。前者监督主任起着召集者和组织者的作用，后者监督主任直接起着裁判者的作用。无论是哪种方式，主任由谁确定以及如何确定都显得相当重要。在实际运作中，主任的人选成了农村各派系间、权势团体间相互博弈的焦点。因此，监督机构应弱化主任作用甚至不设置主任，由七人或更多人组成监督机构，每周定期召开监督机构会议。各个成员把从各种渠道获得的待监督事项提交会议讨论通过，决策方式是少数服从多数。这样不仅具有代表性、民主性，监督小组的规模化也可以与村两委形成人数力量上的对抗，而且使拉拢和腐蚀整个监督团体也变得更困难。
3．建立有效的监督激励机制
很多地区在设立村务监督小组时曾经热闹一时，监督小组的工作也很卖力。可是等新鲜劲一过，监督小组的工作遇到了麻烦。一般来说村官是村里的精英阶层，村官的发展历经几种情形，第一种情形，在改革开放以前村官由根正苗红的“弱者”掌握，说他们弱是从其本身势力来讲的，他们有相当一部分是村里的小姓，宗族势力小，但依靠良好的出身和政府的强力支持，很多人着实做了很久的村官。第二种情形，随着新的选拔干部标准出台，出身不再是选拔任用村官的必要条件，于是宗族势力大，能力强的一批村官开始抬头。第三种情形，在一些家庭宗族关系不是很牢靠的地方，很多村里的经济能人依靠他们雄厚的经济基础逐渐靠近村政权，他们是致富带头人，同时也是权倾一村的村官。当然在全国各地三种情形都依然存在。但不管是哪一类型村官，他们的能量都不可小觑，都不容易对付。如果监督机构的激励机制不到位，监督者的失声也就在所难免。那么什么样的激励措施能够调动监督者的积极性，能使监督者拉下脸面与被监督者“为敌”呢？这个不能一概而论，要因地制宜。原则就是利益激励需到位。比如，监督小组最大的利益如果想“执政”村里的话，那么村委会选举可采取“组阁竞选”的方式，落选的组合成为当然的监督机构，而且监督机构优先成为下届村委候选人，这样，监督小组实际上就成为了“在野党”，在野党要想当政，就必须尽可能地对“在朝党”挑刺。不足的发现和揭露的越多，其下届执政的机会也越大。这样一来监督者纠错积极性就大大提高了。而且可以通过监督别人的弱点使以后自己的执政更成熟更完美，最终使执政和监政形成良性循环。
4．对称监督者与被监督者信息
监督者要完成对被监督者的监督必须能够知道监督者应该做哪些事，做了哪些事，也即完全知悉信息，否则再灵的耳目也是聋子。这就需要建立起严格的村务信息披露制度。笔者建议实行村务信息披露“一票否决制”，即如果发现村委会有村务不向村民和监督机构公开的情形可无条件地撤换村委。同时，建议政府在分派利益、下发文件时应同时告知、抄送监督机构和村民信息员代表，使村务像家务一样人人知晓，个个明白。
5．明确监督标准，强化督促功能
监督机构是村民的耳目，村民权益的保护神。但管的太死，只监不督，有可能束缚村干部的手脚，不利于村庄经济的发展。那么哪些是村干部可为，哪些是其不可为的呢？这就涉及到村干部行为规范和监督标准问题。笔者以为，应该在村民自治章程和村规民约上做文章。一改往日自治章程和村规民约只规范村民行为的做法，把自治章程和村规民约修订成规范村民和村官行为的村级“宪法”，使之成为施政村官对村民的承诺。监督小组按照自治章程和村规民约来衡量村干部的行为，依据它来进行年终考核和任期期满的评价。把无过无功的一届村委认定为不合格，尽量挖掘每任村委的潜力。发挥监督的督促功能，“监”、“督”并重，最大限度地振兴农村经济。
（二）理顺村委会与地方政府的关系，争取地方政府对监督工作的支持
乡镇政府是我国农村的基层政权，村民委员会是我国基层群众性的自治组织。村委会与乡镇政府之间存在着两种法律关系?押其一是属于乡镇政府行政管理范围内的事务，村委会起协助的作用。其二是属于村民自治范围内的事务，乡镇政府对此只能依照法律规定进行指导、支持和帮助，而不得干预。然而，这种明确的工作关系在实践中却呈现出复杂化。乡镇政府为了出成绩添形象，其往往背离指导者的角色而越俎代庖直接干预村庄经济建设。而且为了开展工作的方便，往往干预村委会的工作。目的就是使村干部更听地方政府的话，保持政令在农村的畅通。
如何彻底理顺村委会与地方政府的关系，让地方政府支持村监督机构的工作。笔者认为，村监督机构要想获得乡镇机关的支持其当务之急是使乡镇机关的日常工作能够得到村委会的大力支持。在大部分已建立起监督机构的农村地区，基层政府对监督工作不仅不支持而且有抵触。原因是监督工作的加强使得村委会的工作中心转移到属于村民自治范围内的事务，而忽视对乡镇工作的协助。在这里笔者以为不妨把村委会协助乡镇政府工作也纳入到监督事项中来，年终考核和任期评价时各占一定份额，自治事项由监督机构作评，协助工作由乡镇府考评。这样就使村委会两手都抓，两手都硬。村务监督机构的工作也能最终得到地方政府的支持。地方政府与村两委的关系也能得以彻底理清了。
参考文献：
[1]李小鹏，林盛，武义．“第三架马车”的分权制衡[J]．浙江人大，2005，（10）：17．
[2]陈君，陈建成．通过权利制衡完善“村庄治理”的思考[J]．新疆社科论坛，2005，（5）：17－18．
关键词：警察权宪法制约宪法监督
当今社会，警察是国家维持统治秩序和社会安全的不可或缺的力量，任何一个社会及其人民都需要一个强有力的、能够保障社会安宁的警察队伍。但是，如果誓察所行使的权力一旦被滥用，反过来又会侵害社会及人民的合法权益。因为誓察权是国家公权力体系中最为重要的权力之一，它包括警察在行使的法定的行政职能和刑事职能中的一切权力，它的行使直接影响到公民的私权利。因此替察权在一个社会、一个国家中实际运行的状况在某种程度上标志着这个国家法治文明的发展水平，一旦权力被滥用将造成对公民权利的极大侵犯。尤其是在当今中国，我们已经明确地将“依法治国”和“尊重和保障人权”写进了宪法，誓察权行使必须以尊重和保障人权为第一要旨。而依据宪法理论，公权力的行使和私权利的享有是一种此涨彼消的反比例关系，警察权的扩大意味着公民权利的缩小，警察权的滥用往往使公民的权利化为乌有。而的核心内容就是通过调整国家公权力和公民私权利之间的关系，以规范国家公权力的运行，防止国家的公权力对公民的私权利造成的侵害，实现对人权的最大限度的尊重和保障。
对誓察权的制约和监督，应该说我国在制度上设立的监督方式还是比较完备的。既有国家监督(包括国家权力机关的监督、人民政府的监督以及国家检察机关和人民法院的监督)，也有社会监督(包括党的机构的监督、人民团体的监督以及社会舆论的监督)；既有来自这些外部力量的监督，也有来自公安机关内部的监察部门和督察力量的有力监督；既有事前监督，也有事后监督等等。这些监督方式都从某一个方面和角度保证了公安机关能够严格地依法行使职权，自觉地为人民服务。但是，从监督的实效来看，确实还存在着许多问题，最突出的问题是监督形式虽然比较丰富，但具有实效的监督方式少。尤其是对于警察权滥用的制约和监督机制的宪法设计尚有一定的缺陷。对此，笔者拟以宪法的视角从限权、制衡、监督三个方面对警察权的宪法制约和监督机制的构建及其完善等问题进行粗略探讨。
一、限权—明确，察权的法定权限，确立检察官在侦查中的主导地位
依据的理论，任何权力都必须得以制衡，不受制约的权力会自发地向外和向内寻求扩张，导致越权和滥权、擅权。权力必须要有制约，而惟有权力才能制衡权力。且愈重要的权力，愈需要与之相匹配的权力来进行制衡。而警察权作为国家公权力体系中重要的组成部分，和其他公权力一样具有易扩张性。正如孟德斯鸿在其《论法的精神》中写道，“在警政的实施上，惩罚者与其说是法律，毋宁说是官吏。在犯罪的审判上，惩罚者与其说是官吏，毋宁说是法律。誓察的事务是时时刻刻发生的事情，几乎不需要什么手续、形式。”这段话一方面说明誓察权力广泛，另一方面说明誓察在行使权力过程中受约束的程序少，也就是誓察的“自由裁量权”大。因此由于警察权先天的易扩张性，往往最容易被滥用。而它一旦被滥用，对人民的伤害，对社会的损害就会极为普遍极为深重。因此，从角度来构建限制警察权的机制尤为必要。
我国替察权最显著一个特点就是警察权界限缺乏宪法的明确定位。由于誓察权界限的不确定性，有时政府会出于某种考虑，要求公安部门承担某些政治、经济或社会性任务，而这些任务超出了警察理应承担的正常范围，从而导致了誓察权力的扩张，并为那些贪婪的警察制造出了寻租的机会。譬如有的地方政府提出，公安部门要为经济建设、要为某项政治任务保驾护航。这实际上是逼迫誓察去承担他所不应承担的行政职能，而警察权也就借此延伸到社会生活的各领域中。或者由于公安部门与政府的重要任务联系在一起，由此在决策层上获得了与其职能不相称的权力。这样，从制度上警察的强制性权力延伸到了非警察事务中，这必然会诱惑誓察腐败。因此，只有宪法将警察权力限定在于明确的法定范围之内时，其权力才有可能被有效地约束、监督。
就警察的刑事职能而言，我国《宪法》第135条对公检法三机关之间的关系一直作出的设计就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一设计从宪法上确立了中国的公检法三机关之间既是一种互相配合、制衡的关系，又是一种“流水作业式”的刑事诉讼构造。依照理论，权力只有相互制衡，公民的私权利才能得到有效的保障。而这一诉讼结构在强调侦查、公诉、审判三个权力之间相互制衡的同时，又强调密切配合，这本身在形式逻辑上就出现了矛盾。强调配合固然能起到增强打击犯罪的合力，但是犯罪嫌疑人的合法权利靠什么机制来保障呢?而且对于审判前程序而言，由公安机关直接面对被追诉者，自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施，诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等，而这些措施却又无法获得中立司法机构的授权和审查，遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使诉讼活动成为公安机关针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法制约机制的缺乏，直接导致被追诉者地位的严重恶化和警察权力的无限膨胀甚至滥用的局面冈。
因此，笔者认为有必要构建侦诉一体化的刑事司法模式，在刑事诉讼的审前程序中加强对警察权的限制和制约。在这里需要强调的是笔者赞成龙宗智先生主张的“侦诉一体化”的观点，不赞成有些学者主张的“检警一体化”的观点。检警一体化，强调的是检察官对警察的指挥，容易弱化警察的责任感，不利于侦查的专业分工，反而不利于侦破[4]。加强侦诉合作的具体设想是:警察侦查案件，得随时向检察官报告侦查的过程，自觉地接受检察官指导和限制，以防止警察权力的无限膨胀甚至滥用。检察官认为必要，可以亲自侦查案件，可以介人任何案件的侦查。检察官认为需要警察帮助时，警察必须予以协助。检察官的命令，警察应当接受，否则构成读职。侦诉一体化的核心是确立检察官在侦查阶段的主导地位，侦查机关的所有诉讼行为，特别是调查、取证行为，必须服从检察机关的领导、约束和监督，从而在提高诉讼效率的同时，又为公民合法权利的保障设了一道屏障，也有利于防止被追诉者地位的严重恶化和警察权的无限膨胀甚至滥用。
二、制衡—建立司法审查制度，以司法权控制赞察权
警察权应当受到司法权的控制是的必然要求，也是当今社会发展的时代潮流和趋势。最常见的司法权对警察权的控制方式就是行政诉讼，当事人可以在警察的执法行为作出之后向司法机关提出请求，由司法机关对警察的执法行为的合法性等予以审查并作出处理。除了这种事后监督模式的行政诉讼之外，另一种较常见的司法权控制警察权的方式是警察在作出某些涉及公民基本权益的行为之前，必须首先向司法机关申请，经过司法机关审查同意并取得相应的许可证状之后，才能实施相应的行政行为。司法权对警察权的这种控制模式一般主要适用于那些涉及到公民基本权利的行为领域。譬如，当需要对公民临时限制人身自由或者需要进行搜查、扣押、羁押、监听等情形时，警察无权直接决定和实施，而是必须事先向法院、治安法官等提出申请，由法官决定是否批准同意。以司法权控制警察权，正是基于对警察权的天然的易扩张性的考虑，因此有着坚实的理论基础。
