【关键词】基本原则 法律程序 价值取向 具体内容
行政程序是指行政主体实施行政行为时必须遵守的方式、步骤、空间和时限。[1]它针对的是行使行政职权的过程，具有产生行政行为效力的结果。这使行政程序区别于行政诉讼这种事后救济程序，因为在行政诉讼判决之前，该行为是已具备法律效力的。行政程序法的基本原则是该法的理论基石，在某种程度上决定着行政程序法的制定和执行情况。对它的研究有利于构建合理、完整的行政程序法体系。因此，笔者认为亟需对行政程序法基本原则的有关内容进行研究。
一、行政程序法基本原则内涵的界定
（一）“基本原则”的内涵
“原则”一词在现代汉语中的公共含义为说话或行事所依据的法规或标准。[2]在法律英语中，原则具有以下含义：（1）法律的诸多规则或学说的根本真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源。（2）确定的行为规则、程序或法律判决明晰的原理或前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。[3]所以，原则应当有别于规则，规则是原则的具体化，原则则是规则的抽象反映，具有概括性。
同时，具体原则也应当有别于基本原则：前者是一定领域内规则的反映，而不包括每个领域；后者则具有普遍适用性，包括所有领域。可以说，具体原则是基本原则在特定方面的体现，较之具有范围的限定性和内容的灵活性。
（二）行政程序法基本原则与行政法基本原则
行政程序法与行政法的范围不同，前者为后者的组成部分，因此行政程序法的基本原则应与行政法的基本原则在层次上有所区别，或者在某种程度上说，行政程序法的基本原则较行政法的基本原则是其具体原则，只适用于行政程序这一领域。它是行政法基本原则在行政程序方面的延伸和扩展，在行政程序法方面更具有指导性和补充性。这也是在行政法基本原则的基础上确立行政程序法基本原则的意义所在。
（三）行政程序法基本原则与行政程序法具体原则
如前面所述，行政程序法的基本原则和具体原则是普遍与特殊的关系，区别行政程序法基本原则与具体原则有利于更好的应用特殊优先于普通这一原理，同时在具体原则无法解释时用基本原则进行补充，使行政程序的执行更具合理性与合法性。
综上所述，行政程序法基本原则是具体适用于行政程序领域具有普遍实用性的根本原则。其应具备三个构成条件：（1）基本原则应贯穿于每一个行政程序法律关系的整个过程；（2）基本原则普遍适用于行政程序的各方面；（3）基本原则在行政程序的适用上具有特殊性，区别于其他法的基本原则。
二、行政程序的价值取向
（一）法律程序的价值
法律程序是按照一定的方式、步骤、时间和顺序形成法律关系的过程。法律程序在英美的普通法系中成长壮大，美国甚至将“正当律程序原则”写入他们的宪法。美国宪法修正案第5条、第14条规定“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。这一宪法规定明确了法律程序在美国法律体系中的地位，这是与英美普通法系重视程序的传统相适应的，它对其他英美法系国家，甚至德国、法国等大陆法系国家在程序立法上提供了示范。程序是现代民主公正的象征，它的先定性使人们可以预先对程序过程中的权利义务进行分配，有效的实现权利义务关系，同时充分保障各方的利益，避免了过去那些暗箱操作等专制行为，可以说是法律程序的产生标志着人类由野蛮走向文明。
如上所述，法律通过由人们普遍认可的程序让法律的决定过程变得更加透明公开，使各方的利益都得到尽可能的保护，这体现了法律程序公正一面的价值；同时法律程序人们在处理法律事务时有据可依，减少了相互协商的成本，排除了某些无用的争辩，这又是法律程序在效率价值上的体现。
（二）各国行政程序立法的价值取向
行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或特定的人，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为。[4]由于行政行为的特殊性，行政法律关系，不同于民事法律关系，双方当事人的地位是不平等的，其中，行政机关是强势群体，行政相对人是弱势群体。行政行为的单方意志性等诸多特点使这种公权力的行使具有很强的内部性和技术性，促使世界各国纷纷开始制定自己的行政程序法规，但因各国的情况不同其在行政程序立法上的价值取向也有所不同。
在世界范围内，美国是行政程序立法的代表。继承了英美普通法系的传统，以判例法为核心的美国法制特别重视程序，突出表现在对权力的救济甚至以救济程序的存在为前提，即没有救济程序就没有救济权利。尤其在行政程序的重视上，超过了世界上的任何国家。美国联邦1946年制定行政程序法，适用于重要的行政程序，统一行政机关中的行政程序，在不能使用行政程序法，也无其他法律关规定特别的程序时，适用宪法中的正当法律程序条款，宪法中的条款不仅拘束行政机关，而且国会的立法不符合正当的法律程序条款时，也将被法院宣告无效，这种情况在其他国家很少发生。[5]
美国的《联邦行政程序法》于1946年完成，其中历经两次世界大战的稽延。美国制定联邦行政法的根本原因是罗斯福新政以来政府职能扩张和集中，形成了行政国家的现实。[6]随着生产力的不断发展，传统的个人商品经济被社会化大生产的市场经济所代替，人与人在经济上彼此更加依赖。在过去讲求充分自治的市场经济，政府的角色只是“守夜人”，基本不对经济生活进行干预。个人的局限性和对自身利益的最大化追求此时必将损害社会公共利益（如环境污染）和他人利益（如垄断行为），这都是市民社会自身无法解决的。随着世界经济危机的出现，经济的萧条，社会的动荡，“市场万能”的观点慢慢被瓦解，社会开始纷纷呼吁国家加强宏观调控。政府的触角开始伸入到人们的经济生活中，并被赋予了广泛的自由裁量权，政府的职能得到了前所未有的扩张和集中。
强大的自由裁量权在适当处理社会事务的同时也极易被滥用，侵害人民的权利。所谓权力导致腐败，必然的权力必然导致腐败。正是为了保障人民的利益，限制政府权力的行使，在行政权力扩张既成事实的情况下，《联邦行政程序法》通过对听证程序核心地位的确立以及对政府信息的充分公开使行政职权的行使处于一个公开透明的监督环境下，确保行政职权的公正行使。可以说，美国的这一立法也是自然公正原则的延伸，在程序的价值上以公正为先。
德国是大陆法系的代表，以成文法为主，注重法律体系的完整与统一，将各种法律规范统一于法典之中，所以行政程序法是自然形成于德国行政法法典化的过程中，提高行政效率是立法的明确目的。
拥有悠久法制历史的德国，繁多的地方行政立法为联邦提供了完备的立法基础，涵盖了行政领域内的所有内容，但在适用时也带来了一定的繁杂和混乱。一个大陆法系国家也应将各类法规汇集成普遍适用的法典。严谨、简约的德国人为统一行政行为，减少不必要的协商和冲突，通过使行政法法典化来简化行政，提高效率。由于行政程序的确立使行政行为按照既定的程序行使，提高行政行为的可操作性，是简化行政的必备途径，所以德国的行政程序法在简化行政的过程中应运而生。同时行政救济程序也是行政法中不可缺少的一个部分，自然应包含在行政法典内。另外与美国立法不同的是，德国立法更为抽象概括，具有普遍适用性；而美国立法更与具体实际相结合，更具灵活性与具体性。
奥地利《行政程序法》的制定主要是为法院的司法审查提供标准，因为先前颁布的《行政法院法》第6条规定行政机关做出行政行为应当遵循必要的程序，这赋予法院进行程序合法性审查的权力。但对于什么是“必要的程序”法律并未说明，而在处理中往往依赖于法院的司法解释。这使行政机关在执法时变得很被动，因为无法确定“必要的程序”而完全可能因为法院的解释使该行为被撤销。在这种重重的背景下，1925年国会通过了行政程序法草案。
可以看出，奥地利的这一立法是为了消除司法机关对行政机关的牵制，避免司法机关对行政机关执法的过度干涉，属于权力机关内部在分权原则下各自相互制衡的体现，这是由先前立法不够完善造成的历史局面所决定的。行政程序法的确立是为了更好的使行政机关行使行政职权，提高行政效率。
（三）我国行政程序立法的价值取向
我国属于大陆法系国家，但由于法制起步较晚，立法相对滞后，在法制体系上很不完整，并不能像德国等大陆法系国家拥有完备的立法基础，而我国也常常对德国等大陆法系国家的法律进行移植或借鉴。虽然我国在20世纪后期，相继颁布《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等具体行政程序立法，但由于彼此的相互分割，不能形成统一的体系和普遍的标准，我国在应当适用行政程序的领域还存在很大的空缺。
我国立法向来以实体内容为主，而在长期的法律实践中，“重实体，轻程序”是法制领域的通例，在注重法律决定本身效率的同时往往忽视对公正性的把握，对当事人的权利因程序的不足也得不到很好的事中保护，而停留在事后救济上，如法律诉讼。另外在对行政执法的监督上，由于公民在政府信息了解上的不对称性，外部的监督并不能起很大作用。而且，虽然我国其他权力机关加强了对行政执法的内部监督，但由于行政执法的技术性使其他权力机关在操作和判定上缺乏统一明确的标准，具有很大的难度，而且全球性的普遍扩张的行政职权在范围和强度等方面较其他权力机关都具有一定的优势，所以我国现阶段行政职权的不合理行使状况等现象仍然存在，同时这也是我国需要亟待解决的问题。
