主题词:银行监管;市场约束;借鉴与启示
中图分类号:F831.1 文献标识码:A文章编号:1007-4392(2007)02-00062-03
20世纪90年代早期,经历了十几年的高通货膨胀和金融衰退,阿根廷开始进行经济和银行监管改革｡银行监管政策鼓励金融私有化和自由化,在自由化进程中创立了银行监管与市场约束戏剧性结合的BASIC银行监管体系｡BASIC银行监管体系提高了阿根廷银行业抵御风险的能力,帮助阿根廷经受了亚洲､俄罗斯､和巴西金融危机的考验｡阿根廷现行的银行监管体系被认为是新兴市场经济国家中两到三个最成功的案例之一｡1998年世界银行对发展中国家银行监管质量的比较中,阿根廷与香港评级(21分)并列第二名,略次于新加坡｡阿根廷的银行监管改革经验对于我国改革银行监管体系､提高监管有效性具有重要的借鉴意义｡
一､阿根廷BASIC银行监管体系
阿根廷BASIC银行监管体系是债券(B-BOnds)､审计(A-AudiTing)､监管(S-Supervi-siOn)､信息(I-InFOrmaTiOn)和信用评级(C-Cred-iTRaTing)五个要素的缩写｡五个要素之间的关系如下图所示:
信息(I)是实施有效市场约束和银行监管的前提条件｡为提高银行信息的透明度,阿根廷监管机构不仅公开披露汇总的银行资产负债表､监管比率､业绩比率,同时还公开披露各行的不良贷款和拨备的详细情况｡征信系统中包含所有50美元以上的每笔贷款的详细情况,如借款人名称及其唯一的身份编号､贷款银行名称､贷款额､贷款分类结果(阿根廷也实行贷款五级分类)､担保的详细情况｡任何人都可以通过中央银行网站免费查询到每一借款人的信息｡
审计(A)指的是会计师事务所对公开披露信息的审计｡信息的效用不仅取决于信息的数量和可获得性,还取决于信息的质量｡为确保银行业公开披露信息的真实准确性,中央银行经审查确定了有资格对银行业进行审计的会计师事务所的清单｡同时,为保证审计质量,法律规定审计机构必须购买一定数量的金融债券,如果出现审计质量问题,这些债券将被没收,同时被取消金融审计资格｡此外,中央银行对最低审计要求制订了严格的指引,还对审计过程实施监管,这些措施都有利于提高公开披露的信息质量,是实施有效市场约束的前提条件｡
监管(S)是指监管者对银行实行CAMELS评级的过程｡评级结果与很多监管措施挂钩｡如评级结果要与银行的资本充足率要求挂钩,评级结果越差,资本充足率的要求越高｡
债券(B)是指法律规定,阿根廷的银行每年必须发行相当于存款总额2%的次级债｡采取这种监管措施主要基于三个方面的考虑:一是银行如果被迫到市场上发行次级债､吸引机构投资者参加,在这个过程中必须向债券持有人和监管者披露信息,可以提高信息透明度;二是次级债公开交易的二级市场价格可以即时反映银行的风险程度,为银行监管和市场约束提供市场信息;三是持有次级债的高级投资者对银行的索取权仅优于股东,银行如果出现偿付危机时,他们将会遭受很大损失,这将会激励机构投资者对银行实施有效市场约束｡
信用评级(C)是指中央银行要求银行必须获得国际上活跃的四大评级机构之一出具的评级结果｡信贷评级的要求可以使得广大公众在不了解复杂的银行业务的情况下,通过简单的银行评级结果对银行的风险程度做出判断,并据此通过存款转移､要求较高存款利率的方式对银行实施市场约束｡
此外,为了强化市场纪律,阿根廷还采取了以下措施:一,严格的有限的安全网｡阿根廷的有限存款保险体系完全是由私人投资的､有限的存款保险,同时对中央银行实施最后贷款人的权利进行限制,这些都使得存款人面临存款损失的风险,从而有利于激励存款人对银行实施市场约束;二,中央政府鼓励省级政府控股的银行的私有化;三,银行必须满足严格的流动性和资本充足率要求,且这些要求与银行的评级结果､是否符合监管要求等挂钩,评级结果和监管评价要高,则流动性和资本充足率要求越低;四,阿根廷允许外资银行自由进入本国金融市场与本国银行进行竞争｡充分的市场竞争一方面有利于促进银行管理水平的提高,另一方面也提高了存款人实施市场约束的能力｡
二､对我国的启示和借鉴意义
(一)市场约束有效发挥作用的前提条件是提高信息透明度
市场约束发挥作用的前提条件是要提高银行业信息的透明度,解决银行和存款人之间信息不对称的问题｡阿根廷BASIC银行监管体系的5个要素都是为了提高信息透明度､信息的可获得性､信息的可用性｡
而我国在这方面仍存在很大差距｡主要表现为:一是信息(I)的透明度不高｡尽管我国已建立了企业和个人的征信系统,但这一系统目前只对商业银行开放,而不能对所有公众开放｡公众无法通过这一系统了解每家银行的风险程度｡系统中的贷款分类信息并没有经过外部审计师的强制审计,因此,信息的真实准确性不能得到保证｡二是审计(A)的有效性有待提高｡尽管大多数银行的年度报表都经过会计师事务所的审计,但我国尚未对会计师事务所的资质进行准入管理,审计质量存在一定差别;三是监管(S)信息不透明｡我国已经开始实行对股份制商业银行的CAMELS评级,对其他类金融机构尚未实施监管评级｡但评级结果并不对公众公开,不利于公众利用评级结果对银行的综合经营状况作出判断;四是次级债(B)的发行尚未成为市场约束的一种手段｡我国很多家银行都已经发行了次级债,但我国次级债仅是资本补充的一种手段,由各家银行相互持有｡由于各行都预期政府会对银行承担隐性担保,因此,各行发行次级债的利率､发行量并不能反映银行的风险程度,机构投资者并不能通过这一手段约束银行,次级债的发行不能起到揭示银行风险信息的作用;五是信贷评级(C)制度尚未实施｡我国大多数银行没有取得并公布国际活跃评级机构的评级结果,不利于包括存款人在内的广大公众利用国际评级结果对银行的经营状况作出判断｡以上各方面都反映了我国对银行业实施有效市场约束所需要的信息仍然很不充分,存款人与银行之间的信息不对称现象仍很严重｡
(二)建立适当的制度安排,提高存款人实施市场约束的激励
充足的信息仅是实施有效市场约束的必要条件,但并不是充分条件｡市场约束发挥效用的另外一个必要条件就是必须建立相应的激励制度为包括存款人在内的广大公众提供对银行实施市场约束的激励｡如,阿根廷实施的有限存款保险制度,存款人在银行倒闭时,只能得到有限的补偿｡而且,阿根廷存款保险公司完全是利用私人资本建立起来的,私人公司经营的目标必然是收益最大化､成本最小化,存款保险公司完全按照法律和商业原则操作,而不是如我国或其他国家一样为存款提供完全的隐性或显性存款保险｡由于银行破产将会给存款人带来损失,这就会激励广大存款人对风险程度较高的银行要求较高的存款利率或通过将存款转移到较为安全的银行的方式实施市场约束｡而我国虽然尚未建立完全的存款保险制度,但政府处置破产金融机构时,对存款人往往提供完全的补偿,存款人不必担心存款资金的安全,存款放在任何一家银行都是安全的,这种制度安排使得存款人丧失了对银行实施市场约束的动机｡
(三)充分的市场竞争可以提高存款人实施市场约束的能力
为促进市场竞争,阿根廷允许外资银行自由进入,充分的市场竞争提高了存款人可以选择的银行范围,提高了存款人实施市场约束的能力｡我国自2006年12月11日后,将对外资银行全面开放国内市场,中国居民可以选择的金融机构和金融产品范围加大,金融市场竞争激烈程度加大,这将有利于提高我国存款人对银行实施市场约束的能力｡
(四)实施市场约束需要一定的政治环境的配合
阿根廷BASIC银行监管体系可以作为任何一个希望培育银行监管的市场约束机制的国家的榜样｡但这些制度的实施需要一定的政治环境的支持｡很多国家,如1982年的智利､1984年的美国､1991年的委内瑞拉,尽管缺少法律支持,但这些国家仍为存款人提供了完全的存款保险｡而阿根廷在1995年的金融危机中,政府选择了关闭破产银行,允许这些银行的存款者损失了他们的绝大部分存款｡政府承诺实施低通货膨胀政策､治力于银行系统的改革,限制大规模的对银行实施救助行为的支出和对银行实施的其他干预｡阿根廷的监管体系在其他国家的成功运用也需要政府真正支持金融改革､限制对破产银行的救助行为的政治环境｡因此,发展中国家要实施有效的银行监管,一方面是要吸收引进先进的监管技术和方法,但更重要的､也是更困难的是创造一个使得有效银行监管体系发挥作用的良好政治环境｡由于我国尚未建立对存款人的基本存款保险制度,为维护社会稳定,政府不得不承担对破产机构的救助责任和对存款人的完全的隐性存款保险,我国尚不完全具备对银行业实施有效市场约束的政治环境｡
(五)有效发挥市场约束作用,提高我国银行监管的有效性
我国目前的银行监管体系仍是以政府监管为主导的､市场约束发挥的作用很小,而政府监管由于受到资源､技术､人力､信息等方面的限制,监管的有效性仍然不高｡因此,为提高我国银行监管的有效性,有必要借鉴阿根廷的经验,有效发挥市场约束机制的作用｡为此,一是要提高信息的透明度,在符合保密原则的前提下,尽可能地公开各方面的信息,包括信贷质量信息､风险程度､监管评级､国际评级机构信用评级结果等各方面的信息,同时要加强对信息披露的审计工作,确保信息的准确性;二是要建立适当的制度,为存款人实施市场约束提供激励｡这就要求我国逐步取消完全的隐性存款保险制度,取消对破产机构的无条件的救助制度,建立有限的存款保险制度,只对存款提供部分保险,允许清偿力不足的银行破产,存款人要为不审慎地选择存款机构承担损失,这样就会激励广大存款人实施对银行的市场约束;三是要提高市场竞争程度,为存款人实施市场约束提供空间｡一方面要允许更多的外资机构进入,另一方面要逐步放开存款利率,使得存款利率能够反映银行的风险程度;四是要培育实施有效市场约束的政治环境｡政府要承诺不对问题机构提供完全救助政策,不再干预银行的日常经营行为,维持低通货膨胀率的稳定的市场环境,提高货币､监管政策的一致性和可信度｡
