人们以往对药剂师对临床的作用，药物的作用和不良反应关注讨论的较多，而对虚假药品广告产生的不良后果及由虚假药品广告诱导或诱惑病人群体的人数注意的较少。长期以来对于没有多少医疗知识的普通老百姓来说，广告成为他们了解药品最直接的途径。可现在却是虚假药品广告已经成了医疗界的一颗毒瘤。不少药品生产商靠着铺天盖地的广告宣传品牌，却将药品安全和疗效、百姓的生命健康、社会责任和道德束之高阁。在药事工作中我们经常碰到病人询问某广告药品在药房是否有。经我自己登记，一年不下五十次之多。在我去药品食品监督局办事时，就碰到2起投诉虚假药品广告人员。假药劣质药品充斥市场，严重影响人民群众的健康。国家食品药品监督管理局的监测结果显示：2006年1—8月全国250份报刊载的药品广告约8成违法。同时在250份地方纸质媒体上刊载的1904次医疗器械广告中，违法的占84%。在监测的40家电视台中，播出的药品电视广告26237次，医疗器械电视广告1283次，违法广告分别占72%和/80%。现就虚假广告进行分析类型并就管理进行探讨。
一、药品广告宣传方式
1.1以知名的名人为药品做广告
这种广告在广播电视较为常见。名人做广告首先人们容易记住广告的内容。其利用名人在人们的心目中有一种信任感，易于诱导人们购买和使用。此前在电视广告中的侯耀华就是典型的例子。
1.2以医疗界知名的专家做药品广告
病人为治病到处打听什么医院好、哪些医院有专家。病人对专家语言的信任程度比较高。专家的语言一般人都尊为圣旨，老老实实、认认真真地照办。
1.3以知名医院信誉为靠山以假专家做广告
广告以知名医院为依托，然后搬出知名医院退休专家为由。其实他们所谓的专家根本就是假的专家。
1.4以形象生动的动漫为疗效来解说，夸大其词诱惑患者上当此广告先列出形象状态及不治疗的严重后果，经药物治疗后马上发生变化。病人的病因解除，病人康复。广告词：60岁的心脏变成30岁的心脏。
1.5以最近在某病取得先进技术科学家在此病取得的突破为诱饵此种广告以在某领域，经过数年专家辛勤工作对某病有突破。病人在久治不愈而无信心下，抱着一丝希望，怀着试试的态度，祈求治好。
1.6以几个病人疾病被治愈为诱导，以病人的现身说教，以前在未治疗时是什么情况，病情使他多么他痛不欲生。经过药品的治疗后，现在可以跳了，可以睡了。
二、病种
从检阅的虚假药品广告来分析，病种以性病、乙肝、脂肪肝、牛皮癣、高血压、糖尿病、阳痿、白发脱发、阴道炎、宫颈炎、附件炎、前列腺炎为主。
三、管理
3.1药品食品监督局
2007年新疆药品食品监督局下发了《2007年1-3期违法药品医疗器械保健食品广告公告》。虽对部分药品进行了查处，但力度不大。药品食品监督局是打击虚假广告的主力军，消灭虚假广告是其责任。可以在药品食品监督局核准申报广告内容之后，由工商局核算广告成本并备案。如出现违规，即以估算成本为基数确定惩罚额度，并对相关责任人进行行政或刑事处罚。
3.2加强工商管理
食品药品监管部门负责药品广告的审批，是事前审批，工商行政管理部门负责违法药品广告的查处，是事后监管。虚假违法药品广告钻审批和查处两个职能分离的空隙。在药品广告的监测上，食品药品监督局则重于是否经过批准以及批准内容是否与内容一致，对监测到的违法药品广告只能通报和移交，无权查处；而工商局则重于药品广告审批手续是否完备，对药品广告的内容的真实性很少审查。因此要建立联合监测小组，经常统一行动，只有这样才能严厉打击虚假药品广告，使之无藏身之处。
3.3建立公众举报制度
建立公众举报制度，对虚假药品广告的集体或个人给予一定的奖励，发动群众抵制虚假药品广告。重奖之下必有勇夫，像王海这样的打假英雄，必将越来越多，使药品虚假广告成为过街老鼠——人人喊打。
参考文献
[1]祝眉娜，李野，等.虚假药品广告搏弈分析[J].医药导报，2007，26（9）：1108—1109.
论文摘要：社会中一些不法主体制作虚假广告，极大地损害了消费者和其他经营者的权益，然而《广告法》对于如何认定虚假广告没有明确的规定。本文拟从认定虚假广告的基本构成要件的角度出发，从广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能、能欺诈相当数量的消费者和该陈述具有实质重要性三个方面浅析虚假广告的认定问题。 论文关键词：虚假广告；消费者；相当数量；实质重要性 在社会经济生活高度发达的今天，广告可以说与我们每个人的生活息息相关，厂商借助广告强大的传播讯息的功能拓展市场，推销自己的产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择符合自己要求的产品或者服务。改革开放以来，我国广告事业突飞猛进。但是，我们在肯定成绩的同时，不能不看到由于部分惟利是图的厂商不当地运用广告作为其敛财或者打击竞争对手的工具，制作和虚假广告，严重侵害了消费者的权益，破坏了正常的市场竞争秩序。近年来虚假广告有愈演愈烈的趋势，据中国消费者协会的消息称，有关虚假广告的投诉近年来列中国“消协”十大投诉热点的第三位。但是我国现行法律对虚假广告的规定只局限于广告法、反不正当竞争法的零散条款中，而且法律对究竟如何认定虚假广告几乎没有涉及，这给司法实践造成了一定的困难；同时，理论界对虚假广告的研究大都局限于其表现形态、危害、原因、法律责任的构成要件及具体责任划分等方面，对如何认定虚假广告这一问题缺乏系统、深入的分析。正确地认定虚假广告可以弥补法律规定的空白，减少法官的自由裁量，使对经营者的规制和对消费者的保护与经济发展水平相适应，因此，深入研究如何认定虚假广告具有十分重要的理论价值和现实意义。 此外，要特别强调的是本文所探讨的虚假广告是特指商业广告，排除了非营利性质的公益广告。同时广告的定义与广告学上关于广告的定义相比，外延更为丰富，主要是指不论采取何种宣传的方式，只要此一方式能收到使不特定的多数大众可知悉宣传中的商品或所提供服务的内容的，都是广告，因此只要这样的宣传方式存在虚伪不实的情况，都属于本文探讨的虚假广告的范畴之内。下面笔者将就如何具体认定虚假广告的问题略作分析。 一、广告的陈述或表示必须有欺诈消费者的倾向或可能 广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能，但不以实际有欺诈行为或损害结果为必要。虚假广告会严重损害消费者的合法权益和其他经营者的经济利益固然是法律制裁它的重要原因，但是并不能就此得出结论，没有损害结果就无需制裁。事实上，虚假广告之所以不以实际有欺诈行为或损害结果为必要就是考虑到对消费者权益可能的最大的保护以及对市场竞争秩序可能的最大的维护，使得主管部门在消费者尚未因虚假广告受到实际损害之前能及时有效地采取措施（包括行政制裁和其他司法救济手段），防止损害的发生或扩大。 （一）如何确定消费者所接收到的广告讯息 一般来说，一则广告所传递的讯息也就是消费者所接收到的讯息包括明示的讯息和暗示的讯息两种。明示的讯息往往通过文字、图象、声音所直接反映出来，通常这类讯息一般消费者可以通过感官直接感知或者说是可以直接接收的；而暗示的讯息则一般借由明示的讯息传达，通常是明示讯息所隐含的合理的暗示，是消费者以一般的社会公理，自然科学常识为基础，通过对明示的广告讯息的分析，用正常的逻辑可以推断出来的讯息，也就是说，消费者通过感知和推断所得的讯息必须是合理的，不得擅断。 在确定消费者所接收到的广告讯息时，除了要对明示讯息直接接收、暗示讯息进行合理推断外，还应当以广告给予读者的整体印象作为考量标准，不能顾此失彼，有失偏颇。因为一则广告的陈述或者表达，在表面上看来可能是完全真实的，但是究其内含的意思来说却可能有虚伪不实或引人误解之嫌，因此必须参酌广告的全体的各个部分组成而不是着眼于个别部分，综观广告的全部内容，包括整体文义、图片说明、段落安排、封面设计、表达方式、隐含内容等各个方面，就广告所呈现的整体效果综合判断。例如某一香港广告宣称该品牌香烟的尼古丁、烟焦油与树脂含量最低，就其表面所陈述的确实与事实相符，但是综观该广告，可以发现该陈述包含了“少量的此类物质对消费者无害或是该品牌的香烟对消费者的伤害最小”的暗示讯息，但是据专家研究指出，此类物质含量是否最低，对吸烟者而言几乎没有区别，实际上也完全不具重要性和意义。可见该广告所暗示的讯息极易使消费者产生错误的认知，从而达到消费者选择购买该品牌香烟的目的。所以从该广告的整体考虑，应当认定其为虚假广告。 有时候，广告语言的模糊性会使消费者接收到的讯息存在模棱两可的解释。通常意义上讲，如果广告讯息可以有两种以上的解释方式并产生两种以上的不同意义时，只要其中一种是虚伪不实的或是引人误解的，就可以认定该广告是虚假广告，并且这种虚伪不实的或是引人误解的解释并不需要是唯一的或是可能的最合理的解释。但是这也是应当保持在一定的合理的限度内，即该种解释即使不是最合理的，也应当是合理的，而绝不能是荒谬的、反逻辑反常理的解释。例如广告语“今年二十，明年十八”存在两种解释，一是指看起来年轻；二是指年龄变小，真的变年轻了。但根据一般的生活常识，我们知道第二种解释是荒谬的，不合常理的，所以该种解释应当被否定，也就是说该广告传递给消费者应当是“使用该产品或者服务会使人看上去年轻”这一唯一合理的讯息。如果消费者在使用该产品或服务后确实看上去年轻了，则该则广告就应当被认定为是真实的。而如广告语“买一送一”并不附加其他说明，则消费者有理由认为该广告所表达的含义是购买一件商品后将会免费得到同样的一件商品，而如果商家仅是搞噱头事实上只是买一大件商品送某一小件礼品而已，则该广告应当被认定为虚假广告。 （二）消费者所接收到的讯息是否存在不真实或引人误解的事实 真实是广告的生命，没有真实性作为保障，广告便失去其存在的价值。正如经济学家格里奥斯奇所说的那样：“广告的灵魂和生命在于真诚，一旦真诚离它远去，广告便成了假冒伪劣商品登台，欺人骗人的帮凶，广告从此也不能再为你广告了，它只能从反面为你反告。”（P15）关于广告中的真实所蕴涵的意义，国家工商局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品或服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供其单位等）是否属实。”