在法律程序的价值中，若单考虑效率，“高效”的独裁制度大可代替程序；同时，由于行政法律关系中行政相对人的存在，行政程序表面上是增加了行政成本，但民主公正的程序加强了相对人对行政机关的信任，减少了行政行为执行中的阻碍；同时减少了行政执法中的错误成本，降低了事后提起行政争议的可能，这样反而提高了行政效率。所以当今民主国家的行政效率应当是建立在公正之上的，没有了公正，效率除本身形式外无实质意义可言。
孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[7]所以结合我国国情，我国在行政执法上的首要任务是确保其公正行使，这也是符合世界普遍认识的。缺乏一定的行政“界限”容易滥用职权，但光靠监督解决这一问题是不够的，所以必须从行政执法过程自身入手。行政程序的介入正是将行政职权的行使限定，通过法定程序的形式使行政权力本质上得到控制，同时也给其他权力机关的监督提供了标准，增强了行政执法的透明度，保证行政的公正性。
三、我国行政程序法的基本原则内容
在我国，关于行政程序法的基本原则内容的学说在学术界并未统一。有的学者认为，行政程序法的基本原则是公开原则、合法原则、公正原则、参与原则和效率原则；[8]还有学者认为，行政程序法基本原则是法定原则、公开原则、效率原则、诚信和信赖利益保护原则、行政相对人参与原则。[9]由于我国并未制定行政程序法，所以以上观点都只是在学理上的论定，但对于我国的行政程序立法都具有一定的指导和借鉴作用。
在确立我国行政程序法基本原则时，除了应当注意前面所叙述应具备的三个条件，但由于这只是在性质上的认定，笔者认为还需注意的是；
1.行政程序法在内容上应以程序上的规定为主，对程序本身的内容和性质进行说明，包括程序的方式、步骤、空间和时限几个要素；实体上的规定针对行政主体在行使程序中自由裁量权，但对于行政程序组织方面的内容，由于行政程序法是行政法的一个子部门法，程序法只对程序运作过程的内容进行规定，组织方面的内容在行政法中规定即可，这也体现行政程序法与行政法的统一性。据此，在行政程序法的基本原则上也应分程序本质上的原则和程序行使上的原则。
2.行政程序法的基本原则之间不应具有交叉性，而应保持相互独立。虽然基本原则具有抽象性和概括性，但仍应却有一定的独立性，否则在法律适用上会造成混乱，与法律的确定性不符。
3.行政程序法基本原则应在内容和标准的理解上具有唯一性，使行政程序基本原则符合行政程序法本身的特质，不应与行政程序带来的社会效益相混淆。
基于上述的分析和认识，笔者认为我国行政程序基本原则应是在程序本质原则上包括公开原则、参与原则和时限原则；在程序形式上的原则包括法治化原则和平等原则。
（一）公开原则
公开原则是指除涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私外，行政程序的行使应向相对人和社会公开，以保护相对人合法权益，监督行政权力行使。
公开原则是我国作为人民民主政权的社会主义国家的要求，其中的“民主”应包括政治上的民主，即人民可以广泛参与到民主政治中。公开原则让人民充分了解行政执法的过程，为参与政治提供了前提。同时公开原则使程序为人们所预先了解，增强了行政行为的可接受程度。
公开原则首先要求行政程序本身公开，让人们了解程序的流程和程序中的权利义务分配，这是程序公开的基础；其次，行政程序的行使过程公开，防止行政机关暗箱操作，体现公正，这是程序公开的重点；最后，行政程序的结果、信息公开，这是对程序实体上的要求，以保证是指公开与形式公开相统一。
（二）参与原则
参与原则是指行政相对人为维护自身合法利益而参与行政程序，就涉及自身利益的事项进行阐述。
虽然行政行为具有单方性，其做出无须通过相对人的意见，但行政相对人作为行政法律关系中的当事人，是其中不可缺少的组成部分，应当赋予其参与的权利，以保障行政程序顺利进行；[10]参与原则使相对人能够对自己的权利进行救济，是当代公正民主的要求；赋予相对人参与权是表现行政执法的公正性和严肃性，行政决定对其更具说服力；参与原则促使行政主体在当事人监督下公正行使职权；参与原则是我国人民政治民主的直接体现。
参与原则要求行政程序在设置上应考虑行政相对人参与的实际可能性，在方式、时限等方面给予足够的渠道和便利，保证其意见充分表达；同时，除特殊紧急情况，行政相对人的参与应作为某些可能严重影响自身权益行政行为的生效要件；另外，其他法规也应落实对参与相对人人身安全的保护，保证其参与的积极性。
（三）时效原则
时效原则是指行政主体在行政程序的行使过程中应严格遵守关于时限的规定，及时地行使行政权力，具有高效性。这一方面要求行政相对人在法定的时限内主张维护自己的权利，逾期则不对其主张的权利进行保护；另一方面要求行政主体在法定的时限内处理该行政案件，做出行政决定，逾期不处理将承担相应的法律责任。
“迟到的正义非正义”，无论是对行政行为的实施还是对相对人的救济，法律都要求其在公正的基础上具备一定的效率性。因为行政行为不同于其他法律行为，所涉及的范围很广，它直接影响到人们的经济生活，行政主体所面临的繁重行政事务要求其处理具有效率性；社会事务的发展变化要求行政管理具有效率性，社会总是瞬息万变，这就要求行政主体及时地针对当时的情形做出合理的行为，符合行政法的精神，任何滞后的行政管理都可能不再适合变化的情形，反而阻碍社会的发展；行政程序的效率性还可保证对相对人的及时救济，保证相对参与的积极性，维护行政权力的威严。
时效原则除上述对行政主体和相对人在程序内容上的要求外，还体现在以下方面：首先，考虑行政程序本身的效率性，仅保留实质内容，去除赘余，精简程序；其次，考虑行政程序适用的必要性，即一个行政行为的做出是否应当引入行政程序（如紧急情况的适用）；还有，考虑行政程序适用的效率，即有多种程序方案可选择时，选取最为便捷的，但以充分实现公正为先；最后，在行政程序上可引入司法中的判例制度，优先适用先前情况相同的处理方式，但以相对人未提出合理抗辩为限。
（四）法治化原则
法治化原则是指行政机关依照法律的规定行使行政程序，违反法律规定的应承担相应的法律责任。
这是对行政主体执行行政程序提出的基本要求，行政程序法的制定就是为了规范行政程序行为，让行政主体以法律的规定行事，否则法律将失去意义。
法治化原则要求行政机关在法律明确规定适用行政程序的，必须适用该程序并严格按照法定程序的方式、步骤、空间和时限要求进行，不得随意变更适用其他程序或变更程序内容或不适用程序，否则该行政行为无效。
（五）平等原则
平等原则是指行政行为的作出应与先前行政行为保持一致，体现法律面前人人平等的原则。
由于行政执法上的技术性，行政主体在行政执法中人具有一定的自由裁量权，行政程序适用也一样。平等原则即是对行政主体在行政程序中行使自由裁量权的要求，其建立在法治化原则之上，即羁束性法规之外的条款才适用自由裁量。自由裁量权的行使应具有合理性，体现法律面前人人平等。虽然在行政关系中行政主体与行政相对人的地位并不平等，但行政相对人之间的权利地位则应当是相等的。法律平等应体现正义观念，即每一个人必须得到他所应当得到的东西，相同的的情况必须给予相同的待遇，不同的情况必须给予不同的待遇。[11]可见，法律的平等并不是平均主义，而是有原则的区别对待。平等原则有效的控制了行政主体的自由裁量权，增加了行政主体对行政程序实体内容的公正操作性和相对人对行政程序实体内容的预见性。
平等原则要求行政主体在行政程序方式、步骤、空间和时限的适用上对相同情况下的行政相对人给予同等对待，同等处理，不同情况应合理的区别处理，保证行政程序适用前后的统一协调。
[结束语]本文对我国行政程序基本原则的确立从程序的选择适用到开展进行，再到程序的结果都做出了一定的限制；反映了行政程序的普遍特性；同时对行政主体与行政相对人作为程序参与人提出了新的要求，符合基本原则的三个构成要件。而且在实现公正的基础上促进程序效率的提高，使法的价值上实现公正与效率的统一。我国作为人民民主政权的社会主义国家更应通过行政程序立法来保证行政职权公正行使和保障人民的民主权利，体现社会主义国家性质。行政程序法的制定也必将使我国的民主法治更进一步。
注释与参考文献
[1]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社，1996年版
[2]王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社，2000年版
[3]陈红主编：《行政法与行政诉讼法学》，厦门大学出版社，2006年版
[4]张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），中国人民大学出版社，2004年版，第97页
[5]王名扬：《比较行政法》，北京大学出版社，2006年版，第38页
[6]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社，2002年版，第953页
[7]（法）孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上），商务印书馆，1961年版，第154页
[8]路建：“试论行政程序法的基本原则”，载于《黑龙江社会科学》，2005年第2期
[9]张效琴：“行政程序法的基本原则之构思”载于《法学研究》，2006年第4期
【关键词】基本原则法律程序价值取向具体内容
