时间：2023-08-04 16:49:43
序论：在您撰写行政处罚的类型时，参考他人的优秀作品可以开阔视野，小编为您整理的7篇范文，希望这些建议能够激发您的创作热情，引导您走向新的创作高度。
论文关键词：雷电；行政处罚；违法所得
在防雷行政执法中，《气象灾害防御条例》第四十五条规定，违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上气象主管机构或者其他有关部门按照权限责令停止违法行为，处5万元以上10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的；（二）在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的。该法条将“没收违法所得”这一行政处罚授权给县级以上气象主管机构，改变了气象主管机构行政处罚权只有“警告”、“罚款”两个种类的现状，气象主管机构行政执法手段得到了进一步的扩展和完善。但是，“违法所得”对于气象行政执法人员来说是全新的概念，如何理解“违法所得”概念的内涵和外延，如何操作“没收违法所得”，有必要予以厘清。
一、违法所得概念
由于《行政处罚法》没有对违法所得的内涵与外延作出直接界定，而目前我国其它法规、规章、执法解释等也没有解释，当前把它作为先见概念；虽然有的对这一概念有所界定，但是概念不够清晰，标准还不统一；有的虽予界定，但由于该法律规范本身的层级较低，不具有普适性。下面有几种解释：
一是从词义上看。违法所得由“违法”与“所得”构成，是“违法”与“所得”的合成概念，即为违反法律而取得。因此，违法所得不应当包括成本和投入。
二是从目的性上看。没收违法所得在于否定以违法的手段或方式取得财产，实现其剥夺违法行为人违法所得之利，以维护公共利益和社会秩序，体现公平和正义。一般要求违法所得具有可没收、追缴和退赔特征，对于非财产性的违法所得目前立法上没有涉及，因其不具有可没收、追缴或退赔等特征而不符合立法的目的性。
三是从统一性上看。违法所得属于法律概念，不单是行政法的概念。在民法、刑法中关于违法所得一般称“违法所得数额”，也就是获利数额。基于法律的统一性，行政法应与民法、刑法等领域的违法所得概念的内涵和外延保持一致。
基于上述特性，认为防雷行政处罚中违法所得一般是指违法行为人（无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位和个人，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的单位和个人）通过非法手段（无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假）取得的扣除物化成本后的获利数额，以及其他应以违法所得论处的财物，是一种比罚款相对程度重的行政处罚，在数额上应当高于应处罚款。
二、没收违法所得认定存在的问题及认定标准
没收违法所得认定是各级气象主管机构对防雷违法行为进行行政处罚的一个重要环节，采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到当事人的违法行为能否受到应有的处罚，关系到法律能否实现惩处违法行为，关系到行政处罚能否顺利进行并有效保护合法的作用。而现行行政处罚立法中，没有对违法所得作出直接的界定，客观上也给防雷行政执法留下太多的想象和理解空间，具体存在以下几方面问题：
（一）界定不够准确
最高人民检察院在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中将“违法所得数额”解释为“销售收入”，而1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品形式案件如何认定“违法所得数额”的批复中》解释为“获利的数额”。由于违法主体、违法行为种类太多，同时违法的动机也不尽相同，相关法律法规对违法所得难以界定，使防雷行政处罚没收违法所得界定也不够准确。
（二）界定标准不够统一
由于对违法所得的内涵与外延认识模糊化，在防雷行政处罚中，有些理解：无资质或者超越资质许可范围从事防雷装置设计、施工、检测的行为人开展违法行为的非法经收入为违法所得界定标准；有些理解：在防雷装置设计、施工、检测中弄虚作假后的获利数额为违法所得界定标准，因读者的不同而对违法所得界定的标准存在多种可能性。
（三）处置程序不够规范
由于对防雷行政处罚违法所得所作的不同界定以及界定标准的模糊，导致在防雷行政执法实践中依据同样的法律对同样的违法行为，出现不同的结果，容易产生执法困惑并导致执法不公，影响了防雷行政执法成效。
根据防雷行政处罚认定防雷违法所得实践，笔者认为应坚持以违法行为人违法开展防雷工程设计、施工、检测或者提供服务所获得的全部经营收入扣除行为人直接用于经营活动的物化成本，为违法所得这一原则。在具体执法过程中认定违法所得应按以下标准进行了认定：如果是超越资质许可范围提供防雷装置设计、施工、检测服务的，违法所得应按提供服务的全部经营收入扣除该项服务所使用材料的进价进行核算；如果是无资质提供防雷装置设计、施工、检测服务，违法所得应按提供服务的全部经营收入进行核算；如果是涂改、伪造、倒卖、出租、出借、挂靠防雷装置设计、施工、检测资质的，违法所得应按违法行为所产生经营收入进行核算；对于违法行为发生后，已上交的该项服务相关税费应予扣除；违法所得涉及物品的，如果违法行为人已处分该物品，则应没收相当于其转让该物品价值相等的货款，如果违法行为人已使用该物品，造成该物品价值减损，则除应没收该物品外还应追加没收该物品减损之差额。