参考文献:
[1]Charles W.CalOmiris and AndreW POWell,“Can emerg-ing markeT bank regulaTOrs esTablish credible discipline?”,NBER WOrking paper 7715,May 2005
关键词:巴塞尔新资本协议;法律风险;风险监管
中图分类号:F832.0文献标识码:A 文章编号:1007-4392(2008)05-0007-04
巴塞尔银行监管委员会(Basel Committee on Banking Supervision,以下简称巴塞尔委员会)在2004年6月公布的《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》(InternationalConvergence of Capital Measurement and Capital Standards:ARevised Framework,以下简称《新资本协议》)①中,首次将法律风险纳入了国际银行资本充足率监管框架,要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险,并以此为基础确定其资本标准。该协议对商业银行全面风险管理体系的建立以及各国银行资本监管制度的完善都提出了更高的要求,并将于2006年底开始在十国集团国家实施。因此,解读《新资本协议》和其他有关巴塞尔文件的规定②,阐明“什么是法律风险”、“由谁来管理法律风险”和“如何管理法律风险”等问题,将有助于推动我国银行监管制度与国际银行监管惯例接轨,优化银行公司治理结构,提高银行业的风险管理水平和综合经营能力。
一、法律风险的概念及类型
法律风险是银行业务中的固有风险。然而,对“什么是法律风险”,各国监管当局的理解并不一致。例如,英国金融服务局(FSA)侧重于从制度层面上来理解法律风险,认为这种风险是因“法律的效力未能认识到”、“对法律效力的认识存在偏差”或者“在法律效力不确定的情况下开展经营活动”而使“金融机构的利益或者目标与法律规定不一致而产生的风险”。美国联邦储备委员会(FRB)则侧重于从交易层面上来认识法律风险,认为诉讼、客户基于规避法律或者避税的目的而与银行进行的交易,以及客户实施的其他违法或者不当行为都可能给银行带来法律风险。芝加哥储备银行(Federal Reserve Bank of Chicago)也认为:“法律风险是不可执行的合同、诉讼或者不利判决等使银行的营业中断或者对银行的业务活动或者经营条件产生不利影响的可能性。”
就“什么是法律风险”形成共识,无疑是建立统一的商业银行法律风险监管制度和管理体系的基础。为此,在1997年公布的《有效银行监管核心原则》(以下简称《核心原则(1997)》)中,巴塞尔委员会首次以列举的方式对法律风险做了定义。《核心原则(1997)》指出,法律风险主要表现为因下列情形而引发的风险：(1)不完善或者不正确的法律意见或者业务文件；(2)现有法律可能无法解决与银行有关的法律问题；(3)法院针对特定银行作出的判决；(4)影响银行利其他商业机构的法律可能发生变化；(5)开拓新业务且交易对手的法律权利不明确。为使各商业银行在建立和实施法律风险管理体系方面保有一定的主动性利灵活性,《新资本协议》在前述定义的基础上又作了概括性的说明,即“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口(risk exposure)”,并明确要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险并为之配置相应的资本。
进一步分析,法律风险又分为运营法律风险(operationallegalrisk)和环境法律风险(enviro-nmental legalrisk)两种类型。所谓运营法律风险,是指因银行自身的操作风险控制体系不充分或者无效,未能对法律问题作出反应而产生的风险。这种类型的法律风险与特定的银行相联。
所谓环境法律风险,是指法律本身导致意外的、不利的后果的风险。其主要表现为可能对所有商业银行的风险敞口产生不利影响的外部法律事件,即法律的变化。与前述运营法律风险相比,环境法律风险不仅有着不同的风险来源和风险事件类型,而且还属于不可控风险,单个银行无法采取有效的措施阻止特定风险事件的发生。尽管如此,银行仍然可以运用风险缓释技术把环境法律风险的不利影响降低到可以接受的水平。因此,环境法律风险管理也是商业银行法律风险管理体系不可或缺的组成部分。
二、法律风险的特征
首先,法律风险是一种特殊类型的操作风险。根据《新资本协议》的规定,操作风险(operational risk)是指“由不完善或者失效的内部程序、人员和系统或者外部事件造成损失的风险。本定义包含法律风险,但不包含战略风险(strategic risk)和声誉风险(reputational risk)”。从上述定义来分析,操作风险不仅包括一般性操作风险(general operational risk),也涵盖了运营法律风险。归纳起来,操作风险事件主要有以下七种类型：(1)内部欺诈；(2)外部欺诈；(3)雇佣政策和工作场所安全；(4)客户、产品和业务操作；(5)实物资产的毁损；(6)业务中断和系统失灵；(7)执行、传递和业务流程管理。通常,前两种风险事件(内部欺诈和外部欺诈)不可能属于法律风险事件,尽管银行在这些风险事件中可能遭受损失,但这些损失与法律责任无关；后五种操作风险事件则都有可能引发法律风险。由此可见,法律风险并不是操作风险的一种独立风险来源和风险事件类型,而是一种因内部程序、人员和系统或者外部事件造成的,具有一定法律特征并需要由法律人员(内部律师或者外聘律师)运用专业判断才能够有效地管理的操作风险。
其次,法律风险区别于信用风险和市场风险的一个重要特征,在于它与“法律”的紧密联系,且普遍地存在于商业银行业务活动和管理控制的各个方面。研究表明,信用风险是指“银行的借款人或者交易对手不能按照事先达成的协议履行义务的可能性”,它与特定的某个或者多个交易对手相联系；市场风险是指“因市场价格变动而导致银行表内外头寸遭受损失的风险”,它与特定的产品、资产组合或者资产类别相联系；而法律风险则是指银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险敞口的可能性,它与特定的内部程序、人员、系统或者外部法律事件相联系,其信息来源异常分散。正是因为如此,对信用风险和市场风险的管理强调统一和集中,风险管理活动主要由相应的风险管理部门来进行,而对法律风险的管理则强调分散化。除了法律风险管理部门,所有的业务部门以及与管理和控制有关的部门(如操作风险管理部门)都在法律风险管理程序中承担相应的责任。因此,法律风险管理体系应当独立于信用风险和市场风险管理体系,其管理程序和主要方法也不同于管理信用风险和市场风险的程序和方法。
再次,法律风险也不同于合规风险,因为商业银行需要为之配置充足的资本。所谓合规风险(compliance risk),是指“银行因未能遵守法律、监管规定、规则、自律性组织制定的有关准则,以及适用于银行自身业务活动的行为准则而可能受到法律制裁或者监管处罚、重大财务损失或者声誉损失的风险。……合规所涉及的法律、规则和准则不仅包括那些具有法律约束力的文件,还包括更广泛意义上的诚实守信和道德行为准则”。显然,合规风险广泛涵盖了一般性操作风险、运营法律风险和声誉风险,但不包括环境法律风险和其他的外部事件风险。虽然巴塞尔委员会一直强调商业银行应当有效地管理各种风险,但是《新资本协议》只对信用风险、市场风险和操作风险提出了资本要求。合规风险管理主要是针对内部控制体系的建立和实施情况,其目的在于确保银行遵循有效的合规政策和程序,并采取适当的措施纠正违规行为,计量风险并不是合规风险管理程序的重点。因此,对于属于合规风险但不属于操作风险和法律风险的声誉风险,商业银行只须审慎地管理而不必为之配置资本。但是,对于法律风险,商业银行不仅要采取措施予以控制,而且还应当为抵御这类风险而维持充足的资本。这是法律风险区别于合规风险的重要特征。
三、法律风险的管理程序
(一)法律风险的识别