理论界有学者认为广告的真实性实际上包括了从内到外的三个层次，即核心事实真实，也就是说广告宣传的产品和服务必须是确确实实存在的，不是无中生有的；广告的形象真实，指广告产品和服务的原形象和广告所宣传的形象应当吻合；广告语言表述技巧的合乎真实性，广告中所调动的一切吸引消费者眼球的艺术手法所达到的对产品或服务的美化应当是合乎实际的。（P42） 一般法理上认为虚假广告大体上可以分为两类：虚伪不实的广告和引人误解的广告。前者通常所传递的广告讯息与事实不符，而后者的讯息通常是真实的，却因为表述等问题而具有引人误解的作用。综观现实社会生活中的虚假广告，其所提供的产品和服务的讯息又可以具体划分为以下几种情况：一是夸大了产品和服务事实上的优点或是缩小了它的缺点，例如将只有保健作用的产品夸大为能包治百病的灵丹妙药，将明明有较强副作用的产品说成是毫无副作用的产品等；二是捏造事实来突出产品和服务的优点，例如捏造某位名人使用该产品和服务的情况，捏造权威机构的认可文件或获奖证书，捏造证明文书或调查数据等；三是在广告中隐瞒关于产品和服务的重要讯息，例如声称某取暖设备能短时间使周围温度达到25摄氏度，却不说明前提条件是在10平方米以内的房间里；四是在广告中故意强调突出关于产品和服务的不具重要性的事实，例如宣称其产制的狗食物罐头可以提供牛奶或牛奶蛋白质，而事实上研究人员指出，狗并不特别需要牛奶或牛奶蛋白质以补充营养。前两类虚假广告主要通过不真实的陈述来欺诈消费者，使消费者误以为广告中所宣传的产品或服务优于其他同类产品或服务，从而选择购买前者；后两类虚假广告主要是通过真实的但却引人误解的陈述使消费者对某些讯息陷于错误的认识中，从而选择购买广告产品或服务。显然，无论是不真实的陈述还是引人误解的陈述，虚假广告的广告人（包括广告主、广告经营者、广告者，以下简称广告人）只有一个目的，那就是吸引消费者购买所宣传的产品或服务。 广告的陈述与表示不真实一般地来说有上述表现，但值得一提的是，是否广告中的每一个陈述与表示都应当与事实相符，即广告是否被要求从头至尾都真实可信？一般来说，除了将广告的诉求分为明示诉求和暗示诉求，还可以根据其与所宣传的产品或服务内容的客观事实的关联程度分为事实上的诉求和情感上的诉求。事实上的诉求一般是直接有关产品和服务内容的讯息，主要包括产品和服务本身的价格、数量、品质、内容、制造方法、制造日期、有效期限、使用方法、用途、原产地、制造者、加工者、加工地等内容，这部分内容通常与产品和服 务的优劣直接相关，实际上构成了广告人与消费者之间的合同内容，因此要求必须是绝对真实的，如果这部分内容与事实不符，就可以成立虚假广告；而情感上的诉求一般与个人对产品和服务的主观感受密切相关，而与产品和服务的品质优劣等并无直接关系，也就是说广告中所宣称的产品和服务所具有的优点取决于消费者使用后的主观认定，例如“某某咖啡，味道好极了”、“使用某某浴霸，让您得到帝王般的享受”等，这类诉求并不构成广告人与消费者之间的合同内容，因此即使与实际感受不符，也不会成立虚假广告。从上述分析可以知道，如果广告中的内容是属于事实上的诉求则要求绝对真实，不允许夸张；而如果是情感性的诉求，只要不是使产品和服务的属性发生根本性的转变（例如将噪音说成是天籁之音），则应当允许适当的夸张。换句话说，在广告中使用明确的绝对的承诺性词句，如第一、首位等来吸引消费者的，应当绝对地与实际相符并提供相关的证据证明；但是使用相对模糊的情感性用语如至尊，战斗机等，则应当允许有较大的弹性。 （三）受欺诈的消费者的标准要求 实际生活中，即使有些广告存在虚伪不实的情况，但是由于消费者具有较高的识别能力，使该类广告并没有欺诈的可能，而另一些消费者由于识别能力较差，误入歧途。可见，要符合该构成要件的另一个条件是如何确定消费者的标准要求。《消费者权益保护法》总所称的消费者是指为生活消费需要购买商品，使用商品或者接受服务的人，其主体是个人消费者。而在认定虚假广告中的消费者的涵义时，还应当注意以下几个问题： 第一，消费者不是一个离群索居的孤人、与世隔绝的鲁滨逊，而是一个社会人、集体人，他不是单个人的简单相加，而是整合多元化个体的气质后所形成的极为繁复的集体人格。大多数国家对受欺诈的消费者的衡量不以单个的消费者为标准，而是建立在普通消费者的一般概念基础上。在对待虚假广告较为宽容的国家，过去干预起点要求较高，法官往往根据自身的经验，按“平均智商水平”来假想一类“理性的消费者”。这种做法已经遭受质疑，1984年欧共体颁布《误导广告指令》后，过去一些宽松的国家，如比利时、希腊、意大利、西班牙和英国，纷纷颁布新法，满足指令的最低标准，即误导的本质是使“相关的顾客”“导致误解”。将欺诈的评价引入到特定市场消费群体的范围。还有些国家，如德国、丹麦、法国、荷兰，法律的敢于起点低而严格，司法传统不是从“平均人”的角度来保护消费者，而是将消费者假想为低于平均智商、缺乏足够知识和经验、易于受骗上当的“愚而弱”的社会底层人士。（P14）本是以“一般消费者”的认识作为判断基础，具有常识的一般消费者对某一宣传发生误解时，就属虚假广告。（P98） 从我国经济发展的现状来看，制定过于严格的标准似乎不具有可行性，应当以“平均人”的标准来予以保护更为合理。所谓“平均人”是指就特定广告所针对的特定的对象消费者的全体；不是其中的专业人士或者智力异于常人之人，而是其中无论是教育程度、智商、还是理解能力都处于一般水平的普通的大多数人。因为按照法经济学的观点，任何法律的制定，都必须考虑法律的成本或者说法律的经济效应。对虚假广告的认定，既要充分考虑到消费者的利益合理满足，又要考虑到广告商的现实承受能力以及由此可能造成的对整个客观经济总量的影响。过于严苛的认定会增加广告者的管理费用和国家财政支出，而国家税收和管理费用支出最终都要纳入产品的成本而转嫁给消费者。（P189）因此，虚假广告的认定标准必须根据我国经济发展实际量力而行，不能一味照抄照搬西方各国的立法。 第二，由于产品和服务的种类、宣传的方式力度和范围涉及到消费群体和市场范围的界定，不同的产品和服务有不同程度的消费者，不同范围的宣传有不同区域的消费者，因此在判断消费者对广告陈述的理解程度时，应当注意不同消费群体的差异性。例如，某山水别墅的房地产广告，虽然可以同时被许多不同层次的消费者欣赏，但此类广告的对象，显然是针对有能力购买得起此种高级别墅的消费群体，因此对于无此购买能力的其他消费群而言，此一房地产广告完全与之无关，也不具有任何实质重要性。因此在衡量该广告是否有欺诈消费者的可能时，应当将这些消费者排除在外，否则会造成不合理的后果。又例如，某汽水广告仅在面向杭州地区发行的报刊上刊登，因此对于杭州地区以外的消费群体来说，此广告与其也毫无关联，则在衡量该广告是否有欺诈消费者的可能时，针对的自然应当是杭州地区的消费者。 第三，由于某些产品和服务乃是专门针对某层次或阶层的消费者需 要而制造生产或服务的，为求打动这个特定层次的消费者的购买欲，广告显然必须特别针对此一被择定为对象的消费者研究其嗜好、特点、弱点等策划一系列广告宣传策略。比如，美容广告一般针对的是青年、中年女性；医药广告一般针对的是患有某种病症的人；玩具广告一般针对的是儿童。无论是针对哪类对象，这些消费群体共同的特色就是受制于某一种主观的因素（例如急于改变身体或生活现状的迫切心理）或是某一种客观的因素（例如无法取得该产品的正确资料以求证），因此往往判断力较弱，极易受到广告宣传的影响而做出决定，因此在判断这些消费者理解程度时，也应当以这类被特定的消费群体的一般认知为准。 第四，如果某些广告所特定的对象与实际购买者不是同一人时，则应当以购买者的认知为准。比如，玩具广告，虽然针对的是儿童，但父母通常是实际付钱的人；玫瑰花广告，虽然针对的是情侣，但一般实际购买的是男性。这是因为，虽然该类广告所针对的是某类消费群体，但是由于某些生活习惯或是其他方面的原因的限制，实际上购买的是另一类消费群体，也就是说因为该类广告所联系起来的是广告人与实际购买者两方，而不是广告人与实际拥有者，是否受广告误导而决定是否购买该产品或服务的是实际购买者而不是实际拥有者，所以在判断该类广告是否有欺诈消费者的可能时，所指的消费者应当是实际购买者。 第五，如果某些广告的特定对象是专门技术人员的话，问题就比较复杂。通常来说，对此类专业广告的判断，应当以被特定的专门技术人员的专业认知为准。但是因为这些专业广告也可能为其他非专业人士或是非广告当初所预期的其他消费者所阅览欣赏，也应当将其考虑在内。只是，在衡量此项因素时，应特别注意不可破坏或扭曲这些专业广告对专门技术人员所扮演的专业本质的角色。例如，一般大众不应推定其了解专业名词或其外文的原始意义，因此对此类文字的解释，并不成立虚假广告。也就是说如果广告人在制作和广告时所针对的是专门人士，则在预期之外的非专业人士阅读所产生的误解则不应当被考虑在列。 综合以上几点事实上可以得出：消费者是指被广告所特定的一般消费群体。而“广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能”实际上是指该广告的陈述和表示不真实，具有欺诈性，同时可能使该广告所特定的一般消费群体受欺诈或者受误导，而不论该消费群体是否事实上已受欺诈或误导。 二、广告的陈述或表示必须能欺诈相当数量的消费大众 如果一个广告的受众有几十万，然而因该广告而产生误解的消费者仅有几个，那么这样的引人误解的结果究竟是归因于该广告是虚假广告还是这些极个别的消费者本身呢？因为即使文意再周密的阐述都有可能遭到误解，更何况是语言模糊煽动的广告呢？正如一位美国学者所指出的：“仅只因对某特定广告可证明有某程度之误解，并不足以以为该广告即含有可使一般人产生特定误解的可能……因为……对广告有某部分的误解，只是单纯反映出所有形态的电视广告本质上的错误比率。”从社会公共利益的角度出发，如果一则虚假广告的受害者仅局限于少数几人，绝大多数的消费者并没有受到损害，则公共利益显然也不会受到多大的影响，法律并无保护的必要。也就是说对此类无足轻重的广告无需劳师动众，大动干戈，因为有限的行政司法资源不应当被这样浪费。然而问题是，在几十万的受众中，有几个人误解则不追究，那么几十个，几百个，几千个甚至几万个误解是否应当追究了呢？这中间是否只存在量的差别而没有质的飞跃呢？究竟是否存在一条泾渭分明的边界来区分虚假广告和非虚假广告呢？