三、完善没收违法所得法律制度建议
由于当前行政法规对各级气象主管机构查处防雷违法行为时如何认定当事人的违法所得作出的规定具有原则性和模糊性，导致在防雷行政处罚过程中处理违法所得时自由裁量权较大，侵犯单位和公民的合法财产权的情况时有发生，违法所得的处理对于保护公民合法财产和公正执法具有重要意义，为在防雷行政处罚中更好地落实没收违法所得行政处罚措施，使违法行为人的违法行为受到应有的惩处，有必要完善防雷行政处罚中的没收违法所得法律制度，具体建议如下：
（一）明确界定没收违法所得行政处罚的违法行为
《气象灾害防御条例》第四十五条规定：无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的，可以处以没收违法所得的行政处罚。对于第一类违法行为认定比较容易，第二类关于“弄虚作假”比较难以界定，因此应对“弄虚作假”的行政处罚裁量权予以细化，明确界定没收违法所得行政处罚违法行为。
（二）规范没收违法所得的行政处罚程序
没收违法所得的调查取证程序、认定程序、执行程序要清楚、明了、规范，要对没收违法所得的钱财、物品如何执行以及执行到位后如何上缴、处理、结案等予以明确，规范没收违法所得行政处罚程序，对于涉及三万元以上较大数额的没收违法所得等关系到相对人重大经济利益的行政处罚，可以按《行政处罚法》要求告知当事人有要求听证的权利，必要时对该没收违法所得处罚进行听证。
关键词：雷电；行政处罚；违法所得
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2012）10-0085-02
在防雷行政执法中，《气象灾害防御条例》第四十五条规定，违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上气象主管机构或者其他有关部门按照权限责令停止违法行为，处5万元以上10万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的；（二）在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的。该法条将“没收违法所得”这一行政处罚授权给县级以上气象主管机构，改变了气象主管机构行政处罚权只有“警告”、“罚款”两个种类的现状，气象主管机构行政执法手段得到了进一步的扩展和完善。但是，“违法所得”对于气象行政执法人员来说是全新的概念，如何理解“违法所得”概念的内涵和外延，如何操作“没收违法所得”，有必要予以厘清。
一、违法所得概念
由于《行政处罚法》没有对违法所得的内涵与外延作出直接界定，而目前我国其它法规、规章、执法解释等也没有解释，当前把它作为先见概念；虽然有的对这一概念有所界定，但是概念不够清晰，标准还不统一；有的虽予界定，但由于该法律规范本身的层级较低，不具有普适性。下面有几种解释：
一是从词义上看。违法所得由“违法”与“所得”构成，是“违法”与“所得”的合成概念，即为违反法律而取得。因此，违法所得不应当包括成本和投入。
二是从目的性上看。没收违法所得在于否定以违法的手段或方式取得财产，实现其剥夺违法行为人违法所得之利，以维护公共利益和社会秩序，体现公平和正义。一般要求违法所得具有可没收、追缴和退赔特征，对于非财产性的违法所得目前立法上没有涉及，因其不具有可没收、追缴或退赔等特征而不符合立法的目的性。
三是从统一性上看。违法所得属于法律概念，不单是行政法的概念。在民法、刑法中关于违法所得一般称“违法所得数额”，也就是获利数额。基于法律的统一性，行政法应与民法、刑法等领域的违法所得概念的内涵和外延保持一致。
基于上述特性，认为防雷行政处罚中违法所得一般是指违法行为人（无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位和个人，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的单位和个人）通过非法手段（无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假）取得的扣除物化成本后的获利数额，以及其他应以违法所得论处的财物，是一种比罚款相对程度重的行政处罚，在数额上应当高于应处罚款。
二、没收违法所得认定存在的问题及认定标准
没收违法所得认定是各级气象主管机构对防雷违法行为进行行政处罚的一个重要环节，采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到当事人的违法行为能否受到应有的处罚，关系到法律能否实现惩处违法行为，关系到行政处罚能否顺利进行并有效保护合法的作用。而现行行政处罚立法中，没有对违法所得作出直接的界定，客观上也给防雷行政执法留下太多的想象和理解空间，具体存在以下几方面问题：
（一）界定不够准确
最高人民检察院在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中将“违法所得数额”解释为“销售收入”，而1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品形式案件如何认定“违法所得数额”的批复中》解释为“获利的数额”。由于违法主体、违法行为种类太多，同时违法的动机也不尽相同，相关法律法规对违法所得难以界定，使防雷行政处罚没收违法所得界定也不够准确。