法律风险的识别(identification)是运用法律风险的定义对各种风险事件的法律性质进行分析判断的过程。商业银行应当能够识别所有重要的产品、活动、程序和系统中固有的法律风险,这是整个法律风险管理程序的基础性工作。为此,法律风险管理部门应当根据银行在提供有关金融产品和服务方面积累的经验等主观标准以及法律法规的有关规定等客观标准,对业务活动中使用的各种文件的合法性、导致风险敞口的潜在法律责任的性质以及立法、司法和行政执法实践对风险敞口的影响等因索进行全面的分析判断。这种分析判断应针对具体的金融产品和服务及其风险状况来进行,在已经或者准备跨境提品和服务的情况下,还应建立在国别的基础之上。
(二)法律风险的评估
法律风险的评估 (assessment)是对已经识别出的法律风险进行量化的过程。根据量化结果,银行能够确定可接受的和不可接受的法律风险敞口,并对后者采取适当的风险缓释措施。按照《新资本协议》的有关规定,商业银行可以根据业务性质、规模和复杂程度以及法律风险管理水平选取基本指标法 (Basic Indicator Approach)、标准法 (Standardised Approach)或者高级计量法 (Advanced Measurment Approach)来计提法律风险资本。其中,高级计量法要求商业银行依据风险敞口指标 (exposureindicator)、风险事件发生的概率(probability)和风险事件损失(loss given event)等三个方面的数据来计算各业务线(business line)的预计损失量(expected loss amount),并以此为基础汇总确定其法律风险资本标准。为此,商业银行必须建立并实施独立的法律风险评估程序。基本指标法和标准法则对法律风险没有敏感性,不考虑不同商业银行在法律风险管理水平方面的差异,只要求商业银行根据年度业务总收入或者各业务线年度业务收入的一定比例来计提法律风险资本。在这种情况下,独立的法律风险评估程序并不是法律风险管理的必经阶段。尽管如此,对法律风险进行有效的评估也会使商业银行更准确地掌握自身的风险状况。
巴塞尔委员会指出,对内部损失事件数据的跟踪记录是开发使用可靠的法律风险评估体系的前提。因此,损失数据的获取是法律风险评估程序的重点和难点。按照《新资本协议》的有关规定,在采用高级计量法计提法律风险资本时,应当以至少五年的损失数据为基础计算确定法律风险事件发生的概率及法律风险事件损失。为此,法律风险管理部门应当注意收集本行的法律风险损失数据,并按业务线、法律风险事件类型和法律责任的性质分类进行统计；如果内部损失数据不充分,或者商业银行的法律风险管理水平较高,没有发生“足够”的损失事件,就必须考虑利用相关的外部数据,即同业数据。这些数据可以是公开的数据,也可以是行业集合数据。
(三)法律风险的监测
法律风险的监测(monitoring)是及时地对已经识别出的法律风险进行重要性(significance)方面的判断和评价,并向董事会和高级管理层报告重要的法律风险信息的过程。巴塞尔委员会指出,商业银行应当建立一系列程序来定期监测法律风险状况和重大的法律风险事件。有效的法律风险监测程序对充分管理法律风险而言至关重要。定期监测行为有助于迅速发现并纠正法律风险管理政策、程序中的缺陷,从而大大降低法律风险事件发生的频率和重要性水平。
法律风险监测的对象是可能造成损失的法律风险事件。但是,这并不意味着法律风险管理部门的监测活动仅仅局限于那些已经发生的风险事件。除了监测法律风险事件,商业银行还应当明确适当的法律风险指标(legal risk indicators)及其临界值(threshold)并持续地对之进行监测,以便为法律风险事件的发生提供早期预警。这样的指标应该具有前瞻性,并能够反映法律风险的来源。根据法律风险工作组的建议,比较常见的法律风险指标包括：(1)法律的立、改、废；(2)市场惯例和标准合同文本等的重大变化；(3)关键人员的变化：(4)推出新的金融产品或者进入新的市场；(5)跨行业提品或者服务：(6)主管当局针对其他银行的监管行为或者其他法律制裁；(7)在重大问题上,外聘律师意见的重大变化：(8)聘任不熟悉的法律顾问；(9)正式法律意见别的条件或者假设等。需要说明的是,法律风险在不同的商业银行、同一商业银行的不同业务线中的表现形式不可能完全相同。因此,穷尽地列举适用于所有银行的法律风险指标是不可能的。商业银行应当根据业务性质、规模和复杂程度建立自身的法律风险指标体系。随着法律风险管理水平的提高,法律风险指标体系也将不断地发展和完善。
(四)法律风险的控制和缓释
法律风险的控制和缓释(control and mitiga-tion)是通过有效的授权审批和监督机制来防范法律风险并采取适当的措施降低重大法律风险的过程。如前所述,运营法律风险属于既可以控制也可以缓释的风险,而环境法律风险则属于不能控制但可以缓释的风险。巴塞尔委员会强调,商业银行应当制定控制或者缓释重大法律风险的政策、程序和步骤。为了控制运营法律风险,法律风险管理部门应当对业务活动中使用的文件进行全面的审查,井根据法律和交易惯例的发展和变化,定期更新标准合同文本等法律文件；法律风险管理部门还应当配备足够的应诉或者参与行政程序的法律专业人员,并对法律风险事件可能造成的财务影响进行分析。
对于上述可以控制的运营法律风险,商业银行可以通过加强法律风险培训、改进产品设计、完善信息披露、明确划分客户群体和投保商业性责任保险等方式进行缓释。对于无法控制的环境法律风险,商业银行可以根据风险评估结果决定是否接受。如果特定环境法律风险的重要性水平难以接受,法律风险管理部门应当建议董事会或者高级管理层及时调整经营战略,包括缩减业务范围、停止某些业务活动或者裁撤某些海外分支机构。
四、完善我国商业银行法律风险监管制度的几点建议
(一)进一步细化法律风险的表现形式
明确法律风险的表现形式是提高我国商业银行法律风险管理水平、构建有效的法律风险监管体系的前提。根据《新资本协议》和其他有关巴塞尔文件以及我国有关法律、法规的规定,我国商业银行可能承担的运营法律风险主要表现为：1 合同可能依法撤销或者确认无效；2 合同可能被依法变更,且变更的结果不利于银行；3 因违约、侵权或者其他事由被提讼或者申请仲裁,依法可能承担赔偿责任；4 知识产权受到侵犯；5 业务活动违反法律、法规等的规定,依法可能承担行政责任或者刑事责任。我国商业银行可能承担的环境法律风险主要表现为下列可能对银行的业务活动产生不利影响的外部法律事件：1 有关法律、法规等的制定、修改或者废止;2 有关国家机关依法作出的法律解释；3 最高人民法院作出的判决；③4 海外分支机构所在的国家或者地区法律制度不完善。
(二)引导商业银行完善管理法律风险的组织结构
由董事会和高级管理层、法律风险管理部门以及向董事会负责的内部审计部门共同组成的组织结构是法律风险管理体系有效运作的基础,这种组织环境能够保证商业银行有关的管理部门和业务部正确理解并有效执行法律风险管理战略、政策和程序。与上述要求相比,我国商业银行管理法律风险的组织结构是有其“形”而无其“实”。目前,我国四大股份制商业银行普遍设立了独立于合规风险管理部门的法律事务部门,其他全国性的股份制商业银行也大都在法律与合规部内设立了负责法律事务的处(室),其主要职责是出具法律咨询意见、参与法律文件起草和谈判签约以及管理法律诉讼等。虽然这些职责都与法律风险管理有关,但并未全面覆盖法律风险管理程序的各个方面,法律事务部门系统地开展识别、评估、监测以及控制和缓释等法律风险管理工作还缺乏应有的组织保障。此外,内部审计部门的独立性不强也是制约法律风险管理体系建立和有效实施的重要因素。目前,我国商业银行的内部审计部门与操作风险管理部门和合规风险管理部门还没有完全分开,既负责管理操作风险和合规风险,又负责监督内部控制体系和各种风险管理程序的实施,既是“运动员”也是“裁判员”。并且,虽然《商业银行操作风险管理指引》要求内部审计部门独立评估并向董事会报告操作风险管理体系的运行效果,但在更多的情况下,内部审计部门并不是直接向董事会负责,其地位与一般的管理部门并无二致,事实上也无法对其他风险管理部门实施有效的监督。因此,引导商业银行重新定位法律事务部门的职责、提高内部审计部门的独立性应当成为法律风险监管制度的重要内容。
关键词国有商业银行行为支付矩阵金融监管部门概率
一、引言：研究金融监管部门和国有商业银行经理行为的必要性
1998年10月，官方报道日本银行机构的不良贷款达到6000亿美元，部分分析家认为日本银行机构的不良贷款达到10000亿美元，占未回收贷款的20%。
国务院总理于2003年1月24日在全国银行、证券、保险工作会议上指出，金融系统要认真贯彻落实党的十六大精神和中央经济工作会议部署，认清形势，把握大局，深化金融改革，有步骤地扩大金融对外开放，改进和加强金融监管，提高金融服务水平，加强金融队伍建设，确保金融安全、高效、稳健运行。
原中国人民银行戴相龙行长在2002年3月的“中国发展高层论坛”上宣布，2001年末中国国有商业银行不良债权为贷款余额的25.37%。
截至2002年底，按五级分类口径，建行不良贷款率15.36％，比年初下降3.99个百分点；中银集团不良资产率22.37％，比2001年末下降5.14个百分点；工行不良贷款率25.52％，比年初下降4.26个百分点。与其它三家国有商业银行相比，农行有其一定的特殊性。尽管如此，去年农行不良贷款占比在连续两年下降的基础上再降4.72个百分点，三年下降十几个百分点。