要寻找这样一条泾渭分明的边界绝非明智之举。打个比方来说，假设将25%作为该条边界，也就是说，广告的陈述或表示如果能欺诈25%以上的消费大众就被认定为是虚假广告，如果不到25%则不认为是虚假广告。但是事实上，24.99%和25.01%并不存在质的差别，为什么法律对他们的待遇却是天壤之别呢？显然这样的死板会让每一个法律人和非法律人都感到啼笑皆非。那么究竟该如何确定“相当数量”的含义呢？ （一）理论上认定——经济考量原则 有学者认为，虚假广告的实际受害者或是潜在的可能的受害者的人数到达某程度后使之成为有意义的比例才有追究的必要，这主要是基于虚假广告对公共利益负面影响程度的深浅所作的经济上的考量。（P54）换句话说，只有当虚假广告对公共利益特别是经济利益的影响达到一定深的程度之后，法律才会制裁虚假广告，否则将不符合理性法律人的逻辑。这事实上是从理论的角度来确定“相当数量”的含义。然而，即使提出了经 济考量原则，对如何具体确定“相当数量”仍是存在诸多疑惑，下面笔者将就此做进一步的分析： 第一，法律并无必要对具体的数据作明确的规定，这在事实上具有较大的难度，并不具有可行性，同时也会使法律规定本身变得荒谬。首先来说，要求广告是“零误解率”是不切实际的，正如笔者之前所陈述的，由于广告本身通过模糊和夸张的手法来吸引消费者的特性，任何广告都可能会是一部分的消费者产生误解，使广告完全真实明确不使任何人产生任何误解是强人所难的；其次，由于不同广告具有不同的消费群体，不同广告所宣传的产品和服务也不同，因此，对“相当数量”的标准应当视个案不同而有所差别。一般而言，凡是宣传的产品和服务是有关公民的人身权特别是可能危害到个人健康或是生命安全的广告，同时还包括宣传的产品和服务所针对的对象是社会弱势群体如儿童、妇女、老人或拥有的社会财富较少，社会地位较低的人等，数据要求相对较低，也就是说只要达到较低比率就可以构成虚假广告。换句话说，该广告所可能或者已经造成的损害越大，则要求达到的受害比率就越低，也就越容易被认定为是虚假广告。 第二，各国在考察是否或可能出现受误导的后果的方法并决定比率的方式是各具特色，德国等国在司法实践中采用民意测验的方法，即针对具体的广告，向1000名消费者作出询问，依照他们对该广告的理解计算出其中可能受骗或受误导的消费者的比例，如果该比例达到了10%，便认为是虚假广告。（P76）美国的法律并无明文规定具体数据，也较少使用民意调查的方法来确定消费者被误导的可能性，但是从美国的司法实践来看，“相当数量”一般较常采纳的数据比例是20%到25%，当然这并不是绝对数据。事实上，各国采纳的数据比例各不相同，有高有低。我国在参考采纳这一数据比例时，应当与我国实际经济发展的要求和程度相符，不能盲目地跟随西方发达国家的标准，否则可能将是得不偿失的。 （二）实际认定方式 ——外在证据 所谓外在证据，是指凡是利用客观的广告效果调查方法来探知消费者内心主观上的认知以判断广告对消费者所生的影响力，这一调查所得结果就是外在证据。（P123）在实务中，由于该数据比例充满弹性，因此并不具有法定的拘束力，在虚假广告的认定中只是居于辅助地位而不是绝对的支配地位。也就是，不是达到这一标准就一定认定为是虚假广告；也不是没有达到这一标准就完全不能认定。事实上，还应当综合其他关于认定虚假广告要件具体加以分析。换句话说，外在证据并不是决定虚假广告之所以为虚假广告的决定性筹码，而只是一个辅助证据而已，只是为了弥补行政或司法人员对虚假广告判定经验的不足，并非是必须采纳的意见。但是，外在证据在协助判断虚假广告时确实扮演了积极而重要的角色，这是不容质疑的。 第一，在司法实践中，外在证据主要包括消费者行为研究和专家证言两种。消费者行为研究主要是针对各种消费者调查方式本身的差异性及测试时相关条件加以检讨，以评估测试结果的可信程度。专家证言是指根据个人专业知识对消费者行为在某一特定条件下的反映，依一般学理或是以往曾做过的调查研究成果来推论消费者可能的反映所做成的个人意见。 第二，消费者行为研究在许多国家采用了抽样调查的方法。也就是说在广告所针对的消费群体中随机抽取一定数量的消费者，然后调查他们对该广告的理解与实际的对比，该调查结果就组成了消费者研究报告的重要组成部分。如果调查结果显示该广告已经达到一定的误解比例，则该广告就被认定为是虚假广告。这一标准是客观标准而不是主观标准，也就是说是消费者对使用后的广告产品和服务的真实感受，而不是消费者对未使用的广告产品或服务的主观推测。其范围和内容主要包括：一是消费者对广告产品的性能、产地、用途、质量、价格、有效期限或服务的内容、形式、质量、价格的真实感受是否与广告宣传的一致，如果消费者使用状况没有达到广告宣传的最低标准，则广告是不真实的；二是具有承诺内容的广告是否能够实际兑现，如果没有兑现或兑现的产品、服务低于承诺的标准，那么该广告就是不真实的。（P80）虽然消费者受到了某一广告的误导，但是被误导所作出的购买选择却优于误导前的选择，也就是说消费者对购买的产品或服务非常满意，对其作出了肯定评价，消费者并为此受到任何伤害，此时，这一评价是否能作为外在证据呢？笔者认为，虽然消费者对产品和服务作出的是正面评价，但是并不 能改变消费者受误导的事实，虚假广告仍应当成立；但是由于并没有对消费者产生实质性的损害，因此法律可以对其减轻或免除处罚。 第三，专家证言的种类通常有两种形式：一是传播学专家的意见，也就是专门研究广告传媒等问题的专家的意见，虽然他并不一定了解产品服务讯息，但是却能对广告的形式等提出专家见解；二是有关广告中所宣传的产品、服务或该产业的专家意见，与前者不同的是，虽然他不一定了解广告本身，但是却可以就产品服务或该产业做出专业分析。由于专家证言通常带有专业性，虽具有较高的层次却未必有普遍性，同时，专家证言相对消费者行为研究来说具有间接性（因为这些专家并未对被指控的广告作实地研究，他们所依据的乃是过去在相类似情况下，消费者接受到讯息时，通常会有某种特定反应的经验，因此可期待对于该有争议的广告讯息，消费者也会有类似的反应发生），不是直接的消费反应的总结，所以在两种外在证据中，消费者行为研究更为重要。 三、广告的陈述或表示在欺诈消费大众上须有实质重要性 所谓实质重要性，也就是说，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。我们必须认识到，并非任何的欺诈陈述和表示都可以构成虚假广告，而必须是该陈述或表示本身足以诱使消费者信赖其而作出不利的消费选择，或是因广告中省略足以支持广告陈述或表示真实性的必要事实，以致影响消费者的购买判断，这时才能成立虚假广告。（P59）这是因为只有广告的陈述或表示从根本上影响了消费者本来的判断从而做出了相反的选择，才会真正损害到消费者的利益，如果不具有实质重要性，对消费者的选择根本不起任何作用，则法律无须耗费大量的人力物力来加以管理。 （一）广告的陈述或表示与消费者受欺诈之间存在因果关系 广告的陈述或表示在欺诈消费大众上有实质重要性，换句话说就是广告的陈述或表示与消费者受欺诈之间存在因果关系，正是因为广告中的虚假陈述或表示，所以消费者才受到欺诈。因果关系一般又分为事实上的因果关系和法律上的因果关系两种。 首先，事实上的因果关系是指消费者在依赖了虚假广告所提供的讯息后使其意志部分不自由，所做的行为与结果的关系。（P43）在这种情况下，虽然消费者所做出的消费行为是其自主决断的结果，并非基于广告人的强制，但是其中受到了第三因素即虚假讯息的干扰和制约。要符合事实上的因果关系，必须满足以下三个条件：第一，消费者在作出消费选择前并不知道该广告是虚假的。第二，虚假广告所提供的讯息对消费者做出相应的消费行为起了重要的实质性的作用，这些讯息有的正好契合了消费者内心的一种愿望，有的激发了消费者的某种欲望。第三，消费者做出消费选择产生于虚假广告提供讯息之后，就是说两者存在时间上的先后关系。如果消费选择在虚假广告之前就已经做出了，那么虚假广告就对消费者不起任何作用了。 其次，法律上的因果关系是建立在事实上的因果关系的基础上的，其中含有价值判断，也就是说要使虚假广告的制作者或者说是产品服务的广告人承担责任，不仅要证明消费者在事实上信赖了虚假广告，同时这种信赖应当是合理的。[12]（P43）其主要的判断标准是：第一，法律上推定合理的信赖关系的存在。信息不对称而产生的信息拥有量的差距导致了信息优势者（广告人）与劣势者（消费者）的同时并存。法律允许消费者起诉时并不需要证明他与广告人之间有信赖关系存在，而是直接推定存在信赖关系，并且为确保信赖关系而要求信息优势者提供可靠、全面的信息。第二，信赖的内容一般是合理的。消费者所信赖的是广告中对产品和服务事实的陈述，即前文所指的事实上的诉求，通常也是具有实质性意义的；而情感性的诉求除非是在某方面有特殊知识和经验的专家向没有这种知识和经验的人提出的，否则一般不具有可依赖性。同时，如前文所指，消费者所依赖的明示的诉求应当是可以直接接收到的，暗示的诉求是可以合理推断所得的。 （二）什么是在欺诈消费者上实质重要的陈述或表示 在欺诈消费者上实质重要的陈述或表示，一般是指影响到产品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的陈述或表示。一些特殊广告如药品、医疗器械广告，农药广告，房地产广告等还应当遵循其他特殊的标准。但即使是一般类型的广告，由于所宣传的产品和服务不同，因此在实质重要性的问题上也存在着差别。例如火腿广告中对原产地和生产者的陈述就特别具有实质重要性，因为消费者已经对“金华火腿”有一种品牌性的依 赖；又例如在服装广告中，对价格和质量的陈述具有实质重要性，而对用途和有效期限的表示则作用甚少。可见，是否在欺诈消费者上有实质重要作用是要在个案中具体分析的，不能一概而论。 现实是复杂的，如果面对与产品或服务本身并无直接关联的陈述或表示虚假时，又该如何认定呢？例如一家服装店在广告中宣称该店已经开业十周年，而事实上却只有五年。从一般分析来看，该店开业的长短与该店的服务和服装的质量并不存在直接的联系，此时，是否能够认定该广告是虚假广告呢？这时，要看该事项是否会使消费者产生与该产品或服务的品质相关的联系，如果与此相关，则应当认为具有实质重要性。在该案中，该店开业的长短影响到该店的信誉问题，应当具有实质重要性。关于这个问题，美国的联邦贸易委员会认为：广告内容有陈述不实或欺诈的事项，即便只是间接地与商品或服务有关，仍应受法律的规范。 另一个问题是，如果广告对产品或服务的实质重要事项省略未予以说明，是否会成立虚假广告呢？这主要是看广告人是否负有确实说明产品和服务相关事项的义务。也就是说只有在广告对产品和服务的陈述因省略了该必要说明的事项以致可能构成虚假广告时，广告人就必须承担起说明的义务。具体该说明事项的范围法律并没有明确规定，但有学者认为主要包括：1、凡广告内容的讯息乃断章取义或广告部分内容事实令人怀疑，这些讯息或事实应属于实质重要的事实；2、该讯息可以更正或消除广告中引人错误的暗示；3、关于产品上隐微不明的健康或安全上有危险性的事实；4、虽非十分明显，却十分重要的产品上缺陷的事实。[13]（P572） 四、结 束 语 以上仅从虚假广告的构成要件的三个方面浅略地分析了虚假广告的认定问题。虚假广告表现形式的变化多样使得虚假广告的认定成为一个复杂的问题，不但需要学习国外先进的立法技术并结合我国实际作出理论上的规定，而且需要司法实践的不断经验的累积。愿笔者的浅见，能对此问题有所助益。