首先，以司法权控制警察权符合理论中“权力须得分工和制约”原理的需要。我国的警察主要承担着治安行政管理和代表国家侦查犯罪、追诉犯罪的职能。在这一职责的驱动下，警察在履行职能过程中捕捉、搜集当事人违法犯罪证据的主观积极性非常强烈。更重要的是，警察拥有强大的国家权力，掌握着丰富的权力资源，警察权本身又具有单向性和强制性的特点，而行政相对人、犯罪嫌疑人等则处于被管理和被追诉的地位，他们的权利最容易受到具有强制特性的警察权的侵害。根据“任何人都不得在自己为当事人的案件中担任裁判者”这一法律格言，对于为维护治安和追诉犯罪而采取的涉及公民基本权利的行为，如果允许警察自己作出决定并对当事人的不满和异议作出最终认定，则无疑违反了这一理念。马克思也曾经说过:“在刑事诉讼中，法官、原告和辩护人都集中到一个人身上，这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。”因此对于警察权的行使，司法权作为社会正义的最后一道防线，对社会纠纷和争议享有最终的裁决权，由司法权予以控制是合乎权力分工和制约理论的。
其次，以司法权控制警察权也符合我国宪法保障公民人权的理念。当今中国，保障人权和正当程序观念已经深人人心，为国家权力行使过程中必须予以考虑的重要内容。而警察作为国家维持统治秩序和社会安全的重要工具，在行使职权时，也必然是倾向于维护国家、社会的利益。对于被管理者来说，在面对代表强大国家、拥有国家强制力的警察面前，特别是在被警察采取限制自由的措施之后，其必然处于弱者地位，权利更容易遭受警察权的侵害。从一定意义上说，警察扮演的是控告、追诉者的角色，不能由警察自身对限制、剥夺公民权利的行为是否合法作最终的裁决，因为“被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助”、“控告人如果成为法宫，就需要上帝作为律师’’I61。而司法权从其本质上说应当是超然、中立的，控、审分离、司法最终裁判等原则也为现代法治国家所公认。因此，以司法权来控制侦查权的行使，符合上述理念和原则，也有利于保障公民权利、维护人权。
因此，为体现惩罚犯罪和保护人权的统一，有必要在我国刑事侦查程序中建立司法审查制度以制约膨胀的警察权。具体设想是:(1)建议在全国各基层法院设立司法审查庭或治安法庭，专门负责对在侦控机关提请适用的强制性措施的合法性进行审查，签发司法令状。(2)确立司法审查的例外。即在特定情况下赋予侦控机关可无证采取强制性措施的权力。(3)建立人身保护令制度。赋予当事人及其人、辩护人在诉讼的各阶段都有权向检察机关申请取保候审的权利，如遭拒绝，应嫌疑人、被告人的要求，由法院在听取控辩双方意见后迅速作出裁决。如仍遭拒绝，可向上级法院上诉。这样将警察拥有的事关公民的人身权和重大的财产权的决定权被改变为申请权，警察对任何公民的人身权和重大财产权的决定，都只能依申请，而由法院做出最终决定。
三、监督—设立人民侦查员制度，加强人民群众的监督
警察权在行使的过程中往往直接与人民群众发生关系，警察能不能严格依法行使权力，最有发言权的还是人民群众，特别是有关事件的当事人。因此，为了增强警民沟通、建立和谐社会，笔者认为可以参照人民法院系统的‘，人民陪审员”制度以及人民检察院系统最近推行的“人民监督员”制度，在警察体系内部也引人“人民监督员”(或称之为“人民侦查员”)制度，即在诉前的侦查阶段吸纳社会公众参与，尤其涉及对公民基本权利采取限制和剥夺的强制措施时，由社会公众进行监督制约的民主制度。其宪法基础主要体现在以下方面:
第一，人民侦查员制度具有明确的宪法和法律依据。《宪法》明确规定，国家的一切权力属于人民，人民享有广泛的管理国家事务和社会事务的权利，警察权的行使也必须接受人民的监督。《宪法》第27条第2款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。《人民警察法》第3条规定:“人民警察必须依靠人民的支持，保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，维护人民的利益，全心全意为人民服务”。第46条规定:“公民或者组织对人民替察的违法、违纪行为，有权向人民警察机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告。受理检举、控告的机关应当及时直处，并将查处结果告知检举人、控告人”。这些都是实行人民侦查员制度的宪法和法律的依据。列宁曾指出:“宪法就是一张记载着人民权利的纸”。人民的权利真正得以实现，最重要的是通过一定的途径和载体，从“纸上”落到实处。否则，人民的权利只能是一句空谈。实行人民侦查员制度，就是为了落实宪法和法律的上述规定，为人民群众行使对公安工作的监督搭建一座实实在在的桥梁，通过这种制度化的刚性程序，将警察权的行使直接置于人民的监督之下，保障人民监督权利的行使，促进人民民主的经常化、程序化、制度化。
第二，人民侦查员制度具有坚实的理论基础。建立人民侦查员这种由社会公众监督制约司法活动的民主制度，其基本的宪证理论基础就是马克思列宁主义关于对国家权力实行监督制约和司法的民主性的理论。具体地说，着重体现在以下方面:
一是权力的监督制约理论。权力需要监督和制约，不受监督的权力必然产生腐败，这是一条公律。替察权作为一项重要国家权力，其兼具行政性和司法性，直接影响到公民人身权利和财产权利，必须受到有效的监督制约。这种监督制约既要有法律程序上的制约，又要有人民群众和社会各界的民主监督，惟有如此才能有效地防止权力滥用和腐败，保持警察权的人民性。
二是社会主义民主法治的理论。党的十六大提出社会主义民主法治建设，要实现党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一。党的十六届四中全会进一步强调不断提高发展社会主义民主政治的能力，推进社会主义民主的制度化、规范化和程序化，推进决策的科学化、民主化，加强对权力运行的制约和监督。实行人民侦查员制度，通过制度化、规范化和程序化的途径，贯彻社会主义民主法治的理论，在法律监督中体现人民意志，是实现“立警为公、执法为民”的一个重要措施。
[2]对我国而言，外资银行的进入显然会繁荣我国市场经济、带来先进管理经验；但我们也应该清楚的看到，外资银行是一柄双刃剑，它同时也对我国的金融安全提出了巨大的挑战。由于外资银行在资金调度、风险分散、业务信息和综合服务方面受其母国经营理念、监管体制的影响较大，很多外资银行在其母国及其它国家的分行都实行的是混业经营。因此，如果不加强对外资银行的监管研究，极有可能使外资银行对东道国的金融监管制度产生巨大冲击。我国目前的金融体系还不十分完善，对外资银行的监管也正处于探索阶段。从这一角度来看，如何改善和加强对外资银行的监管，尤其是在全球混业经营的趋势下，更是关系我国金融业长远发展的重大课题。
一、我国对外资银行的监管现状及存在的主要问题
（一）我国对外资银行监管法律制度的现状
目前，我国已经颁布涉及外资银行监管的法规主要有：《中国银行业监督管理法》、《商业银行法》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》以及《〈中华人民共和国外资金融机构管理条例〉实施细则》等。
据此，我国对外资银行的金融监管规定主要表现在以下几个方面：
1、市场准入监管
（1）注册资本金的规定。根据《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第六条规定“设立独资银行或者独资财务公司，申请人应当具备下列条件：…（三）申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元…”第七条规定“设立外国银行分行，申请人应当具备下列条件：…（二）申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于200亿美元，并且资本充足率不低于8％…”。
（2）组织形式与地域的规定。根据《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第二条规定，“本条例所称外资金融机构，是指依照中华人民共和国有关法律、法规的规定，经批准在中国境内设立和营业的下列金融机构：（一）总行在中国境内的外国资本的银行（以下简称外资银行）；（二）外国银行在中国境内的分行（以下简称外国银行分行）；（三）外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的银行（以下简称合资银行）；（四）总公司在中国境内的外国资本的财务公司（以下简称外资财务公司）；（五）外国的金融机构同中国的金融机构在中国境内合资经营的财务公司（以下简称合资财务公司）。”
2、业务经营监管
根据《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第十七条之规定，“外资银行、外国银行分行、合资银行按照中国人民银行批准的业务范围，可以部分或者全部经营下列种类的业务：（一）外汇存款；（二）外汇放款；（三）外汇票据贴现；（四）经批准的外汇投资；（五）外汇汇款；（六）外汇担保；（七）进出口结算；（八）自营和代客户买卖外汇；（九）外币及外汇票据兑换；（十）外币信用卡付款；（十一）保管及保管箱业务；（十二）资信调查和咨询；（十三）经批准的本币业务和其他外币业务。”
在资本金管理方面，2002年新颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第二十四条至第三十条规定对此作了规定：“外国银行分行的营运资金的30％应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在，包括在中国人民银行指定的银行的存款等。”“独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司的资本充足率不得低于8％。”“独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司对1个企业及其关联企业的授信余额，不得超过其资本的25％，但是经中国人民银行批准的除外。”“独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司的固定资产不得超过其所有者权益的40％。”“独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司资本中的人民币份额与其风险资产中的人民币份额的比例不得低于8％。外国银行分行营运资金加准备金等之和中的人民币份额与其风险资产中的人民币份额的比例不得低于8％。对前两款规定的比例，中国人民银行应当按照有关规定逐步调整。”“外资金融机构应当确保其资产的流动性。流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25％。”“外资金融机构从中国境内吸收的外汇存款不得超过其境内外汇总资产的70％。对前款规定的比例，中国人民银行应当按照有关规定逐步调整。”[3]
（二）我国对外资银行监管法律制度上存在的问题
在监管法律法规方面，虽然我国于2002年颁布了《中华人民共和国外资金融机构管理条例》，并同时废止了1985年颁布的《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》和1994年颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》，并且自1995年以来，我国相继颁布了《中国银行业监督管理法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、以及相关的法规和规章。2004年我国又对《商业银行法》等进行了修改和完善，使外资银行管理法规向前迈出了一大步。尽管如此，仔细研究这些条文，我们会发现这些法律条文中仍然存在着许多的问题。