银行不良贷款已经是一个世界性的问题，研究银行不良贷款的文献也较多。
《新巴塞尔资本协议》把资本充足率、监管当局的监督检查、市场纪律列为三大支柱。
其中资本充足率=资本/（信用风险加权资产+12.5*市场风险资本要求+12.5*操作风险资本要求），《新巴塞尔资本协议》中的信用风险是指由于借款人和市场交易对手违约而导致损失的风险；操作风险是指由于不正确的内部操作流程、人员、系统或外部事件导致损失的风险；市场风险是指由于利率、汇率、证券和商品价格发生变动导致损失的风险。监管当局的监督检查既监督银行的资本金与其风险数量相匹配，也监督银行的资本金与风险管理水平相匹配，以鼓励银行开发和采用更好的风险管理技术来监测和管理它们的风险，是对银行全面风险进行的行业监管。市场纪律对银行的公开信息披露提出了一整套强制规定要求和建议，是对银行全面风险进行的社会监管。
新巴塞尔资本协议强调如何测算贷款风险，缺少对银行不良贷款生成机理的分析。
国外研究银行不良贷款的文献一部分是在研究银行危机的文献中同时讨论，如：BrendaGonzales-Hermosillo（1999），HesnaGenay（1998），JENNYCORBETT;JANETMITCHELL;AndrewWinton（2000），JoePeek;EricS.Rosengren（1999）JoePeek;EricS.Rosengren（1999）、《新巴塞尔资本协议》等。另一部分是在研究金融脆弱性的文献中讨论，如：Minsky,HymanP.（1964，1982，1986，1995）等。国内研究银行不良贷款的文献一部分是专门以“银行不良贷款”为题目的，如：于为群（2001），李玲（1999），林永平、袁桂祥、蔡友才（1998），刘桃生、徐长生、方先明（1998），刘文庆（2001），毛瑞宁（2002），孟猛（2000），彭歆（2000），史建平（1997），薛峰（1997），中央银行天水市中心支行课题组（2002），周银华（2000）等。另一部分是在研究金融与信贷风险时、企业的高负债时作为研究的组成部分，如：余永定（2000），谢平（1992）、易纲（1996），袁钢明（2000），林毅夫（2000），樊会文（1998），杜佳（2001），韩平（2001），苏同华（1999），张陶伟（2001），陈学彬（1997），张亦春、余运九（1998）等。
上述文献对金融监管部门（代表政府，属于委托人）与国有商业银行各分支机构的经理人员（人）行为的研究不够。除了上述文献外，还有众多的文章，其特点大多与上述文献相似。所以完全有必要进一步地研究，特别是研究金融监管部门与国有商业银行各分支机构的经理人员的行为。
由于金融监管部门代表政府对国有商业银行进行监督检查，国有商业银行各分支机构的经理人员与金融监管部门之间属于委托关系，国有商业银行各分支机构的经理人员对明知将成为不良贷款的企业借款选择贷款与不贷款，金融监管部门对明知将成为不良贷款的国有商业银行各分支机构的经理人员选择检查还是不检查，取决于委托人与人间的利益冲突。
这种利益冲突可用便士博弈模型的变种（监管模型）去研究，即用扩展的监管模型进一步地研究金融监管部门与国有商业银行各分支机构的经理人员的行为参数，他们的行为参数决定了国有商业银行各分支机构的经理人员对明知将成为不良贷款的企业借款选择贷款与不贷款、金融监管部门对明知将成为不良贷款的国有商业银行各分支机构的经理人员选择检查还是不检查的概率的大小。
二、建立金融监管部门与商业银行的信贷部经理博弈的监管模型并且分析模型
1、假设与模型的支付矩阵
A．假设有一个企业向一国有商业银行申请贷款万元，信贷部的经理人员决定是否发放这一笔贷款，经调查，这个企业不具备还款的能力，这一笔万元的贷款将成为不良贷款（为了简化分析，假定一笔万元的贷款分文不能回收）。
B．这个企业向信贷部的经理人表示，如果这一笔万元的贷款到帐后将用万元作为回扣，为每一元贷款的回扣，即回扣率。
如果金融监管部门与商业银行信贷部经理合作，共同分配万元回扣。如果回扣率与金融监管部门的收益的关系是万元，为金融监管部门所分配的回扣万元的倍数（分配的含义是上缴国库），即金融监管部门可获得万元，万元来自于商业银行信贷部经理的回扣RL万元，这时，商业银行信贷部经理实际得回扣-=（1-）万元，C．若金融监管部门检查这一笔万元的违规贷款，则检查成本为万元，为每一元贷款的检查成本。金融监管部门可以挽回（L-）万元的违规贷款损失。并且对商业银行的信贷部的经理以万元的罚款，为每一元贷款的罚款，即罚款率，罚款万元全部上缴金融监管部门。
D．当商业银行的信贷部的经理不发放贷款给这个企业，同时金融监管部门没有检查，商业银行的信贷部的经理得到万元的负效用，为每一元可贷款但是未贷款的负效用。
E.参数、、、、可以大于等于零，也可以小于零，假定。
显然从上面的假定可知，上述博弈不存在纳什均衡。假如金融监管部门检查，则商业银行的信贷部的经理的最优策略是不贷款；假如金融监管部门没有检查，则商业银行的信贷部的经理的最优策略是贷款，假定满足；假如商业银行的信贷部的经理贷款，则金融监管部门的最优策略是检查；假如商业银行的信贷部的经理不贷款，则金融监管部门的最优策略是不检查。
F．假设金融监管部门与商业银行的信贷部的经理以各自的概率选择自己的行动，构成混合战略。假定商业银行的信贷部的经理的混合战略为（即商业银行的信贷部的经理以的概率选择贷款，以的概率选择不贷款）；假定金融监管部门的混合战略为（即金融监管部门以的概率选择检查，以的概率选择不检查）。
由上面的假设可以写出金融监管部门与商业银行的信贷部的经理关于不良贷款博弈的支付矩阵。见表2
表2金融监管部门与商业银行的信贷部的经理关于不良贷款博弈的支付矩阵。
2、关于国有商业银行的信贷部经理对不良贷款选择贷款与不贷款的行为做分析
根据前面的假设，商业银行的信贷部的经理行为是最大化效用函数，表示为
由上面商业银行信贷部经理选择的贷款概率表达式可做如下分析：
（1）、分析
下面分别分析讨论：
，即增加，则增加（其它条件不变的情况下）。
其意义为：当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，当B为每一元可贷款但是未贷款的负效用增加时，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加。
政策意义为：提高商业银行信贷部经理的心理素质，降低感情因素，可以降低不良贷款。
，即增加，则降低（其它条件不变的情况下）。
其意义为：当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，当B为每一元可贷款但是未贷款的负效用增加时，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，商业银行信贷部经理选择贷款的概率降低。这一点难以从直观上理解，通过上面的数学演绎得出了这一明确结论，不过这一种情况在实际中少见。隐含的政策意义为：提高商业银行信贷部经理的心理素质，降低感情因素，反而可以增加不良贷款。
，即增加，则不变（其它条件不变的情况下）。
其意义为：当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，当B为每一元可贷款但是未贷款的负效用增加时，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，商业银行信贷部经理选择贷款的概率不变。政策意义为：在这种情况下提高商业银行信贷部经理的心理素质，降低感情因素，不能降低不良贷款。
（2）、分析
下面分别分析讨论：
其意义为：当增加，则下降。即当金融监管部门对商业银行信贷部经理罚款率增加，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，商业银行信贷部经理选择贷款的概率下降，这比较容易理解。
政策意义为：这种情况下，增加罚款并能够降低不良贷款。
其意义为：当增加，则增加。即当金融监管部门对商业银行信贷部经理罚款率增加，商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加，这是建立在假设“当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，当为每一元可贷款但是未贷款的负效用为负的情况，即当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，不仅不会对商业银行信贷部经理产生负效用，反而对商业银行信贷部经理产生正效用，即”的基础上。商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加，这一点难以从直观上理解，通过上面的数学演绎得出了这一明确结论，不过这一种情况在实际中少见。
政策意义为：这种情况下，增加罚款并不能降低不良贷款。