(一)完善现有有关虚假广告的法律
1.整合现有关于虚假广告的法律规定
从以上分析可知,《反不正当竞争法》、《广告法》、《细则》规定的冲突主要是对虚假广告违法主体处罚标准的不一。从法律适用的角度,按照特别法优于一般法、高位法优于低位法的规定,立法部门可以宣布《细则》规定无效并对违法主体的处罚适用《广告法》。笔者在前文已经分析,《细则》是由国家工商总局结合《条例》制定的,是本部门治理虚假广告经验的总结,既反映了执法部门对虚假广告认识的程度,也反映出《细则》规定的实效性。这些是《广告法》所欠缺的。所以,笔者建议,应当在修改《广告法》时参照《细则》关于处罚标准的规定,即违法主体弄虚作假,处以违法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过3万元,没有违法所得的,处以1万元以下的罚款。而这一修改,也能实现关于虚假广告法律、规章规定的有效衔接。
2.明确虚假广告的概念及内涵
在国外的立法中,许多国家和地区的广告法规对虚假广告的法律概念,表现形式都有明确而具体的规定。如德国对虚假广告的界定,主要体现在《反不正当竞争法》第3条,禁止行为人在商业交易中,以竞争为目的,对其商业关系作引人误解的宣传,特别是禁止行为人对个别商品或服务以及整体供应的性质来源、制作方法或定价,对价目表、商品采购方式或采购来源,对获奖情况,对销售动机或目的,或对储备数量等,作引人误解的宣传。③并且,德国的立法机关和司法机关把消费者理解为“近乎愚钝、不谙世事,需要国家保护的人”④所以,只要消费者对的广告产生的误解率为10%至15%,该广告即达到引人误解的标准,是虚假广告。由于比例的确定费时费力,法官一般按照他的生活经验和专业知识对引人误解作出裁判。我国法律在虚假广告的概念方面缺乏明确界定,应参照国外立法作出规定。
3.名人代言广告的法律责任
名人代言广告的实质是各人利用其本人的社会影响力推举所代言的商品和服务,相对于一般人代言虚假广告的社会危害性更大。西方等发达国家对名人代言广告有严格的法律监管及责任的规定。加拿大要求代言者必须是该产品或服务的实际使用者,否则将承担相应的民事或刑事处罚。同样,法国、日本等国家也对名人代言虚假广告有严厉的处罚手段,如面临牢狱之灾、较长时间内不能工作等。出于对自己利益及社会影响的保护,这些国家的名人一般会谨慎代言广告,并不会对产品作出任何承诺。针对我国层出不穷名人虚假代言广告事件,笔者认为,在《广告法》中应该把名人与社会团体或者其它组织作为广告推荐者列为虚假广告的严格责任主体,广告内容为请名人代言或利用他人的肖像、签名、言语等对商品或服务进行宣传,而该人未使用该商品或未接受该服务的,就应当认定为虚假广告。并且,个人和组织在虚假广告中向消费者推荐商品或服务,使消费者的合法权益受到损害的,应依法承担连带民事责任。
4.完善违法主体承担民事责任相关规定
对于广告主,由于其是虚假广告产生主要源头及最大受益者,应采用过错推定原则,只要宣传的广告有引人误解的事实,是虚假广告,即可推定其主观上有过错,就要承担民事责任;对于广告经营者、广告者、广告推荐者,可以采用过错原则,只有在他们明知广告是虚假广告而依然为之的情况下才承担民事责任。
关于举证责任,应采用举证责任倒置原则。由于消费者处于弱势,要求消费者完全承担举证责任是不合理的,并且不能有效惩治违法主体。笔者认为,在虚假广告已经是证据确凿的情况下,广告主只有举证证明自己宣传的不是虚假广告才能免责,否则,就应当承担相应的民事责任。
关于民事损害赔偿,补偿性赔偿难以遏制侵权行为,对被告而言,只有惩罚性赔偿方可能使被告刻骨铭心,从而起到警戒作用,使被告不敢再为不当行为。⑤惩罚性赔偿具有保护、制裁和遏制的功能。⑥《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这是对惩罚性赔偿的专门性规定。
5.加大对违法主体的处罚力度
对虚假广告违法主体的处罚既要有效还要具有可操作性。结合现有立法成果,应该在《广告法》中明确规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,责令违法主体以等额费用在相应范围内更正,并处以违法所得额3倍以下的罚款。
(二)加强对虚假广告的监管
1.建立对监督机构的责任追究制度
作为市场经济秩序的守护神,国家工商总局最近几年在重构公众对政府信任方面付出了大量努力,责任追究制度就是其推出的一项具体措施。各地工商局在食品安全监督、行政许可、行政公开等领域均推行责任追究制,并对相关责任人与责任单位在责任方式承担上从通报批评、责令停职检查、赔偿损失到移送司法机关等有完善的规定。随着国家工商总局对虚假广告治理重视及力度的加强,笔者建议,在现有成功经经验的推行下,国家工商总局可以在虚假广告监管上引进责任追究制度,督促各地工商局及执法人员在对本区域内的虚假广告治理中从严打击。
2.设立专门的广告审查机构
对于特殊商品广告由有关行业主管部门事先审查的规定,国家工商总局已经意识到其弊端,并曾在部分城市率先改革,设立专门广告审查委员会,对特殊商品广告予以专门审查。但是,广告审查委员会存在以下不足:由于广告审查委员会机构运转费用来源于收取审查费,财政的不独立使其很难实现对广告严格审查;除了主任委员、副主任委员外,大量兼职委员由广告行业组织、广告经营单位及有关部门的代表组成,这极容易导致在审查时会有人情、面子等因数考虑。最终广告审查委员会陆续被撤销。通过以上经验总结,笔者认为,可以仿效商标评审委员会的设置设立专门广告审查委员会———国务院工商总局广告审查委员会,负责处理特殊商品广告审查事宜。广告审查委员会由主任委员、副主任委员、委员组成,广告审查委员会依法对广告审查事宜独立行使审查权。国务院工商总局广告审查委员会的设立,既可以消除部门行业保护主义,又可以加强工商行政管理部门对广告监管的职权,有利于执法统一。
3.理顺监管机构与媒体的关系
笔者建议发挥新闻媒体舆论监督的作用。通过媒体对虚假广告监督机构怠于执法或者其它执法不当的监督,督促其严格执法,净化广告市场;通过对形形虚假违法广告真实面目的揭露,提高消费者辨别虚假广告的能力,在社会上形成人人喊打的态势,让虚假广告无处遁形。此外,也要加强对媒体的监督和管理。作为广告者的媒体均要制定针对虚假广告的责任追究制度,自觉地监督和防止违规虚假广告。工商行政管理部门对于广告时违法的媒体,也应当按照法律规定予以处罚;同时,对于一些影响较大的主流媒体涉嫌违规虚假广告,国家工商总局则应加强与媒体行业主管部门,如国家广播电视总局、新闻出版总署的联系,共同治理媒体违法行为。
通过举证责任倒置原则、双倍损害赔偿制度的实施,虚假广告监管机构有效的执法、媒体舆论监督正确的导向,作为与虚假广告关系最为密切的公众终将会举起维权的大旗站在治理虚假广告的前哨。更有可能,他们还会动用法律的武器积极追究工商行政管理部门怠于对虚假广告执法、媒体行业主管部门怠于对媒体监管的行政不作为的责任,从而更彻底地实现对虚假广告的治理。
①应飞虎:《对虚假广告治理的法律分析》,载《法学》2007年第3期,第83页。
②应飞虎:《对虚假广告治理的法律分析》,载《法学》2007年第3期,第84页。
③邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第151页
④邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第161页。
一、犯罪客观方面表现为利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为
根据1994年的《中华人民共和国广告法》，所谓广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。在市场竞争中，广告是企业宣传、推销自己的商品或者所提供的服务的常用而有效的手段，它对于扩大自己的商品和服务的知名度，更多地占有市场份额，从而增加企业的经济效益，起着重大作用。正因为这样，有些企业或个人为了牟取不正当利益，把作虚假广告作为不正当竞争的手段，严重损害消费者的利益，破坏市场竞争的正常秩序。因此，都明令禁止虚假广告，现行刑法增设本罪，是十分必要的。关于本罪的客观方面，要掌握以下几点：
其一，行为人违反了国家规定，主要是违反《反不正当竞争法》和《广告法》的有关禁止性规定。
其二，实施了利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为。虚假宣传的内容，可以是多种多样。对商品的虚假宣传，包括对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等等作引人误解的虚假宣传。例如，把质量低劣的产品说成是具有国际先进水平，把不含某种贵重物质说成含有该物质，把非多功能说成多功能，把无效用说成有效用等等。对服务作虚假宣传，包括对服务的内容、形式、质量、价格、承诺等等作引人误解的虚假宣传。在广告中，对以上任何一方面或任何一种事实作虚假宣传，都可以构成本罪。