1、各法律条文之间缺乏必要的衔接
首先，《中国人民银行法》对外资银行的监管并未做出特别的法律规定，使外资银行的专门立法在《中国人民银行法》和《中国银行业监督管理法》中缺乏必要的基本法依据。纵观整篇《中国人民银行法》以及于2003年12月28日最新出台的《中国银行业监督管理法》法律中都没有对外资银行的监管作出特别的规定。而事实上，由于外资银行性质的特殊性，我国目前尚不可能对外资银行实行完全对等的国民待遇原则，这就要求我们对外资银行的监管应当做得更细更深入。
其次，在2004年2月1日起实施的修订后的《商业银行法》第八十八条中明确规定，外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律法规另有规定的适用其规定。而《中华人民共和国外资金融机构管理条例》对《商业银行法》上述规定没有相关的条文衔接，二者的相互关系不够明确。
2、监管的职能划分冲突
目前，我国的金融监管机构中中国人民银行是按照币种的标准来确定职能部门的。中国人民银行的银行司主管国内银行的人民币业务，而外资金融机构管理司负责外资金融机构在我国境内的业务。从外资金融机构管理司行使职能的情况看，存在着两方面的问题：一是与银行司的协调监管问题。随着我国外汇管制的逐渐放松，人民币经常项目下的可自由兑换，外资金融机构本币业务也要进行监管，这一监管如何与银行司本币业务监管相协调，对所有银行的本币业务进行全面综合监管已成为迫切需要解决的问题；二是目前我国外资金融机构管理司对外资金融机构的监管是总行和分行两级监管，而总行和分行对外资银行监管的权限无明确法律规定，造成二者职责不明，在行使监管权限时弹性过大，不利于提高监管效率，也容易出现监管空白或监管冲突。
3、监管内容和手段落后
在监管内容和手段上，我国目前仍处于合规性监管阶段，谨慎性监管规定不足。对外资银行的检查主要是事后合规性检查，缺乏预防性的事前、事中检查，风险监管处于起步阶段。对外资银行定期稽查与评价制度尚未有效建立，监管措施体系不完备，事前预防、事中管理措施需要改进，事后救济的存款保险制度及紧急援助制度亟待建立。在监管手段上仍以行政监管为主。目前国际上通行的监管方法有一个定量评级的要求，如美国监管机构依据银行的资本适应力、资产状况、管理水平、盈利能力以及流动性确立了CAMEL[4]标准；为了加强风险管理和内部控制的监管，美国还制定了包括风险管理，营业控制、符合法规要求和资产质量四个方面的ROCA[5]标准，体现了国际金融业监管的新趋势。对于这些国际上先进的定性分析和定量考核的监管办法，我国目前还没有在实践中引进和运用，导致监管水平低，无力制约外资银行可能存在的大量违规操作行为。
由于我国《商业银行法》和《外资金融机构管理条例》对外资银行监督管理的规定过分原则和简单，缺乏可操作性，加之目前我国监管执法人员素质和水平不够，使外资银行的监管出现了重审批、轻监督管理的现象。某些外资银行出现了通过多存少贷的方式，把在国内的外资资金调往国外套汇套利，利用各种手段转移利润、逃避税收以及利用不正当手段招揽业务等问题。这些都极大地损害了存款人的利益和我国金融秩序的稳定，加大了金融风险。
二、完善外资银行市场准入规定与许可制度
市场准入监管是各国对外资银行实施金融监管的第一步，对外资银行采取何种监管政策是各国对外资银行进入本国金融市场及对其进行监管的态度和政策的出发点。由于各外资银行的组织结构与布局、发展数量与质量、资本经营的能力与水平等都不尽相同，因此把好市场准入关可以使东道国将那些资本经营能力较低、可能危害本国金融业稳定的外资银行拒之门外，而将符合东道国引进目的、运行稳健的外资银行引入国内，真正起到促进国民经济健康、平稳发展的作用。外资银行的进入，对于我国这样一个金融业尚不发达的国家而言，既给我们带来了先进的管理经验和技术，加速了我国国内商业银行市场化的改革，推动了我国金融市场的国际化进程，同时也给我国金融监管带来了巨大的挑战。如果外资银行引进不当或监管乏力，将不可避免的会对国内经济造成冲击。外资银行的市场准入监管，作为监管的第一道关卡，也就显得尤为重要了。市场准入监管的目的就在于：其一，未雨绸缪，防患未然。将那些素质较差，有可能出现问题并损害存款人利益、金融业秩序稳定的外资银行拒之门外；其二，高瞻远瞩，合理规划。使外资银行的布局符合经济发展的需要，同时维持适当的数量为公平竞争创造良好环境，避免出现过度集中，垄断经营或者极度分散、无序竞争的不利局面。[5]
（一）我国对外资银行市场准入规定之分析
目前，我国金融业的开放原则可以总结为“限制与优惠”相结合。一方面，我国禁止外资银行开办人民币业务[7]，外资银行的固定资产不得超过其实收资本加储备金之和的40%；外资银行从我国境内吸收的存款不得超过总资产的40%；另一方面，允许外资银行可以不同于国内银行的资金筹集办法，可以自行从国外市场筹集低利率资金在国内市场运作，并且在税收方面，也对外资银行十分优惠。这种原则在我国金融开放初期，曾经起到一些作用。但是随着国内、国际经济金融形势的发展，这一使得外资银行享受着超国民待遇的优惠政策也越来越显现出其不合理之处。在财政税收上，外资银行所得税率均为33%，设在经济特区的外资银行与合资银行适用15%的所得税税率。营业税率均为8%，但在经济特区和上海浦东地区设立的外资银行可享受的所得税率为15%。[8]1997年国务院颁布《关于调整金融保险业税收政策有关问题的通知》，才开始规定中资银行与外资银行都适用33%的所得税税率，但是在营业税的征收问题上，根据国务院《关于调整金融保险业税收政策有关问题的通知》（以下简称《通知》）之规定，“对经济特区（包括中国浦东地区和苏州工业园区，下同）设立的外商投资和外国金融企业，凡来源于特区内的营业收入，继续执行之注册登记之日起5年内免征营业税的优惠政策，免税期满后，按8%的税率征收。”外资银行仍然享有8%的优惠税率。同时，该《通知》的第4条也规定，“1996年12月31日之前在外设立的外商投资和外国金融、保险企业在1998年12月31日之前，营业税按5%征收。”这种畸中畸轻的税收政策，使得中资银行在竞争处于极其不利的地位。在外币经营业务部分我国对国内银行在利率、费率、外汇、汇款、开户和现金管理上，都有诸多限制条件，但外资银行却受到极少限制。事实上，联合国早在1993年的《世界投资报告》中就指出，不赞成使用减免税收这类优惠措施，这对于各个国家尤其是发展中国家会造成很大的经济损失。当前一个高度竞争的国际直接投资市场已经形成，以“减税让利”作为竞争手段已失去效力。事实证明，作为投资刺激措施对于以占领东道国市场为目标的外资服务型企业投资决策的影响很小，成熟的投资所看中的条件并不是税收方面的优惠，而是整体的投资环境。健全、法制化的投资环境对外资有更大的吸引力。例如，美国对外商投资企业征收的税收与本国企业完全一样，但却以其健全、透明、法制化的投资环境成为世界上吸引外资最多的国家。另一方面，在人民币业务经营上，外资银行又受到了许多限制。如较长时间内只在极少数地区允许外资银行经营人民币业务，并且在允许经营人民币业务的地域，对客户的限制和经营规模的限制又十分严格，这被国外视为歧视政策，影响我国在国际社会的形象，也不利于我国银行业的进一步开放。
（二）完善对外资银行的许可制度
1、外资银行设立数量与国别的监管
由于外资银行分行、子行、办事处对东道国的金融秩序产生的影响力是不同的，因此笔者认为应对不同类型的外资银行数量的设置上予以一定的限制。截止至2003年8月，在华的184家外资银行中，以分行形式设立的就有161家，占87.5%，显然我国在引入外资银行的形式上存在一定的不合理性。[10]如芬兰、冰岛、挪威、瑞典等国完全禁止外国银行到本国开设分支机构；即使是美国、日本等经济强国在外资银行市场准入的问题上，也对分支机构的数量有一定的限制。而在韩国，其规定同一外资银行分行在该国的数量不得超过两家；我国的香港地区也规定在香港设立的外资银行不能开设分行；我国的台湾地区很长时间以来将外资银行设立区域限于高雄和台北，且只限设一家。从1990年底起，外资银行才可在台北、高雄、台中三地设立三家分行。因此我国也应参照其它各国的经验，对来自不同国家银行数量以及设立形式做出严格限制。同时，对于来自同一国家或地区的外资银行的数量也应进行一定的限制。从我国目前外资银行的分布来看，并没有国别和数量分布限制。这就带来三个方面的问题：一是我国境内的外资银行的国别分布趋于集中。二是一家银行在我国设立的分支机构过多。如渣打银行和汇丰银行在我国设立的分行各有8家之多。外资银行如果过于集中的来自某一国家或地区，一旦这些国家发生了金融危机，将直接影响到我国整个外资银行业甚至是金融业的稳定。因此对来自同一国家或地区的外资银行数量加以限制，可以降低被金融风暴牵连的可能性。截止2003年9月，在上海设立的57家营业性外资银行中，有8家为同城支行。[10]并且从我国引进外资银行的目的来看，外资银行的过于集中于某些国家和地区也不利于我国吸收各国的先进管理经验，进而达到提高我国金融业发展水平的目的。另外，我国在外资银行的设立上，我国《外资金融机构管理条例》分别在第六条、第七条、第八条作了规定，因此只要符合上述三条的条件，我国就将允许设立外资独资银行、外资银行分行以及合资银行。这种在外资银行的设立上，不分经营范围，也不参照注册资金的多少一律发给相同的营业执照的做法，也将使许多银行资产优良度不同，国际信誉度不同的站在同一起跑线上，受同一标准的约束，这既不利于我国对外资银行的有效管理，同时也使各实力不同的银行处于事实上的不公平竞争状态。
2、外资银行设立地域的监管
在外资银行的市场准入问题上，许多国家或地区处于保护本国金融业平稳发展的考虑，对外资银行在本国设立的地域也作了一定的限制。例如，东道国规定外资银行只能在首都和一些大城市开设，或指定一定的地域范围供外资银行进入。如泰国规定，外资银行只能在曼谷设立分行；印度只允许外资银行在5个城市设立分行；印度尼西亚则只允许在7个城市设立外资金融机构。因此，我国在外资银行引进的地域控制上，也应注意外资银行的引进要与我国金融发展战略相适应。因此，要本着实事求是，按需引进的原则，对外资银行的引进数量进行一定的限制，以防过度引进，超出我国经济发展的承受能力，从而扰乱国内金融市场秩序，给国内金融机构造成极为不利的发展环境。
在外资银行的设立布局上要做好统一规划，合理布局。上世纪80年代，在我国有关经济对外开放的梯度理论中，将我国划为东部、中部和西部三大地带。外资银行的引进，在总体上应体现经济对外开放的“梯度理论”的内容，对外资银行的设立布局，按经济特区——沿海开放城市——内地中心城市推进，而截止2001年3月，在华的181家外资银行中，上海56家，深圳25家，北京18家，广州16家，分别占到外资银行总数的31%，14%，10%和9%。东北地区相对较少，亟待发展的广大中西部地区更是寥寥无几。在东南沿海中，作为大特区的海南省也仅有3家外资银行，远远不能满足发展战略的需要，分布也不尽合理。目前，我国在西部大开发的战略中虽然提到要鼓励外资进入西部地区，但是对于银行业这一特殊的行业却没有做出任何具体的规定和提供政策上的优惠措施。[11]因此，随着我国西部大开放战略的深入，我国的金融开放政策也应向中西部倾斜，在引进外资银行的布局上作出相应地调整，使中西部城市的金融业也能得到发展。目前，我国在西部大开发的战略中，虽然已经意识到金融对于西部建设的重要性，但是至今仍然缺乏相应的有效政策来扶持西部的外资银行的引入工作。笔者认为，我国可以通过建立税收上的优惠政策以及在同等条件下优先审批设立在西部的外资金融机构的做法使我国境内的外资银行的分布能够更加合理，进而达到发展中西部城市的金融业的目的。
三、完善对外资银行的市场业务监管
（一）我国对外资银行的市场业务监管之分析
业务经营监管是东道国对外资银行监管的主要方面。而对于外资银行来说，业务经营的业绩好坏，直接关系到外资银行的生存与否;对于我国来说，对外资银行业务经营的监管也直接关系到我国金融业的稳定与安全。据中国银行业监督管理委员会外资银行事务负责人说，在中国内地有24家外资银行的不良贷款率超过20%，有7家外资银行的不良贷款率高达90%。[12]因此，对外资银行的业务经营做出严格限制，是杜绝金融危机发生的重要方面。