其意义为当增加，则不变。即当金融监管部门对商业银行信贷部经理罚款率增加，商业银行信贷部经理选择贷款的概率不变，是建立在假设“金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，商业银行信贷部经理不会因影响人际关系而获得负效用，也就是负效用为零（为每一元可贷款但是未贷款时商业银行信贷部经理影响人际关系而获得的负效用）”的基础上，其原因在于金融监管部门对商业银行信贷部经理罚款率增加，尽管增加了商业银行信贷部经理的损失，但是由于金融监管部门参与回扣与罚款的分配，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，商业银行信贷部经理选择贷款的概率不变，这一点难以从直观上理解，通过上面的数学演绎得出了这一明确结论。
政策意义为：在这种情况下，增加罚款并不能降低不良贷款。
（3）、分析
下面分别分析讨论：
，其意义为：当增加，则下降。即当商业银行信贷部经理获得的回扣增加，商业银行信贷部经理选择贷款的概率下降。
原因在于：当商业银行信贷部经理获得的回扣增加时，一方面商业银行信贷部经理要遭受罚款，另一方面金融监管部门对商业银行要参与回扣的分配，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，所以商业银行信贷部经理选择贷款的概率下降。这一点难以从直观上理解，通过上面的数学演绎得出了这一明确结论，不过这一种情况在实际中少见。政策意义为：在这种情况下，增加回扣反而能降低不良贷款。
其意义为当增加，则增加。即当商业银行信贷部经理获得的回扣增加，商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加。
原因在于：当商业银行信贷部经理获得的回扣增加时，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，所以商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加。这一点容易从直观上理解，这一种情况在实际中常见。在这种情况下，降低回扣能降低不良贷款，增加回扣能增加不良贷款。
政策意义：严禁国有商业银行信贷部经理收取回扣，降低不良贷款。
其意义为：当增加，则增加。即当商业银行信贷部经理获得的回扣增加，商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加。
原因在于：当商业银行信贷部经理获得的回扣增加时，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，所以商业银行信贷部经理选择贷款的概率增加。这一点容易从直观上理解，这一种情况在实际中常见。在这种情况下，降低回扣能降低不良贷款，增加回扣能增加不良贷款。
政策意义：严禁国有商业银行信贷部经理收取回扣，降低不良贷款。（这种情况的效果实际上与一样）
其意义为当增加，则增加。即当商业银行信贷部经理获得的回扣增加，商业银行信贷部经理选择贷款的概率不变。
原因在于：当商业银行信贷部经理获得的回扣增加时，金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，商业银行信贷部经理不会因影响人际关系而获得负效用，也就是负效用为零（为每一元可贷款但是未贷款时商业银行信贷部经理影响人际关系而获得的负效用），或者是金融监管部门对回扣全部提取，即，在以上因素的合力作用下，商业银行信贷部经理为了最大化效用函数，所以商业银行信贷部经理选择贷款的概率不变。这一点容易从直观上理解，这一种情况在实际中也常见。在这种情况下，降低回扣不能降低不良贷款，增加回扣也不能增加不良贷款。政策意义：严禁国有商业银行信贷部经理收取回扣，不能降低不良贷款，也就是在这种情况下，严禁国有商业银行信贷部经理收取回扣，银行的脆弱性不变。
（4）、分析
下面分别分析讨论：
其意义为当增加，则增加（其它条件不变的情况下）。
金融监管部门从回扣中提取的比例增加，在保证商业银行信贷部经理最大化效用函数的前提下，商业银行信贷部经理的行为是增加对这一笔不良贷款的贷款概率。这一结论很难从直观的分析得出，通过前面的模型设定和商银行信贷部经理最大化其效用函数的演绎得出这一明确的结论。
其原因在于金融监管部门与商业银行信贷部经理已经开始合作（分配回扣），所以商业银行信贷部经理增加对这一笔不良贷款的贷款概率。
政策意义：金融监管部门不能参与分配回扣，否则商业银行信贷部经理将会增加对这一笔不良贷款的贷款概率，从而增加商业银行的不良贷款，影响商业银行的稳定，增加商业银行的脆弱性。
意义为：当增加，则降低（其它条件不变时）。
金融监管部门从回扣中提取的比例增加，在保证商业银行信贷部经理最大化效用函数的前提下，商业银行信贷部经理的行为是减少对这一笔不良贷款的贷款概率。这一结论很难从直观的分析得出，通过前面的模型设定和商银行信贷部经理最大化其效用函数的演绎得出这一明确的结论。
其原因在于金融监管部门与商业银行信贷部经理虽然已经开始合作（分配回扣），但是表示当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，当B为每一元可贷款但是未贷款的负效用为负的情况，即当金融监管部门不检查，且商业银行信贷部经理选择不贷款时，不仅不会对商业银行信贷部经理产生负效用，反而对商业银行信贷部经理产生正效用，即，通过前面的模型设定和商银行信贷部经理最大化其效用函数，所以商业银行信贷部经理降低对这一笔不良贷款的贷款概率。（这种情况只有理论意义，实际中很少见）
暗含的政策意义：金融监管部门能参与分配回扣，分配回扣的比例越高，越能使商业银行信贷部经理降低对这一笔不良贷款的贷款概率，从而降低商业银行的不良贷款，改善商业银行的脆弱性。
其意义为当增加，则降低（其它条件不变的情况下）。意味着：金融监管部门从回扣中提取的比例增加，在保证商业银行信贷部经理最大化效用函数的前提下，商业银行信贷部经理的行为是减少对这一笔不良贷款的贷款概率。这一结论也很难从直观的分析得出，通过前面的模型设定和商银行信贷部经理最大化其效用函数的演绎得出这一明确的结论。
暗含的政策意义：金融监管部门能参与分配回扣，分配回扣的比例越高，越能使商业银行信贷部经理降低对这一笔不良贷款的贷款概率，从而降低商业银行的不良贷款，改善商业银行的脆弱性。
其意义为：当增加，则不变（其它条件不变的情况下）。
金融监管部门从回扣中提取的比例增加，在保证商业银行信贷部经理最大化效用函数的前提下，商业银行信贷部经理的行为是不改变对这一笔不良贷款的贷款概率。暗含的政策意义：金融监管部门参与分配回扣，分配回扣的比例越高，商业银行信贷部经理的行为是不改变对这一笔不良贷款的贷款概率，不影响商业银行的脆弱性。
3、对金融监管部门选择检查与不检查不良贷款的行为做分析
根据前面的假设，金融监管部门的行为是最大化效用函数，表示为
由上面金融监管部门选择检查这一笔不良贷款概率的表达式可做如下分析：
一般我们讨论金融监管部门选择检查这一笔不良贷款概率大于零的情况，存在两种组合。
I
此时要求保证。
II
此时要求以保证。
I种情况是容易在理论和实践中成立，II种情况理论上可以满足，但实践中成立出现的概率较少。
（1）、分析
下面分别分析讨论：
经济学意义是：当回扣率增加时，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率降低，因为假设金融监管部门参与回扣的分配，分配的比例大于零，金融监管部门降低选择检查这一笔不良贷款的概率可以最大化金融监管部门的效用函数。
政策意义：严禁国有商业银行信贷部经理收取回扣，才能降低不良贷款。
经济学意义是：当回扣率增加时，因为金融监管部门参与分配的比例小于零，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率增加，可以最大化金融监管部门的效用函数。这种情况实际上是少见的，因为的意思是罚款率可能为负数，即金融监管部门不仅不对国有商业银行信贷部经理收取回扣罚款，反而还奖励。
暗含的政策意义：国有商业银行信贷部经理收取回扣增加时，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率增加，因而可以降低不良贷款。
经济学意义是：当回扣率增加时，虽然金融监管部门参与回扣的分配，分配的比例大于零，因为，表示金融监管部门实际上不罚款，反而倒给商业银行信贷部经理以很大的奖励，这当然使金融监管部门的收益受损，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率就必然增加。
暗含的政策意义：国有商业银行信贷部经理收取回扣增加时，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率增加，因而可以降低不良贷款。