（二）界定标准不够统一
由于对违法所得的内涵与外延认识模糊化，在防雷行政处罚中，有些理解：无资质或者超越资质许可范围从事防雷装置设计、施工、检测的行为人开展违法行为的非法经收入为违法所得界定标准；有些理解：在防雷装置设计、施工、检测中弄虚作假后的获利数额为违法所得界定标准，因读者的不同而对违法所得界定的标准存在多种可能性。
（三）处置程序不够规范
由于对防雷行政处罚违法所得所作的不同界定以及界定标准的模糊，导致在防雷行政执法实践中依据同样的法律对同样的违法行为，出现不同的结果，容易产生执法困惑并导致执法不公，影响了防雷行政执法成效。
根据防雷行政处罚认定防雷违法所得实践，笔者认为应坚持以违法行为人违法开展防雷工程设计、施工、检测或者提供服务所获得的全部经营收入扣除行为人直接用于经营活动的物化成本，为违法所得这一原则。在具体执法过程中认定违法所得应按以下标准进行了认定：如果是超越资质许可范围提供防雷装置设计、施工、检测服务的，违法所得应按提供服务的全部经营收入扣除该项服务所使用材料的进价进行核算；如果是无资质提供防雷装置设计、施工、检测服务，违法所得应按提供服务的全部经营收入进行核算；如果是涂改、伪造、倒卖、出租、出借、挂靠防雷装置设计、施工、检测资质的，违法所得应按违法行为所产生经营收入进行核算；对于违法行为发生后，已上交的该项服务相关税费应予扣除；违法所得涉及物品的，如果违法行为人已处分该物品，则应没收相当于其转让该物品价值相等的货款，如果违法行为人已使用该物品，造成该物品价值减损，则除应没收该物品外还应追加没收该物品减损之
差额。
三、完善没收违法所得法律制度建议
由于当前行政法规对各级气象主管机构查处防雷违法行为时如何认定当事人的违法所得作出的规定具有原则性和模糊性，导致在防雷行政处罚过程中处理违法所得时自由裁量权较大，侵犯单位和公民的合法财产权的情况时有发生，违法所得的处理对于保护公民合法财产和公正执法具有重要意义，为在防雷行政处罚中更好地落实没收违法所得行政处罚措施，使违法行为人的违法行为受到应有的惩处，有必要完善防雷行政处罚中的没收违法所得法律制度，具体建议如下：
（一）明确界定没收违法所得行政处罚的违法行为
《气象灾害防御条例》第四十五条规定：无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的，在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的，可以处以没收违法所得的行政处罚。对于第一类违法行为认定比较容易，第二类关于“弄虚作假”比较难以界定，因此应对“弄虚作假”的行政处罚裁量权予以细化，明确界定没收违法所得行政处罚违法
行为。
（二）规范没收违法所得的行政处罚程序
没收违法所得的调查取证程序、认定程序、执行程序要清楚、明了、规范，要对没收违法所得的钱财、物品如何执行以及执行到位后如何上缴、处理、结案等予以明确，规范没收违法所得行政处罚程序，对于涉及三万元以上较大数额的没收违法所得等关系到相对人重大经济利益的行政处罚，可以按《行政处罚法》要求告知当事人有要求听证的权利，必要时对该没收违法所得处罚进行听证。
（三）制定违法所得的认定办法
为避免各级气象主管机构在行政执法过程中因认定违法所得标准不一致而出现同案不同罚或过罚不当的问题，有必要制定违法所得的认定办法，为气象主管机构有效制止和打击各类防雷违法行为提供具有可操作性的依据。有必要对一些常见类型案件的违法所得作出具体规定，特别是要明确违法所得是否应当在全部收入的基础上扣除当事人物化成本后的获利数额，如何计算获利数额，当违法行为所获利收益存在权利请求人时该如何处置，该如何确认违法行为所获利益收益不存在权利请求人均需加以
明确。
参考文献
[1] 姜明安．行政法与行政诉讼法[M]．北京大学出版社，高等教育出版社．
[2] 陈雷．论我国违法所得特别没收程序[J]．法治研究，2012，（5）．
论文关键词:雷电;行政处罚;违法所得
在防雷行政执法中,《气象灾害防御条例》第四十五条规定,违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上气象主管机构或者其他有关部门按照权限责令停止违法行为,处5万元以上10万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任:(一)无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的;(二)在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的。该法条将“没收违法所得”这一行政处罚授权给县级以上气象主管机构,改变了气象主管机构行政处罚权只有“警告”、“罚款”两个种类的现状,气象主管机构行政执法手段得到了进一步的扩展和完善。但是,“违法所得”对于气象行政执法人员来说是全新的概念,如何理解“违法所得”概念的内涵和外延,如何操作“没收违法所得”,有必要予以厘清。
一、违法所得概念
由于《行政处罚法》没有对违法所得的内涵与外延作出直接界定,而目前我国其它法规、规章、执法解释等也没有解释,当前把它作为先见概念;虽然有的对这一概念有所界定,但是概念不够清晰,标准还不统一;有的虽予界定,但由于该法律规范本身的层级较低,不具有普适性。下面有几种解释:
一是从词义上看。违法所得由“违法”与“所得”构成,是“违法”与“所得”的合成概念,即为违反法律而取得。因此,违法所得不应当包括成本和投入。