根据中国人民银行的有关规定，外资独资银行、外资银行分行、中外合资银行可以经营以下部分或全部业务：（1）外汇存款，包括以外币表示的中国境内、境外同业存款，中国境外非同业存款，中国境内外国人的存款，华侨和香港、澳门、台湾同胞的存款，外商投资企业存款，外资金融机构对非外商投资企业放款的转存款，经批准的其它外汇存款；（2）外汇放款；（3）外汇票据贴现；（4）经批准的外汇投资；（5）外汇汇款，主要指境外汇入汇款和境内外商投资企业、外国人、华侨及香港、澳门、台湾同胞的汇出汇款；（6）外汇担保；（7）进出口结算，指外资独资银行、外国银行分行和中外合资银行办理的外商投资企业的进出口结算和经批准的非外商投资企业的出口结算以及放款项下的进口结算。
以上这些条文虽然对外资银行在华的业务进行了一个界定，但是很明显并没有对各类外资银行的具体经营范围进行划分，也没有对资信度不同银行的业务范围进行分类。前面笔者已经阐述了各外资银行由于其经营水平不同，其一旦发生金融危机对于东道国金融业所造成的影响也不尽相同，因此我们有必要根据外资银行经营效益的不同限定不同的经营范围，建立激励机制的经营模式，对于经营业绩好的外资银行可以允许其扩大经营范围，而对于经营业绩不良的外资银行则要缩小其原有的经营范围。这样做既可以促进各银行之间的良性竞争，促使各银行不断优化自身的经营情况，又可以减轻我国金融监管部门的负担，保障我国金融业的安全。
（二）对外资银行实行分级牌照制度
在实行分级牌照制度方面，新加坡和我国香港地区（见下表）的经验无疑是最值得借鉴的。新加坡在《银行业法令》、《金融管理局法令》、和《公司法令》中将外资银行分为全面性执照银行和限制性执照银行。其中，领有全面性执照的外资银行，既可以为本地居民客户，也可以为外地居民客户提供全面性的银行服务；领有限制性执照的外资银行则只能开展有限的银行服务，不得接受储蓄存款，不得接受非银行客户少于25万新元的定期存款或其它计息存款；领有岸外执照的外资银行在存款上有严格限制，对新加坡非银行客户的放款总额不得超过5000万新元。我国香港地区也把银行分为持牌银行、有限持牌银行和持牌储蓄银行三种。它规定，持牌银行且只有持牌银行可以全面经营业务，包括吸收各种存款的机构；有限制持牌银行通常以从事投资银行业务与资本市场活动为主，这类机构只可以吸收金额在50万港元以上的大额存款，但存款的期限不限；接受存款公司和有限制持牌银行均不得开立储蓄账户，也不能在香港经营支票付款与托收业务。这种做法杜绝了那些安全性较低、经营风险较大的银行涉足各种银行业务，避免了因经营不善而导致整个金融业的动荡。目前，我国对于外资银行并没有实行分级牌照经营制度，笔者认为，我们完全可以根据新加坡的成功经验，在引进外资银行的时候，对外资银行的经营年限、风险等不同，发给不同的经营牌照。
例如，对于在我国境内经营年限较长，经营业绩一贯良好的外资银行，可以发给全面性经营执照。持有全面经营执照的外资银行其经营的业务范围与国内的商业银行完全一致。对于那些进入我国经营年限较短，或经营业绩一般的外资银行，则可以发给限制性经营执照。持有这类执照的外资银行经营业务范围将受到限制。例如，不能经营国内居民储蓄存款业务和小额定期存款业务。而对于一些经营风险较大的外资银行，只能发给离岸经营执照，这类银行只能从事国际结算，外汇存兑及离岸市场业务。
在发给不同经营执照的同时，还应当对牌照的申请做出具体规定。在外资银行刚进入我国时，只能领取离岸经营执照。在达到规定的经营年限后，才可以根据其信用评级状况，对符合条件的银行发给限制性经营执照。外资银行只有在持限制性经营执照的前提下，才可以申请全面性经营执照。对于那些经营状况退步，影响经营安全的银行，应当采取降低营业执照级别的方式，对外资银行的经营范围予以重新界定。实行有升降制度的分级牌照制的好处在于无论处于何种等级的银行，都不会对经营业绩和经营风险有丝毫的懈怠，都会在管理和经营上积极地发挥主观能动性，增强外资银行的自我约束能力，同时这样做还可以促进外资银行之间的竞争，进而为我国的金融业发展服务，将离岸业务和国内业务分离，还有利于防范国际金融风险侵入我国金融业，危及我国金融体系的稳定和安全。
香港银行三级分类情况
类别持牌银行有限持牌银行接受存款公司
注册资本1.5亿港元1亿港元2,500万港元
存款最低期限
及数量无限制任何期限，但不得少50万亿港元不少于3个月及10万港元
利率受银行公会限制无限制无限制
实行分级银行制的好处是既可增强外资银行的自我约束能力，又可促进外资银行之间的竞争，从而激发国内金融业的活力。当限制级别的银行为争取升格为全面经营执照银行的时候，会自主地在管理和经营上严格要求，并积极为当地经济发展作贡献，以争取升格为全面经营执照的银行；而本身已是全面经营执照的银行为了保持其牌照也会毫不松懈。同时，将离岸业务与国内业务分离，还有利于防范国际金融风险的入侵和保持国内金融体系的稳定。实行等级牌照制度后，机构审批的压力会大为减弱，可多批一些离岸牌照和限制牌照的银行，以控制外资银行的市场份额。
（三）建立外资银行风险评级体系
风险性监管（Risk-basedSupervision）是西方发达国家自70年代以来普遍运用的用以管理银行金融风险的科学而系统的管理方法。美国著名学者威廉姆斯（C·ArthurWilliamsJr）和汉斯（RichartclM·Heins）在《风险监管与保险》一书中对风险性监管作了如下定义：风险监管是通过对风险的识别、衡量与控制，以最少的成本将风险导致的各种不利后果减少到最低限度的科学管理方法。其主要通过风险识别（riskidentification）、风险衡量（riskevaluation）、风险控制（riskcontrol）和风险决策（riskdecision）四个阶段来达到“以尽量小的机会成本保证处于足够安全的状态”的目标。国际银行业面临的风险是多种多样的，例如信用风险、国家风险、市场风险、汇率风险、法律风险、利率风险等。评级制度作为衡量外资银行经营业绩的尺度，具有重要的实际价值。综观世界金融业监管的发展趋势，银行管理已从早期的“三性原则”（收益性、风险性、流动性）发展到现行商业银行的CAMEL体系、ROCA标准和最新推出的“BOPEC标准”[13]，提出了对银行控股公司实力和稳健性的总体、综合评价标准，规定其总资本占总资产的比率不能低于3%。
我国的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》初步确立了我国外资银行风险监管的指针体系，如要求外国银行分行、中外合资银行或合资财务公司，外国出资者须达到资本充足率8%的标准；外资金融机构人民币业务适用资本充足率的要求，即外资金融机构资本或营运资金加准备金等之和中的人民币份额与其风险资产中的人民币份额的比例不得低于8%；明确“流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%”的流动性比例要求等。同时，在2004年3月8日中国银行业监督管理委员会又新颁布了《外资银行并表监管管理办法》，这一举措标志着我国开始向风险监管迈进。然而，与风险监管发达的美、英、日、法等国相比，我国的风险监管体制还显得极不健全，有待进一步完善。
在其它发达国家，如美国除了在1978年的《国际银行法》中对外资银行的风险性监管做出总体性规定，还有1978联邦储备局制定的《统一鉴别法》中的“风险评估法”以及1991年的《外资银行监督改善法》等法规加以补充。法国则在法兰西银行之外，另设有银行法规委员会（TheCommitteeonBankRegulation），专门负责制定监管法规和风险性量化指针。而英国不仅设有专门的监管机构——FSA[14]，还在风险性监管方面出台专门性法规——“比率和比例风险监管体系（RATEandSCALEframeworks）”。由于我国外资银行的数量随着我国加入WTO而将迅猛增长，我国也需要制定出风险监管的总体政策和量化指针，设立专门的类似于英国FSA一样的监管机构来执行这些法规。
虽然目前我国对外资金融机构也设定了8%的最低资本比率要求，但这主要是针对外资金融机构设立时的审查，缺乏平时经常性地对外资银行的资本充足率加以监控。此外，对资本充足率的量化指针固然重要，但还需考察银行的经营管理能力、盈利能力、市场风险等诸多因素，以对银行经营状况、资本素质做出总体衡量评价。我国在实践中至今未引进和运用定量衡量的标准，导致监管水平低，无力制约外资银行可能存在的违规操作行为，这也间接地提高了我国金融业的风险系数。笔者建议，我国应尽快制定对外资银行的评级制度。我们可以参照美国的做法，不仅对在华的外资银行，同时也对外资银行的母行，外资银行母国对其海外机构的支持度，监管度等做出评级。我国也引入国际通用的CAMEL和ROCA标准，对所有注册外资银行采取CAMEL评级制度，对外资银行分行则根据ROCA标准评审。在每次检查后根据评级结果给予外资银行一个综合评价，然后分别不同情况确定相应的监管制度和措施。
作为一个发展中的大国，经济发展要上台阶，必须大量、有效的引进国外的资金和先进的技术及管理经验。外资银行的进入，为我们带来了先进的金融管理技术，促进了竞争，但同时我们也不得不看到外资银行的进入同样给我们带来了巨大的金融风险，对我们的金融监管水平提出了更高的要求。
外资银行尤其是外资银行混业经营的业务活动，极有可能影响我国金融政策的贯彻与实施。目前许多外资银行在其母国以及世界上其他一些国家的分支机构都实行了混业经营，而我国却仍然限定禁止混业经营。在世界各国都开始修改金融法律法规，推行混业经营的时候，我国的分业经营规定显然存在一定的不合理性。首先，对于外资银行而言，一方面我国坚持分业经营对外资银行的业务经营造成了一定的限制，影响了我们对外资银行的引进；另一方面外资银行在混业经营所带来的巨大利益之前，并不会因为相关法律的束缚而放弃，相反会通过其他方式在金融集团内部实现业务经营范围的全面共享。其次对于我国的中资机构而言，由于法律禁止混业经营这就会使得中资银行因为受相关法律的束缚而在与外资银行的竞争中处于劣势。再次，在外资银行增多和业务扩大后，如果管理不善，外资金融机构可能会通过合法或不合法的手段将外汇资金和利润转移到境外，这将不利于我国宏观金融调控措施的实施。
既要通过引进外资银行来发展我国的金融业，又要避免外资银行的引进给我国金融业可能带来的潜在风险和对国内银行所造成的巨大冲击。如何处理好这两者之间的关系其实是一件非常困难的事情。虽然我国正在努力通过实施《巴塞尔协议》的系列内容来实现与国际监管方式相一致的目的，但是从我国目前银行业的资产负债率以及风险性监管等方面来看，还有一段很长的路要走。本文无论是对市场准入监管、金融监管体制的研究还是对我国金融监管的互补制度建立的探索，都是为解决外资银行监管中的两难问题做出的尝试性探索。不断提高我国的对外资银行的监管水平将是我国今后金融业的一项重要的任务，需要我们不断的努力和探索。
参考文献：
[1]关于外资银行，一般有广义和狭义之分。广义的外资银行（bankofforeigncapital）是相对于一国的国内银行而言的，即站在东道国的立场对在该国境内设立的、由外国资本组建或参与的银行机构的统称。主要包括外国银行分行、外国银行子公司以及合资银行等形式。狭义的外资银行是指某一国家或地区设立的具有的法人资格的外国资本的银行。参见李仁真主编：《国际金融法》，武汉大学出版社1999年版，第91页。本文所称的外资银行是指广义的外资银行，不仅包括外资银行分行，也包括外资银行的子行以及中外合资银行等各种形式。
[2]黄蓉：《金融业：最需改革的行业》，载《东方早报》2004年1月29日第3版。