经济学意义是：虽然回扣率增加，但是金融监管部门不参与回扣的分配，不会增加金融监管部门的效用，所以金融监管部门不会增加检查这一笔不良贷款的积极性。政策意义：国有商业银行信贷部经理收取回扣增加时，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率不增加，因而不能降低不良贷款。
（2）、分析
下面分别分析讨论：
经济学意义：当罚款率增加，因为代表，表示虽然金融监管部门参与回扣的分配（分配的含义是上缴国库），分配的比例，金融监管部门的行为将是降低选择检查这一笔不良贷款的概率。
当罚款率增加，尽管金融监管部门会因为不检查而损失掉的不良贷款（为了简化分析，假定一笔万元的贷款分文不能回收），金融监管部门会因为罚款而增加罚款所得万元，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是降低选择检查这一笔不良贷款的概率。政策意义：当罚款率增加，在这种情况下，降低选择检查这一笔不良贷款的概率，增加了不良贷款，罚款率的增加反而增加了银行的脆弱性。
经济学意义：当罚款率增加，因为代表，表示金融监管部门参与回扣的分配，分配的比例，金融监管部门的行为将是增加选择检查这一笔不良贷款的概率。
当罚款率增加，金融监管部门尽管会因为罚款而增加罚款所得万元，金融监管部门会因为不检查而损失掉万元的不良贷款（为了简化分析，假定一笔万元的贷款分文不能回收），为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是增加选择检查这一笔不良贷款的概率。政策意义：当罚款率增加，在这种情况下，增加金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率，降低了不良贷款，罚款率增加能降低银行的脆弱性。
经济学意义：当罚款率增加，因为代表，
此时，金融监管部门尽管会因为罚款而增加罚款所得万元，金融监管部门会因为不检查而损失掉万元的不良贷款（为了简化分析，假定一笔万元的贷款分文不能回收）和参与回扣的分配率刚好等于回扣率的倒数的共同作用，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是不增加选择检查这一笔不良贷款的概率。
政策意义：当罚款率增加，在这种情况下，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率不变，不能降低不良贷款，罚款率增加不能降低银行的脆弱性。
从上面的分析可得出金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率与的关系，用图1表示为：
图1金融监管部门选择检查此不良贷款的概率与的关系
在顶点T的左方，；在顶点T的右方，。
（3）、分析
下面分别分析讨论：
经济学意义：当回扣率，罚款率与1之和大于零时，随着金融监管部门从回扣万元中提取的比率越高，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是降低选择检查这一笔不良贷款的概率。政策意义：当金融监管部门从回扣万元中提取的比率增加，在这种情况下，降低金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率，增加了不良贷款，增加了银行的脆弱性，所以严禁金融监管部门从回扣万元中提取比例。
经济学意义：当回扣率，罚款率与1之和大于零时，随着金融监管部门从回扣万元中提取的比率越高，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是增加选择检查这一笔不良贷款的概率。政策意义：当金融监管部门从回扣万元中提取的比率增加，在这种情况下，增加了金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率，降低了不良贷款，降低了银行的脆弱性，所以金融监管部门可以从回扣万元中提取比例。
经济学意义：当回扣率，罚款率与1之和小于零时，随着金融监管部门从回扣万元中提取的比率越高，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是增加选择检查这一笔不良贷款的概率。政策意义：当金融监管部门从回扣万元中提取的比率增加，在这种情况下，增加了金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率，降低了不良贷款，改善了银行的脆弱性，所以金融监管部门可以从回扣万元中提取比例。
经济学意义：当回扣率，当金融监管部门可从回扣万元中提取的比率可以提高，为了最大化金融监管部门的效用函数，金融监管部门的行为将是不改变选择检查这一笔不良贷款的概率。政策意义：当金融监管部门从回扣万元中提取的比率增加，在这种情况下，金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率不变，不会降低不良贷款，也不会降低银行的脆弱性，所以金融监管部门可以从回扣万元中提取比例。
后面三种情况的假设出现的概率较小，出现概率较大的情况是第一种情况，即，政策意义：当金融监管部门从回扣万元中提取的比率增加，在这种情况下，降低金融监管部门选择检查这一笔不良贷款的概率，增加了不良贷款，增加了银行的脆弱性，所以严禁金融监管部门从回扣万元中提取比例。
论文关键词 跨国银行 国际监管 巴塞尔国际银行监管
一、东道国监管责任
东道国对跨国银行的监管实为对外资银行的监管，从东道国的角度来看，所有的跨国银行均为外资银行。对跨国银行监管的内容除了应体现监管政策与原则外，还应引导其依规定而经营，以便实现引进外资，并达到维护本国金融业的稳固与健康发展的目的。
（一）市场准入监管
监管当局机构已经意识到，预防监管具有重要意义，增加了跨国银行的市场准入方面的一些条件。虽然国际银行市场准入的各国条件差异较大，但对银行经营实力、审慎管理行为和融资水平等方面的重视是相同的。当前市场准入的条件限制已超出对单一机构的要求，要求外国银行监管当局应遵循符合国际惯例的监管标准同时具备相应的监管能力，否则将严格控制或禁止该国银行进入本国市场，因而母国是否具有完善的监管成为外国银行市场准入的重要前提。
（二）业务经营监管
业务经营监管是通过审慎监管来控制外资银行的业务风险，其次通过保护性监管来预防可能出现的经营危机，保护本国相关人员的合法权益，再者通过限制性监管措施来限制跨国银行在本国市场的份额，保护本国银行业的发展。
二、母国监管职责
世界各国在监管跨国银行的同时，还负责监督本国银行之海外分支机构。因而母国监管其一保障了本国银行的的稳健运营，防止国际金融风波；其二也为本国银行海外分支机构在国际上的竞争提供了有力的支持。
（一）设立监管
银行于海外设立分支机构对东道国的影响很明显，但本国银行在海外设立分支机构对母国也有一定影响，其必然导致母国资本的流出，若海外分支机构的经营失败必然殃及母国，影响母国经济，笔者认为对待银行设立海外分支机构，应经过母国的严格审批程序。如最低资本要求、从事国际业务的资格与经验、是否适合本国经济发展需要等等。
（二）业务经营的监管
母国没有直接监管银行海外分支机构的业务经营的权利，必须通过监管总行，从而间接对海外分支监管。通过总行定期检查海外分支机构的财务报告也业务报表，控制海外分支机构的经营范围。一般各国考虑到东道国对其均有不同程度的限制，因而母国的监管较为宽松。
三、国际合作方式
（一）建立跨国银行监管的国际合作组织
根据1974年9月于瑞士巴塞尔召开的发达国家中央银行行长代表会议的精神，于1975年2月设立了第一个国际性常设银行监管机构，即“国际银行业监管委员会”，该委员会由美国、英国、法国、德国、意大利等12国的中央银行行长和监管机构的代表组成。该机构旨在各国不同的法律框架之间建立协调，其颁布的文件虽不具备正式的法律效力，但受到各国普遍的关注，同时该委员会的活动不局限于成员国之间，鼓励更多的国家与组织参与国际银行监管的合作。目前，该委员会是各国中央银行在监管跨国银行方面最重要的国际合作组织，标志着跨国银行监管的国际合作的开端。
在此前后也组建了其他的国际银行及金融监管的组织。如欧共体（欧盟）1972年成立的金融监管者组织联络机构，1980年成立的离岸银行监管者机构。 除了上述专门性的跨国银行监管机构之外，其他一些国际性组织与金融机构也在积极探索跨国银行的监管合作。
（二）建立地区性或双边协调机制
国家间双边协调的机制，是有效合作监管跨国银行的途径之一。常用方式有以下两种：其一双方通过签订备忘录，约定在监管实施中，互相提供便利，加强监管中的合作；其二是双方签订协定，约定金融信息的共享，确保跨国银行的监管具有良好的信息。
（三）加强国际贸易体系内部的合作
WTO的《服务贸易总协定》及其附件明确规定了市场准入，国民待遇，透明度，保护性原则，最惠国待遇，争议解决等一系列方面，促进了跨国银行监管之间的合作，但由于上述文件并非有关“跨国银行监管”的专门性协议，在内容上并没有直接规定相关的跨国银行监管，只是为了合作在某种程度上提供了相关的便利与保证，实际操作性较差。
四、巴塞尔监管模式分析