二是从目的性上看。没收违法所得在于否定以违法的手段或方式取得财产,实现其剥夺违法行为人违法所得之利,以维护公共利益和社会秩序,体现公平和正义。一般要求违法所得具有可没收、追缴和退赔特征,对于非财产性的违法所得目前立法上没有涉及,因其不具有可没收、追缴或退赔等特征而不符合立法的目的性。
三是从统一性上看。违法所得属于法律概念,不单是行政法的概念。在民法、刑法中关于违法所得一般称“违法所得数额”,也就是获利数额。基于法律的统一性,行政法应与民法、刑法等领域的违法所得概念的内涵和外延保持一致。
基于上述特性,认为防雷行政处罚中违法所得一般是指违法行为人(无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的单位和个人,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的单位和个人)通过非法手段(无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假)取得的扣除物化成本后的获利数额,以及其他应以违法所得论处的财物,是一种比罚款相对程度重的行政处罚,在数额上应当高于应处罚款。
二、没收违法所得认定存在的问题及认定标准
没收违法所得认定是各级气象主管机构对防雷违法行为进行行政处罚的一个重要环节,采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到当事人的违法行为能否受到应有的处罚,关系到法律能否实现惩处违法行为,关系到行政处罚能否顺利进行并有效保护合法的作用。而现行行政处罚立法中,没有对违法所得作出直接的界定,客观上也给防雷行政执法留下太多的想象和理解空间,具体存在以下几方面问题:
(一)界定不够准确
最高人民检察院在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中将“违法所得数额”解释为“销售收入”,而1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品形式案件如何认定“违法所得数额”的批复中》解释为“获利的数额”。由于违法主体、违法行为种类太多,同时违法的动机也不尽相同,相关法律法规对违法所得难以界定,使防雷行政处罚没收违法所得界定也不够准确。
(二)界定标准不够统一
由于对违法所得的内涵与外延认识模糊化,在防雷行政处罚中,有些理解:无资质或者超越资质许可范围从事防雷装置设计、施工、检测的行为人开展违法行为的非法经收入为违法所得界定标准;有些理解:在防雷装置设计、施工、检测中弄虚作假后的获利数额为违法所得界定标准,因读者的不同而对违法所得界定的标准存在多种可能性。
(三)处置程序不够规范
由于对防雷行政处罚违法所得所作的不同界定以及界定标准的模糊,导致在防雷行政执法实践中依据同样的法律对同样的违法行为,出现不同的结果,容易产生执法困惑并导致执法不公,影响了防雷行政执法成效。
根据防雷行政处罚认定防雷违法所得实践,笔者认为应坚持以违法行为人违法开展防雷工程设计、施工、检测或者提供服务所获得的全部经营收入扣除行为人直接用于经营活动的物化成本,为违法所得这一原则。在具体执法过程中认定违法所得应按以下标准进行了认定:如果是超越资质许可范围提供防雷装置设计、施工、检测服务的,违法所得应按提供服务的全部经营收入扣除该项服务所使用材料的进价进行核算;如果是无资质提供防雷装置设计、施工、检测服务,违法所得应按提供服务的全部经营收入进行核算;如果是涂改、伪造、倒卖、出租、出借、挂靠防雷装置设计、施工、检测资质的,违法所得应按违法行为所产生经营收入进行核算;对于违法行为发生后,已上交的该项服务相关税费应予扣除;违法所得涉及物品的,如果违法行为人已处分该物品,则应没收相当于其转让该物品价值相等的货款,如果违法行为人已使用该物品,造成该物品价值减损,则除应没收该物品外还应追加没收该物品减损之差额。
三、完善没收违法所得法律制度建议
由于当前行政法规对各级气象主管机构查处防雷违法行为时如何认定当事人的违法所得作出的规定具有原则性和模糊性,导致在防雷行政处罚过程中处理违法所得时自由裁量权较大,侵犯单位和公民的合法财产权的情况时有发生,违法所得的处理对于保护公民合法财产和公正执法具有重要意义,为在防雷行政处罚中更好地落实没收违法所得行政处罚措施,使违法行为人的违法行为受到应有的惩处,有必要完善防雷行政处罚中的没收违法所得法律制度,具体建议如下:
(一)明确界定没收违法所得行政处罚的违法行为
《气象灾害防御条例》第四十五条规定:无资质或者超越资质许可范围从事雷电防护装置设计、施工、检测的,在雷电防护装置设计、施工、检测中弄虚作假的,可以处以没收违法所得的行政处罚。对于第一类违法行为认定比较容易,第二类关于“弄虚作假”比较难以界定,因此应对“弄虚作假”的行政处罚裁量权予以细化,明确界定没收违法所得行政处罚违法行为。
(二)规范没收违法所得的行政处罚程序
没收违法所得的调查取证程序、认定程序、执行程序要清楚、明了、规范,要对没收违法所得的钱财、物品如何执行以及执行到位后如何上缴、处理、结案等予以明确,规范没收违法所得行政处罚程序,对于涉及三万元以上较大数额的没收违法所得等关系到相对人重大经济利益的行政处罚,可以按《行政处罚法》要求告知当事人有要求听证的权利,必要时对该没收违法所得处罚进行听证。
一、申诫罚