[3]第二十四条：外国银行分行的营运资金的30％应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在，包括在中国人民银行指定的银行的存款等。第二十五条：独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司的资本充足率不得低于8％。第二十六条：独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司对1个企业及其关联企业的授信余额，不得超过其资本的25％，但是经中国人民银行批准的除外。第二十七条：独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司的固定资产不得超过其所有者权益的40％。第二十八条：独资银行、合资银行、独资财务公司、合资财务公司资本中的人民币份额与其风险资产中的人民币份额的比例不得低于8％。外国银行分行营运资金加准备金等之和中的人民币份额与其风险资产中的人民币份额的比例不得低于8％。对前两款规定的比例，中国人民银行应当按照有关规定逐步调整。第二十九条：外资金融机构应当确保其资产的流动性。流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25％。第三十条：外资金融机构从中国境内吸收的外汇存款不得超过其境内外汇总资产的70％。对前款规定的比例，中国人民银行应当按照有关规定逐步调整。
[4]美国监管机构根据银行的资本适应力、资产状况、管理水平、盈利要求及流动性，确立了CAMEL（风险管理C:capitalRequirement;A:Assetquality;M:Management;E:earnings:Liquid）标准。
[5]联储按照著名的ROCA体系对在美经营的外资银行予以评定。R指风险管理（RiskManagement）,O指业务控制（OperationalControls）,C指法规遵守（Compliance）,A指资产质量（AssertQuality）。
[6]贺小勇：《金融全球化趋势下金融监管的法律问题》，法律出版社，2002年11月版，第96页。
[7]仅上海与深圳两地外资银行可以从事一定限度内的人民币业务。
[8]《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第三条：纳税人应纳税额,按应纳税所得额计算,税率为33%。《外商投资企业和外国企业所得税法》第五条：外商投资企业的企业所得税和外国企业就其在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所的所得应纳的企业所得税，按应纳税的所得额计算，税率为30％地方所得税，按应纳税的所得额计算，税率为3％。第七条设在经济特区的外商投资企业、在经济特区设立机构、场所从事生产、经营的外国企业和设在经济技术开发区的生产性外商投资企业，减按15％的税率征收企业所得税。设在沿海经济开放区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区的生产性外商投资企业，减按24％的税率征收企业所得税。设在沿海经济开放区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区或者设在国务院规定的其他地区的外商投资企业，属于能源、交通、港口、码头或者国家鼓励的其他项目的，可以减按15％的税率征收企业所得税，具体办法由国务院规定。
[9]《外资银行在华营业性机构达到184家》，载《新闻晨报》2003年8月27日第二版。
[10]卫容之：《上海市银监局紧张筹建中——申城外资银行发展呈现六大战略趋势》，载《国际金融报》，2003年9月3日第2版。
[11]西部大开发战略中鼓励外商投资于西部地区的农业、水利、生态、交通、能源、市政、环保、矿产、旅游等基础设施建设和资源开发，以及建立技术研究开发中心。扩大西部地区服务贸易领域对外开放，将外商投资于银行、商业零售企业、外贸企业的试点扩大到直辖市、省会和自治区首府城市。对设在西部地区国家鼓励类产业的内资企业和外商投资企业，在一定期限内，减按15％的税率征收企业所得税。对在西部地区新办交通、电力、水利、邮政、广播电视等企业，企业所得税实行两年免征、3年减半征收。对在西部地区新办高新技术企业，经国家有关部门认定后，企业所得税实行两年免征、3年减半征收。见：国家发展计划委员会副主任、国务院西部开发办公室副主任王春正，代表国务院西部地区开发领导小组办公室在“2000·中国西部论坛”举行新闻会上公布的关于西部大开发一系列重要政策措施的要点。
[12]《有7家在华外资银行的不良贷款率高达90%——银监会警告外资银行》，载《新闻晨报》2003年8月27日第2版。
内容提要:如遇高管薪酬，董事就可能基于互惠和群体思维等情景以及单纯接触效应和框定效应下的生物本能，无意识地“董董相护”，高管“寻租”如愿以偿，自应对董事问责。理性回路下的注意路径不能对情感回路下的“董董相护”对症下药，实际上放纵了高管“问题薪酬”。以诚信路径予以涵摄，则可以不枉不纵。是否构成“董董相护”，需借助于高管薪酬的合理性进行推论。基于高管薪酬合理性边界的模糊性，拿捏高管薪酬的合理性，需以企业价值最大化为指针，借助高管薪酬的标准、水平和结构的合理性，厘定相应的参照系。
一、问题的提出
金融危机袭来，企业高管的天价薪酬和变味薪酬等“问题薪酬”受到了前所未有的关注，舆论哗然，社会公众愤愤不平。高盛集团和花旗集团等华尔街投行巨头在危机之中依然我行我素，高薪重奖，惹来众怒，被奥巴马总统怒斥为“可耻”[1]。在我国，企业高管的高薪丰酬同样被推上舆论的浪尖。国有企业的垄断地位，高管亦官亦商的双重角色，引发出了中国特色的国企高管“高薪谜团”。上市公司作为企业群体的佼佼者，高管薪酬“”，而企业并未相应地做大做强，不少企业利润一降再降，薪酬涨了再涨，越亏薪水涨得越快，即使业绩下滑甚至严重亏损，高管照样领取丰厚的薪酬。这种现象令人痛心，从而让人们产生了高管薪酬是否物有所值的“薪酬之迷”。中国平安保险（集团）股份有限公司掌门人马明哲2007年度6616．1万元天价薪酬饱受各界质疑和舆论诟病后，2009年初高管们共克时艰之举更出人意料，相继有448位掌门人放弃2008年度薪酬，这种“零薪酬”甚至让人觉得更可怕[2]，高管薪酬的随意性更是让人产生“薪酬之惑”。
面对铺天盖地的质疑，高管们也是“满腹委屈”，振振有词地回应道：薪酬又不是自己定的，是董事会定的，董事会的薪酬委员会是以独立董事为主导的呀[3]。言外之意，独立董事是值得信赖的，董事会的高管薪酬决策是值得信赖的。面对形形的“问题薪酬”，我们不禁要追问：独立董事真的客观独立吗？董事会的高管薪酬决策值得完全信赖吗？答案自然是否定的。董事需为公司最佳利益行事，而他们慷公司之慨，拱手奉上“问题薪酬”，显然与公司利益背道而驰，理应对其问责。奇怪的是，一旦爆出高管的“问题薪酬”，矛头均指向支薪高管，习惯性地斥责高管，似乎与作为薪酬决策者的董事们无关，这显然是本末倒置了。如果董事们“跟着感觉走”，习惯性地将脑袋借给高管，“问题薪酬”必将泛滥成灾，进而危及公司治理大厦之根基。为何炮制“问题薪酬”的董事往往安然无恙，糟糕一点的也不过有惊无险而已呢？这说明，针对高管薪酬决策的董事问责路径和相应的司法审查标准，即使不是错误的，至少也是不完善的。那么，以何种标准审查“问题薪酬”才能对症下药呢？采用何种审查标准，才能遏制董事们“跟着感觉走”呢？要回答这些问题，首当其冲的就是要解析“问题薪酬”的形成机理，为探索其问责路径和相应的司法审查标准提供铺垫。
二、“董董相护”与高管的“问题薪酬”
董事们为何心甘情愿地将脑袋借给高管，习惯性地接受其薪酬要求呢？下文将运用寻租理论解说高管权力如何影响高管薪酬，进而变相自定薪酬。在此基础上，运用社会心理学和行为经济学理论解析“董董相护”的心理学机理。
（一）高管变相自定薪酬的寻租理论解说
高管应尽可能避免自我交易，以免“脚踏两只船”，高管薪酬则是不可避免的自我交易。全球公司治理改革浪潮的重要成果，就是在董事会层面构建了高管薪酬的利益冲突隔离机制，由独立董事主导的薪酬委员会审核高管薪酬。如果说独立董事真的客观独立，董事会的高管薪酬决策值得完全信赖，也就没有“问题薪酬”的生存空间了。然而，现实却是“问题薪酬”比比皆是。原因何在？在高管权力面前，前述利益冲突隔离机制似乎不堪一击，轻而易举就被自我击退，高管变相自定薪酬大行其道。这样，从大门赶走了高管自定薪酬之“前狼”，高管变相自定薪酬之“后虎”又从窗户跳了进来，难怪不管企业业绩如何，高管薪酬都是一路攀升，甚至逆水而上，无功受禄。薪酬激励本来旨在降低成本，鼓励高管将企业做大做强，而薪酬与业绩基本不相关，凭直觉就能感觉得到高管权力的影响了。其实，这种感觉是完全有道理的，20世纪90年代以来兴起的寻租理论令人信服地解说了高管权力是如何扭曲薪酬的。
长期以来，以墨菲和詹森为代表的最优契约理论系解释高管薪酬合理性的主流理论，而面对俯拾皆是的“问题薪酬”，就明显有些苍白无力了。哈佛大学伯切克和弗里德则另辟蹊径，提出了寻租理论（rentextracting），清晰客观地但又最终振聋发聩地分析出，企业高管寻租致使其薪酬畸高。该理论的提出犹如石破天惊，引发了双方激烈的交锋和论战，最终最优契约理论也承认高管权力起了作用，寻租理论得到了认同，但它并不取代最优契约理论，而是弥补了最优契约理论的不足，解说了最优契约理论无法解释的部分，即高管会以权谋薪[4]。对于高管“问题薪酬”，寻租理论的解释可谓一针见血，显然更具有穿透力，也与现实更加吻合。何以见得呢？
其一，高管与职工愈来愈大的收入鸿沟就是高管权力寻租的一个有力注脚。高管薪酬增长大幅度跑赢企业业绩，有的甚至与业绩呈反向运动。企业业绩乃是团队生产的结果，若蛋糕并未做大或者做大程度与高管薪酬增长失衡，高管薪酬不断攀升，这种薪酬与其说是价值创造，毋宁说是财富转移，是对包括职工在内的利益相关者的剥夺。高管与职工收入越来越大，企业规模愈大，这种差距也就越大，这个收入鸿沟就是权力寻租的有力证据。2003年，央企实施年薪制后，高管名义薪酬就达到职工工资的13．5倍。随着高管收入，这种差距在持续拉大。上市公司更是如此，2004年针对沪市上市公司的一项问卷调查研究表明，高管与员工的收入差距有了明显的、带有根本性的改变[5]，高管与员工收入差距10－15倍的增长最快，增长了433%，而15倍以上的也增长了125%。鉴于上市公司高管薪酬3年左右就翻番，这一差距还在日趋扩大。
其二，高管权力大小与萃取租金的方式息息相关。有关经济学家的实证研究发现，企业业绩、企业规模和公司控制强度三类影响因素对高管薪酬水平的总体解释率分别为8．9%和30．66%。也就是说，公司控制强度的解释力大于企业业绩和企业规模因素，高管权力对薪酬的影响是显而易见的。对高管薪酬与盈余管理、高管控制权的相关性研究，这一点得到进一步的印证。一般说来，高管薪酬与盈余管理正相关，而引入高管控制权之后就大不相同了。若总经理来自控股股东单位或兼任董事长，高管控制权的增加提高了高管薪酬水平，却降低了高管薪酬诱发盈余管理的程度。也就是说，当高管权力增大时，公司激励约束机制失效，高管寻租空间增大，也相对降低了高管薪酬诱发盈余管理的程度。反之，当高管权力变小时，相对增加了高管薪酬诱发盈余管理的程度[6]。易言之，一旦高管权力增大，他们就可能从薪酬游戏规则遵守者转变为游戏规则制定者，薪酬制定过程就变成高管萃取租金的过程。
由此观之，即使有独立董事主导的薪酬委员会，高管仍可以权谋薪，通过操纵激励标准、激励工具、萃取隐性薪酬等方式，变相自定薪酬，萃取租金，而且权力愈大，萃取租金的空间也愈大。董事们为何轻而易举就将脑袋借给高管呢？这涉及到下面的“董董相护”，正是它造就了高管变相自定薪酬。
（二）“董董相护”的心理学机理解析