巴塞尔国际银行监管合作模式是母国并表监管下的联合责任。换言之，对外资银行的监管责任应从两方面理解，母国监管机构对银行集团整体经营安全和稳健性的责任和东道国监管机构对其境内的该银行集团的分支机构的监管责任。经近十年的考验，该模式历经多次修改与完善，但仍有缺陷存在。
（一）巴塞尔国际银行监管合作模式的条件性
目前的模式有效运作，首先是以母国监管当局能够获得相关海外分支银行的经营信息为前提的，其次东道国监管当局对其境内分支机构适当履行相关监管职责。此外还需注意到，母国监管的机构是否具有能力获得分支机构的经营信息，取决于以下的因素，资源，制度，主动性，东道国的合作。巴塞尔模式总体上比较较注重制度安排与监管当局的合作，对于资源和主动性两个因素稍有忽略。
资金、监管人员以及技术资源上的匮乏，尤其是严重缺少监管的人力资源，都是制约母国监管当局有效收集信息的重要因素。如1991年国际商业信贷银行，在此曝光之前，卢森堡监管当局仅有15位检察人员，其负责监管所有境外的外资银行经营活动，在如此稀少的监管人员前提下，收集到银行所有的欺诈与违法经营的信息，希望是微乎其微的。若监管当局在无力收集到所有信息，又不愿主动接触东道国当局，如此，即使资源丰富，也是无法收集全部的违反经营信息。在母国与东道国双方监管当局都可发现对方存在监管缺陷或者无法获知信息的情况下，确实可以限制跨国银行进入或关闭已经设立的跨国银行，从而避免了监管失效之风险，但是在双方未能及时识别的情况下，巴塞尔监管合作模式自然无法有效运作。
（二）东道国和母国监管的责任重合
监管合作目的，即界定东道国与母国监管当局的监管责任，从而避免相关监管责任重合。巴塞尔监管模式多数情况下会发生监管的重合，由于它在指定某国监管当局作为有关的主要监管主体的同时，又要求别国监管者也负责监管该银行，此外，该模式只是在东道国与母国之间分配了清偿力、外汇头寸以及流动性的责任，在审慎监管等其他方面并未作任何的责任分配。在诸多银行倒闭案例中我们可以发现，东道国和母国间责任分配不明确，必将导致监管漏洞和重合。
监管的重合增加了跨国银行负担的同时也影响了银行的相关经营绩效，也引发了监管标准的冲突。既然双方均有权监管东道国境内的外资银行，那么他们就有权要求被监管的银行遵守他们各自制定的标准，因而该模式在某种意义上说，并未注意到成本效益问题，可以想象在双方监管当局无统一的标准要求情况下，被监管银行不得不提要两份不同的报告，从而大大增加了被监管方的成本。同样在现场勘查方面也有类似成本问题，这也正由于该模式大力主张，由母国监管机构进入东道国，对其本国银行行使现场勘查的结果。就高层管理人员资格审查而言，若东道国与母国适用的考察标准不同，就会导致监管标准冲突。在实践中，即使已经对流动性、资本充足率等方面的监管责任作了划分，但由于不同的定义与计算方法也同样发生监管标准冲突的问题。
（三）潜存的地方主义
巴塞尔协议并非真正的国际条约，进而其本身不具备法律约束力。尽管如此，巴塞尔协议在某种程度上，其具备了法律内容和意义，借以“软法”的形式达到了事实上的强制法作用。当今，许多国家将巴塞尔合作模式中的很多内容通过立法的形式或监管执行中适用于其本国。然而，在适用这种模式过程中，也有许多国家采取了地方主义的态度，也就是说，把对本国有利的相关的适当的内容融入到自己的法律、法规中。从各国具体执行巴塞尔监管模式的情况来看，也是同样存在地方主义的倾向。巴塞尔银行监管委员会曾指出，合作模式内容的实施可以由监管机构自行决定。在实际操作中，由于各国彼此之间往往是隔绝的，同时本着有利于自身的利益，在实施中出现了不一致也就在所难免。
五、完善建议
针对上述存在的缺陷，笔者认为，无论在形式还是内容上，为使得巴塞尔国际银行间的合作监管均更加具有约束力，同时使得东道国与母国监管主体都能将这种监管合作作为各自的义务，如此签订监管主体间的合作协议，并将其纳入对跨国银行的市场准入的审批程序中来。母国与东道国可就具体的协议进行双边谈判，对协议的具体内容达成一致的意见，从而消除在巴塞尔监管模式中潜存的诸多缺陷。
在合作协议中，母国与东道国就双方的监管标准、信息交流、监管责任以及其他的监管事项都要明确详细的规定。达成监管合作协议将视为批准外资银行设立申请的前提，若双方当局没有达成监管合作协议，则母国的跨国银行申请将不能够顺利得到东道国相关银行机构的许可。若母国与东道国对于母国银行的首次进入已经签订了监管的合作协议，则其后的母国银行若再次进入，母国就不必为再次签订监管的合作协议而需重新谈判，在原则上可以适用两国最初签订的监管的合作协议，在特殊情况下可以稍加地修改和补充。
论文关键词 跨国银行 国际监管 巴塞尔国际银行监管
一、东道国监管责任
东道国对跨国银行的监管实为对外资银行的监管,从东道国的角度来看,所有的跨国银行均为外资银行。对跨国银行监管的内容除了应体现监管政策与原则外,还应引导其依规定而经营,以便实现引进外资,并达到维护本国金融业的稳固与健康发展的目的。
(一)市场准入监管
监管当局机构已经意识到,预防监管具有重要意义,增加了跨国银行的市场准入方面的一些条件。虽然国际银行市场准入的各国条件差异较大,但对银行经营实力、审慎管理行为和融资水平等方面的重视是相同的。当前市场准入的条件限制已超出对单一机构的要求,要求外国银行监管当局应遵循符合国际惯例的监管标准同时具备相应的监管能力,否则将严格控制或禁止该国银行进入本国市场,因而母国是否具有完善的监管成为外国银行市场准入的重要前提。
(二)业务经营监管
业务经营监管是通过审慎监管来控制外资银行的业务风险,其次通过保护性监管来预防可能出现的经营危机,保护本国相关人员的合法权益,再者通过限制性监管措施来限制跨国银行在本国市场的份额,保护本国银行业的发展。
二、母国监管职责
世界各国在监管跨国银行的同时,还负责监督本国银行之海外分支机构。因而母国监管其一保障了本国银行的的稳健运营,防止国际金融风波;其二也为本国银行海外分支机构在国际上的竞争提供了有力的支持。
(一)设立监管
银行于海外设立分支机构对东道国的影响很明显,但本国银行在海外设立分支机构对母国也有一定影响,其必然导致母国资本的流出,若海外分支机构的经营失败必然殃及母国,影响母国经济,笔者认为对待银行设立海外分支机构,应经过母国的严格审批程序。如最低资本要求、从事国际业务的资格与经验、是否适合本国经济发展需要等等。
(二)业务经营的监管
母国没有直接监管银行海外分支机构的业务经营的权利,必须通过监管总行,从而间接对海外分支监管。通过总行定期检查海外分支机构的财务报告也业务报表,控制海外分支机构的经营范围。一般各国考虑到东道国对其均有不同程度的限制,因而母国的监管较为宽松。
三、国际合作方式
(一)建立跨国银行监管的国际合作组织
根据1974年9月于瑞士巴塞尔召开的发达国家中央银行行长代表会议的精神,于1975年2月设立了第一个国际性常设银行监管机构,即“国际银行业监管委员会”,该委员会由美国、英国、法国、德国、意大利等12国的中央银行行长和监管机构的代表组成。该机构旨在各国不同的法律框架之间建立协调,其颁布的文件虽不具备正式的法律效力,但受到各国普遍的关注,同时该委员会的活动不局限于成员国之间,鼓励更多的国家与组织参与国际银行监管的合作。目前,该委员会是各国中央银行在监管跨国银行方面最重要的国际合作组织,标志着跨国银行监管的国际合作的开端。
在此前后也组建了其他的国际银行及金融监管的组织。如欧共体(欧盟)1972年成立的金融监管者组织联络机构,1980年成立的离岸银行监管者机构。 除了上述专门性的跨国银行监管机构之外,其他一些国际性组织与金融机构也在积极探索跨国银行的监管合作。
(二)建立地区性或双边协调机制
国家间双边协调的机制,是有效合作监管跨国银行的途径之一。常用方式有以下两种:其一双方通过签订备忘录,约定在监管实施中,互相提供便利,加强监管中的合作;其二是双方签订协定,约定金融信息的共享,确保跨国银行的监管具有良好的信息。
(三)加强国际贸易体系内部的合作
WTO的《服务贸易总协定》及其附件明确规定了市场准入,国民待遇,透明度,保护性原则,最惠国待遇,争议解决等一系列方面,促进了跨国银行监管之间的合作,但由于上述文件并非有关“跨国银行监管”的专门性协议,在内容上并没有直接规定相关的跨国银行监管,只是为了合作在某种程度上提供了相关的便利与保证,实际操作性较差。
四、巴塞尔监管模式分析
巴塞尔国际银行监管合作模式是母国并表监管下的联合责任。换言之,对外资银行的监管责任应从两方面理解,母国监管机构对银行集团整体经营安全和稳健性的责任和东道国监管机构对其境内的该银行集团的分支机构的监管责任。经近十年的考验,该模式历经多次修改与完善,但仍有缺陷存在。
(一)巴塞尔国际银行监管合作模式的条件性
目前的模式有效运作,首先是以母国监管当局能够获得相关海外分支银行的经营信息为前提的,其次东道国监管当局对其境内分支机构适当履行相关监管职责。此外还需注意到,母国监管的机构是否具有能力获得分支机构的经营信息,取决于以下的因素,资源,制度,主动性,东道国的合作。巴塞尔模式总体上比较较注重制度安排与监管当局的合作,对于资源和主动性两个因素稍有忽略。