这是影响违法者声誉的处罚,是行政机关对行政违法行为人提出谴责、警告,使其引起警惕,防止继续违法的措施。申诫罚主要适用于情节比较轻微,未造成严重社会危害的违法行为,既可以适用于公民个人,也可以适用于法人和组织。
新《税收征管法》第三十七条规定,对未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人,由税务机关核定其应纳税额,责令缴纳。第三十八条规定,税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的,可以在规定的纳税期之前,责令限期缴纳应纳税款。
《税收征管法实施细则》第七十三条规定:从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款的,纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款的,由税务机关发出限期缴纳税款通知书,责令缴纳或者解缴税款的最长期限不得超过15日。第七十六条规定:县以上各级税务机关应当将纳税人的欠税情况,在办税场所或者广播、电视、报纸、期刊、网络等新闻媒体上定期公告。
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在这些条款中,受处罚者违法行为情节比较轻微,未造成严重社会危害,法律对违反税法规定的纳税人进行了以提醒、告诫、以书面形式责成命令等形式影响违法者声誉。
二、财产罚
这是指行政机关依法剥夺行政违法人财产权利的一种处罚。包括罚款、没收非法所得、没收非法财产。
财产罚的适用条件是:适用于有经济收入的公民、有固定资产的法人或者组织所实施的违法行为;对以谋利为目的的经营活动中实施的违法行为。
新《税收征管法》第五章《法律责任》第六十条至七十四条中,针对违法情节的轻重,对罚款数额及罚款幅度进行了详细界定。
新《税收征管法》第七十一条规定:非法印制发票的,由税务机关销毁非法印制的发票,没收违法所得和作案工具,并处以一万元以上五万元以下的罚款。
《税收征管法实施细则》第九十三条规定:为纳税人、扣缴义务人非法提供银行账户、发票、证明或者其他方便,导致未缴、少缴税款或者骗取国家出口退税款的,税务机关除没收其违法所得外,可以处未缴、少缴或者骗取的税款1倍以下的罚款。没收非法所得、没收非法财产是用法律形式剥夺违法获利,以法律的形式增大违法成本,使违法者无利可图,从而起到遏制违法行为,对违法行为给予的制裁措施。第五十九条规定:新《税收征管法》中规定的其他财产,包括纳税人的房地产、现金、有价证券等不动产和动产。《税收征管法实施细则》中第五十九条至七十二条,对新《税收征管法》中财产罚的有关规定进行了细化和注释,使税收法律中规定的财产罚更加明确和具体。
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财产罚通过依法对有经济收入的公民、有固定资产的法人或者组织等行政违法者,依法剥夺财产权利的处罚,使税收违法行为的获利目的受到打击,通过罚款、没收非法所得、没收非法财产等手段,对违法者进行处罚和制裁,是一种适用范围比较广,极易奏效的行政处罚。
《税收征管法实施细则》第九十条规定:纳税人未按照规定办理税务登记证件验证或者换证手续的,由税务机关责令限期改正,可以处2000元以下的罚款。第九十二条规定:银行和其他金融机构未依照《税收征管法》的规定在从事生产、经营的纳税人的账户中登录税务登记证件号码,或者未按规定在税务登记证件中登录从事生产、经营的纳税人的账户账号的,由税务机关责令其限期改正,处2000元以上2万元以下的罚款;情节严重的,处2万元以上5万元以下的罚款。这两条都是法律法规规定以申诫罚和财产罚并举的处罚措施。两种处罚形式并用,加大了处罚的力度。
三、能力罚
这是行政机关对违反行政法律规范的行政相对方所采取的限制或者剥夺特定行为能力的制裁措施,是一种较严厉的行政处罚。能力罚的主要表现形式是:责令限期改正、责令停产停业、暂扣或者吊销营业执照、暂扣或者吊销许可证。新《税收征管法》及其实施细则规定税务部门有行使责令限期改正、提请吊销营业执照的权力。能力罚的适用条件是:
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(一)吊销营业执照和许可证。是指行政机关对持有某种许可证或营业执照而实施违法行为的行政相对方予以取消资格的处罚。适用于取得某种资格的行政相对方实施具有危害后果的违法行为。对这种违法行为单处以财产罚还不足以纠正其违法行为,所以吊销其许可证或营业执照,使其失去从事某项生产经营活动的权利。
二)责令停产停业。是指行政机关对从事生产经营活动者实施违法行为而给予的行政处罚。它直接剥夺了生产经营者进行生产经营活动的权利。其具体适用条件是:一是从事生产经营活动的个体工商户、企业法人或者组织,实施比较严重的违法行为,其行为后果比较严重。二是从事加工、生产与人的健康密切相关,或者出版对人的精神生活产生不良影响的出版物及音像制品的违法行为。
(三)暂扣许可证和营业执照。是行政机关依法对持有许可证和营业执照而实施违法行为的行政相对方暂时停止其资格的处罚。这种处罚主要适用于行政违法行为尚不够严重的行政相对方。采用这种行政处罚是为了给其一个改正的机会,因而暂不实施吊销许可证或营业执照。