为何一旦遇到高管薪酬，董事就认人、认情、认面子？为何独立董事对高管薪酬也未必真正独立和客观呢？传统民商法和主流经济学理性“经济人”分析框架的视野局限于董事决策的理性（思维）回路，根本就不考虑情感回路，“尊重情感、伦理等在其他法律场域中可能要被考虑的多维目标，在公司法中无需顾及”[7]，使得情感回路在公司法上根本没有立足之地，也无法解释这种异常现象。其实，行为经济学、神经经济学、行为金融学和社会心理学等理论，已经对人的非理开展了系统的研究，发表了更为贴近现实的研究成果，以至于经济学家感慨“今日的经济学……已经是理性决策和非理性决策两大理论共分天下”[8]。公司法研究没有理由继续故步自封，本文拟借用这些新兴边缘学科的研究成果和分析工具揭开“董董相护”的“黑匣子”。
1．“董董相护”的社会心理学解释
社会心理学侧重于观察和分析个人在社会情境中的感情、思想和行为，不仅有理性回路，也有情感回路。其所关注的人并非冷冰冰的理性“经济人”，而是有血有肉的“社会人”（现实人）。它强调情境对行为的影响，会聚焦于那些在很大程度上自动的、无意识的行为，那些普遍性的、与社会生活密切相关的可能先天性地存在于我们基因的习惯和思维方式。董事可能基于互惠和群体思维，无意识地偏袒作为同僚的高管，即“董董相护”，现解说如下：
第一，董事互惠人情和面子在情理社会受到人们的高度重视，认人、认情、认面子蔚然成风，公事常常需要私办，人们常常用不同的方式来对待和自己关系不同的人[9]，因而“关系”被誉为社会资本。董事自不例外，也会相互送人情。这是因为，董事和高管都具有相似的社会地位[10]。我国上市公司董事主要来自其它公司的董事和高管[11]，还有专家学者等社会名流[12]。他们都是社会精英，不仅有共同语言，而且还因为交叉任职和频繁的互动交往，形成了“兄弟”或“姐妹”关系。交叉任职使得他们可以跳出本公司的小圈子，与同行分享共同的经历和经营管理的“酸甜苦辣”。这也比在本公司少了许多顾忌，可以更为坦诚，有的甚至会相见恨晚，进而成为“铁哥”或“铁姐”。一份人情，意味着一份义气。既然是“兄弟”，无论是无利害关系的董事审议董事的自我交易，还是独立董事审议董事和高管的薪酬，自然会相互支持了。这可能是出于认同，也可能是相互理解、相互包涵，高抬贵手，有时睁一只眼闭一只眼。“谁不会遇到点难事”，“谁都有难处”，“谁都会有人在屋檐下的时候”等等，这种感情因素一旦渗透到选择和判断之中，自然会网开一面[13]。何况，抬高高管的薪酬水平，对自己也是有益无害呀。
第二，董事群体思维董事会集体决策机制，意在集中集体智慧，群策群力，提高决策质量，促进公司价值最大化。但是，集体决策的动态交互过程很可能产生群体思维这样的非理[14]。社会心理学的实验研究发现，高水平的群体凝聚力（groupcohesion）将会导致群体决策失误，如与命令式的领导等因素交互作用，更容易引起群体思维；与任务导向凝聚力相比，基于人际吸引的社会情感凝聚力更多地损害决策的质量。董事会系具有高度社会情感凝聚力的群体，决策质量就深受群体思维的危害。这是因为，董事遴选和评价均以合作精神而论，董事会自然倾向于一团和气。董事还具有从众（conformity）的动机。当群体成员对群体身份有着很高的评价时，群体成员一般都愿意继续维持群体身份，从而具有使其行为与群体保持一致的激励和动力。群体身份越有价值，群体成员的从众倾向也越强[15]。董事就是这种名利双收的身份，他们自然会倍加珍惜。为了维持董事职位，他们往往尽量与群体保持一致。为了赢得认同，董事往往遇到矛盾绕道走，发表意见“顺杆爬”，随声附和。这就不难解释，为什么高管“问题薪酬”往往轻而易举地获得董事会的一致通过。
2．“董董相护”的行为经济学解释
董事决策以认知为基础，认知又是大脑的机能。行为经济学的突飞猛进，为我们从生物本能的层面更深刻地剖析“董董相护”这种非理提供了契机。其实，董事互惠和董事群体思维的产生，均可从认知偏差和大脑工作流程方面得到解释。
第一，单纯接触效应（mereexposureeffect）可以从生物本能层面解释董事互惠。神经经济学家发现，人有家庭偏见，即使是专业人士也具有无法逃脱的恋家情节，因为面对熟悉的事务，让人感觉愉快，带来满足。而这并不需要长时间的接触，非常短暂的接触即可产生这样的熟悉感、亲切感。这就是历经千百万年锤炼出来的高速运转的反射系统的玄妙之处，大脑耳内侧1英寸深处就是负责情感记忆的海马体，这些神经元在识别不同环境特征方面具有不可思议的能力，而且细致入微，随用随到，因而又称为位置细胞。其准确度惊人，无需借助任何意识性思维，它可以帮助我们在黑暗中找到蜡烛[16]。凡是走过、看过甚至想象到的特定事务，只要再次出现，该细胞就会被激活，从而产生熟悉感和亲切感。这就不难理解为什么公司选择的独立董事往往是与公司负责人有一定联系的熟人，哪怕是会议或者论坛上有一面之交的人，而非陌生人。一旦当选，尽管独立董事是兼职性的，也很少在公司抛头露面，但是从当选那一刻开始，他就成了董事会的“自己人”。难怪我们常常会听到他们就职感言有“荣幸成为XXX公司人”等论调。此后，通过共同参与董事会决策、出席股东大会以及各种社交活动，独立董事与执行董事和高管进一步变成兄弟、姐妹，甚至“铁哥”、“铁姐”。既然熟悉让人感觉愉快，而人在心情极度愉快时，可能会承担通常状况下会回避的财务风险[16]44。难怪独立董事审核高管的薪酬时，那么慷慨大方。
第二，框定效应（framing）则可以解释为何董事们总是被高管牵着鼻子走，习惯性地接受高管薪酬方案。前景理论认为，问题以何种方式呈现在决策者面前，会在一定程度上影响其对风险的态度[17]。这就是框定效应，亦称定式思维，这一神奇力量可能诱导人做出荒诞不经的决策。例如，股份一分为二，分拆之后每股价值相当于原来的一半，基本面没有任何变化，但这还是能够让投资者产生追加投资的错觉。2004年，雅虎宣布对其股份进行一分为二的分拆后，次日股价上涨16%[16]159。难怪董事们往往轻而易举地被高管框定。这是因为，董事会决策的方案和依据往往来自公司管理层、公司有关部门甚至外部专家或顾问，这些方案呈现有关决策事项的方式以及参照点（referencepoint）的选择，会直接影响到董事会的判断和选择。人们依据参照点来判断收益和损失，不同的参照点会影响人的判断和选择。自然，参照点的选择掌握在制定方案的管理层手中，他们有意识地选择符合其需要的参照点，即可轻而易举地诱使董事会通过有关方案。制定与高管利益悠关的薪酬方案时，高管就有刻意选择这种参照点的激励。联想集团2005－2006年度的董事和高管薪酬能够顺利获得董事会批准，就是明证。其董事总酬金一年内激增12．8倍，达到1．75亿港元，董事长杨元庆年薪更是高达2175万港元，同比增长4倍多，而同期公司盈利才不过500万美元，仅仅相当于董事薪酬的1/4。如果以业绩论薪酬，以业绩为参照点，恐怕很难在董事会过关。但是，他们选择了薪酬国际化这样一个参照点，就截然不同了。公司股权、业务和人员都国际化，高管薪酬国际化似乎顺理成章。何况，董事长杨元庆的薪酬又远远落后于其直接竞争对手戴尔的CEO凯文?罗林斯和联想公司CEO阿梅里奥尼[18]。这样，联想高管均如愿以偿，美梦成真。
由此看来，一旦面对高管薪酬，董事就可能基于互惠和群体思维等情景，以及单纯接触效应和框定效应下的生物本能，无意识地偏袒高管，“董董相护”，高管寻租轻而易举，“问题薪酬”泛滥成灾。
三、“董董相护”的问责路径
董事无意识地将其与高管的友情、交情等置于公司利益之上，“董董相护”，高管变相自定薪酬，享受高薪丰酬。美联储前主席格林斯潘曾将高管薪酬的失控性增长和薪酬攀比斥责为传染性贪婪。显然，“董董相护”与公司利益背道而驰，自应对其问责。问题是，基于理性回路的董事问责路径合适吗？如果不适合，何种问责路径才能对症下药呢？
（一）注意问责路径：司法对高管“问题薪酬”的放纵
现行《公司法》根本就没用考虑董事决策的情感回路，董事问责规范完全是基于理性回路。该回路要求董事为公司最佳利益行事，且不得徇私。与其相应的问责路径就是忠实和注意路径，忠实路径涵摄的是董事徇私，注意路径则涵摄董事未尽到合理注意。“董董相护”显然不属于忠实路径的涵摄对象，这是因为忠实路径针对的是董事自我交易，而“董董相护”则是董事徇情决策，并不涉及董事自我交易，不在自我交易之列。董事与高管之间的友情和交情本身并不是问题，就高管薪酬决策而言，根本不可能因此构成董事自我交易。董事与高管互惠虽有一种交易的味道，但其“交易”的是董事与高管的人情和面子，而非转移资源或者义务意义上的交易。“交易”并非董事自我交易之“交易”也，将人情交换关系等同于一般的市场交易也是不妥的。究其原因，人情固然有利益交换的含义，但这里的“回报”却是另一个更为重要而根本的方面。情义无价嘛，这其中的价值难以确定。价值计算是理智性的，而回报恩惠是情感性的，也就是非理性的。何况，多数人情投资并非纯粹的相互利用，期望立马回报，而是“目标培养”式的，可能很长时间后才起作用[13]。可见，董事徇情决策，“董董相护”，不在忠实路径的涵摄范围，也不应将其纳入该路径。
至于理性回路下的注意路径，虽与忠实路径平起平坐，但向来默默无闻，以至于有学者咄咄逼人地质问其是否真的还存在[19]。它要求董事尽到合理注意，尽管英美法系和大陆法系的表述不尽一致，要求董事尽到普通谨慎之人的注意，则是共同的。显然，这种合理注意针对的是人的思维系统的决策，而“董董相护”则是情感回路的产物，体现为“跟着感觉走”，无意识而为之，故也不在注意路径涵摄之列。这就说明，作为情感回路下的“董董相护”，理性回路下的忠实和注意路径均对其鞭长莫及，无能为力。然而，针对高管“问题薪酬”的董事问责并非无人问津，而是被纳入了注意问责路径。究其原因，传统公司法对董事决策的情感回路向来视而不见，因而将董事“跟着感觉走”、徇情决策与思维系统的未尽到合理注意混为一谈，用同一尺度予以衡量。结果怎样呢？被问责的董事凤毛麟角，检索这种案例犹如大海捞针[19]，与俯拾皆是的高管“问题薪酬”形成了鲜明对照。在引起举世关注的迪斯尼天价遣散费案中（注释1：907A．2d693（Del．Ch．2005）；终审判决为906A．2d。），欧维兹仅为迪斯尼工作14个月，公司解除合同时却不得不向他支付1．4亿美元的无过失遣散费。对此，股东们义愤填膺，提起了针对董事问责的股东代表诉讼。该案一波三折，历时近10年，最终所有董事均化险为夷，有惊无险，无需承担个人责任。不难看出，以注意路径问责董事的这种徇情决策，与其说是强化了董事问责，毋宁说是过度尊重董事的高管薪酬决策，放纵高管“问题薪酬”。何以见得呢？其一，出于尊重董事经营决策这一公共政策的需要，注意路径的司法审查标准采用的是商事判断规则（businessjudgmentrule），与合理注意之行为标准相分离，也是明智的选择。于是，注意问责路径就以决策程序为重心，即使实体决策不合理，只要例行公事地履行了必要的决策程序，这种经营决策就会受到商事判断规则的保护。然而，程序公正并不能保证实体公正，程序公正之名，可能掩饰高管的“问题薪酬”之实。安然和雷曼公司等“巨人”曾经被誉为公司治理之典范，其轰然倒塌的惨痛教训，足以说明以程序公正掩饰实体不公的巨大危害。其二，虽说高管薪酬决策的实体内容并非受到绝对保护，只要能够证明其薪酬过高，构成浪费，也会对董事问责。但是，要证明达到浪费的标准，往往难如登天。这是因为，不仅浪费标准很高，而且十分模糊，难以把握。法院也很少会自讨苦吃，启动该规则，故究问高管薪酬实体合理性的浪费规则基本上只是一个摆设。
不难看出，理性回路下的忠实和注意路径均不能涵摄情感回路下的“董董相护”，人为将其纳入注意路径，实则是在放纵高管的“问题薪酬”，纵容董事们“跟着感觉走”。要对症下药，就得另辟蹊径，为其寻求更具针对性的问责路径。
（二）应采用诚信问责路径