其三，实施虚假广告的行为，必须是情节严重。情节轻微的，由工商行政管理机关依法处理。
二、犯罪主体是特殊主体，即广告主、广告经营者和广告者
根据《广告法》的规定，“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。“广告者”是指为广告主或广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。
三、犯罪主观方面是故意犯罪，一般为牟取非法利益
关键词：虚假广告罪犯罪客观犯罪主体
（1）犯罪客观方面表现为利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。根据1994年的《中华人民共和国广告法》，所谓广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。在市场竞争中，广告是企业宣传、推销自己的商品或者所提供的服务的常用而有效的手段，它对于扩大自己的商品和服务的知名度，更多地占有市场份额，从而增加企业的经济效益，起着重大作用。正因为这样，有些企业或个人为了牟取不正当利益，把作虚假广告作为不正当竞争的手段，严重损害消费者的利益，破坏市场竞争的正常秩序。因此，都明令禁止虚假广告，现行刑法增设本罪，是十分必要的。关于本罪的客观方面，要掌握以下几点：
其一，行为人违反了国家规定，主要是违反《反不正当竞争法》和《广告法》的有关禁止性规定。
其二，实施了利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为。虚假宣传的内容，可以是多种多样。对商品的虚假宣传，包括对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等等作引人误解的虚假宣传。例如，把质量低劣的产品说成是具有国际先进水平，把不含某种贵重物质说成含有该物质，把非多功能说成多功能，把无效用说成有效用等等。对服务作虚假宣传，包括对服务的内容、形式、质量、价格、承诺等等作引人误解的虚假宣传。在广告中，对以上任何一方面或任何一种事实作虚假宣传，都可以构成本罪。
其三，实施虚假广告的行为，必须是情节严重。情节轻微的，由工商行政管理机关依法处理。
（2）犯罪主体是特殊主体，即广告主、广告经营者和广告者。根据《广告法》的规定，“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。“广告者”是指为广告主或广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。:
本文拟从我国现行虚假广告罪存在的缺点动身,参考外国有关虚假广告罪的规定的基础上,提出完美我国虚假广告罪的1些建议,特别是增添虚假广告代言人的刑事责任。
[症结词]虚假广告 广告代言人 网络虚假广告
跟着社会主义市场经济的深刻发展,广告已经经成了商家推销商品以及服务的主要手腕,同样成为消费者选择商品以及服务的主要信息来源以及首要参考指标,广告在经济糊口中施展着愈来愈首要的作用。但是跟着广告业突飞猛进发展的同时,虚假广告也愈来愈多,同时呈现了1些新情势的虚假广告,如网络虚假广告,严重干扰着我国的市场秩序,损害其它商品出产者、经营者以及消费者的利益。笔者认为,对于于虚假广告咱们必需采取最严厉的措施――刑罚,从而对于虚假广告行动发生很强的震慑作用。可是尽管我国早在一九九七年就已经经肯定了虚假广告罪,虚假广告现象也愈来愈严重,但审讯实践中虚假广告罪的判例却10分少,对于广告代言人更是无从处分。
1、我国现行虚假广告罪的理论分析
我国一九九七年修改后的刑法第2百2102条规定:广告主、广告经营者、广告者背反国家规定,应用广告对于商品或者服务作虚假宣扬,情节严重的,处2年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金。
一、虚假广告的界定
要认定虚假广告罪,首先应了解虚假广告的概念:
(一)广告:一九八七年一二月二六日国务院颁布的《广告管理条例》第二条规定:广告是通过报刊、播送、电视、影视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介情势,进行刊播、设置、张贴、披发的商业性宣扬流动。一九九四年一0月二七日全国人大常委会颁布的《中华人民共以及国广告法》第二条进1步规定:本法所称的广告是指商品经营者或者者服务提供者承当费用,通过必定媒介或者情势直接以及间接地介绍自己推销的商品或者者所提供的服务的商业广告。
(二)虚假广告:甚么样的广告属于虚假广告?我国《广告法》第三条中规定“广告应该真实,不患上含有虚假的内容,不患上诈骗以及误导消费者。”依据该条规定,咱们可以将虚假广告分为诈骗性虚假广告以及误导性虚假广告。从我国市场经济中已经呈现的虚假广告种类可以看出,虚假广告通常有3种表现情势:无中生有,即本没有某种商品或者服务,却谎称有某种商品或者服务;以次充好,提供的商品或者服务不合格;冒充他种商品。[一]常见的虚假广告行动方式主要有:交易标的未到达国家质量标准而在广告中伪称到达国家标准;交易标的未取得或者未到达某种获奖级别,而在广告中伪称获奖或者夸张获奖级别;交易标的未取得政府颁发的优质产品证书,而在广告中伪称取得优质产品证书;交易标的未取得国家专利而在广告中伪称已经取得专利;交易标的并不是出于某1名优特产品的产地,或者并不是使用优质原材料出产,而在广告中伪称出于该产地或者使用该种优质原材料出产;交易标的的价格并不是低于同类产品或者同类服务,或者并未大幅度降价,而在广告中伪称价格低于同类产品或者“大降价”等;就交易标的的其他首要交易信息搞虚作假,诈骗用户以及消费者,例如夸张产品销售数量,毫无依据的使用“全世界第1”的字样,或者者夸张所提供的服务质量、前提。[二]
二、虚假广告罪的认定
并不是所有的虚假广告行动均可以成立虚假广告罪,其必需相符虚假广告罪形成要件才成立虚假广告罪,同时还要注意与其他1些罪名竞合的情况。
(一)在虚假广告罪的形成要件方面应注意的问题:
犯法主体,我国目前刑法的规定,虚假广告罪的犯法主体只能是广告主、广告经营者、广告者。广告主是指为推销商品或者服务,自行或者者拜托别人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者者个人;广告经营者,是受拜托提供广告设计,制作、服务的法人、其他经济组织或者者个人;广告者是指为广告主或者者广告主委[！]托的广告经营者广告的法人或者者其他经济组织。我国虚假广告罪的犯法主体并无包含广告代言人,使患上广告代言人代言虚假广告不用遭到任何的惩罚而更为毫无所惧,这是我国虚假广告罪的1大缺点,关于这点笔者将在下文论述。
虚假广告罪的犯法客体是我国的广告管理法律轨制及消费者的合法权益。[三]
虚假广告罪的犯法客观方面包含3个方面:行动人背反国家规定;行动人施行了虚假广告行动;该行动到达了法定的严重程度。行动人背反《广告法》、《反不正当竞争法》和国家的广告管理条例,施行了前文所述的虚假广告行动,在情节到达严重的程度时即形成本罪。但如何肯定虚假广告行动到达严重程度,目前法律没有作出明确的规定。
虚假广告罪的主观方面,虚假广告罪的主体只有在故意的情况下才形成本罪,差错不形成本罪。广告主在施行本罪时,1般是明知自己的广告内容虚假,也明知这类虚假广告的社会危害性,为了获取非法经济利益而诈骗或者误导消费者,是直接故意。广告经营者、者在施行本罪时则既多是直接故意也多是间接故意。[四]
(二)虚假广告罪与其它罪的竞合:
虚假广告罪与欺骗罪的竞合:欺骗罪是以非法占有为目的,用虚假事实或者隐瞒真象的法子,骗取数额较大公私财物的行动。虚假广告可以成为欺骗罪施行的手腕之1,虚假广告与欺骗是手腕行动与结果行动,形成牵联犯,按从1重罪处分的原则,应以欺骗罪处理。对于于广告经营者、者来讲,如与广告主歹意串通,则是 欺骗罪的共犯,如间接故意,则仍以虚假广告罪处分。[五]
虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪的竞合:如果作虚假广告的人在广告中为抬高自己的商品或者服务而采用伪造、分布虚假事实,破坏别人商业信用、商品名誉的法子时,是虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪的想象竞合犯,应择1重罪处分,但虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪法定刑都是两年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金。这类情况下,笔者认为应该认定为虚假广告罪,由于虚假广告罪的社会危害性更大,侵略的是我国的广告管理法律轨制及消费者的合法权益的两重客体[六]。
虚假广告罪与出产销售伪劣产品罪的竞合:当出产者为了销售伪劣产品而进行虚假广告时,形成出产、销售伪劣产品与虚假广告罪的竞合,是牵联犯,亦应择1重罪处分,这时候,由于我国对于出产销售伪劣产品有不同的法定刑幅度,不同的销售所患上遭到的处分不1样,故应在具体案例中具体分析,应该依照哪一种罪定罪处分。
跟着我国经济的发展,作虚假广告的人的行动还有可能触犯其他罪名,或者几种罪名,在这类情况下就应该首先区别是想象竞犯、牵联犯仍是吸收犯,再肯定按哪种罪定罪处分。
2、我国现行刑法中虚假广告罪的现实窘境
一、对于虚假广告的认定标准无明文规定。现行包含刑法在内的我国有关虚假广告的法律体系中都没有对于虚假广告进行明确的定义,因此对于虚假广告的认定实际操作难度大,判断标准常常由公安机关人员、检察机关人员及法官自行裁量,因为个人认识能力及价值判断的不1致,容易造成判断不1、同罪异罚的现象,也致使1些公安机关、检察机关人员及法官由于掌控不许,而对于1些本形成虚假广告罪的行动没有立案或者者没有认定为虚假广告罪。尽管上文对于虚假广告作出了界定,但这只是从理论上来界定的,其实不是法律渊源,不拥有司法拘谨力。我国并无相应的法律法规或者者司法解释对于司法实践中的虚假广告界定进行指点。
二、主体界定狭小,对于广告代言人缺少刑法规制。我国现行刑法虚假广告罪是身份犯,只有相符特定身份的人材能成为该主体即只有广告主、广告经营者、广告者才能成为本罪主体,但本罪的主体其实是1般主体,由于“任何公民、法人以及其他经济组织均可能成为广告者”[七]。身份犯的规定原是为了解抉择罪问题,但在本罪中,既然任何人均可能成为广告者,就没有必要将其列出来。同时,将本罪从特定主体变成1般主体,也能够解决本罪在主体上的良多窘境,典型的就是现行的虚假广告罪的主体没有包含在虚假广告中向消费者举荐商品或者服务的广告代言人。特别是1些明星,明星在社会上是有必定的影响力的,他们在社会上处于特殊地位,公家对于他们的行动时常效仿,商家也恰是因而才请明星来代言他们的商品,为他们向消费者举荐商品。受害的消费者主要是对于其声誉的信任而上当的,但因现行刑法对于该罪主体的限制,对于这些名人不能以本罪论处,这对于泛博消费者是10分不公平的,也与刑法罪责行相适应的原则相违抗。还需要注意的是,不但刑法对于虚假广告代言人无能为力,行政法以及民法要追究他们的行政责任以及民事责任也很难题。《广告法》第3107条规定可以对于虚假广告进行行政处分的对于象也仅限于“广告主”、“广告经营者”以及“广告者”,第3108条明确规定对于虚假广告可能承当民事责任的主体除了了“广告主”、“广告经营者”以及“广告者”外,还包含在“虚假广告中向消费者举荐商品或者服务,使消费者的合法权益遭到侵害的社会集团或者者其他组织”,这又将作为个人的代言人排除了在外。《消费者权益维护法》第510条规定对于虚假宣扬的行政处分对于象只能是直接提供商品以及服务的“经营者”。在虚假广告中起侧重要作用,取得丰富物资利益的广告代言人不但不用受刑事处分,乃至连行政处分、民事责任都不用承当,真是让人瞠目结舌[八]。虚假广告罪的主体已经经到了非改不可的境地。
三、对于“情节严重”规定不明确:尽管我国早在一九九七年就规定了虚假广告罪,但目前真正因虚假广告罪遭到刑事处分的事主仍是很少,很大1个缘由就是由于对于情节严重没有具体的规定,实践中不同的公安人员、检察人员、审讯人员,不同的地域对于情节严重的认识常常是不统1。目前,我国在理论界对于此主要存在3种意见:1种是情节论,即以其发行的数量、规模、手腕论;另外一种观点认为应以结果论,即以是不是给国家、集体或者个人造成重大损失为衡量标准。在实践中多以结果论,只要使用户以及消费者蒙受了巨大的经济损失或者遭到了巨大的伤害,广告主、广告经营者或者广告者因而攫取了巨大利润,或者者其他商品经营者因而遭遇了重大的损失,都属于情节严重。笔者认为,对于情节严重应结合两种意见,以结果论为原则,结合情节论。只要给国家、集体、个人造成为了巨大损失或者伤害的就应认定为虚假广告罪,但对于1些尚无造成损失但虚假广告数量多、规模广、手腕恶劣,足以造成国家、集体、个人重大损失的,也应认定为虚假广告罪。仅仅这样仍是没有给情节严重1个具体的标准,我国刑法还应就重大损失、虚假广告数量多、规模广、手腕恶劣做出量性规定。[九]
四、法定刑太轻,不能到达威慑犯法的作用。广告主、广告经营者、广告者背反国家规定,应用广告对于商品或者服务作虚假宣扬,情节严重,形成本罪的处2年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金,法定最高刑只有两年有期徒刑,在实际审讯中常常会使用管制、缓刑等非监禁刑,法定刑出发点过低,不能很好的起到威慑犯法的作用。
五、对于网络虚假广告刑事责任的立法空白。从我国《广告管理条例》的规定可以看出,网络广告并无被列入广告的范畴,更没列入虚假广告的管理范畴,然而伴同着信息网络技术的发展,网络广告已经经成为继电视、报纸、杂志、播送4大传统媒体以外的又1个广告媒体。网络广告与其他广告比较拥有下列优势:传布的规模广泛,在时间以及空间上不受限制;拥有很强的互动性;便于改换内容以及矫正过错;最首要的是网络广告的本钱较低。这些优势注定网络广告将成为今后广告的主要情势。但网络广告的虚拟性也抉择广告主体拥有隐秘性以及不肯定性,使患上网络广告更为让人真假难辨。二000年六月,上海查获市内首例网络虚拟广告“智狐”案,[一0]也说明网络虚拟广告的危害性。所以网络广告的发展必需引发咱们的充沛注意,咱们必需加强对于网络广告的规制,把网络虚假广告列入虚假广告罪的管辖规模,加大对于网络虚拟虚假广告的管理力度。
六、行政执法部门与刑事司法部门互相之间缺少沟通以及有效的交换机制。国家行政机关对于于触及虚假广告的行动仅仅给予行政处分而不移送公安机关,而公安部门也常常认为这类现象很普遍,社会危害性不够严重,怠于侦察。[一一]我国广告犯法的立法阅历了1个漫长的进程,一九九七年刑法修正案出台之前,我国在1些附属刑法中有对于虚假广告犯法的规定:如一九八七年国务院《广告管理条例》第一八条第二款的规定:“背反本条例规定,情节严重,形成犯法的,由司法机关依法追究刑事责任”;一九九四年一0月的《广告法》第三七条规定:“背反本法规定,应用广告对于商品或者者服务做虚假宣扬的,形成犯法的,依法追究刑事责任”;第三九条规定:“广告背反本法第七条第二款规定的,要追究刑事责任”。但因当时我国并无刑法典、 单行刑法的相应规定,这就使患上《广告法》等相干内容没有刑法规定的支撑而成为1纸空文,一九九七年之后尽管在立法上相衔接了,但在司法上依然没有扭转,常常使患上虚假广告可形成犯法的行动在遭到行政处分后戛但是止,没有移送公安机关依法追究刑事责任,虚假广告罪依然是着名无实。
3、国外关于虚假广告罪的规定
一、美国:于一九一一年颁布的《普今泰因广告法案》中规定“任何个人、企业、公司、协会及其人、雇员为了直接或者间接出售或者推销商品、不动产服务或者介绍职业,通过各种出版物,如报纸、杂志、书刊、小册子、通知书、信函、传单、招贴、简标、片片、标签等情势,或者通过播送等无线电通讯装备,而向公民进行虚假宣扬时,如果其中包含了任何不真实、诈骗性或者使人误会的内容,都将以欺诈论”[一二]。同时美国的《电视广告规范》中规定:“不管明星、名人仍是专家权威人士,都必需是产品的真实使用者,否则是虚假广告……”[一三]。可以看出,在美国向消费者举荐商品或者服务的举荐人,如果做虚假广告,是要以欺诈论处承当法律责任的。一九一四年美国通过《联邦贸易委员会法》又规定:“任何个人、合伙人、公司传布或者致使传布虚假广告的,均属非法,如果虚假广告的结果有害健康的,处五000美元下列的罚款或者不超过一年的监禁,或者2者并罚”。[一四]
二、法国:刑法中规定,对于虚假广告罪的处分合用一九0五年八月一日《关于欺骗及假冒产品或者服务》的法律,处以3个月至两年的监禁及罚金1千法郎至2105万法郎,或者择其1而处之。[一五]
三、俄罗斯:《俄罗斯联邦刑法典》第1百8103条所规定:“显明虚假的广告是指出于贪利的利害瓜葛,在广告上使用有关商品、工程或者劳务和相干制造者(执行人、卖方)显明虚假的信息情报并已经造成重大损失的行动”。[一六]
4、构成多维法律规制体制,完美我国虚假广告罪
要规范我国的广告市场,加强刑事法律的立法和完美我国的刑事法律规范当然首要,但若没有调和好各部门法律规范之间的瓜葛,刑事法律规范再完美也可能在实践中没法操作,故完美我国虚假广告罪应站在整个法律体系的高度,构成1个多维的法律规制体制。
一、由《广告法》对于虚假广告的认定作出明确规定。首先,应将网络广告纳入广告的规模,这样虚假的网络广告也将成为虚假广告罪的调剂对于象,弥补我国网络广告的空白。网络广告犯法以及其他网络犯法1样在实际操作上比现实中的犯法更为难以节制以及认定,这有待于我国刑侦技术的进1步提高及我国法律法规的总体完美,但将网络广告纳入广告规模,为咱们今后更好的规范网络虚假广告打下了坚实的基础。其次,由上文对于虚假广告的界定可以分析患上知,判断虚假广告有两个标准:1是依据客观因素---广告显示与实际不符判断欺诈性广告,对于此,只需将事实与广告相对于比即可知广告的真假;2是依据广告的隐约性以及消费者的普遍认识而发生误会,可以辨认出误导性广告。故我国《广告法》或者司法解释中应罗列诈骗性虚假广告的表现情势,并肯定误导性虚假广告的判断标准即应依据该广告的陈说是不是有可能使当时情况下的1个通情达理的消费者依据其的普遍认识能力而对于广告的首要部份发生误会。[一七]
二、完美我国《 刑法》中的虚假广告罪名。
(一)将广告代言人纳入虚假广告罪的犯法主体规模:笔者认为对于虚假广告罪的犯法主体的修改有两种方案:第1是将虚假广告罪由特殊身份犯变为普通犯,将广告主、广告经营者、广告者这几个限定词去处,只要相符本罪的犯法形成要件,任何人都可形成虚假广告罪,就固然包含了广告代言人,这对于我国虚假广告的行动将起到无比大的威慑作用;第2种方案就是直接将广告代言人加入虚假广告罪的犯法主体中,使患上追究广告代言人的虚假广告罪有法可依,使患上在虚假广告中施展首要作用的广告代言人遭到应有的惩罚,真正实现罪责行相统1。
(二)对于情节严重程度具体定性:只要虚假广告行动给国家、集体或者个人的利益造成为了重大的损失,或者者虽尚未造成重大损失,但虚假广告的数量多、规模广、手腕恶劣足以给国家、集体、个人的利益造成重大损失,都应以虚假广告罪来认定。笔者认为应在我国刑法中以单行刑法或者者司法解释的方式,用罗列式或者量性规定重大损失的标准,和虚假广告的数量多、规模广的具体数额。中国政法大学教授曲新久认为本罪的定罪标准可以参考二00一年最高人民检察院以及公安部联合的《关于经济犯法案件追诉标准的规定》,即虚假广告具备下列情景之1的,应该追究刑事责任:通过虚假广告获得背法所患上一0万元以上;由于虚假广告给消费者酿成的损失到达五0万元以上的;虽未到达上述数额标准,但因应用广告作虚假宣扬遭到行政处分两次以上,又应用虚假广告作虚假宣扬的;造成人身伤残或者者其他严重后果的。[一八]笔者认为该意见是10分可取的,在实践中也拥有很强的可操作性。
(三)提高刑罚处分力度,提高虚假广告罪的法定刑:笔者建议我国虚假广告罪的法定刑可以参照销售伪劣产品的法定刑模式,采用不同幅度的法定刑模式,对于危害结果不同的虚假广告者采取不同的法定刑,依据虚假广告罪犯法主体的背法所患上来肯定其应遭到的刑罚处分。
三、加强行政执法部门与刑事司法部门互相之间的沟通以及有效的交换机制,畅通行政执法部门将涉罪案件移送司法机关的渠道。中国政法大学教授曲新久在接受记者采访时谈到,高检院等4部门联合公布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯法案件的意见》规定对于涉罪案件不移送的情况,检察机关要进行监督,这将有助于行政执法与刑事司法衔接机制的完美,有益于打击包含虚假广告行动在内的各种经济犯法[一九]。笔者认为在利便行政部门移送涉罪案件的同时也应加剧对于行政机关及其工作人员怠于移送的责任,行政机关或者其工作人员如果,对于依法应该移交司法机关追究刑事责任的而不移交,则有可能形成不移交刑事案件罪,要承当相应的刑事责任。
截止到目前,我国虚假广告罪的案例仍是极为少,但虚假广告酿成的后果却愈来愈严重,二者之间的矛盾已经经到了不可协调的境地。回到文章的开头,“3鹿”奶粉事件给咱们的教训是深入的,完美我国的虚假广告罪已经经到了刻不容缓的境地。
注释:
[一]参见李卫红:“论虚假广告罪”,载《福建公安高等专科学校学报》 第一三卷第四期,一九九九年七月
[二]参见李卫红:“论虚假广告罪”,载《福建公安高等专科学校学报》 第一三卷第四期,一九九九年七月
[三]参见陈新勇:“论虚假广告罪”,载中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[四]参见陈新勇:“论虚假广告罪”,载中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[五]参见周其华:“新刑法各罪合用钻研”,载于《中国法制出版社》一九九九年三月
[六]参见胡英:“虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题”,载于《法学论坛》,一九九九年四月
[七]参见李立众、柯赛龙:“为现行犯法概念辩解”,载于《法律科学》,一九九九年二月
[八]参见黄金荣:明星广告代言纳入公法调剂规模,最后走访时间二00九年五月一日
[九] 参见胡英:“虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题”,载于《法学论坛》,一九九九年四月
[一0] 参见李希慧、沈元春:“虚假广告若干问题探究”,载于中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[一一]参见:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家解析虚假广告罪查处难”, 最后走访二00九年五月一日
[一二] 参见刘利:“美国对于虚假广告的界定以及防范”,载于《中外企业文化》一九九八年第一0期,第二六页。
[一三]参见郑君芳:“虚假广告法律探析”,中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[一四] 参见郑君芳:“虚假广告法律探析”,中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[一五] 参见陈新勇:“论虚假广告罪”,中国期刊网,最后走访二00九年四月二八日
[一六] 参见黄道秀等译:“俄罗斯联邦刑法典”,载于《中国法制出版社》一九九六年一一月版,第九六页
[一七] 参见李静:“虚假广告的多维法律规制”,载于《太原师范学院学报》第二卷第一期, 二00三年三月
[一八]参见刘金华:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家曲新久解析虚假广告罪查处难点”,/n一/jcrb九00/ca四七六五0九.htm,最后走访时间二00九年五月一日
[一九]参见刘金华:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家曲新久解析虚假广告罪查处难点”,/n一/jcrb九00/ca四七六五0九.htm,最后走访时间二00九年五月一日
参考文献 :
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二、刘利,《美国对于虚假广告的界定以及防范》,中外企业文化,一九九八.一0
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六 杜伟,《防治虚假广告的几个法律问题》,兰州大学学报,二00五.一
七、李卫红,《论虚假广告罪》,福建公安高等专科学报,一九九九.七
八、石泉 姜世华 曲昌文,《论虚假广告罪的认定》,当代法学,二00三.五
九、龚义年,《虚假广告初探》,皖西学院学报第一八卷第三期,二00二.六
一0、李希慧 沈元春,《虚假广告罪若干问题探究》,河北法学,二00五.一二
【关键词】虚假广告； 符号学； 内容
【中图分类号】G206.3 【文献标识码】A
[作者简介] 江根源（1971-），男，浙江浦江人，浙江工业大学广告学讲师，硕士。
虚假广告已经超越了经济与法律的范畴，而成了一种社会毒瘤。国家工商行政管理总局、广电总局等部门多次严厉打击虚假违法广告的通告；然而，随着对虚假广告打击力度的不断加强，在虚假广告的认定中也暴露出了证据不足、理论不足的问题，甚至出现了暂时停止或者取缔一切相关广告无奈之举。隐藏于这种被动局面背后的就是有关虚假广告认定方面的理论缺陷与法律漏洞。
研究虚假广告特别是有关虚假广告的表现形式、市场成因与管理措施显得特别迫切。当前有关虚假广告的研究主要集中于三个方面：1、成因。总体而言，这些学者（郑净方[1]，2005；丁利荣、 崔玉泉[2]，2003；罗丽娜、郑浩昊[3]，2006）认为虚假广告产生的原因来自于广告主、广告媒介、消费者与管理机构、法规之间的一种博弈，虚假广告的出现根本上是一种短期利益与长期利益、管理成本与作假风险等之间的利益博弈；2、法律认定。李冰强[4]认为虚假广告可分为三种类型:欺骗性虚假广告、夸大性虚假广告和误导性虚假广告。第一类广告重在具体事实上作假，第二类则在表达用语上虚假，而第三类则在概念上作假。莫晓燕[5]认为虚假广告的认定必须符合三个要件，即其陈述或表示必须有欺诈消费者的倾向或可能；必须能欺诈相当数量的消费大众；在欺诈消费大众上须有实质重要性等；3、广告的法律与市场监管。这是大家讨论最多的，也最充分。杜伟[6]认为广告监管重点在于严格完善广告审查制度，加大对虚假广告的处罚力度和处理好各类相关法规条文的协调一致性。韩轶[7]认为虚假广告分为“不实广告”和“欺诈广告”两类，前者主要承担民事责任，而后者要追究刑事责任。另外还有很多学者对明星、媒介在虚假广告监管中的责任问题作了有意义的探索。
但是，当前的研究也存在不少的问题，一是大量的研究主要从行政或法律角度着手，因为大部分人认为虚假广告理所当然的是一个法律问题，搜索《中国期刊网》上有关虚假广告的论文，到2006年8月14日为止，273篇文章中有三分之二的文章属于此类。如果把虚假广告只是当作一个行政和法律法规问题，那么就会出现理解与处理过程中的简单化，因为法律更多地依赖于定量的科学化事实；二是当前的研究由于过多地谈论虚假广告的后期监管问题，因此使大部分人理所当然地认为虚假广告只是一个执行问题，对于虚假广告的认定，社会的、艺术的、传播的等多维问题都在某种程度上被忽视了；三是当前对虚假广告的认定不仅分类标准不清晰、不唯一，缺乏穷尽的可能；而且还更多地从广告效果“误导”方面来逆推广告的虚假，以此来判定广告是否虚假显然不够理性。因此，笔者认为从广告文本以及广告本体上来认定虚假广告内容的“虚假”特性是认定与监管虚假广告不可忽视的理论基础。
笔者试图超越法律研究的限制，把虚假广告作为一种结构主义文本，从符号学的角度来解读虚假广告的内容表现，也不失为一种有益的尝试。
1、符号学在广告内容分析中的理论价值
罗兰•巴特[8]在《符号学美学》一书中，把索绪尔的语言学改造为符号学。他认为任何一个符号都由所指和能指组成，符号的所指与能指的关系实际上相当于内在的概念-意义与外在的表现之间的关系。如果作进一步的结构化处理，符号就是“声音-形象-概念-意义”的组合。与此相似，中国的古典符号学里也具有一个相似的符号学结构模式“言-象-意-道”模式[9]，言是话语，象是形象，意是心理意识，道是最高统一。“道”比较抽象，缺乏用科学术语表达的可能，用“意”来涵盖也许更易理解。为了分析的方便，笔者把它们归纳为“言-象-意”模式。
虚假广告，必须是利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符，而且对广告受众造成欺诈后果的。虚假广告实际上包括两个层面，即“虚”和“假”，假广告主要涉及事实虚假，是目前的治理重点，随着消费者意识的提高，对假广告的抵抗能力就会增强；虚广告也被称为“隐性虚假广告”[10]，表现更为隐蔽，危害也更大。它在“字面上有可能是真实的，但是却表达了一个虚假的印象”[11]，这是虚假广告的主体。笔者就从“言”、“象”和“意”三个相互关联的层面来分析虚假广告内容，主要以“误导”为衡量依据，侧重于“虚”广告模式的分析。
2、虚假广告的话语表达
福柯认为“话语实际上是一种活动，首先是书写活动，其次是阅读活动，最后是交换活动。这种交换、书写和阅读只涉及到符号。”[12]与艺术话语与科学话语不同的是，广告的营销本质决定了广告话语更多的是一种符号性的交换活动；而虚假广告的话语无疑带有一种欺骗性的交换动机。
它们主要表现为词语词义、读音、语境中句子所预设的陷阱。根据索绪尔的符号学理论，词语符号的能指与所指虽然是一种任意关系，但由于是在历史文化传统中约定俗成的，因而具有相对的稳定性与普遍性；而且，任何话语都是特定语境中的话语，对其所指（或其意义）的理解也要结合特定语境，而不是违背它。从符号学的角度来分析虚假广告，我们发现虚假广告中的“话语表达”恰恰打破了符号学中所指与能指间的这种相对稳定的社会惯例，以欺骗性的动机来达到误导的交换目的。
2 . 1 由单纯的声音与词义造成的虚假。
这类广告常常表现为文字游戏。例如一则房地产广告说“免费送家具”。一般消费者认为买房子，附赠一套家具；可是该公司却只是帮你搬家具送到新居去。这个广告的分歧就在“送”这一字的词义。在商业买房的语境下，“送”字的首要含义当然是“赠送”而不是搬运，因此这则广告的虚假在于破坏了约定俗成的语境义。