资金、监管人员以及技术资源上的匮乏,尤其是严重缺少监管的人力资源,都是制约母国监管当局有效收集信息的重要因素。如1991年国际商业信贷银行,在此曝光之前,卢森堡监管当局仅有15位检察人员,其负责监管所有境外的外资银行经营活动,在如此稀少的监管人员前提下,收集到银行所有的欺诈与违法经营的信息,希望是微乎其微的。若监管当局在无力收集到所有信息,又不愿主动接触东道国当局,如此,即使资源丰富,也是无法收集全部的违反经营信息。在母国与东道国双方监管当局都可发现对方存在监管缺陷或者无法获知信息的情况下,确实可以限制跨国银行进入或关闭已经设立的跨国银行,从而避免了 监管失效之风险,但是在双方未能及时识别的情况下,巴塞尔监管合作模式自然无法有效运作。
(二)东道国和母国监管的责任重合
监管合作目的,即界定东道国与母国监管当局的监管责任,从而避免相关监管责任重合。巴塞尔监管模式多数情况下会发生监管的重合,由于它在指定某国监管当局作为有关的主要监管主体的同时,又要求别国监管者也负责监管该银行,此外,该模式只是在东道国与母国之间分配了清偿力、外汇头寸以及流动性的责任,在审慎监管等其他方面并未作任何的责任分配。在诸多银行倒闭案例中我们可以发现,东道国和母国间责任分配不明确,必将导致监管漏洞和重合。
监管的重合增加了跨国银行负担的同时也影响了银行的相关经营绩效,也引发了监管标准的冲突。既然双方均有权监管东道国境内的外资银行,那么他们就有权要求被监管的银行遵守他们各自制定的标准,因而该模式在某种意义上说,并未注意到成本效益问题,可以想象在双方监管当局无统一的标准要求情况下,被监管银行不得不提要两份不同的报告,从而大大增加了被监管方的成本。同样在现场勘查方面也有类似成本问题,这也正由于该模式大力主张,由母国监管机构进入东道国,对其本国银行行使现场勘查的结果。就高层管理人员资格审查而言,若东道国与母国适用的考察标准不同,就会导致监管标准冲突。在实践中,即使已经对流动性、资本充足率等方面的监管责任作了划分,但由于不同的定义与计算方法也同样发生监管标准冲突的问题。
(三)潜存的地方主义
巴塞尔协议并非真正的国际条约,进而其本身不具备法律约束力。尽管如此,巴塞尔协议在某种程度上,其具备了法律内容和意义,借以“软法”的形式达到了事实上的强制法作用。当今,许多国家将巴塞尔合作模式中的很多内容通过立法的形式或监管执行中适用于其本国。然而,在适用这种模式过程中,也有许多国家采取了地方主义的态度,也就是说,把对本国有利的相关的适当的内容融入到自己的法律、法规中。从各国具体执行巴塞尔监管模式的情况来看,也是同样存在地方主义的倾向。巴塞尔银行监管委员会曾指出,合作模式内容的实施可以由监管机构自行决定。在实际操作中,由于各国彼此之间往往是隔绝的,同时本着有利于自身的利益,在实施中出现了不一致也就在所难免。
五、完善建议
针对上述存在的缺陷,笔者认为,无论在形式还是内容上,为使得巴塞尔国际银行间的合作监管均更加具有约束力,同时使得东道国与母国监管主体都能将这种监管合作作为各自的义务,如此签订监管主体间的合作协议,并将其纳入对跨国银行的市场准入的审批程序中来。母国与东道国可就具体的协议进行双边谈判,对协议的具体内容达成一致的意见,从而消除在巴塞尔监管模式中潜存的诸多缺陷。
在合作协议中,母国与东道国就双方的监管标准、信息交流、监管责任以及其他的监管事项都要明确详细的规定。达成监管合作协议将视为批准外资银行设立申请的前提,若双方当局没有达成监管合作协议,则母国的跨国银行申请将不能够顺利得到东道国相关银行机构的许可。若母国与东道国对于母国银行的首次进入已经签订了监管的合作协议,则其后的母国银行若再次进入,母国就不必为再次签订监管的合作协议而需重新谈判,在原则上可以适用两国最初签订的监管的合作协议,在特殊情况下可以稍加地修改和补充。
摘要:近年来,账户监管业务作为商业银行的一种中间业务品种,既可以为商业银行带来稳定可观的存款,又能带来不菲的中间业务收入,因而日益受到商业银行的青睐,对其市场份额的竞争也日益激烈。一些银行为了争揽此业务,不顾自己的承受能力而盲目承诺,忽视了其中蕴含的巨大法律风险。本文试对近年来账户监管业务新出现的法律风险作初步探析,并提出相应的对策。
关键词:账户监管;法律风险
一、账户监管业务概述
账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。
(一)账户监管业务的当事人
其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。
(二)监管对象
一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。
(三)监管方式
监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。
从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。
从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。
二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险
(一)法律性质
1. 委托代理行为。银行作为监管人的委托代理人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使代理监管职责,其代理的法律后果由委托人承担。代理人因代理失职或代理过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无代理权、超越代理权或代理权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。
2. 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。
(二)法律风险
通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:
关键词:账户监管;法律风险
一、账户监管业务概述
账户监管业务是指开户银行接受当事人委托,按照监管约定,对指定账户或资金进行控制、监管的一种协议行为。此类业务涉及到的当事人往往比较多,其监管的对象、监管的方式也多有不同,而不同的监管对象、不同的监管方式产生的法律结果也有差异。
(一)账户监管业务的当事人
其当事人主要分为监管人、被监管人(监管账户持有人)、监管银行。有时,被监管人为了自己有效使用监管账户,而与监管银行签订相关监管协议,此时,监管人与被监管人合二为一。
(二)监管对象
一般而言,监管对象分为监管账户和监管资金。在监管账户的情况下,需要被监管人在监管银行开立一个新的账户,或者指定已经开立的账户,作为监管账户,监管银行对于监管账户中的资金进出,尤其是对监管账户中的资金支出进行监管。资金监管,一般是对于为了特定目的与用途而存在的特定资金进行监管。在资金监管中,最重要的是对资金的流向、用途的监管。由于监管资金总是以相应的账户为存在的载体,故账户监管与资金监管有时存在重合之处。
(三)监管方式
监管方式因监管当事人以及监管对象的不同而有所区别。
从当事人角度看,在监管当事人为监管人与监管银行的情况下,监管方式主要表现为:监管银行凭监管人的授权支付令,控制监管账户中的资金支出。在监管当事人为监管人、被监管人、监管银行的情况下,监管方式主要表现为:被监管人如需从监管账户中支出资金,必须事先取得监管银行的同意;监管银行凭监管人同意的相关文件,方能允许被监管人从监管账户中支出资金。监管银行同意的相关文件,又因个案的不同而有不同的表现方式。
从监管对象角度看,监管方式主要表现为两种:一是对于监管账户中的全部资金支出进行监管;另一种则是对于监管账户中的一定限额之上的资金支出进行监管,而对于限额之下的资金支出,可以由被监管人自行支用,不受监管协议的约束。
二、账户监管行为的法律性质和存在的法律风险
(一)法律性质
1. 委托代理行为。银行作为监管人的委托代理人,依据监管人的书面授权委托或者监管协议的约定,行使代理监管职责,其代理的法律后果由委托人承担。代理人因代理失职或代理过错而承担相应的法律责任。同时根据民法的相关规定,银行在监管期间,无代理权、超越代理权或代理权终止后仍然为之所产生的法律后果,则由银行承担。
2. 担保行为。某些时候,银行对账户监管义务的承诺还构成了保证担保行为。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十六条规定:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”从上述规定可以看出,最高人民法院司法解释将“保证监督专款专用”的行为明确界定为保证担保行为。
(二)法律风险
通过上述对银行账户监管行为法律性质的分析,结合实践中银行实施账户监管行为过程中存在的问题,笔者认为,银行账户监管行为存在的法律风险主要表现在如下几点:
