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规则和原则的关系(合集7篇)

时间:2023-07-19 16:57:34
规则和原则的关系

规则和原则的关系第1篇

论文关键词:民法原则,民法规则,关系

一、民法原则和民法规则的含义

民法原则在法律上体现了民法,在经济上体现了其本质和主要特征,是抽象性的民事行为规范和价值判断准则。相反,民法规则就更加具体。它是由具体案件和当事人所要承担的法律后果构成的法律规则。总而言之,两者的联系体现在共同特征上,而区别则是因为民法规则起源于民法原则。

二、民法原则和民法规则之间的联系

(一)民事原则和民事规则参与了整个民事立法的程序

民法中最普遍应用的《物权法》和《婚姻法》,这两者本质上也是以民法原则和民法规则为依据的。可以通过具体案例进行分析:在四川某地,一位“二奶”为了争夺死者的遗产将死者的结发妻子告上法庭,该案受到了法庭的正式受理。该案件是一起涉及《婚姻法》的民事案件,法官在进行受理官司的过程中,为了彰显民法的公平和正义,维护社会的核心价值观,必须依据民法原则中的“公序良俗原则”,合理裁定原告的罪行。此外,在判决过程中还必须参考民法规则,保护死者原配妻子的合法利益。通过发挥民法原则和民法规则在整个案件审理过程中的作用,法官可以判决出符合社会价值观和反映广大人民群众心声的结果,不但增强了法庭、法官和法律的公信力,而且有助于引导社会形成健康向上的积极风气。

(二)民事原则和民事规则的细则并不明确

民事原则和民事规则没有具体文本形式的内容,这两者的运用完全取决于法官的个人意志。因此,必须谨慎度量案件的严重程度,以现有的法律基础为依据,既不能超出法律限定的范围,也不能无凭无据越权审判,从而酿成冤案、惨案。基于这一严重缺陷,立法者在制定法律时,必须严格规定法官的自由裁量权,不断完善立法,从而推动法律走向明确化和清晰化。

(三)民事原则和民事规则中都蕴含民法精神

民法精神主要体现在解放人性、弘扬社会道德、遵守法律规则、追求公平正义上。从民法精神出发,民法原则和民法规则在运用过程中,不仅要维护当事人的合法权益,还要与社会主义法治理念相符。因此,法官在裁判法律事件时,一方面要保证案件审理的公平正义,做到了惩恶扬善,另一方面也要通过法律案件对公民进行一定的法律教育,引导公民形成正确的价值观,做遵纪守法的好公民。只有通过民法精神的弘扬,才能保证社会的秩序得到提升、人民的合法权益得到保障、社会的公共利益免遭破坏。

三、民事原则和民事规则之间的区别

民法在实际推行中主要借助民法原则和民法规则,因此清晰分辨出民法原则和民法规则之间的区别,不仅能够帮助人们认识民法的本质,法学毕业论文而且有利于法律人士将其更好的运用到司法程序中。民法原则和民法规则既相互联系,又相互独立,这两者的区别主要体现在以下几点。

(一)民法原则中的基本原则和具体原则的差异

民法的基本原则适用范围较为广泛,能够应用到民法的所有领域,是统治阶级对民事关系基本政策的体现,除了能够反映经济社会的本质要求,也能够体现民法的特点和本质,可以有效的帮助人们探索民法的运用与实现。

民法的具体原则适用范围较为狭窄,被限制在民法的指定领域范围内。具体原则下的民法只能间接反映统治阶级处理民事法律问题的主要政策,具有不全面的缺点,而且缺少了大范围领域和环节的思想指导。

(二)民事原则和民事规则之间的区别

1.内容。民法规则包含了构成要件和法律后果两个方面,比起民法原则更加的具体清晰,而且从更大程度上限制了法官的自由裁量权。相反,民法原则较之于民法规则更加的抽象和模糊,既没有详细的构成要素,也没有明确的法律后果,因此对法官的要求更高,需要将社会核心价值观、国家宪法等纳入考虑范围,增加了法官判决案件的难度。

2.使用范围。民法原则由于内容更加充实,因此能够应付更多情节复杂的案件,而且法官可以借鉴民法原则从更多角度审理和判决民事案件。与之相反,民法规则则没有民法原则的优势,过于具体的内容限制了它的适用范围,只能固定用于特定类型的民事行为、民事纠纷和民事关系,只能作为法官断案的简单参考。