还有利用成语、典故、一些名人的名字做谐音广告的，例如“咳不容缓”、“别具一革”、“闲妻良母”、“骑乐无穷”、“随心所浴”等。《北京日报》社会新闻采编中心与北京前门小学联手进行的一项测试结果[13]显示了“谐音广告”对语言文字与中国文化的破坏力。测试者列出了37条谐音广告，内含40个错别字，请30名学生纠正。结果，发现错别字30个以上的有17人，发现错别字30个以下的13人！语言文字不仅是我国人民的日常交流工具，更是中华文明的传承媒介。因此这类广告所产生的破坏，与其说是经济层面的，还不如说是精神文化层面的，其严重性可能要远甚于单一经济层面的一般虚假广告。因此，笔者也把一部分误导观众的谐音广告当作虚
假广告。
2.2 玩弄修辞技巧，误导消费者。
A、本末倒置
这类广告表现产品的特征、用途、服务时，往往将次要的产品特征或辅助效果作为广告诉求点，而有意隐瞒其主要特点或功能。一个13岁的少女因为看到一则“清湛玲珑女儿心”的广告[14]：“来自荷兰的现代口服避孕药×××是一种能够标本兼治的药物，其中合理的雌、孕激素比例不仅使避孕效果更好，更可以调节女性体内激素。服用一段时间后女孩的皮肤会有明显改善，变得光洁，富有弹性，脸上的痘痘也会慢慢消失……”，之后竟然为了治脸上的青春痘而服用了这个品牌的避孕药。根据专家介绍，避孕药虽然能够调节激素，但是肯定不是治青春痘的首选药物。
B、悬念
这类广告充分利用受众的好奇心理与贪小便宜心理，把广告的前提条件或者商业目的隐藏或者有意忽视，从而来误导消费者。有则“打电话，一个结交朋友新方法”的杂志广告：“人生一世，不能没有朋友。现在有了一个让你结交更多新朋友的好方法，只要你拿起电话，按广告所提供的电话号码拨打电话，你就会与许多素不相识的人交谈并能成为好朋友，这些朋友来自全国各地。”广告称这条电话线路“是一条最畅、最快、最有趣的线路，是最新奇、最刺激的新潮沟通方式”。广告后，很多人特别是大量的青少年，纷纷利用电话来体验这种结交朋友的新方法。事实上，他们提供的却是一条国际电话线路，中转站设在加勒比海的一个美国小岛上。美国世界电话公司、小岛电话有限公司并不是献爱心来帮助大家找朋友，而是通过这种方法来增加电信业务量，收取高额的国际通话费。这个杂志广告因为隐藏了“国际电话费用”这一重要的商业事实而构成了虚假广告。
3、虚假广告的形象塑造
形象塑造依赖于言语表达，同时又是理念精神的物质表现。根据中国符号学“言-象-意”模式，它处于“言”与“意”的衔接处，为物质和意识的结晶体。如同虚假广告的“言语”故意利用语境制造误导一样，作为虚假广告的形象也玩弄了相似的手法，割裂了与“言语”和“意义”层面约定俗成的社会关系，通过中空的形象来欺骗消费者。
3.1 真空状态的代言人形象
他们既包括娱乐明星、文化明星，还包括一些普通的消费者代言人，前者当然是主流。明星广告主要表现为：明星直接“现身说法”，针对某些消费者的需求推荐某类产品或品牌；以“娱乐访谈”形式出现，在谈话节目中直销商品；以“新闻报道”形式推销商品。
明星代言已成一种社会时尚，但也是虚假广告中的重灾区，特别是在医疗机构与药品领域。根据我国广告法与《医疗广告管理办法》相关规定，上海工商行政管理局2004年出台禁止医疗广告聘请形象代言人的规定。上海市工商局广告处处长吴敏[15]表示，如果“形象代言人”曾经接受过相关医疗机构的服务或使用过相关医疗器械、药品，此类广告就涉嫌变相使用患者或消费者的名义为医疗服务和产品作证明，明显违反我国现行法律法规；反之，如果“形象代言人”根本没有接受过相关医疗服务，也没有使用过相关产品，就公开为这些机构或产品代言、进行广告宣传，则会误导社会公众。
唐国强代言新兴医院是2005年中一个典型的违法的明星广告案例，这里我主要从符号学角度来解读这类虚假广告在学理上的非法性，两者的符号关系可以分解为（见图一）：
经过符号学的分析，中间至少存在几个不成立：新兴医院作为一个医疗机构的形象符号，其与所宣称的“不孕不育的救星”之间的隐喻关系不成立；明星唐国强扮演的“”形象符号与新兴医院之间的句段关系由于缺乏一种相似性、关联性也可以被视为不成立，因为唐国强在广告中展示的形象不是个体原始意义上的唐国强，而是象征意义上的“”形象，而出售的是一种虚拟的符号价值和象征价值。但是孕育这种价值的“”形象与医治“不孕不育”的新兴医院之间缺乏明显的关联性，即缺乏一种有机合理的隐喻关系。也就是说，新兴医院在治疗“不孕不育”方面，并不具有演员唐国强作为一个伟人形象所具有的“权威”、“可信”、“自信”等价值意义，因此从这些形象符号能指与所指之间断裂的、混乱的意指关系分析着手，我们可以称这则广告里的形象符号处于一种真空状态，是虚假广告。
明星广告如果代言分寸掌握失当，就很容易滑入虚假广告的泥塘，特别是明星在“访谈”和“新闻报道”中推销商品时，更是有意误用符号价值，这类变相广告被认定为一种误导性的虚假广告更是证据确凿。
3.2 虚脱的品牌形象
毫无疑问，一个品牌在其价值、属性和形象之间必定是一种互为条件的关系（见下图1），这种关系中的三个要素一旦无法互相支持，由三要素组成的品牌有机体就会瓦解，问题品牌的出现也在所难免；而品牌广告中展示的品牌形象无法得到品牌属性与品牌价值的支持，这类品牌形象的内容也是中空虚脱的。
过度洋化的品牌就是其中极为典型的一类。这类品牌广告经常含有过量的虚假误导成分。首先是其广告中的洋名。这在九十年代注册上市的服装、化妆品、酒等日常消费用品类品牌中非常普遍；再则是其广告人物，简直不把本国人种放在眼里，白色人种尤其是金发女郎在各种广告中肆意卖弄。北京一家广告公司的经理认为“中国人现在都以西方为榜样，如果用中国人来展示产品，观众会得出错误的结论，认为这种产品是便宜货、无济于事，这将影响产品的声誉。”[16]这种彻头彻尾欧美化的国产品牌经常让消费者难以辨认真伪，其广告如果不被认定为一种误导行为，就有点对不起消费者了。美国威斯康星州一家生产奶制品果冻的厂家设计了一个包装[17]，用了意大利味道的名字“Buono”、意大利国旗、意大利语，而且用了“正宗意大利果冻”的广告语。虽然销售业绩十分喜人，但是在遭到竞争对手的投诉后，法院认定该虚假广告塑造的洋化形象确实误导了消费者。
4、虚假广告的“理念”
“理念”深深地埋藏于言语与形象的深处，具有更大的隐蔽性。由于虚假广告的目的就是或直接或间接地误导消费者，改变消费者的品牌态度，因而只要是虚假广告，其在“理念”层面上都会存在问题。笔者把它分为销售概念的虚假和文化概念的虚假，前者侧重于理性，后者侧重于感性，两者经常互为关联。
4.1 广告大师瑞夫斯提出的USP（独特的销售主张），强调每一则广告必须向消费者说一个竞争对手无法提供的“主张（Proposition）”，例如m&m’s奶油巧克力糖果的电视广告，一句“只溶在口，不溶在手”几十年来历久弥新。有竞争力的USP来自于品牌产品和消费者的消费需求之间的契合，是科学与文化的结合；反观虚假广告的USP，一定缺乏科学基础或者特定地区的文化基础，要么是凭空捏造，要么是未经证实。
金龙鱼“1:1:1”调和油广告，请来了凤凰卫视著名主持人吴小莉，大力向消费者介绍自己的产品是“1:1:1，营养均衡更健康”。然而，就在这种宣传正火的时候，2004年9月7日，中国粮油学会油脂专业分会郑重声明，“目前国内外市场上没有任何单一食用油或者食用调和油的
成分能达到1:1:1的均衡营养比例”。这个广告之所以引起很大的争议，显然是其销售概念出了问题，把一个还未被科学实验证实的假想当作了事实推向市场，从而误导了消费者。
4.2 销售概念的虚假主要表现为与科学事实的不符，是可以证伪的；可是文化理念的虚假不仅无法用量化的数据予以证实，而且与道德、历史、政治范畴经常难分难解而引起极大争议。
2004年9月《国际广告》刊登了立邦漆广告“龙篇”，画面为一中国古典亭子，两根立柱上各盘着一条龙，左立柱色彩黯淡，但龙紧紧攀附在柱子上；右立柱色彩光鲜，龙却跌落到地上。编者按：“创意非常棒，戏剧化地表现了产品的特点……结合周围环境进行贴切的广告创意，这个例子非常完美。”这则广告在网络的传播下引起了各方人士的强烈不满，最后也以广告公司与《国际广告》杂志社的道歉，以及工商局以《广告法》第七条广告不得“含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容”为依据作出了撤消权和罚款的行政处理而告终。
以符号学理论为依据，笔者认为这则广告提供的文化概念是虚假的。首先来解读文本中的符号。“龙”蕴涵有一个众所皆知的隐喻：“中华民族”的图腾，“中国”和“中国人”的代名词；“亭子”和“柱子”喻指传统、悠久与文明。这一句段关系就隐喻了：在中华大地上，流淌着悠久光辉的历史文明，龙的传人就在这里生生不息。
与此同时，这个广告还拥有一个更为重要的功能性叙事。在中华民族的压倒性符号语境中，侵入了“立邦漆”这一异质性元素（不是政治与军事的，而是文化的）。在中日历史与现实这一叙事语境下，“立邦漆”这一品牌本身的价值概念“让生活处处放光彩”退居了次要地位，而更为深层的“日本”的国家隐喻浮现到表层。于是，一个具有浓厚隐喻色彩的叙事就得以成立，作为“日本”象征的“立邦漆”入侵了中国腹地，迫使中华民族的图腾“中国龙”从中国的传统文明中跌落下来而心悦臣服，这样的结局显然是中国消费者无法接受的耻辱。“中国龙”的跌落与被征服，显然是一个不符合民族信仰的文化伪命题。
综上所述，以符号学理论为依据进行分析发现，虚假广告的内容不仅涉及数据、图片、事件等事实的虚假，还有言语表达的虚假，形象的误用，以及理念的虚假。这是一个以“误导”为目的的虚假有机体。
目前，有关部门对虚假广告的认定与治理主要限于言语表达层面的事实虚假，例如我国《广告法》第十条就规定，“广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确。并表明出处。”这些信息都是可以定量测定的；随着认识的逐步深入，对虚假广告内容的认定与治理必定会扩大到形象、理念等定性的方面；而且，也势必会从单一的法律层面走向更为广阔的社会文化层面，因为虚假广告不仅是一种经济行为，更是一种社会的、文化的行为，它在破坏有序的市场竞争环境的同时，对社会秩序与民族文化的破坏力也许更为巨大。
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