法律的终极目标是社会福利[20]，如何终结对“问题薪酬”的放纵呢？何以有效地将“董董相护”纳入问责视野呢？在董事问责的司法实践中兴起的诚信路径，为此提供了契机。尽管诚信义务久已有之，依据我国《民法通则》第4条和《公司法》第5条，董事自应诚信行事。即使在诚信概念发展相对缓慢的英美法，公司法上亦有大量的诚信规范，惟受该概念的模糊性和主观诚信的误导[21]，诚信规范向来被虚置，毫无用武之地。直到1990年代，诚信实现了创造性转化，在董事问责的司法实践中大显身手。“安然”事件和“世界通信”事件以来，董事问责的社会呼声一浪高过一浪，诚信规范日益受到追捧，诚信路径也日趋与忠实和注意路径平起平坐，（注释2：1993年，CedeII案开辟了董事信义义务“三元”（triad）划分之先河，将诚信义务与忠实和注意义务并列，后来特拉华州法院许多案例步其后尘，如Cede＆Co．v．Technicolor，634A．2d345，361（Del．1993）；Cinerama，Inc．v．Technicolor，Inc．，663A．2d1156（Del．1995）；Malonev．Brincat，722A．2d5，10（Del．1998）；EmeraldPartnersv．Berlin，787A．2d85（Del．2001）。）而将“董董相护”的问责纳入诚信路径也是完全可行的。理由如下：
首先，完全可以将“董董相护”纳入诚信路径的涵摄对象。虽说诚信概念颇为模糊，但并非只是一个排除者，而是有着积极含义。随着客观诚信日益深入人心，诚信越来越多地起到行为标准的作用。其基本要求是，董事应诚实，忠于职守，不得违反公认的从商规则，不得违反公认的公司基本规范。“董董相护”，董事徇情决策，显然与这些基本要求格格不入。实践中，诚信路径通常涵摄董事故意让公司违法、不坦诚相告、和严重失职等情形[22]，而则可以涵盖“董董相护”。何以见得呢？有多种表现形式，如目的不适当、考虑不相关因素、不考虑相关因素、操纵程序、显失公平等等。董事徇情决策，将其与高管的交情、友情等因素至于公司利益之上，就严重背离了为公司最佳利益行事而行使公司权力这一目的，无疑是目的不适当。具体说来，为了照顾与“铁哥”、“铁姐”的交情、友情，董事操纵董事会决策程序，或者考虑不相关因素，或者不考虑相关因素，“跟着感觉走”，对“问题薪酬”视而不见，这显然就是。可见，诚信概念包容性极强，完全可以涵摄“董董相护”。其实，司法上已有颇为成熟的经验可资借鉴，自由裁量的司法审查早就将目的不适当、考虑不相关因素和不考虑相关因素，作为是否评判的标准，而考虑不相关因素和明显的道德不良又被视为不诚信之举[23]。虽说董事行使的是公司权力，行政机关行使的是行政权力，但是行使“权力”这一点是共同的，故将其纳入诚信路径是完全站得住脚的。
其次，有助于确立合适的司法审查标准。如前所述，为避免董事自我交易，忠实路径的司法审查标准最为严格，采用的是完全公平标准；而注意路径则采用商事判断规则，又最为宽松，以体现尊重董事经营决策之公共政策。对于“董董相护”而言，完全公平标准过于苛刻，而商事判断规则又尊重过度了，均不合适。诚信路径则是涵摄介于忠实与注意之间的中间地带，不仅可以将董事徇情决策与徇私决策予以区别对待，避免生搬硬套，将针对董事徇私决策的完全公平标准适用于董事徇情决策，而且可以将其与一般经营决策予以区别对待，以免过于尊重，放纵以程序公正的名义掩饰“董董相护”。
最后，有助于克服司法怀疑主义，强化问责“董董相护”的有效性。以理性回路来审视“董董相护”，法院也饱受司法怀疑主义的困扰。如前述“迪斯尼天价遣散费案”经过长达37天的审理发现，董事长兼CEO艾斯纳不仅与欧维兹两人有着25年的老交情，两个家庭也结下了深厚友情和交情，而且艾斯纳还与多名董事有私交甚至有间接利益关系：一名董事兼任高管；一名董事是慈善机构的负责人，而艾斯纳每年向该机构捐赠100万美元；一名董事为小学校长，而艾斯纳的子女曾在该校就读；一名董事拿了5万美元咨询费，且为迪斯尼公司的律师事务所工作[24]。很明显，艾斯纳很可能“跟着感觉走”，无意识地照顾老朋友，并操纵董事会对欧维兹的薪酬安排。但是，法院对此不予理睬，反倒要求原告证明这种交情和友情对董事会决策的实际影响。这无疑是强人所难，实则是放纵“董董相护”。究其原因，“董董相护”，董事徇情决策中，“徇情”属于主观动机，是一种主观心理状态，而“行为人主观状态除其本人外，事实上难以掌握”[25]。就心理科学的长远发展而言，心理实验可以为样本人群的心理反应提供证据，使裁判更为合理。但是，就目前科学技术而言，无论是民法上过失的认定，刑法上犯罪目的或动机的认定，在“方法上只有借助外界存在的事实或证据推敲之”[25]。也就是说，由司法人员根据客观事实进行认定或推论。确立诚信路径，将情感回路下的“董董相护”予以区别对待，就可以克服这种司法怀疑主义。就像忠实路径那样，只要是董事进行自我交易，无需原告证明其徇私动机，法院就应审查该交易是否完全公平。相应地，只要董事决定高管薪酬事项，就应审查其合理性，无需将证明“董董相护”责任强加给原告。惟其如此，才能有效地遏制董事们“跟着感觉走”，增强问责的有效性。
四、“董董相护”的司法审查标准：高管薪酬的合理性
赏不可虚施，罚不可妄加。以何种标准审查“董董相护”呢？怎样才能做到不枉不纵呢？这就需要准确地把握实体合理性审查的定位，拿捏好高管薪酬合理性的标准。
（一）实体合理性审查：在完全公平与尊重之间
只要董事会决定高管薪酬，一旦出现“问题薪酬”，就应对其进行实体合理性审查。主要理由为：其一，司法审查技术上的需要。董事徇情决策，乃是情感回路的产物，属于一种主观心理状态，就目前科学技术而言，还只能借助外界存在的事实或证据推敲这种主观状态。也就是说，董事们对高管薪酬的决策，到底是否存在“董董相护”，是否“徇情”决策，只能通过间接方式来认定，通过审查高管薪酬是否合理予以认定。易言之，只要高管薪酬是合理的，也就无所谓“董董相护”了。反之，高管薪酬明显不合理，就可以推论出“董董相护”。其二，确保高管薪酬合理性之需要。薪酬程序公平并不能保证薪酬合理，好的程序未必产生好决策，只是增加了产生好决策的可能性而已。若董事诚信行事，一定的审慎决策程序可以促使董事会形成好的决策；若董事不诚信，审慎程序的作用将大打折扣。程序照样走，样子照样做，“董董相护”依然故我，“问题薪酬”仍然泛滥成灾。实际上，就高管“问题薪酬”的形成机理来看，“董董相护”，在相当程度上是董事高管们框定所致。安然公司和雷曼公司曾经堪称公司治理的典范，独立董事们照样被高管牵着鼻子走，这些巨人最终因其炮制的一个又一个高风险决策而轰然倒下就是明证。可见，即使独立董事也不能完全信赖，对董事会高管薪酬决策进行合理性审查，也是顺理成章的，既是司法审查技术的需要，也是确保高管薪酬合理性的需要。
这并不是说法院比董事更擅长经营决策，也不是说他们更清楚高管薪酬的合理边界，而是说在涉嫌“董董相护”之时，董事决策可能更糟糕，实体审查实乃明智之举。不管决策程序如何，只要不合理就不予支持，就应问责。实体合理性审查如何定位呢？鉴于“董董相护”有别于董事自我交易，该审查显然应比完全公平标准宽松。但是，实体合理性审查意味着要审查经营决策内容好坏优劣，而注意路径对决策实体审查仅仅要求理性行事即可，这种合理性标准又明显高于理性标准。在理性标准下，法院只要认为董事行为不是不可容忍即可，而在合理性标准下，法院需要在某种程度上同意董事的行为，虽然不需要完全同意[26]。我们说一个人的行为不谨慎或不合理，可谓比比皆是，而要说他丧失理性则极其罕见。也就是说，不合理的，仍然可以是理性的，不会被注意路径问责，但完全可能被诚信路径问责。这样，实体合理性审查既不至于对董事会决策干预过深，也不至于尊重过度，放纵“董董相护”。
（二）高管薪酬合理性的标准
其实，高管薪酬合理性边界颇为模糊，就好比“普洛透斯”的脸，变幻莫测，经理市场也不能给出“明码实价”。实践中，高管薪酬不仅因行业、因企业、因企业规模、因企业发展阶段而异，甚至因人而异，与劳动力市场的同工同酬截然有别。这样，董事会确定高管薪酬必然具有很大的自由裁量空间，而且这种裁量必须得到司法的尊重。否则，无异于以司法判断代替企业家的经营判断，而法官在这方面并不比董事更高明。那么，如何判断董事会自由裁量是否合理呢？也就是说，如何判断高管薪酬是否合理呢？
首要的是把握好高管薪酬的相对合理性。合理的高管薪酬是一个范围，而非一个点，只要在合理范围之内就是合理的。这样，董事会仍享有很大的裁量余地，也不至于让法院对公司经营决策干预太深。法院需要判断的是，董事会决策整体上是否在合理范围之内，不可能精确到某一个合理的点位。这种判断标准可以从两个方面予以把握，从正面意义上看只要基本合理即可，从反面意义看则以明显不合理为准。没有反面意义上的明显不合理，或者正面意义上基本合理，就属于合理，就无需干预，无需问责。反之，原告能够证明高管薪酬明显不合理，即应问责。
进一步的问题就是，以什么标准来判断呢？既然高管薪酬激励的目标在于促进企业价值最大化，检验其合理性的根本标准，就是是否与该目标一致，是否有利于实现该目标。而薪酬激励性是否合理，关键在于激励标准合理化、薪酬水平合理化以及薪酬结构合理化。我们完全可以借助于该标准，为评价和判断高管薪酬构建如下参照系：其一，薪酬是否与企业业绩挂钩。凡是高管薪酬不与绩效挂钩的，不论业绩好坏都是高薪丰酬，高管薪酬能上不能下，无功受禄，或者只有正激励，没有负激励，均属于不合理。其二，是否与股东和利益相关者利益相平衡。如与股东和利益相关者收益明显不平衡，如高管领取高薪丰酬，而股东没有回报或者回报甚少，或者是高管与职工收入悬殊过大，也是不合理的。其三，风险的合理性。如风险性过大，激励过度，过度鼓励冒险，同样是不合理的。引爆全球金融危机的华尔街薪酬体系就是如此，高管风险收入比重过大，雷曼公司CEO富尔德的股权收益占总收入的78%。高管们冲着越来越多的利润就等于越来越高收入这样一个目标，不断推出他们自己也说不清道不明的结构化金融衍生产品，冒险文化愈演愈烈，最后酿成全球性的灾难。也就是说，法官不仅要对无功受禄保持警惕，亦应对过度激励保持高度的警惕。其四，激励标准是否与时俱进。如经营环境时过境迁，企业经营条件发生重大变化，而高管薪酬激励方案按兵不动，高管无功受禄，浪费公司资产，自然也是不合理的。
由此可见，只要将薪酬合理性审查定位于相对合理性，而非忠实路径所要求的完全公平；只要围绕是否有利于促进企业价值最大化这一指针，借助薪酬标准合理性、薪酬水平合理性以及薪酬结构合理性的要求，构建相应的评价高管薪酬合理性的参照标准，法院完全可以做出适当的判断。何况，法院还可以聘请人力资源等相关专家出具专家意见，为其判断提供决策支持，确保其判断的科学性。在2006年纽约交易所格拉索案中（注释3：NewYorkStatev．RichardGrasso，LangoneandNewYorkStockExchange（401620/2004，NY）．），纽约州最高法院就基于格拉索所提供的服务，与所领取的1．875亿美元的天价薪酬不匹配，认定其薪酬不合理，判令将其中1亿美元左右返还给交易所，从而赢得了广泛的赞誉。这就说明，法院完全有能力审查和判断高管薪酬的合理性，实体合理性审查也是可行的。
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关键词：流域排污口法制化建设
随着经济社会的发展，城市规模的不断扩大，用水量的持续增大，排入江河湖库的废污水量也随之增加。据统计，长江流域年污水排放量已由1997年的183亿t上升为2000年的234亿t。由于沿江（湖）企业排污口、城市综合排污口和取水口设置无序，加之大部分废污水未经有效处理直接排放，导致流域水污染呈加重趋势，长江干流岸边污染带长度逐年增加，已接近600km；沿江城市的500多个主要取水口均已不同程度地受到岸边污染带的影响，一些城市已面临水质型缺水危机。
一、入河排污口监督管理的立法现状
在《中华人民共和国水污染防治法》和《中华人民共和国河道管理条例》等法律法规中，曾就流域入河排污口的监督管理做出了一些规定，但这些法律法规较多地侧重于分散性点源的治理及河道防洪的管理。在新水法颁布实施以前，由于没有适合流域水资源保护工作需要、针对性强、便于操作的监督管理办法，导致入河排污口的设置、变更与流域水资源保护规划和水功能区划不相适应，使得规划及区划所确定的水质和污染物总量控制目标无法落到实处，出现重审批轻管理、污染治理反弹的趋势。
新水法着眼于经济社会的可持续发展，总结了原水法实施10多年来的经验，针对水资源保护工作中出现的新情况和新问题，确立了水资源统一管理的新体制，确立了江河、湖泊的水功能区划制度及排污口监督管理制度，为流域机构及各级水行政主管部门的监督管理提供了法律依据。
二、流域入河排污口法制化管理体制的建设
1．管理体制的设置原则
作为水资源保护工作的重要内容之一，入河排污口的管理应按新水法中水资源管理体制的规定，实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。在国务院水行政主管部门统一领导下，由流域水资源保护机构及流域内县级以上人民政府水行政主管部门根据国家授权负责实施入河排污口的管理。在体制的设置上需吸取水污染防治工作的教训，强化流域水资源保护的统一管理，加强主要水域、重要城市和特定区域的流域管理，从体制上制约地方保护主义。
2．明确入河排污口的监督管理权限
应坚持在流域统一指导协调下的属地管理原则。流域水资源保护机构负责全流域入河排污口的统一监督管理，各属地水行政主管部门负责该行政区内入河排污口的监督管理。
3．严格入河排污口设置、变更的审批权限
江河、湖泊、水库，国务院批准的大型建设项目设置的排污口，省际边界河流设置的排污口，日排放废污水量在100t或日排放COD30kg以上，排放废污水含有剧毒、致癌物等情形的入河排污口的设置、变更的审批，报上级水行政主管部门及各属地管理部门备案。
其他区域排污口设置与变更由属地县级以上人民政府水行政主管部门审批，报流域水资源保护机构备案。
三、流域入河排污口监督管理的内容、方法及程序
1．建立入河排污口调查登记建档制度
对流域内已建、在建入河排污口进行调查登记建档是一项重要的基础性工作。在以往工作中，流域内排污口的设置或变更未能与水资源保护规划、水功能区划的管理目标相协调，不符合现代管理规范要求。应通过调查、登记建档，对不符合流域水资源保护要求的入河排污口的设置，结合各地城镇建设实际情况分期、分批进行规范及整改。
2．建立入河排污口设置、变更的审批程序
入河排污口的设置或变更必须依照规定程序向流域水资源保护机构或水行政主管部门提出申请，经批准后方可实施。设置或变更排污口必须实行“三同时”制度，其治污工程和排污工程的设计、施工和投入运行三个环节均应接受水行政主管部门的监督检查。在设置或变更工程完工后，应向水行政主管部门申请竣工验收。
入河排污口的设置、变更的申请审批程序应包括预申请审查、申请审查、竣工验收。
3．入河排污口设置及变更审批许可原则
入河排污口的设置与变更必须符合流域水资源综合规划和水资源保护规划，符合水功能区划的要求，服从于水功能区水质管理目标及污染物总量控制管理目标。废污水排放还必须符合国家标准或地方标准，符合有关入河排污口设置技术规范要求。
对入河污染物总量已超过分配的控制指标或由于该申请排污口的设置变更将使其总量超标的；由于污水处理能力不足，技术落后或不可靠，入河污水水质超过或可能超过规定排放标准或对纳污水体功能构成影响的；非条件限制，故意将排污口隐蔽设置，不便于监管部门监督管理的；以邻为壑，为转移污染擅自将排污口向下游区域设置或变更的；在新开发区未进行雨污分流的；其他不符合法律、行政法规或有关主管部门要求，不符合有关入河排污口技术规范要求等情形的入河排污口申请将不被受理审批。
4．制定流域入河排污口设置技术规范
根据管理工作需要，区别江河干支流及湖库区域水功能区要求，本着便于管理、方便排放的原则，对入河排污口的建筑及入河方式等方面进行技术规范，是入河排污口设置规范化的一项重要的基础性工作，是对已建、在建入河排污口规范化整治，对新设置入河排污口进行审批的基本技术依据。应尽快组织有关专家制定流域入河排污口设置技术规范报水行政主管部门审批后实施。
5．建立排污信息季报及年审制度
立法中应规定使用或设置排污口的所有排污单位，必须按季、按年度向水行政主管部门报送排污口统计表。排污单位必须按规定项目如实填写报表，不得弄虚作假。水行政主管部门每年将按照规定的审批权限，对排污口组织年审。
6．建立排污计量及水质在线监测制度
立法中应规定排污单位必须在排污口安装污水排放计量设施，同时限期安装在线水质监测仪器。为便于统一规范管理，入河排污口所安装的计量设施及在线水质监测仪器应为质检部门认定的产品；在管理办法出台前，已经安装相应设施的排污口，其设施必须经水行政主管部门或质检部门组织检查认定合格后方可继续使用。
7．建立常规监测、监督性监测和现场执法检查相结合制度
建立对入河排污口及受纳水域的常规监测、监督性监测及现场持证执法检查制度。水行政主管部门应依照《水法》授权，对重大排污口，对重点、敏感水域进行常规监测、不定期的监督性监测和现场执法检查，逐步实现有关监测工作与水功能区监测工作相协调。
8．建设一支高素质监督管理队伍
应根据入河排污口监督管理的需要，加强流域及各级行政区域的监督执法队伍建设，逐步提高执法机构的能力，加大监督执法的硬件和软件建设投入力度，形成机动灵活、准确高效的执法体系。
四、流域入河排污口管理的法律责任
1．处罚规定
对未按规定设置或变更排污口位置或建筑结构的，由水行政主管部门责令限期拆除，按规定程序及规范重新申请；逾期不拆除，将依法，并处罚款。
对“不按规定时间要求向管理部门报送有关资料的；报送资料时弄虚作假的；不按规定时间参加年审的；故意破坏或不正常使用水污染防治设施，直排或偷排的；故意破坏或不正常使用污水排放计量设施或在线水质监测仪器；未如实向管理部门检查人员反映情况，提供必要的资料的；逃避、拒绝、阻碍管理部门监督检查的；未经审批允许其他排污者使用本单位排污口的；利用其他单位设置的排污口的；改变废污水排放方式、增加排放废污水水量、增加废污水中污染物种类、增加废污水中污染物数量、改变废污水入河方式的”，由水行政主管部门责令停止违法行为，并处罚款。
对水行政主管部门及流域机构工作人员工作不履行法定监督管理职责，、的，依法追究其行政责任乃至刑事责任。
2．建议实行“累时倍罚”的责任追究制度
对违法行为可以追究其民事责任、行政责任甚至刑事责任，但实践中多为追究行政责任。当前严峻的水污染事实告诉人们，罚款的处罚效果与立法目的相脱离。许多地方甚至出现“交了排污费或罚款就等于交了保护费，违法排污合法化”的怪现象。考虑到违法排污行为的复杂性及水资源被污染后其危害的长期性，建议法律在追究破坏水资源行为的法律责任时有所突破，对持续违法排污者，实行“累时倍罚”的责任追究制度。
为深入学习贯彻党的十七大精神，贯彻落实科学发展观，促进安全生产理论和实践的创新发展，国家安全监管总局决定，在安全监管监察系统开展思考研究安全生产若干重要问题论文征集活动。现将有关事项通知如下：
一、指导思想
以党的十七大精神为指导，高举中国特色社会主义伟大旗帜，深入贯彻落实科学发展观，坚持“安全发展”指导原则，认真落实党中央、国务院关于安全生产一系列方针、政策，落实国家安全监管总局党组总体工作部署，深刻分析经济社会发展过程中安全生产面临的新机遇新挑战、新形势新任务、新矛盾新课题，通过开展深入研究，理性思考，把握特点，探索规律，推动以“安全发展”为核心的安全生产理论创新，建立安全监管监察长效机制，促进全国安全生产状况的持续稳定好转。
二、论文选题的参考范围
1．巩固发展百日安全督查工作成效。这次安全生产百日督查专项行动有哪些特点；取得哪些切实成效；还存在着哪些问题，如何改进提高；今后的督查工作如何进行。
2．深入持久抓好隐患排查治理。隐患排查治理是开展安全生产工作的基本途径，也是加强安全监管的有效措施。如何制度化、规范化、经常化；如何使这项工作在基层得到落实，取得实效。
3．加大安全生产工作力度。如何做到安全生产警钟长鸣；通过什么方法和途径，才能保持高压态势，并使安全生产工作常抓常新；北京奥运会之后以及下一阶段，如何有效防止事故反弹。
4．营造有利于加强安全生产的舆论环境。怎样形成强大的舆论环境，凝聚全党全社会共识，为加强安全生产提供强有力的舆论支持。
5．抓好煤矿这个重中之重。如何贯彻落实太原“全国煤矿安全生产座谈会”和辽宁“全国煤矿瓦斯治理现场会”精神，建立“通风可靠、抽采达标、监控有效、管理到位”的瓦斯综合治理工作体系，继续整顿关闭不合法、不合格的小煤矿，深化煤矿安全两个攻坚战。
6．抓好各行业（领域）重点工作。危险化学品、非煤矿山、烟花爆竹等行业领域，安全监管监察的基本思路和要点是什么；当前的工作重点是什么。
7．探索实行分类指导、重点监管。如何通过普查、评估、会诊等方法，对企业安全生产进行科学分类，明确各级安全监管监察机构监管监察工作重点；如何强化责任，逐级落实责任，确保监管监察到位。
8．加强监管监察队伍建设。近年来队伍建设的基本经验、最大教训是什么；采取哪些得力措施，让国家安全监管总局机关这个“龙头”摆起来；如何提高各级安全监管监察人员的业务素质。
9．健全法律法规体系。如何才能建立健全与社会主义市场经济相适应的安全生产法律法规体系；当前和今后一个时期安全生产立法工作的重点是什么。
10．加强执法体系和执法队伍建设。如何建立健全安全监管监察执法体系，当前的薄弱环节是什么；如何建立健全与安全监管监察繁重任务相适应的执法队伍。
11．完善执法手段和途径。现阶段安全监管监察执法有哪些手段和途径，如何用好这些手段和途径。
12．加强和改进联合执法。采取哪些办法，才能充分调动相关部门的积极性，提高联合执法的效率效能。
13．落实“两个主体责任”。目前存在的突出矛盾、主要问题是什么，如何解决；如何建立促使“两个主体责任”落实到位的工作机制。
14．加强企业安全生产基础工作。从生产三要素（劳动场所、劳动工具、劳动者）分析，目前各类企业特别是高危行业企业存在的突出问题是什么，如何解决。
15．治标与治本相结合。治标包括哪些内容；治本包括哪些内容；如何才能做到标本兼治、重在治本。
16．完善控制考核指标体系。如何进一步增强安全生产控制考核指标体系的权威性、针对性和可操作性；采取哪些行之有效措施，推动指标体系落实，确保目标实现。
17．建立长效机制。安全生产长效机制的基本内容是什么；从哪些环节着手建立长效机制。
18．支撑体系的构成。支撑体系包括哪些方面的内容，由哪些子体系构成；支撑体系建设的现状，存在哪些薄弱环节；当前要突出抓好的工作是什么。
19．科技支撑体系建设。安全生产科技支撑体系的职能任务是什么；如何建立健全科技支撑体系，发挥相关科研机构、高等院校的作用；如何建立强大的安全生产专家队伍，发挥专家的作用；安全生产科研攻关的主攻方向和技术进步的重点是什么，*年和今后两年要在哪些重点课题上取得突破性进展。
20．应急救援体系建设。应急救援体系的现状和存在的主要问题；当前应着力抓好哪些环节的工作。
21．发挥协会和事业单位的作用。协会和事业单位如何服从服务于安全生产这个中心，围绕国家安全监管总局党组的总体部署和阶段性任务开展工作；采取什么办法措施，才能更好地发挥其在督查检查、评估评价、普查调查、咨询服务等方面的作用。
22．利用好外部资源。如何调动各方面积极性，共同参与支持安全生产工作。
三、论文的基本要求
1．以上所列22个论文选题为参考范围，可在此范围内根据研讨需要自定题目，但要紧紧围绕所列研讨方向。
2．论文要坚持理论联系实际，既要体现一定的思想深度和理论水平，又要理论联系实际，回答解决工作中的问题，增强对实践的指导作用。
3．论文要紧扣主题，观点正确，思路和逻辑关系比较清晰，语言比较精炼，力求数据准确，列举事例具体，分析问题深入，善于抓住本质，把握规律性。
4．论文个人或集体署名均可，字数在3000字左右，请于*年8月底前，将论文报国家安全监管总局政法司，来稿请写明姓名、工作单位、职务、联系电话。
四、论文的组织与评选
1．国家安全监管总局成立评审领导小组。组长由总局领导担任，成员由总局办公厅、政法司、协调司、监管一司、监管二司、危化司、人事培训司、直属机关党委和煤矿安监局综合司、安全监察司，应急指挥中心等单位负责同志组成。有关组织协调工作由政法司负责。
2．论文的组织、推荐工作，分别由各单位负责。征文期间，各单位推荐稿数不限。
3．奖项分设一等奖、二等奖、三等奖。
4．获奖论文将汇集成册，编印《安全生产优秀论文集》，并予以奖励。
五、工作要求
1．搞好发动，积极参与。各单位要高度重视，及时召开全体干部会议，进行广泛的思想发动，提高大家的思想认识，积极参与论文征集活动，为搞好安全生产献计献策。