3.使用手段。当个案需要通过民法规则进行判决时,必须保证民法规则是合乎法律的既定事实,或者具备长期的有效性,最重要的是法官等审判者和当事人必须接受该规则给出的解决办法,否则民法规则在案件审理时就形同虚设,没有发挥应有的作用。相反,民法原则的多样性决定了指导案件的多样性,民法原则不会因为案件的改变就失去价值,它有着不一样的适用度。

4.作用效果。很显然,民法原则对审理案件的限制性和强制性要低于民法规则,从而民法规则做出的判决不会偏离法律的轨道。

四、结语

通过对民法原则与民法规则关系的理解不仅可以帮助法官合理运用自由裁判权,维护当事人的合法权益,而且可以最大化的体现社会和法律的公平正义,推进社会主义法制建设。

[ 参 考 文 献 ]

规则和原则的关系第2篇

论文关键词:民法原则,民法规则,关系

一、民法原则和民法规则的含义

民法原则在法律上体现了民法,在经济上体现了其本质和主要特征,是抽象性的民事行为规范和价值判断准则。相反,民法规则就更加具体。它是由具体案件和当事人所要承担的法律后果构成的法律规则。总而言之,两者的联系体现在共同特征上,而区别则是因为民法规则起源于民法原则。

二、民法原则和民法规则之间的联系

(一)民事原则和民事规则参与了整个民事立法的程序

民法中最普遍应用的《物权法》和《婚姻法》,这两者本质上也是以民法原则和民法规则为依据的。可以通过具体案例进行分析:在四川某地,一位“二奶”为了争夺死者的遗产将死者的结发妻子告上法庭,该案受到了法庭的正式受理。该案件是一起涉及《婚姻法》的民事案件,法官在进行受理官司的过程中,为了彰显民法的公平和正义,维护社会的核心价值观,必须依据民法原则中的“公序良俗原则”,合理裁定原告的罪行。此外,在判决过程中还必须参考民法规则,保护死者原配妻子的合法利益。通过发挥民法原则和民法规则在整个案件审理过程中的作用,法官可以判决出符合社会价值观和反映广大人民群众心声的结果,不但增强了法庭、法官和法律的公信力,而且有助于引导社会形成健康向上的积极风气。

(二)民事原则和民事规则的细则并不明确

民事原则和民事规则没有具体文本形式的内容,这两者的运用完全取决于法官的个人意志。因此,必须谨慎度量案件的严重程度,以现有的法律基础为依据,既不能超出法律限定的范围,也不能无凭无据越权审判,从而酿成冤案、惨案。基于这一严重缺陷,立法者在制定法律时,必须严格规定法官的自由裁量权,不断完善立法,从而推动法律走向明确化和清晰化。

(三)民事原则和民事规则中都蕴含民法精神

民法精神主要体现在解放人性、弘扬社会道德、遵守法律规则、追求公平正义上。从民法精神出发,民法原则和民法规则在运用过程中,不仅要维护当事人的合法权益,还要与社会主义法治理念相符。因此,法官在裁判法律事件时,一方面要保证案件审理的公平正义,做到了惩恶扬善,另一方面也要通过法律案件对公民进行一定的法律教育,引导公民形成正确的价值观,做遵纪守法的好公民。只有通过民法精神的弘扬,才能保证社会的秩序得到提升、人民的合法权益得到保障、社会的公共利益免遭破坏。

三、民事原则和民事规则之间的区别

民法在实际推行中主要借助民法原则和民法规则,因此清晰分辨出民法原则和民法规则之间的区别,不仅能够帮助人们认识民法的本质,法学毕业论文而且有利于法律人士将其更好的运用到司法程序中。民法原则和民法规则既相互联系,又相互独立,这两者的区别主要体现在以下几点。

(一)民法原则中的基本原则和具体原则的差异

民法的基本原则适用范围较为广泛,能够应用到民法的所有领域,是统治阶级对民事关系基本政策的体现,除了能够反映经济社会的本质要求,也能够体现民法的特点和本质,可以有效的帮助人们探索民法的运用与实现。

民法的具体原则适用范围较为狭窄,被限制在民法的指定领域范围内。具体原则下的民法只能间接反映统治阶级处理民事法律问题的主要政策,具有不全面的缺点,而且缺少了大范围领域和环节的思想指导。

(二)民事原则和民事规则之间的区别

1.内容。民法规则包含了构成要件和法律后果两个方面,比起民法原则更加的具体清晰,而且从更大程度上限制了法官的自由裁量权。相反,民法原则较之于民法规则更加的抽象和模糊,既没有详细的构成要素,也没有明确的法律后果,因此对法官的要求更高,需要将社会核心价值观、国家宪法等纳入考虑范围,增加了法官判决案件的难度。

2.使用范围。民法原则由于内容更加充实,因此能够应付更多情节复杂的案件,而且法官可以借鉴民法原则从更多角度审理和判决民事案件。与之相反,民法规则则没有民法原则的优势,过于具体的内容限制了它的适用范围,只能固定用于特定类型的民事行为、民事纠纷和民事关系,只能作为法官断案的简单参考。

3.使用手段。当个案需要通过民法规则进行判决时,必须保证民法规则是合乎法律的既定事实,或者具备长期的有效性,最重要的是法官等审判者和当事人必须接受该规则给出的解决办法,否则民法规则在案件审理时就形同虚设,没有发挥应有的作用。相反,民法原则的多样性决定了指导案件的多样性,民法原则不会因为案件的改变就失去价值,它有着不一样的适用度。

4.作用效果。很显然,民法原则对审理案件的限制性和强制性要低于民法规则,从而民法规则做出的判决不会偏离法律的轨道。

四、结语

通过对民法原则与民法规则关系的理解不仅可以帮助法官合理运用自由裁判权,维护当事人的合法权益,而且可以最大化的体现社会和法律的公平正义,推进社会主义法制建设。

[ 参 考 文 献 ]

规则和原则的关系第3篇

关键词:民法规则;民法原则;辩证关系

民法规则与民法原则是法院在审理民事案件是不能忽视的两种法律要素。二者存在着千丝万缕的联系,对这两种法律要素的运用恰当与否直接影响到民事立法与案件审理的公正性,因此需要对二者的区别与联系加以分析,才能保证我国公民的合法权益。

一、关于民法规则与民法原则的概述

(一)民法规则民法规则是对案件当事人民事行为以及民事行为所构成后果进行具体判断的根本法律准则,是对某一民事行为具体的判定标准。民法规则起源于民法原则。[1](二)民法原则即民法以及民法的经济基础所体现出来的本质及特征,是一种极为抽象的法律精神,是一般民事行为的价值判断依据。民法原则在某种程度上来说具有主观性,是法律裁判者以法律规则所赋予的判定标准为基础,通过主观意识上对民事行为及其所带来的后果形成一种自我价值判断,从而将之用于案件的审理中。民法原则一般是在案件出现实质性不公平时使用。

二、民法规则与民法原则的联系

(一)从作用上来看,民法规则与民法原则贯穿于民事立法的始终。民法是为了保障公民的基本合法权益不受损害而制定的,而民法的制定,是基于民法原则与民法规则这两个重要的法律要素。具体说来就是,在法官审理民事案件时,既要坚持民法规则来保障法律的公平性,又要通过民法原则来达到绝大部分群众共同认可的社会主义核心价值观,增强法律的公信度。(二)从内容上来看,民法规则与民法原则都没有相关的明文规定,其运用在很大程度上是由法官个人意志所支配,具有较强的主观性。因此应当加强对法官法律裁量权的限制,从而保证法律的公平公正,保护人们群众的根本利益。[2](三)从法律本质来看,民法规则与民法原则都体现着民法精神,是道德建设与社会主义核心价值观的要求。法官对民事案件进行审理,对公民的道德行为具有一定的指导意义,能够帮助公民树立良好的法律意识以及道德素养。

三、民法规则与民法原则的区别

(一)从性质上来看,民法规则是贯穿于民法之中的基本准则,是统治阶级对民事关系意志的表现形式,是民事立法与案件审理的特定价值判断标准,同时也是社会生产力发展的本质要求。民法原则是适用于某一民事案件的一般准则,只对特定法律环节具有指导意义,并不适用于所有的民法案件。(二)从适用范围来看,民法规则是具体的价值判断标准,内容充实详细,适用范围较广,能够应用于较为复杂的民事案件,且法官能够通过民法原则对案件进行多方位的判断,可以进一步约束法官的行为。而民法规则由于其对法律标准的界定较为模糊,因此不适用情节复杂的案件,只能在特定的民事纠纷中加以使用,且只能作为法官对民事关系与民事行为判断的参考依据。(三)从内容上来看,民法规则是构成要素与法律后果判定的基本标准,比民法原则更为具体,是法官进行案件审理的法律依据,对法官的裁定行为构成了客观上的约束。相对来说,民法原则更为抽象,对构成要素与法律后果都没有具体的判断标准,是基于法官自身思想道德状况、法律素养以及社会主义核心价值观来进行案件裁定的主观价值判断。从这个角度来看,民法规则与民法原则具有一定的对立性。(四)从作用上来看,民法规则对法官的裁定行为具有较强的限制性,能够保证法官的裁定依据符合法律标准,尽可能地减少因为法官主观价值判断而带来的不公正,避免裁定结果偏离法律轨道。而民法原则对法官的裁定行为的约束性不如民法规则,给了法官相对自由的裁量权力,一旦法官自身价值判断出了偏差,就很可能导致判决的不公正,违背法律的公平性。由以上观点可以看出,民法规则是民法中“硬”的部分,是对民事关系、民事主体、民事行为进行有效规范不可缺少的元素,是民法制度得以有效实施的重要保障。而民法原则则是民法制度中“软”的部分,是通过(法官)内在价值观对案件结果产生影响,因此可以弥补民法规则的缺陷性,避免僵化固定的法律体系导致的判决不公,使民法更好地发挥其作用,维护民事主体的合法权益。

四、结语

民法规则与民法原则既有着性质、适用范围、内容、作用以及使用标准上的不同,又存在着辩证的联系,是民事立法与民事案件审理中不可或缺的两个重要法律要素。民法原则是民法规则的起源与基础,这是导致其存在区别的最根本的因素。

[参考文献]

[1]崔建远.论民法原则与民法规则之间的关系[J].江汉论坛,2014,02:28-32.

规则和原则的关系第4篇

教育规律是贯穿于教学活动中的客观存在的,必然的,稳定的联系,是客观存在着的.。

教育原则不是教育规律。

1、在同样的教学规律面前,提出了不同的教学原则。

2、由于对同一客观的教学规律认识不同,因而提出的教学原则也不相同。

规则和原则的关系第5篇

关键词:最密切联系原则冲突法补充性原则

所谓最密切联系原则,又称最强联系原则,最有意义联系原则,就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时,不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律,而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素,找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外,冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围,学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定,大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范,是指由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范,因此,它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门,它源于14世纪意大利的“法则区别说”,在此后的四五百年时间里,产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善,这些学说有些已被摒弃了,有些则作为法律适用的原则被固定下来,用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支,必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定,又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家原则

我国冲突法充分体现了国家原则。首先,我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法,没有任何外来势力的干扰和影响。其次,我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度,我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

首先,平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范,除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外,大多为双边冲突规范,都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法,体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次,平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如,对于涉外合同的法律适用,我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律,但这种选择不是当事人哪一方的独断选择,而应是当事人通过平等协商。

(三)国际条约优先原则

我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按条约、协定办理。”后来,《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知,“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

鉴于我国的冲突规范不多,缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少,我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”这表明,我国法院在处理涉外民事案件时,如在法律适用问题上,我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定,可以借用国际惯例来处理案件。

除了以上基本原则外,我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则,认识不一,主要有以下几种观点:(1)方法说一,认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说,认为该原则是进行法律选择的基本原则,涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则,只有在当事人没有明示或默认的法律选择时,法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则,对准据法的选择起指导性作用。

正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位,不仅仅是一个理论问题,而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为,最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则,它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则,即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则,是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位,夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程,并没有贯穿于冲突法的始终。

2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触,而不被法院地国采用。在这种情况下,要求法院仍然适用这一外国法是不可能的,一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中,法院遇到这种情况,都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则,而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。

3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法,但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现,因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件,对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨,扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素,而不可能均为最密切联系地。由此可以看出,最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则,是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用,另一方面又有着自身不可克服的局限性,不能与传统的冲突规范相提并论。

首先,最密切联系原则适用面广,可以弥补法律规定的不足。

采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端,使法院能根据具体情况,决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点,其最先在合同和侵权领域内提出,但其作用显然已超出合同和侵权领域,同样适用于涉外民事关系的其他领域。

我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定,如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制,如没有足够的实践经验,某些条文规定的条件还不成熟,某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下,即使修改《民法通则》后,同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。

涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系,其法律适用涉及面广,性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题,已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时,往往适用法院的法,这样难免使一些案件的解决有失公正,如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则,规定法律无明文规定时,依与案件有最密切联系的国家的法律,这个难题就可以迎刃而解。

我国冲突法立法起步较晚,应该借鉴国外先进的经验,明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位,使我国的冲突法更具先进性、科学性,使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。

其次,由于最密切联系原则本身固有的缺陷,它只能做为一条补充性原则。

最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则,它的作用是明显的,然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法,就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是,在具体执行过程中缺乏精确性,无法排除法官的地域偏见,法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制,更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是,在处理涉外民事案件的法律适用问题上,传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的,它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性,只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用,而无法取代它。

为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性,许多国家在立法时,一方面将最密切联系原则作为总的指导原则,在制定冲突规范时,尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点,同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时,才允许法官依此原则去选择法律,以适当限制法官的自由裁量权,这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力,提高了法律的可预见性和稳定性。

通过以上对最密切联系原则的分析,使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系,正确理解它在我国冲突法中的地位,既不可将它的作用过份夸大,也不可无视它的作用,它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。

三、最密切联系原则在我国的应用

我国的国际私法虽然起步较晚,但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果,最密切联系原则就是其中一例,我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:

(一)范围广

除将之应用于合同领域之外,在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。

(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结

规则和原则的关系第6篇

关键词:最密切联系原则冲突法补充性原则

所谓最密切联系原则,又称最强联系原则,最有意义联系原则,就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时,不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律,而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素,找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外,冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围,学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定,大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范,是指由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范,因此,它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门,它源于14世纪意大利的“法则区别说”,在此后的四五百年时间里,产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善,这些学说有些已被摒弃了,有些则作为法律适用的原则被固定下来,用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支,必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定,又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家原则

我国冲突法充分体现了国家原则。首先,我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法,没有任何外来势力的干扰和影响。其次,我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度,我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

首先,平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范,除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外,大多为双边冲突规范,都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法,体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次,平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如,对于涉外合同的法律适用,我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律,但这种选择不是当事人哪一方的独断选择,而应是当事人通过平等协商。

(三)国际条约优先原则

我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按条约、协定办理。”后来,《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知,“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

鉴于我国的冲突规范不多,缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少,我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”这表明,我国法院在处理涉外民事案件时,如在法律适用问题上,我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定,可以借用国际惯例来处理案件。

除了以上基本原则外,我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则,认识不一,主要有以下几种观点:(1)方法说一,认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说,认为该原则是进行法律选择的基本原则,涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则,只有在当事人没有明示或默认的法律选择时,法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则,对准据法的选择起指导性作用。

正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位,不仅仅是一个理论问题,而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为,最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则,它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则,即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则,是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位,夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程,并没有贯穿于冲突法的始终。

2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触,而不被法院地国采用。在这种情况下,要求法院仍然适用这一外国法是不可能的,一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中,法院遇到这种情况,都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则,而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。

3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法,但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现,因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件,对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨,扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素,而不可能均为最密切联系地。由此可以看出,最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则,是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用,另一方面又有着自身不可克服的局限性,不能与传统的冲突规范相提并论。

首先,最密切联系原则适用面广,可以弥补法律规定的不足。

采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端,使法院能根据具体情况,决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点,其最先在合同和侵权领域内提出,但其作用显然已超出合同和侵权领域,同样适用于涉外民事关系的其他领域。我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定,如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制,如没有足够的实践经验,某些条文规定的条件还不成熟,某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下,即使修改《民法通则》后,同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系,其法律适用涉及面广,性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题,已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时,往往适用法院的法,这样难免使一些案件的解决有失公正,如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则,规定法律无明文规定时,依与案件有最密切联系的国家的法律,这个难题就可以迎刃而解。我国冲突法立法起步较晚,应该借鉴国外先进的经验,明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位,使我国的冲突法更具先进性、科学性,使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。

其次,由于最密切联系原则本身固有的缺陷,它只能做为一条补充性原则。

最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则,它的作用是明显的,然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法,就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是,在具体执行过程中缺乏精确性,无法排除法官的地域偏见,法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制,更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是,在处理涉外民事案件的法律适用问题上,传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的,它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性,只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用,而无法取代它。

为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性,许多国家在立法时,一方面将最密切联系原则作为总的指导原则,在制定冲突规范时,尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点,同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时,才允许法官依此原则去选择法律,以适当限制法官的自由裁量权,这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力,提高了法律的可预见性和稳定性。:

通过以上对最密切联系原则的分析,使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系,正确理解它在我国冲突法中的地位,既不可将它的作用过份夸大,也不可无视它的作用,它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。

三、最密切联系原则在我国的应用

我国的国际私法虽然起步较晚,但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果,最密切联系原则就是其中一例,我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:

(一)范围广

除将之应用于合同领域之外,在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。

(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结

规则和原则的关系第7篇

关键词:最密切联系原则冲突法补充性原则

所谓最密切联系原则,又称最强联系原则,最有意义联系原则,就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时,不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律,而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素,找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外,冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围,学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定,大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范,是指由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范,因此,它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门,它源于14世纪意大利的“法则区别说”,在此后的四五百年时间里,产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善,这些学说有些已被摒弃了,有些则作为法律适用的原则被固定下来,用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支,必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定,又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家原则

我国冲突法充分体现了国家原则。首先,我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法,没有任何外来势力的干扰和影响。其次,我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度,我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

首先,平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范,除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外,大多为双边冲突规范,都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法,体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次,平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如,对于涉外合同的法律适用,我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律,但这种选择不是当事人哪一方的独断选择,而应是当事人通过平等协商。

(三)国际条约优先原则

我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按条约、协定办理。”后来,《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知,“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

鉴于我国的冲突规范不多,缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少,我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”这表明,我国法院在处理涉外民事案件时,如在法律适用问题上,我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定,可以借用国际惯例来处理案件。

除了以上基本原则外,我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则,认识不一,主要有以下几种观点:(1)方法说一,认为是一种法律选择的方法而不是原则。

(2)原则说,认为该原则是进行法律选择的基本原则,涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则,只有在当事人没有明示或默认的法律选择时,法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则,对准据法的选择起指导性作用。

正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位,不仅仅是一个理论问题,而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为,最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则,它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则,即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则,是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位,夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程,并没有贯穿于冲突法的始终。

2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触,而不被法院地国采用。在这种情况下,要求法院仍然适用这一外国法是不可能的,一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中,法院遇到这种情况,都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则,而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。

3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法,但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现,因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件,对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨,扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素,而不可能均为最密切联系地。由此可以看出,最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则,是因为:一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用,另一方面又有着自身不可克服的局限性,不能与传统的冲突规范相提并论。

首先,最密切联系原则适用面广,可以弥补法律规定的不足。

采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端,使法院能根据具体情况,决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点:灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点,其最先在合同和侵权领域内提出,但其作用显然已超出合同和侵权领域,同样适用于涉外民事关系的其他领域。

我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定,如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制,如没有足够的实践经验,某些条文规定的条件还不成熟,某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下,即使修改《民法通则》后,同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。

涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系,其法律适用涉及面广,性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题,已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时,往往适用法院的法,这样难免使一些案件的解决有失公正,如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则,规定法律无明文规定时,依与案件有最密切联系的国家的法律,这个难题就可以迎刃而解。

我国冲突法立法起步较晚,应该借鉴国外先进的经验,明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位,使我国的冲突法更具先进性、科学性,使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。

其次,由于最密切联系原则本身固有的缺陷,它只能做为一条补充性原则。

最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则,它的作用是明显的,然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法,就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是,在具体执行过程中缺乏精确性,无法排除法官的地域偏见,法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制,更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是,在处理涉外民事案件的法律适用问题上,传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的,它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性,只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用,而无法取代它。

为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性,许多国家在立法时,一方面将最密切联系原则作为总的指导原则,在制定冲突规范时,尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点,同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时,才允许法官依此原则去选择法律,以适当限制法官的自由裁量权,这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力,提高了法律的可预见性和稳定性。

通过以上对最密切联系原则的分析,使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系,正确理解它在我国冲突法中的地位,既不可将它的作用过份夸大,也不可无视它的作用,它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。

三、最密切联系原则在我国的应用

我国的国际私法虽然起步较晚,但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果,最密切联系原则就是其中一例,我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点:

(一)范围广

除将之应用于合同领域之外,在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。

(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结