《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项,前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类,而第7项只是笼统地规定:“法律、行政法规规定的其他行政处罚”,在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类,即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责,申明其行为违法,教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒,而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制,因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁,迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚,如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施,而罚款是处罚违法相对人的合法收入,这是罚款与没收的主要区别。行为罚(能力罚)是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚(人身罚)是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制,也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由,如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外,许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等,下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。
1责令改正是否为行政处罚的种类
许多学者们和执法工作者持不同意见,有的人认为责令改正不是一种行政处罚,因为《行政处罚法》中没有规定,因此它只是行政措施或行政命令,或者是行政强制,而有的人认为,它是一种行政处罚,因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的,并且对行政相对人具有约束力,要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外,还规定:法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定,违反本法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正,处以1 000元以上10 000元以下罚款:①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。
这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢?笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前,单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚,只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用,具有教育意义;如果单行法条款中规定了责令改正,行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的,那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢?如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定,违法本条例第6条第2款规定,未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的,由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正,没收种子和违法所得,处以违法所得1倍以上3倍以下罚款;没有违法所得的,处以1 000元以上20 000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规,只能规定6种基本的处罚种类,但是该条例的第1条规定,根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。《行政处罚法》第11条规定,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定,实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外,在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的,应一并如上理解。
2通报批评是否为行政处罚的种类
对于通报批评,在法学界也有不同的看法,有的人认为通报批评不是行政处罚的一种,而是一种机关内部指出错误的方法,不具有处罚性,有的人认为通报批评是一种行政处罚,一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为,通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级,或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人,这时只是一种行政处分,不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时,是否是行政处罚呢?按照《行政处罚法》的第8条第(7)项规定,先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定,被审计单位违反本法规定,拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的,或者提供的资料不真实、不完整的,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,依法追究责任。这条规定中包含警告,也就是行政处罚的一种,笔者认为,单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时,不是行政处罚,只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示,利用其声誉对其施加压力,迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中,并在一定范围内书面通报批评的,就是行政处罚。因此,通常有人把通报批评同警告一起,作为申诫罚的2种最重要的形式。其实,警告通常仅限于直接告知违法行为人,而通报批评告知的范围较广泛,不仅限于告知行为人自己,还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。
1、没收违法所得;
2、没收、销毁侵权复制品;
3、罚款;
4、情节严重的,没收用于制作侵权复制品的材料、工具、设备;
根据《海关法》、《海关行政处罚实施条例》和其他有关法律、行政法规等的规定,海关行政处罚有以下几种:
一、警告
海关警告,是海关向海关行政违法的当事人提出谴责和告诫,使其认识到自身行为的违法性,以后不再重犯的处罚。警告属于申诫罚,是国家对当事人的违法行为正式作出的一种否定性评价。警告的影响主要是给当事人形成一定的心里压力,造成名誉的损失,面对不利的社会舆论环境。
警告是所有行政处罚种类种最轻的一种,适用于那些违法行为较轻、危害程度不大的违法行为。在许多违法行为责任的阶梯性设定中,警告是作为最低的一个处罚阶梯。警告既可以单独适用,也可以与其他行政处罚种类相配合适用。
警告属于一种无裁量幅度的处罚种类。
二、罚款
海关罚款是指海关强迫违法的当事人缴纳一定的金额,通过使其在经济上受到损失,警示其今后不再发生违法行为。
罚款是海关行政处罚适用中比较普遍,适用频率较高的处罚种类。这也是和海关行政违法行为多涉及经济利益有关,例如,走私一般都是一种牟利行为,剥夺当事人一定的财产权利,正是击中其要害的一种处罚手段,以警士其今后不犯。
罚款属于一种带有自由裁量的处罚种类。法律、行政法规在设定或规定处罚的同时,一般作出了处罚幅度的规定。对处罚幅度的规定有两种方式:(1)直接规定具体限额范围,例如《海关行政处罚实施条例》第九条第一款第(一)项规定:“走私国家禁止进出口的货物的,没收走私货物及违法所得,可以并出100万元以下罚款。”此处,就直接设定了100万元的最高处罚限额。(二)与违法行为的危害相关联,例如《海关行政处罚实施条例》第九条第一款第(三)项的规定:“偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理,走私依法应当缴纳税款的货物、物品的,没收走私货物、物品及违法所得,可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款。”这里罚款的数额与走私分子偷逃的税款相关联,一般偷逃税款越多处罚越重。这种处罚设定较好地体现了“过罚相当”原则。
另外,从罚款处罚本身来讲,它往往也是可以选择的。从海关目前的罚款条款规定来看,一般是作“可以并处……罚款”的规定。所以,罚款经常和其他处罚种类配合使用,海关可以根据具体案情,作出处罚决定或者不处罚决定。
三、没收
没收处罚是海关依法将违法当事人的非法进出境的货物、物品以及违法行为人的违法所得收归公有的处罚。没收包括两部分:一是没收走私货物等非法财产;二是没收违法所得。
没收属于一种无自由裁量的处罚种类。凡是查证的非法财产和违法所得应当全部没收。确实无法实现没收的,也要追缴相当于没收财产的等价价款。
海关应予没收的非法财产主要有:走私货物、物品、运输工具,进出境环节查获的侵犯知识产权的货物、物品;当事人非法持有的“红油”、“三无船舶”、“无进口证明的汽车”等。
“违法所得”是指违法行为人实施走私行为、违规行为,以及其他应由海关予以行政处罚的行为所获得的违法收益。它属于违法行为的不当得利。违法者不应当通过违法行为获利,这既是人们的普遍价值观念,也是法律的一种原则。所以,海关对任何违法行为只要有违法所得的,都应当没收。
没收和罚款都属于财产罚的种类,有时他们的客观表现形式是相同的。例如,当海关没收违法当事人的违法所得时,在执行中可能和罚款的执行并无区别,都是要求当事人交付一定的货币。但它们在法律上存在两点本质的区别:(1)罚款处罚的对象事人:而没收更针对非法货物和非法财产本身。也就是说,罚款肯定是非法当事人的财产,而没收就不一定。例如,没收走私货物,在很多案件中,走私分子走私他人的财产,这些财产便作为走私货物被没收,而不论此前是否为走私分子所有;再如,没收多次走私的运输工具,有的走私分子多次利用他人的船只进行走私,那么海关有人不论船只的所有人是否为走私分子而对船只予以没收。(2)罚款一般需要由违法分子在其合法财产中进行支付,使剥夺当事人对合法财产的所有权;而没收的财产带有“非法”性质,所以,一般认为剥夺的是当事人对非法财产的占有。
四、暂停给当事人某项权利
暂停给当事人某项权利,是指企业或者自然人经海关允许从事有关业务后,由于实施了行政违法行为,而由海关作出在一定期限内剥夺其从业或者执业权利的处罚。根据《海关法》和《海关行政处罚实施条例》,海关可以暂停报关企业的报关业务,暂停报关人员的报告执业和暂停经海关准予从事海关监管货物的运输、存储、加工、装配、寄售、展示等业务的企业从事有关业务。暂停期限一般是6个月以下。
暂时停止给当事人某项权利,是在保留当事人从业或执业资格前提下,暂时停止其一段时间的从业或执业,使其蒙受一定的经济损失,促使其进行整改或者反省,以达到惩罚目的。这种处罚属于行为罚的一种,处罚力度往往要大于罚款和没收等财产罚,当事人所承受的经济损失往往更为严重。因为罚款和没收使违法当事人损失的财产价值是一定的,违法当事人可以通过以后的生产、经营来继续积累;而行为法中的责令停产停业使违法当事人在一定时期丧失经营、从业的权利,其业务开展将受到极大的冲击。
五、终止当事人的某项权利
该项处罚是指海关依法剥夺当事人从事某项经营活动的权利或者执业资格,也是行为罚的一种。海关一般是撤销海关注册,取消报关从业资格。针对主体也是报关企业,报关人员和经海关准予从事海关监管货物的运输、存储、加工、装配、寄售、展示等业务的企业。终止当事人的某项权利时海关行政处罚中最严厉的惩罚,甚至可能直接导致企业的破产,报关员失业。所以,只能针对比较严重的违法行为。根据《海关行政处罚实施条例》,海关主要对以下违法行为采取这种措施:
(1)报关企业、报关人员和海关准予从事海关监管货物的运输、存储、加工、装配、寄售、展示等业务的企业,构成走私犯罪或者1年内有2次以上走私行为的,海关可以撤销其注册登记、取消其报关从业资格;
(2)1年内3人次以上被海关暂停执业的;
(3)被海关暂停从事有关业务或执业,恢复从事有关业务或者执业后1年内再次发生《实施条例》第二十六条规定情形的;
(4)报关企业、报关人员非法他人报关或者超出海关准予的从业范围进行报关活动,情节严重的,撤销其报关注册登记,取消其报关从业资格;
(5)进出口货物收发货人、报关企业、报关人员向海关工作人员行贿的,撤销其报关注册登记、取消其报关从业资格,并处10万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任,并不得重新注册登记为报关企业或取得报关从业资格。
六、行政拘留
行政拘留,是指国家专门机关(公安机关)对违反治安管理的自然人实施短期剥夺其人身自由的处罚。
根据《海关法》的规定,国家在海关总署设立侦查走私犯罪的公安机构,在全国设立分支机构。在法律、行政法规等的授权范围内,其既可以行使公安机关的部分职权,也可以实施海关的部分职权。
2004年11月1日新实施的《海关行政处罚实施条例》即赋予海关侦查走私犯罪公安机构的治安处罚权。
《海关行政处罚实施处罚条例》第六条规定:“抗拒、阻碍海关侦查走私犯罪公安机构依法执行职务的,由设在直属海关、隶属海关的海关侦查走私犯罪公安机构依照治安管理处罚的有关规定给予处罚。抗拒、阻碍其他海关工作人员依法执行公务的,应当报告地方公安机关依法处理。”
《中华人民共和国治安处罚条例》第十九条规定,拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务,未使用暴力、威胁方法,尚不够刑事处罚的,可以处15日以下拘留,200元以下罚款或者警告。
国家授予海关侦查走私犯罪公安机构该项权利,主要是由于在现实执法中缉私警察遇到抗拒、阻碍执法的情事后,限于过去职权所限,不能对违法人员及时给予制裁,必须请求地方公安机关协助,可能造成执法被动和错失良机。同时,海关侦查走私犯罪公安机构属于公安机构的序列,所以,在执行治安处罚权上不存在执法主体资格的障碍,只是尚未有职权授予。
缉私警察实施行政拘留和海关扣留走私犯罪嫌疑人,虽然都是限制人身自由的措施,但两者有所不同。行政拘留是行政处罚的一种,是对确定的违法行为给予制裁的措施,目的是现实惩罚教育功能;海关扣留走私犯罪嫌疑人时行政强制措施的一种,当事人的违法行为尚处于不确定状态,目的是排除和防止海关调查可能出现的执法妨碍或者社会危害,例如嫌疑人潜逃、销毁证据,甚至继续实施违法行为,使保障调查顺利进行的手段。
七、收缴
国家授权海关在特殊情况下可以行使收缴的权利。收缴类似于没收,但不属于行政处罚的种类。往往是在作出行政处罚存在障碍,但有关财务又必须收归国有的情况下采取的。
根据《海关行政处罚实施条例》,海关收缴适用以下情况:
(1)不满14周岁或者不予处罚的精神病人,携带、邮寄国家进出境的货物、物品进出境的。这些当事人由于生理的原因,国家法律规定不得对其进行行政处罚,但海关又不能允许违禁品过关,所以就适用收缴。
(2)走私违法事实基本清楚,但无法查清当事人的,海关可以收缴走私货物。此类案件多发生在水上偷运环节,有的走私分子为了逃避惩罚,在海关缉私艇上船检查前就跳船逃跑,海关无法查清走私当事人,但走私事实基本清楚。因为当事人不清,所以难以作出行政处罚。但走私货物必须及时处理,所以,国家授权海关予以收缴。