行政程序是指行政主体实施行政行为时必须遵守的方式、步骤、空间和时限。[1]它针对的是行使行政职权的过程，具有产生行政行为效力的结果。这使行政程序区别于行政诉讼这种事后救济程序，因为在行政诉讼判决之前，该行为是已具备法律效力的。行政程序法的基本原则是该法的理论基石，在某种程度上决定着行政程序法的制定和执行情况。对它的研究有利于构建合理、完整的行政程序法体系。因此，笔者认为亟需对行政程序法基本原则的有关内容进行研究。
一、行政程序法基本原则内涵的界定
（一）“基本原则”的内涵
“原则”一词在现代汉语中的公共含义为说话或行事所依据的法规或标准。[2]在法律英语中，原则具有以下含义：（1）法律的诸多规则或学说的根本真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源。（2）确定的行为规则、程序或法律判决明晰的原理或前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。[3]所以，原则应当有别于规则，规则是原则的具体化，原则则是规则的抽象反映，具有概括性。
同时，具体原则也应当有别于基本原则：前者是一定领域内规则的反映，而不包括每个领域；后者则具有普遍适用性，包括所有领域。可以说，具体原则是基本原则在特定方面的体现，较之具有范围的限定性和内容的灵活性。
（二）行政程序法基本原则与行政法基本原则
行政程序法与行政法的范围不同，前者为后者的组成部分，因此行政程序法的基本原则应与行政法的基本原则在层次上有所区别，或者在某种程度上说，行政程序法的基本原则较行政法的基本原则是其具体原则，只适用于行政程序这一领域。它是行政法基本原则在行政程序方面的延伸和扩展，在行政程序法方面更具有指导性和补充性。这也是在行政法基本原则的基础上确立行政程序法基本原则的意义所在。
（三）行政程序法基本原则与行政程序法具体原则
如前面所述，行政程序法的基本原则和具体原则是普遍与特殊的关系，区别行政程序法基本原则与具体原则有利于更好的应用特殊优先于普通这一原理，同时在具体原则无法解释时用基本原则进行补充，使行政程序的执行更具合理性与合法性。
综上所述，行政程序法基本原则是具体适用于行政程序领域具有普遍实用性的根本原则。其应具备三个构成条件：（1）基本原则应贯穿于每一个行政程序法律关系的整个过程；（2）基本原则普遍适用于行政程序的各方面；（3）基本原则在行政程序的适用上具有特殊性，区别于其他法的基本原则。
二、行政程序的价值取向
（一）法律程序的价值
法律程序是按照一定的方式、步骤、时间和顺序形成法律关系的过程。法律程序在英美的普通法系中成长壮大，美国甚至将“正当律程序原则”写入他们的宪法。美国宪法修正案第5条、第14条规定“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。这一宪法规定明确了法律程序在美国法律体系中的地位，这是与英美普通法系重视程序的传统相适应的，它对其他英美法系国家，甚至德国、法国等大陆法系国家在程序立法上提供了示范。程序是现代民主公正的象征，它的先定性使人们可以预先对程序过程中的权利义务进行分配，有效的实现权利义务关系，同时充分保障各方的利益，避免了过去那些暗箱操作等专制行为，可以说是法律程序的产生标志着人类由野蛮走向文明。
如上所述，法律通过由人们普遍认可的程序让法律的决定过程变得更加透明公开，使各方的利益都得到尽可能的保护，这体现了法律程序公正一面的价值；同时法律程序人们在处理法律事务时有据可依，减少了相互协商的成本，排除了某些无用的争辩，这又是法律程序在效率价值上的体现。
（二）各国行政程序立法的价值取向
行政行为，是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或特定的人，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为。[4]由于行政行为的特殊性，行政法律关系，不同于民事法律关系，双方当事人的地位是不平等的，其中，行政机关是强势群体，行政相对人是弱势群体。行政行为的单方意志性等诸多特点使这种公权力的行使具有很强的内部性和技术性，促使世界各国纷纷开始制定自己的行政程序法规，但因各国的情况不同其在行政程序立法上的价值取向也有所不同。
在世界范围内，美国是行政程序立法的代表。继承了英美普通法系的传统，以判例法为核心的美国法制特别重视程序，突出表现在对权力的救济甚至以救济程序的存在为前提，即没有救济程序就没有救济权利。尤其在行政程序的重视上，超过了世界上的任何国家。美国联邦1946年制定行政程序法，适用于重要的行政程序，统一行政机关中的行政程序，在不能使用行政程序法，也无其他法律关规定特别的程序时，适用宪法中的正当法律程序条款，宪法中的条款不仅拘束行政机关，而且国会的立法不符合正当的法律程序条款时，也将被法院宣告无效，这种情况在其他国家很少发生。[5]
美国的《联邦行政程序法》于1946年完成，其中历经两次世界大战的稽延。美国制定联邦行政法的根本原因是罗斯福新政以来政府职能扩张和集中，形成了行政国家的现实。[6]随着生产力的不断发展，传统的个人商品经济被社会化大生产的市场经济所代替，人与人在经济上彼此更加依赖。在过去讲求充分自治的市场经济，政府的角色只是“守夜人”，基本不对经济生活进行干预。个人的局限性和对自身利益的最大化追求此时必将损害社会公共利益（如环境污染）和他人利益（如垄断行为），这都是市民社会自身无法解决的。随着世界经济危机的出现，经济的萧条，社会的动荡，“市场万能”的观点慢慢被瓦解，社会开始纷纷呼吁国家加强宏观调控。政府的触角开始伸入到人们的经济生活中，并被赋予了广泛的自由裁量权，政府的职能得到了前所未有的扩张和集中。
强大的自由裁量权在适当处理社会事务的同时也极易被滥用，侵害人民的权利。所谓权力导致腐败，必然的权力必然导致腐败。正是为了保障人民的利益，限制政府权力的行使，在行政权力扩张既成事实的情况下，《联邦行政程序法》通过对听证程序核心地位的确立以及对政府信息的充分公开使行政职权的行使处于一个公开透明的监督环境下，确保行政职权的公正行使。可以说，美国的这一立法也是自然公正原则的延伸，在程序的价值上以公正为先。
德国是大陆法系的代表，以成文法为主，注重法律体系的完整与统一，将各种法律规范统一于法典之中，所以行政程序法是自然形成于德国行政法法典化的过程中，提高行政效率是立法的明确目的。
拥有悠久法制历史的德国，繁多的地方行政立法为联邦提供了完备的立法基础，涵盖了行政领域内的所有内容，但在适用时也带来了一定的繁杂和混乱。一个大陆法系国家也应将各类法规汇集成普遍适用的法典。严谨、简约的德国人为统一行政行为，减少不必要的协商和冲突，通过使行政法法典化来简化行政，提高效率。由于行政程序的确立使行政行为按照既定的程序行使，提高行政行为的可操作性，是简化行政的必备途径，所以德国的行政程序法在简化行政的过程中应运而生。同时行政救济程序也是行政法中不可缺少的一个部分，自然应包含在行政法典内。另外与美国立法不同的是，德国立法更为抽象概括，具有普遍适用性；而美国立法更与具体实际相结合，更具灵活性与具体性。
奥地利《行政程序法》的制定主要是为法院的司法审查提供标准，因为先前颁布的《行政法院法》第6条规定行政机关做出行政行为应当遵循必要的程序，这赋予法院进行程序合法性审查的权力。但对于什么是“必要的程序”法律并未说明，而在处理中往往依赖于法院的司法解释。这使行政机关在执法时变得很被动，因为无法确定“必要的程序”而完全可能因为法院的解释使该行为被撤销。在这种重重的背景下，1925年国会通过了行政程序法草案。
可以看出，奥地利的这一立法是为了消除司法机关对行政机关的牵制，避免司法机关对行政机关执法的过度干涉，属于权力机关内部在分权原则下各自相互制衡的体现，这是由先前立法不够完善造成的历史局面所决定的。行政程序法的确立是为了更好的使行政机关行使行政职权，提高行政效率。
（三）我国行政程序立法的价值取向
我国属于大陆法系国家，但由于法制起步较晚，立法相对滞后，在法制体系上很不完整，并不能像德国等大陆法系国家拥有完备的立法基础，而我国也常常对德国等大陆法系国家的法律进行移植或借鉴。虽然我国在20世纪后期，相继颁布《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等具体行政程序立法，但由于彼此的相互分割，不能形成统一的体系和普遍的标准，我国在应当适用行政程序的领域还存在很大的空缺。
我国立法向来以实体内容为主，而在长期的法律实践中，“重实体，轻程序”是法制领域的通例，在注重法律决定本身效率的同时往往忽视对公正性的把握，对当事人的权利因程序的不足也得不到很好的事中保护，而停留在事后救济上，如法律诉讼。另外在对行政执法的监督上，由于公民在政府信息了解上的不对称性，外部的监督并不能起很大作用。而且，虽然我国其他权力机关加强了对行政执法的内部监督，但由于行政执法的技术性使其他权力机关在操作和判定上缺乏统一明确的标准，具有很大的难度，而且全球性的普遍扩张的行政职权在范围和强度等方面较其他权力机关都具有一定的优势，所以我国现阶段行政职权的不合理行使状况等现象仍然存在，同时这也是我国需要亟待解决的问题。
在法律程序的价值中，若单考虑效率，“高效”的独裁制度大可代替程序；同时，由于行政法律关系中行政相对人的存在，行政程序表面上是增加了行政成本，但民主公正的程序加强了相对人对行政机关的信任，减少了行政行为执行中的阻碍；同时减少了行政执法中的错误成本，降低了事后提起行政争议的可能，这样反而提高了行政效率。所以当今民主国家的行政效率应当是建立在公正之上的，没有了公正，效率除本身形式外无实质意义可言。
孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[7]所以结合我国国情，我国在行政执法上的首要任务是确保其公正行使，这也是符合世界普遍认识的。缺乏一定的行政“界限”容易，但光靠监督解决这一问题是不够的，所以必须从行政执法过程自身入手。行政程序的介入正是将行政职权的行使限定，通过法定程序的形式使行政权力本质上得到控制，同时也给其他权力机关的监督提供了标准，增强了行政执法的透明度，保证行政的公正性。
三、我国行政程序法的基本原则内容
在我国，关于行政程序法的基本原则内容的学说在学术界并未统一。有的学者认为，行政程序法的基本原则是公开原则、合法原则、公正原则、参与原则和效率原则；[8]还有学者认为，行政程序法基本原则是法定原则、公开原则、效率原则、诚信和信赖利益保护原则、行政相对人参与原则。[9]由于我国并未制定行政程序法，所以以上观点都只是在学理上的论定，但对于我国的行政程序立法都具有一定的指导和借鉴作用。
在确立我国行政程序法基本原则时，除了应当注意前面所叙述应具备的三个条件，但由于这只是在性质上的认定，笔者认为还需注意的是；
1.行政程序法在内容上应以程序上的规定为主，对程序本身的内容和性质进行说明，包括程序的方式、步骤、空间和时限几个要素；实体上的规定针对行政主体在行使程序中自由裁量权，但对于行政程序组织方面的内容，由于行政程序法是行政法的一个子部门法，程序法只对程序运作过程的内容进行规定，组织方面的内容在行政法中规定即可，这也体现行政程序法与行政法的统一性。据此，在行政程序法的基本原则上也应分程序本质上的原则和程序行使上的原则。
2.行政程序法的基本原则之间不应具有交叉性，而应保持相互独立。虽然基本原则具有抽象性和概括性，但仍应却有一定的独立性，否则在法律适用上会造成混乱，与法律的确定性不符。
3.行政程序法基本原则应在内容和标准的理解上具有唯一性，使行政程序基本原则符合行政程序法本身的特质，不应与行政程序带来的社会效益相混淆。
基于上述的分析和认识，笔者认为我国行政程序基本原则应是在程序本质原则上包括公开原则、参与原则和时限原则；在程序形式上的原则包括法治化原则和平等原则。
（一）公开原则
公开原则是指除涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私外，行政程序的行使应向相对人和社会公开，以保护相对人合法权益，监督行政权力行使。
公开原则是我国作为人民民主政权的社会主义国家的要求，其中的“民主”应包括政治上的民主，即人民可以广泛参与到民主政治中。公开原则让人民充分了解行政执法的过程，为参与政治提供了前提。同时公开原则使程序为人们所预先了解，增强了行政行为的可接受程度。
公开原则首先要求行政程序本身公开，让人们了解程序的流程和程序中的权利义务分配，这是程序公开的基础；其次，行政程序的行使过程公开，防止行政机关暗箱操作，体现公正，这是程序公开的重点；最后，行政程序的结果、信息公开，这是对程序实体上的要求，以保证是指公开与形式公开相统一。
（二）参与原则
参与原则是指行政相对人为维护自身合法利益而参与行政程序，就涉及自身利益的事项进行阐述。
虽然行政行为具有单方性，其做出无须通过相对人的意见，但行政相对人作为行政法律关系中的当事人，是其中不可缺少的组成部分，应当赋予其参与的权利，以保障行政程序顺利进行；[10]参与原则使相对人能够对自己的权利进行救济，是当代公正民主的要求；赋予相对人参与权是表现行政执法的公正性和严肃性，行政决定对其更具说服力；参与原则促使行政主体在当事人监督下公正行使职权；参与原则是我国人民政治民主的直接体现。
参与原则要求行政程序在设置上应考虑行政相对人参与的实际可能性，在方式、时限等方面给予足够的渠道和便利，保证其意见充分表达；同时，除特殊紧急情况，行政相对人的参与应作为某些可能严重影响自身权益行政行为的生效要件；另外，其他法规也应落实对参与相对人人身安全的保护，保证其参与的积极性。
（三）时效原则
时效原则是指行政主体在行政程序的行使过程中应严格遵守关于时限的规定，及时地行使行政权力，具有高效性。这一方面要求行政相对人在法定的时限内主张维护自己的权利，逾期则不对其主张的权利进行保护；另一方面要求行政主体在法定的时限内处理该行政案件，做出行政决定，逾期不处理将承担相应的法律责任。
“迟到的正义非正义”，无论是对行政行为的实施还是对相对人的救济，法律都要求其在公正的基础上具备一定的效率性。因为行政行为不同于其他法律行为，所涉及的范围很广，它直接影响到人们的经济生活，行政主体所面临的繁重行政事务要求其处理具有效率性；社会事务的发展变化要求行政管理具有效率性，社会总是瞬息万变，这就要求行政主体及时地针对当时的情形做出合理的行为，符合行政法的精神，任何滞后的行政管理都可能不再适合变化的情形，反而阻碍社会的发展；行政程序的效率性还可保证对相对人的及时救济，保证相对参与的积极性，维护行政权力的威严。
时效原则除上述对行政主体和相对人在程序内容上的要求外，还体现在以下方面：首先，考虑行政程序本身的效率性，仅保留实质内容，去除赘余，精简程序；其次，考虑行政程序适用的必要性，即一个行政行为的做出是否应当引入行政程序（如紧急情况的适用）；还有，考虑行政程序适用的效率，即有多种程序方案可选择时，选取最为便捷的，但以充分实现公正为先；最后，在行政程序上可引入司法中的判例制度，优先适用先前情况相同的处理方式，但以相对人未提出合理抗辩为限。
（四）法治化原则
法治化原则是指行政机关依照法律的规定行使行政程序，违反法律规定的应承担相应的法律责任。
这是对行政主体执行行政程序提出的基本要求，行政程序法的制定就是为了规范行政程序行为，让行政主体以法律的规定行事，否则法律将失去意义。
法治化原则要求行政机关在法律明确规定适用行政程序的，必须适用该程序并严格按照法定程序的方式、步骤、空间和时限要求进行，不得随意变更适用其他程序或变更程序内容或不适用程序，否则该行政行为无效。
（五）平等原则
平等原则是指行政行为的作出应与先前行政行为保持一致，体现法律面前人人平等的原则。
由于行政执法上的技术性，行政主体在行政执法中人具有一定的自由裁量权，行政程序适用也一样。平等原则即是对行政主体在行政程序中行使自由裁量权的要求，其建立在法治化原则之上，即羁束性法规之外的条款才适用自由裁量。自由裁量权的行使应具有合理性，体现法律面前人人平等。虽然在行政关系中行政主体与行政相对人的地位并不平等，但行政相对人之间的权利地位则应当是相等的。法律平等应体现正义观念，即每一个人必须得到他所应当得到的东西，相同的的情况必须给予相同的待遇，不同的情况必须给予不同的待遇。[11]可见，法律的平等并不是平均主义，而是有原则的区别对待。平等原则有效的控制了行政主体的自由裁量权，增加了行政主体对行政程序实体内容的公正操作性和相对人对行政程序实体内容的预见性。
平等原则要求行政主体在行政程序方式、步骤、空间和时限的适用上对相同情况下的行政相对人给予同等对待，同等处理，不同情况应合理的区别处理，保证行政程序适用前后的统一协调。
[结束语]本文对我国行政程序基本原则的确立从程序的选择适用到开展进行，再到程序的结果都做出了一定的限制；反映了行政程序的普遍特性；同时对行政主体与行政相对人作为程序参与人提出了新的要求，符合基本原则的三个构成要件。而且在实现公正的基础上促进程序效率的提高，使法的价值上实现公正与效率的统一。我国作为人民民主政权的社会主义国家更应通过行政程序立法来保证行政职权公正行使和保障人民的民利，体现社会主义国家性质。行政程序法的制定也必将使我国的民主法治更进一步。
注释与参考文献
[1]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社，1996年版
[2]王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社，2000年版
[3]陈红主编：《行政法与行政诉讼法学》，厦门大学出版社，2006年版
[4]张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），中国人民大学出版社，2004年版，第97页
[5]王名扬：《比较行政法》，北京大学出版社，2006年版，第38页
[6]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社，2002年版，第953页
[7]（法）孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上），商务印书馆，1961年版，第154页
[8]路建：“试论行政程序法的基本原则”，载于《黑龙江社会科学》，2005年第2期
[9]张效琴：“行政程序法的基本原则之构思”载于《法学研究》，2006年第4期
关键词：合法行政；行政行为；行政诉讼
一、合法行政原则的由来
行政法意义上的行政行为，是指行政主体通过行政人依法代表国家，基于行政职权所单方作出的能直接或者间接引起法律后果的公务行为。从一般意义的理解，行政主体，主要是指国家行政机关。行政人，主要是指依法代表国家行政机关实施行政行为的国家行政机关工作人员。行政机关及其工作人员依照法定职权，代表国家实施行政管理，所作出的行政立法、行政许可、行政处罚、行政措施、行政执行、行政仲裁、行政复议等公务行为，都是行政行为。 1989年我国制定了行政诉讼法，建立了我国的行政诉讼制度。在行政诉讼法中，明确规定：“人民法院审理行政诉讼案件，对具体行政行为进行审查。”对“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束决定、命令”，人民法院不予受理。这样，就把行政行为划分为具体行政行为和抽象行政行为两类。行政复议法中所规定的“为了防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，”明确了行政复议的受理范围，与行政诉讼法规定的受案范围一样，也是审查行政机关的具体行政行为。本法中除明文规定抽象行政行为的条文以外，都是专指具体行政行为。对抽象行政行为，即行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令等行政规范性文件，按照行政复议法规定，可以由公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，一并提出对所依据的有关规范性文件的审查申请，建立起由人民群众启动的对抽象行政行为进行审查要求的监督机制，并根据我国宪法及有关法律、行政法规规定的规范性文件备案审查制度，对抽象行政行为进行审查。行政机关实施具体行政行为，一般会对公民、法人及其他组织的权益产生影响，因为具体行政行为都是针对特定的人或物而作出的，都是由行政机关的工作人员直接具体操作，因此，就有可能出现违法现象，有可能作出不适当的行政行为，从而损害公民、法人及其他组织的合法权益。行政复议法遵循行政法基本原则，为防止和纠正行政机关的违法的和不当的具体行政行为，作出了一系列法律规范。行政法的基本原则中有两个重要原则，即合法性原则与合理性原则。合法性原则适用纠正违法的行政行为，而合理性原则适用纠正不当的行政行为。国外大多数国家和地区的行政法律都强调与贯彻这两项基本原则，这两项基本原则贯穿于行政法特别是行政程序法的主要内容之中。 英国的行政法上的合法性原则，主要有两项，即越权无效原则和自然公正原则。越权无效原则的核心内容，是指越权的行政行为不具有法律效力。自然公正原则的核心内容，一是听取对方的意见，即任何人或者团体在行使权力可能使其他人受到不利影响时，必须听取对方的意见；二是不能自己作自己的法官，这是避免偏私的必要程序原则。美国的行政合法性原则，主要表现为基本权利原则和正当程序原则。基本权利原则是指一切组织和个人都必须服从法律，但这种法律必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利。正当程序原则是指法律的实施必须通过正当的法律程序进行。该原则直接为美国宪法所确立，并由美国联邦行政程序法对其内容作出具体规定。以上两个原则对行政法的直接影响表现在：一切法律、行政行为、司法行为，凡违背人类固有基本权利者不具有约束力；立法、行政、司法行为不通过正当的法律程序无效。在大陆法系国家，法国行政合法性原则包含了三项基本内容：第一，行政行为必须有法律依据；第二，行政行为必须符合法律；第三，行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。
二、我国合法行政原则的内容
我国法学界认为行政法的行政合法性原则的基本内容，主要有下列五点：第一，行政机关的行政职权由法律设定并依法授予。一切行政行为以行政职权为基础，无职权便无行政。行政职权必须合法产生，即由法律、法规设定，或由国务院或者其他上级行政机关依法授予。第二，行政机关实施行政行为必须依照和遵守法律、法规等法律规范。它要求每一个行政机关既要依法管理行政相对人，又应在其他行政机关的管理中遵守法律、法规和规章。行政机关不得享有法律以外的特权。第三，行政机关的行政行为违法无效。行政机关的行政行为必须合法，违法的行政行为不具有法律效力，无论是实体上的违法，还是程序上的违法，都使行政行为归于无效。第四，行政机关必须对违法的行政行为承担相应的法律责任，这是违法必究精神的体现。第五，行政机关的一切行政行为必须接受人大监督、行政监督和司法监督。任何行政行为必须受到监督和救济，否则任何责任都是空谈。无救济便无权利，无监督便无行政。各级人大及其常委会对同级人民政府行使职权的监督制度、行政复议制度以及行政诉讼制度等，都是这一内容的体现。 行政复议法规定，行政复议机关应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。这一规定就是贯彻了行政合法性的原则。 行政合理性原则主要是针对行政机关拥有的自由裁量权所确立的法治原则。行政机关作出的行政行为，除了有法律明确具体规定的羁束行政行为外，有相当一部分是属于在行政职权范围内，可以由行政机关自由裁量的行政行为，如在数量控制、范围确定、时限长短、处罚幅度等方面，行政机关享有一定的“自由度”。既然行政机关具有自由活动的空间和权力，必然会因此产生在这个空间范围内作出的决定是否适当、合理、是否公正的问题。如果行政机关没有自由裁量权，则不能保障其有效实施行政管理和应有的行政效率。反之，如果对行政机关的自由裁量权不加限制，则极易发生滥用权力，随意侵害公民、法人或者其他组织合法权益的现象。行政法确立行政合理性原则，目的就是保障行政机关依法行政，在行使自由裁量权的时候，基于合理动机，遵循正当程序，作出合法适当的行政行为。我国法学界关于行政合理性原则的内容主要有三项：一、正当性，行政机关作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的；二、平衡性，行政机关在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡；三、情理性，行政机关作出行政行为，必须符合客观实际，合乎情理，不能要求行政相对人承担其无法履行或者违背情理的义务。如行政机关改变了审批标准后，就去处罚以前经过批准、仍按照原标准执行的行政相对人，这就不合情理。通俗点讲是：行政行为必须符合法律目的、必须具有合理的动机、必须考虑相关因素、必须符合公正原则。
参考文献：
一、问题的提出 民法基本原则是贯穿民事法律规范和民法制度综合性、稳定性的原理，是民法精神和理念的基本体现。民法基本原则反应了市民社会的根本价值和基本要求，是民事主体所应遵循的基本行为准则，它的效力贯穿于民法的始终，是克服民法规范局限性的重要工具。然而，由于民法基本原则的价值性，必然导致了在现实的个案中会出现基本原则内部相互冲突的问题。四川泸州的一则案例正式这一问题的典型例证。 案件发生在四川省泸州市，当事人黄某（此处隐去当事人姓名）同妻子蒋某已经共同生活了30余年并共同抚养了一名领养的儿子。案件的另一名当事人张某，系第三者，也即我们俗称的“二奶”黄某与张某的交往始于1994年，两年后，黄某在没有与其妻子蒋某解除婚姻关系的情况下，又与张某开始同居，公开一起生活。后来，黄某因患病于2001年起开始住院，这期间其妻子蒋某仍然履行了其抚养义务，照顾黄某的生活起居，且该事实得到法院的认可。后黄某因自己身体状况恶化于2001年4月订立遗嘱并已经公正机构公正，将其依法应得的抚恤金、住房公积金、一套住房的售房款的一半等财产赠与张某，且要求由张某保存及安葬其骨灰。但是张某在黄某去世后向蒋某主张财产以及黄某的骨灰时未果。于是张某以此遗嘱为依据向法院提讼，主张其财产等相关权利。法院经过审理以黄某的遗赠行为不符合公共秩序和善良风俗为由做出判决，判定黄某的遗嘱行为是无效的，并且驳回原告张某的诉讼请求。 这一案件发生以后便引起了众多法学学者的讨论。有学者提出：该判决属于法官行使自由裁量权的合理范围。民法基本原则的一项重要作用就是当法律规定出现空白的时候，其内容可以作为法律的补充适用于具体个案的审判当中。本案为法官在法律没有明确规定的情况下，运用民法中的公序良俗原则对案件进行解释，该行为是符合法律的精神的，也不属于法官的越权行为。 从该判决的内容来看，法官依据公序良俗原则对该案件进行的解释也符合公序良俗原则的内容，没有超出公序良俗原则的界限。 虽然本案从其他角度出发，可能有两外的处理结果，但是法官援引基本原则作为判决依据的行为本身并无不合理或违法之处。 从某些方面来讲，这一过程更可以看作是法官主动利用民法基本原则对法律规定的空白予以补充的过程，具有一定的进步意义。 还有其他观点认为：法院应该公正无私地支持原告的诉讼请求，这不仅是对原告和死者黄某私权利的尊重，也是对法律尊严的维护。黄某通过立下遗嘱的形式，将自己的财产留给张某，这一行为本身是黄某遗嘱自由的体现。民法的私法性主要表现在其意思自治性，意思自治原则是民法价值的重要体现，因此意思自治原则不应当让位于公序良俗原则。由此可见，黄某的遗嘱行为是符合民法意思自治原则的，其意思表达真实且没有违反现行的法律规定。因此，黄某的遗嘱应当是有效的。但是，正是这种意思自治的行为却被法院依据民法的另一原则——公序良俗判决为无效行为。在这里，民法的意思自治原则与公序良俗原则显然已存在着冲突，法院的判决正是在对各种利益进行平衡衡的基础上产生的。 二、意思自治及遗嘱自由 《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治原则在民法中的主要内容是，民事主体的意思表示符合自己的真实意愿，根据自己的意思产生一定的法律效果或者法律关系。该原则要求民事主体在不违反法律的前提下享有最大限度的自由意志，并以自己的意志为依据产生、变更和消灭民事法律关系。意思自治原则主要体现在各种制度上。 第一，在财产法中表现为所有权的自由。这主要是指民事主体对其享有所有权的财产有占有、使用、收益、处分的自由，且该自由可以对抗其他人；第二，在继承法中表现为订立遗嘱的自由。 主要是指民事主体有权利决定，在其死后将其享有所有权的财产赠与何人；第三，在合同法中主要体现为契约自由。即民事主体根据自己的意思表示，同别人的意思表示达成一致订立合约，享有一定的权利并承担相应的义务。遗嘱自由作为民法意思自治原则的重要体现，是《继承法》中的一项重要的基本原则。从《中华人民共和国继承法》的相关内容来看，遗嘱自由在我国主要包括以下几个方面的内容： 1．民事主体有权利决定遗嘱包括什么内容以及遗嘱以何种形式订立。民事主体在订立遗嘱的时候，可以自由地决定该遗嘱的各项条款，以及包括什么具体内容。我国《继承法》第16条规定：“公民可以依法立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人；也可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”从《继承法》规定的内容来看，在我国民事主体可以根据自己的意愿以遗嘱这一单方意思表示的形式，决定自己所享有的财产在死后的归属问题。包括财产的分配对象、分配方式等。 根据《继承法》的规定，我国的遗嘱主要包括自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱以及公正遗嘱等形式，并由民事主体根据自己的意愿来决定其所立遗嘱的形式。 2.民事主体有权决定其所立遗嘱的变更和撤销。遗嘱的成立时间是在民事主体做出订立遗嘱的意思表示的同时，但是遗嘱并不自成立即生效，其具体的生效时间应当是订立遗嘱的民事主体身份消灭，即主体死亡之后。因此在改民事主体生前，遗嘱并未生效，遗嘱的订立这有权利改变或者撤销其意思表示，决定遗嘱的最终内容。从一方面来看，当事人订立遗嘱后，由于各方面的原因可能导致情况放生变化。这种情况下，该遗嘱的内容可能违反的当事人订立遗嘱的初衷或者可能不符合当事人的意志，允许当事人对其所立遗嘱进行变更和撤销显然更加符合民法意思自治的价值取向。 #p#分页标题#e# 从上述内容来看，在“泸州遗赠案”中黄某在遗嘱中将其财产遗赠于与其同居的张某的行为符合民法意思自治原则以及遗嘱自由。因此这一案件的审判结果为学术界的许多学者所不赞同。 从我国《继承法》的遗嘱自由的内容来看，案件中黄某所立遗嘱的行为、遗嘱的形式以及遗嘱的具体内容都不存在违反法律规定的情况，因此根据意思自治原则，黄某的遗嘱行为应当是合法有效的。关于遗嘱的效力是否存在，应当遵循无因性的原则，这是民法意思自治精神的重要体现，也是遗嘱继承这一方式存在的重要意义。 三、公序良俗及及其对意思自治的限制 公序良俗即公共利益和善良风俗。主要包括以下几个方面内容： （1）公民的民事活动必须符合社会公共利益和善良风俗的要求。民事主体权利的行使应当符合公共利益和善良风俗，禁止权利滥用。由于法律制定者的历史局限性，就决定了其所制定的法律必然存在着不可克服的在局限性。所谓“法律一经制定就落后于现实。正是由于法律局限性为公序良俗等基本原则提供了发挥作用的土壤。公序良俗是传统民法的一项公认的基本原则，它所体现的适应性对缓和不同利益之间的冲突、维护现代国家基本利益、社会道德秩序的完善产生了重要作用，它不但在法官的审判活动中发挥着指引作用，同时也能够指导当事人的民事行为。民法基本原则的一项重要的功能就是对于民法规范的补救。 法官在审判中，在遇到法律上的空白的时候，公序良俗原则就可以成为较容易把握的判案依据。法官拥有广泛的权利并进行自由裁量，运用自己的知识在审判中尽可能的实现社会公平正义。 通过授予法官援引公序良俗原则的权利，法官可以在具体判案过程中形成自己的价值取向和判断标准，并针对具体个案，从而作出更加符合具体案件实际情况的判决。 自由的法律行为必须在不违反公序良俗原则的前提下活动，这一原则自罗马法开始便被世界广泛认可。尽管因社会制度、法律制度和、民族习惯的不同世界上各个国家的民法典和继承法都存在着许多重大差异，对于公序良俗的理解也各自不同。但是，各国普遍采取强制性规范的方式认可任何形式的遗嘱都必须符合自己国家的公共秩序和善良风俗，否则遗嘱一律不发生效力。 四、两原则冲突之分析 在泸州遗赠案中，法院最后援引公序良俗原则判定了黄某的遗嘱无效。无疑，意思自治不是没有限制的，当意思自治与公序良俗两原则在实际个案中出现冲突时，我们实际上可以把这种冲突上升为价值取向上的冲突，即公民的个人权利和公共利益之间的冲突。根据我国民法规定的公序良俗原则，我们认为，在与公共利益相冲突的时候，个人利益自然应让位于公共利益。毕竟“个人”与“公共”相比只是沧海之一粟。意思自治和公序良俗原则是民法基本精神的重要体现，因此我们再平衡两原则的冲突是就不得不考虑民法的最重要的价值取向问题。 从本案来看，黄某的遗嘱行为是正当的遗嘱行为，也不符合继承法中规定的限制遗嘱自由的情形，若按意思自治原则，则应当是该遗嘱生效。但是，遗嘱人黄某在于张某同居时尚未解除与妻子蒋某的婚姻关系，这种情况下黄某与张某的同居关系显然不能为正常的社会公共秩序、善良风俗和公众的道德情感所接受。 该遗嘱的受遗赠人张某与遗嘱人黄某是姘居关系。本案中受遗赠人，张某也即俗称的“二奶”（本文暂不讨论该称呼的合理性），其身份非但不符合人们的一般道德观念，也没有得到法律的认可。这样如果使原遗嘱正常履行，就会出现遗产为“二奶”所继承，这将有违人们的一般的善良风俗的观念，伤害人民群众的道德情感，也有损于法律的权威。从一定程度上将，也将间接地造成法律“包二奶”现象的姑息和纵容。因此，本文认为该案件的法官最后以公序良俗原则为依据判定黄某的遗嘱行为无效，并驳回张某诉讼请求的判决结果是符合民法价值取向的。 意思自治是民法私法性的重要体现，但是如果只强调意思自治，造成的后果只能是社会的失序。意思自治不是没有限制的，自由是做法律所许可的一切事情的权利。但是每个人的自由都应当以不侵害他人的自由为限，如果一个公民能去做法律所禁止的事情，那么他的自由必然会受到限制，因为其他主体同样有此自由。民法作为私法，其对私权利的保护不能是无限制的，私权利自由应当是在一定的限度之内。每个人都应有自由的权利，但同时为了保证他人自由权利的行使，又必须让渡自己的一部分自由，来保证整个社会的稳定与秩序。意思自治原则的过度发展给社会带来的诸多不利因素，因此此人们以其他的民法的基本原则来制约意思自治原则，从而实现各方利益的平衡，维护私法体系的稳定和秩序。公序良俗原则正是通过对意思自治的限制起到的正式这种维持平衡的作用，通过对社会公共利益的保护，最终实现每个社会成员的意思自治。
民法基本原则是贯穿民事法律规范和民法制度综合性、稳定性的原理，是民法精神和理念的基本体现。民法基本原则反应了市民社会的根本价值和基本要求，是民事主体所应遵循的基本行为准则，它的效力贯穿于民法的始终，是克服民法规范局限性的重要工具。然而，由于民法基本原则的价值性，必然导致了在现实的个案中会出现基本原则内部相互冲突的问题。四川泸州的一则案例正式这一问题的典型例证。案件发生在四川省泸州市，当事人黄某（此处隐去当事人姓名）同妻子蒋某已经共同生活了30余年并共同抚养了一名领养的儿子。案件的另一名当事人张某，系第三者，也即我们俗称的“二奶”黄某与张某的交往始于1994年，两年后，黄某在没有与其妻子蒋某解除婚姻关系的情况下，又与张某开始同居，公开一起生活。后来，黄某因患病于2001年起开始住院，这期间其妻子蒋某仍然履行了其抚养义务，照顾黄某的生活起居，且该事实得到法院的认可。后黄某因自己身体状况恶化于2001年4月订立遗嘱并已经公正机构公正，将其依法应得的抚恤金、住房公积金、一套住房的售房款的一半等财产赠与张某，且要求由张某保存及安葬其骨灰。但是张某在黄某去世后向蒋某主张财产以及黄某的骨灰时未果。于是张某以此遗嘱为依据向法院提讼，主张其财产等相关权利。法院经过审理以黄某的遗赠行为不符合公共秩序和善良风俗为由做出判决，判定黄某的遗嘱行为是无效的，并且驳回原告张某的诉讼请求。这一案件发生以后便引起了众多法学学者的讨论。有学者提出：该判决属于法官行使自由裁量权的合理范围。民法基本原则的一项重要作用就是当法律规定出现空白的时候，其内容可以作为法律的补充适用于具体个案的审判当中。本案为法官在法律没有明确规定的情况下，运用民法中的公序良俗原则对案件进行解释，该行为是符合法律的精神的，也不属于法官的越权行为。从该判决的内容来看，法官依据公序良俗原则对该案件进行的解释也符合公序良俗原则的内容，没有超出公序良俗原则的界限。虽然本案从其他角度出发，可能有两外的处理结果，但是法官援引基本原则作为判决依据的行为本身并无不合理或违法之处。从某些方面来讲，这一过程更可以看作是法官主动利用民法基本原则对法律规定的空白予以补充的过程，具有一定的进步意义。还有其他观点认为：法院应该公正无私地支持原告的诉讼请求，这不仅是对原告和死者黄某私权利的尊重，也是对法律尊严的维护。黄某通过立下遗嘱的形式，将自己的财产留给张某，这一行为本身是黄某遗嘱自由的体现。民法的私法性主要表现在其意思自治性，意思自治原则是民法价值的重要体现，因此意思自治原则不应当让位于公序良俗原则。由此可见，黄某的遗嘱行为是符合民法意思自治原则的，其意思表达真实且没有违反现行的法律规定。因此，黄某的遗嘱应当是有效的。但是，正是这种意思自治的行为却被法院依据民法的另一原则——公序良俗判决为无效行为。在这里，民法的意思自治原则与公序良俗原则显然已存在着冲突，法院的判决正是在对各种利益进行平衡衡的基础上产生的。
二、意思自治及遗嘱自由
《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治原则在民法中的主要内容是，民事主体的意思表示符合自己的真实意愿，根据自己的意思产生一定的法律效果或者法律关系。该原则要求民事主体在不违反法律的前提下享有最大限度的自由意志，并以自己的意志为依据产生、变更和消灭民事法律关系。意思自治原则主要体现在各种制度上。第一，在财产法中表现为所有权的自由。这主要是指民事主体对其享有所有权的财产有占有、使用、收益、处分的自由，且该自由可以对抗其他人；第二，在继承法中表现为订立遗嘱的自由。主要是指民事主体有权利决定，在其死后将其享有所有权的财产赠与何人；第三，在合同法中主要体现为契约自由。即民事主体根据自己的意思表示，同别人的意思表示达成一致订立合约，享有一定的权利并承担相应的义务。遗嘱自由作为民法意思自治原则的重要体现，是《继承法》中的一项重要的基本原则。从《中华人民共和国继承法》的相关内容来看，遗嘱自由在我国主要包括以下几个方面的内容：
1．民事主体有权利决定遗嘱包括什么内容以及遗嘱以何种形式订立。民事主体在订立遗嘱的时候，可以自由地决定该遗嘱的各项条款，以及包括什么具体内容。我国《继承法》第16条规定：“公民可以依法立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人；也可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”从《继承法》规定的内容来看，在我国民事主体可以根据自己的意愿以遗嘱这一单方意思表示的形式，决定自己所享有的财产在死后的归属问题。包括财产的分配对象、分配方式等。根据《继承法》的规定，我国的遗嘱主要包括自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱以及公正遗嘱等形式，并由民事主体根据自己的意愿来决定其所立遗嘱的形式。
2.民事主体有权决定其所立遗嘱的变更和撤销。遗嘱的成立时间是在民事主体做出订立遗嘱的意思表示的同时，但是遗嘱并不自成立即生效，其具体的生效时间应当是订立遗嘱的民事主体身份消灭，即主体死亡之后。因此在改民事主体生前，遗嘱并未生效，遗嘱的订立这有权利改变或者撤销其意思表示，决定遗嘱的最终内容。从一方面来看，当事人订立遗嘱后，由于各方面的原因可能导致情况放生变化。这种情况下，该遗嘱的内容可能违反的当事人订立遗嘱的初衷或者可能不符合当事人的意志，允许当事人对其所立遗嘱进行变更和撤销显然更加符合民法意思自治的价值取向。从上述内容来看，在“泸州遗赠案”中黄某在遗嘱中将其财产遗赠于与其同居的张某的行为符合民法意思自治原则以及遗嘱自由。因此这一案件的审判结果为学术界的许多学者所不赞同。从我国《继承法》的遗嘱自由的内容来看，案件中黄某所立遗嘱的行为、遗嘱的形式以及遗嘱的具体内容都不存在违反法律规定的情况，因此根据意思自治原则，黄某的遗嘱行为应当是合法有效的。关于遗嘱的效力是否存在，应当遵循无因性的原则，这是民法意思自治精神的重要体现，也是遗嘱继承这一方式存在的重要意义。
三、公序良俗及及其对意思自治的限制
公序良俗即公共利益和善良风俗。主要包括以下几个方面内容：
公民的民事活动必须符合社会公共利益和善良风俗的要求。民事主体权利的行使应当符合公共利益和善良风俗，禁止权利滥用。由于法律制定者的历史局限性，就决定了其所制定的法律必然存在着不可克服的在局限性。所谓“法律一经制定就落后于现实。正是由于法律局限性为公序良俗等基本原则提供了发挥作用的土壤。公序良俗是传统民法的一项公认的基本原则，它所体现的适应性对缓和不同利益之间的冲突、维护现代国家基本利益、社会道德秩序的完善产生了重要作用，它不但在法官的审判活动中发挥着指引作用，同时也能够指导当事人的民事行为。民法基本原则的一项重要的功能就是对于民法规范的补救。法官在审判中，在遇到法律上的空白的时候，公序良俗原则就可以成为较容易把握的判案依据。法官拥有广泛的权利并进行自由裁量，运用自己的知识在审判中尽可能的实现社会公平正义。通过授予法官援引公序良俗原则的权利，法官可以在具体判案过程中形成自己的价值取向和判断标准，并针对具体个案，从而作出更加符合具体案件实际情况的判决。自由的法律行为必须在不违反公序良俗原则的前提下活动，这一原则自罗马法开始便被世界广泛认可。尽管因社会制度、法律制度和、民族习惯的不同世界上各个国家的民法典和继承法都存在着许多重大差异，对于公序良俗的理解也各自不同。但是，各国普遍采取强制性规范的方式认可任何形式的遗嘱都必须符合自己国家的公共秩序和善良风俗，否则遗嘱一律不发生效力。
民法基本原则是贯穿民事法律规范和民法制度综合性、稳定性的原理,是民法精神和理念的基本体现。民法基本原则反应了市民社会的根本价值和基本要求,是民事主体所应遵循的基本行为准则,它的效力贯穿于民法的始终,是克服民法规范局限性的重要工具。然而,由于民法基本原则的价值性,必然导致了在现实的个案中会出现基本原则内部相互冲突的问题。四川泸州的一则案例正式这一问题的典型例证。案件发生在四川省泸州市,当事人黄某(此处隐去当事人姓名)同妻子蒋某已经共同生活了30余年并共同抚养了一名领养的儿子。案件的另一名当事人张某,系第三者,也即我们俗称的“二奶”黄某与张某的交往始于1994年,两年后,黄某在没有与其妻子蒋某解除婚姻关系的情况下,又与张某开始同居,公开一起生活。后来,黄某因患病于2001年起开始住院,这期间其妻子蒋某仍然履行了其抚养义务,照顾黄某的生活起居,且该事实得到法院的认可。后黄某因自己身体状况恶化于2001年4月订立遗嘱并已经公正机构公正,将其依法应得的抚恤金、住房公积金、一套住房的售房款的一半等财产赠与张某,且要求由张某保存及安葬其骨灰。但是张某在黄某去世后向蒋某主张财产以及黄某的骨灰时未果。于是张某以此遗嘱为依据向法院提起诉讼,主张其财产等相关权利。法院经过审理以黄某的遗赠行为不符合公共秩序和善良风俗为由做出判决,判定黄某的遗嘱行为是无效的,并且驳回原告张某的诉讼请求。这一案件发生以后便引起了众多法学学者的讨论。有学者提出:该判决属于法官行使自由裁量权的合理范围。民法基本原则的一项重要作用就是当法律规定出现空白的时候,其内容可以作为法律的补充适用于具体个案的审判当中。本案为法官在法律没有明确规定的情况下,运用民法中的公序良俗原则对案件进行解释,该行为是符合法律的精神的,也不属于法官的越权行为。从该判决的内容来看,法官依据公序良俗原则对该案件进行的解释也符合公序良俗原则的内容,没有超出公序良俗原则的界限。虽然本案从其他角度出发,可能有两外的处理结果,但是法官援引基本原则作为判决依据的行为本身并无不合理或违法之处。从某些方面来讲,这一过程更可以看作是法官主动利用民法基本原则对法律规定的空白予以补充的过程,具有一定的进步意义。还有其他观点认为:法院应该公正无私地支持原告的诉讼请求,这不仅是对原告和死者黄某私权利的尊重,也是对法律尊严的维护。黄某通过立下遗嘱的形式,将自己的财产留给张某,这一行为本身是黄某遗嘱自由的体现。民法的私法性主要表现在其意思自治性,意思自治原则是民法价值的重要体现,因此意思自治原则不应当让位于公序良俗原则。由此可见,黄某的遗嘱行为是符合民法意思自治原则的,其意思表达真实且没有违反现行的法律规定。因此,黄某的遗嘱应当是有效的。但是,正是这种意思自治的行为却被法院依据民法的另一原则——公序良俗判决为无效行为。在这里,民法的意思自治原则与公序良俗原则显然已存在着冲突,法院的判决正是在对各种利益进行平衡衡的基础上产生的。
二、意思自治及遗嘱自由
《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治原则在民法中的主要内容是,民事主体的意思表示符合自己的真实意愿,根据自己的意思产生一定的法律效果或者法律关系。该原则要求民事主体在不违反法律的前提下享有最大限度的自由意志,并以自己的意志为依据产生、变更和消灭民事法律关系。意思自治原则主要体现在各种制度上。第一,在财产法中表现为所有权的自由。这主要是指民事主体对其享有所有权的财产有占有、使用、收益、处分的自由,且该自由可以对抗其他人;第二,在继承法中表现为订立遗嘱的自由。主要是指民事主体有权利决定,在其死后将其享有所有权的财产赠与何人;第三,在合同法中主要体现为契约自由。即民事主体根据自己的意思表示,同别人的意思表示达成一致订立合约,享有一定的权利并承担相应的义务。遗嘱自由作为民法意思自治原则的重要体现,是《继承法》中的一项重要的基本原则。从《中华人民共和国继承法》的相关内容来看,遗嘱自由在我国主要包括以下几个方面的内容:
1.民事主体有权利决定遗嘱包括什么内容以及遗嘱以何种形式订立。民事主体在订立遗嘱的时候,可以自由地决定该遗嘱的各项条款,以及包括什么具体内容。我国《继承法》第16条规定:“公民可以依法立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人;也可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承,可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”从《继承法》规定的内容来看,在我国民事主体可以根据自己的意愿以遗嘱这一单方意思表示的形式,决定自己所享有的财产在死后的归属问题。包括财产的分配对象、分配方式等。根据《继承法》的规定,我国的遗嘱主要包括自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱以及公正遗嘱等形式,并由民事主体根据自己的意愿来决定其所立遗嘱的形式。
2.民事主体有权决定其所立遗嘱的变更和撤销。遗嘱的成立时间是在民事主体做出订立遗嘱的意思表示的同时,但是遗嘱并不自成立即生效,其具体的生效时间应当是订立遗嘱的民事主体身份消灭,即主体死亡之后。因此在改民事主体生前,遗嘱并未生效,遗嘱的订立这有权利改变或者撤销其意思表示,决定遗嘱的最终内容。从一方面来看,当事人订立遗嘱后,由于各方面的原因可能导致情况放生变化。这种情况下,该遗嘱的内容可能违反的当事人订立遗嘱的初衷或者可能不符合当事人的意志,允许当事人对其所立遗嘱进行变更和撤销显然更加符合民法意思自治的价值取向。从上述内容来看,在“泸州遗赠案”中黄某在遗嘱中将其财产遗赠于与其同居的张某的行为符合民法意思自治原则以及遗嘱自由。因此这一案件的审判结果为学术界的许多学者所不赞同。从我国《继承法》的遗嘱自由的内容来看,案件中黄某所立遗嘱的行为、遗嘱的形式以及遗嘱的具体内容都不存在违反法律规定的情况,因此根据意思自治原则,黄某的遗嘱行为应当是合法有效的。关于遗嘱的效力是否存在,应当遵循无因性的原则,这是民法意思自治精神的重要体现,也是遗嘱继承这一方式存在的重要意义。
三、公序良俗及及其对意思自治的限制
公序良俗即公共利益和善良风俗。主要包括以下几个方面内容:
公民的民事活动必须符合社会公共利益和善良风俗的要求。民事主体权利的行使应当符合公共利益和善良风俗,禁止权利滥用。由于法律制定者的历史局限性,就决定了其所制定的法律必然存在着不可克服的在局限性。所谓“法律一经制定就落后于现实。正是由于法律局限性为公序良俗等基本原则提供了发挥作用的土壤。公序良俗是传统民法的一项公认的基本原则,它所体现的适应性对缓和不同利益之间的冲突、维护现代国家基本利益、社会道德秩序的完善产生了重要作用,它不但在法官的审判活动中发挥着指引作用,同时也能够指导当事人的民事行为。民法基本原则的一项重要的功能就是对于民法规范的补救。法官在审判中,在遇到法律上的空白的时候,公序良俗原则就可以成为较容易把握的判案依据。法官拥有广泛的权利并进行自由裁量,运用自己的知识在审判中尽可能的实现社会公平正义。通过授予法官援引公序良俗原则的权利,法官可以在具体判案过程中形成自己的价值取向和判断标准,并针对具体个案,从而作出更加符合具体案件实际情况的判决。自由的法律行为必须在不违反公序良俗原则的前提下活动,这一原则自罗马法开始便被世界广泛认可。尽管因社会制度、法律制度和宗教信仰、民族习惯的不同世界上各个国家的民法典和继承法都存在着许多重大差异,对于公序良俗的理解也各自不同。但是,各国普遍采取强制性规范的方式认可任何形式的遗嘱都必须符合自己国家的公共秩序和善良风俗,否则遗嘱一律不发生效力。
问题的提出/前言
自1954年《中华人民共和国宪法》诞生以来，我国宪法经历了多次修改，包括1975年、1978年、1982年三次全面修改，1979年、1980年对1978年宪法的部分修改，1988年、1993年、1999年、2004年对1982年宪法的部分修改，每一次宪法修改，特别是对1982年宪法的四次修改都引起了法学界的广泛关注，通过对修宪内容和意义的充分论述推动了相关理论的发展，取得了丰硕的成果。相比而言，我国学者对宪法修改权和修改程序研究不够。我国修宪实践如此丰富，为何会出现宪法修改权和修改程序缺乏研究的现象呢?我认为主要有以下三方面的原因：
（一）在宪法理论界，宪法程序问题没有得到应有的重视。宪法程序在我国传统的宪法学理论中并没有作为一个必要的宪法范畴存在。1学者们总是把宪法程序附属在相关制度基本理论之后作简单介绍，很少有学者将宪法制定、修改、解释、国家权力运作、公民宪法权利保护、宪法监督等程序加以系统化的研究，总结其价值和作用；而且，在我国现行宪法中作为程序法核心的诉讼程序缺失，更无宪事诉讼可言，也制约了宪法程序理论的研究。在此背景下，作为宪法程序一部分的修宪程序和与之相关的修宪权问题缺乏研究也是很正常的现象。
（二）宪法修改工具意识排斥对宪法修改权及修改程序的研究。宪法学者关注的焦点大都放在宪法学实体方面内容之上，并积极呼吁相应的研究成果写入宪法，把宪法修改作为工具。加强宪法修改权和修改程序的研究，完善宪法修改理论，会增加修宪难度，“工具”变得复杂而难以随意操作当然是宪法修改工具主义者所不愿接受的，因而自然会产生抵制宪法修改权和修改程序研究的心理。
（三）对宪法修改权和修改程序所体现的价值没有清晰地认识。从当代中国民主建设的方面看，有一种重民主的实质和内容，而轻视民主的形式的倾向。2这种倾向反映在宪法价值研究的层面上，表现为对宪法实体内容中体现的保护人权、限制权力等实体正义价值的积极研究，而对宪法程序内容中体现的民主、效率等程序正义价值相对忽视。虽然有学者呼吁在思想上树立程序正义理念，但对于此理念在宪法程序中具体如何体现却鲜有论述，对宪法修改权和修改程序所体现的价值更加难以形成清晰认识，必然会造成研究动力不足。
因此，很有必要对宪法修改权和修改程序进行研究，发现其中体现的宪法价值，并丰富宪法修改权和修改程序理论，提出完善相应宪法规定的建议，促进其宪法价值的实现。
二
宪法修改的概念、原因和限制
宪法修改的概念、原因和限制是研究宪法修改权和宪法修改程序必须首先明确的基础性问题。
（一） 宪法修改的概念
宪法修改的概念有狭义与广义两个层次，狭义的宪法修改是指，宪法正式施行以后，发现部分或全部规定与实际需要不相适应，由有权修改的机关依据特定的程序，对宪法的部分条文所作的重订，修订或者作部分的增删等活动。而广义的宪法修改除此种直接变动文本的方式外，还包括对宪法的“无形修改”，也就是通过宪法解释、宪法惯例等方式，在不改变宪法文字的情况下，使宪法的涵义发生实际上的变化，这种情况也称为“宪法的变迁”。3本文所讨论的宪法修改是就其狭义而言的，也是以狭义宪法修改定义下的宪法修改权和宪法修改程序为研究内容的。
（二） 宪法修改的原因
宪法修改的原因是宪法修改权和修改程序产生的根本，宪法学者对宪法修改原因的认识比较一致，一般认为有客观和主观两方面的原因：
第一，客观原因，主要是指社会现实的发展变化。首先，社会生活中经济因素的变化可能导致宪法的修改。其次，政治因素的相互作用，也会直接影响宪法的稳定性导致宪法的修改。这里所指的政治因素主要包括两个方面：一是社会政治制度的变化，二是阶级力量的对比关系的变化。
第二，主观原因，主要是指由于受到人们认识能力的限制，制宪者在设计宪法时难免有考虑不周、预见不到之处。人们认识能力的提高和宪法规范缺陷的显现会引起相应的宪法修改。可以从以下两个方面说明：一是宪法理论的发展完善。二是宪法制定技术的原因使宪法制度设计存在瑕疵，宪法规范表述不准确，有的可以通过宪法解释加以明确，有的则必须通过宪法修改加以完善。
（三） 宪法修改的限制
宪法修改是否存在一定的限制在理论上有两种不同的观点即否定论4和肯定论5。相比而言，肯定论更为可取，各国的宪法规定也证明确实有宪法修改限制的存在，这些限制主要包括：
一是宪法修改内容的限制。这是实行立宪政体国家的一种通行做法。各国对宪法修改内容的限制通常有以下几种情况：第一，宪法的基本原则在修改上的限制；第二，共和政体在修改上的限制；第三，公民基本权利条款在修改上的限制；第四，修改宪法不得有损于国家主权和领土完整。6例如， 1949年制定的联邦德国基本法第79条第3款规定：对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法的原则，或第1条和第20条所规定的原则。7
二是宪法修改时间的限制。有些国家的宪法规定非经一定时间不得修改宪法。例如，美国联邦宪法就明确规定该宪法中几种特殊条款，非迟至1808年以后不得修改。也有些国家的宪法规定每隔若干年修改一次，其时间间隔一般较长。例如，葡萄牙1991年宪法第82条规定，宪法每隔10年修改一次。
三是宪法修改的其他限制。有些国家的宪法规定在特定时期，即国家面临危机的情况下，不得修改宪法。例如，法国宪法规定，在法国领土一部或全部被外国军队占领时，修宪程序不得着手或进行。此外，还有些国家的宪法规定修改方式8上的限制，主要是指禁止全面修改，但也不是绝对的，通常与时间限制相结合。例如，巴拉圭1940年宪法第94条规定宪法公布后10年内不得全面修改。
宪法要适应社会现实生活的显著变化，体现人类认识能力的进步，因而宪法修改成为必然，宪法修改应当尊重宪法的根本精神和原则，维护宪法体系的稳定性，宪法修改限制的存在是十分必要的。正是宪法修改限制的存在明确了宪法修改权作用的空间，宪法修改程序适用的范围（在广义上讲，宪法修改程序也是对宪法修改的一种限制）。
三
宪法修改权和宪法修改程序的价值
如前所述，对修宪权和修宪程序的价值不清晰是我国学者对修宪权和修宪程序研究缺乏的一个主要原因，而修宪权的分配、修宪程序的设计都应当以修宪权和修宪程序的价值为指导，所以明确修宪权和修宪程序的价值能够使人们树立程序正义观念，深化修宪权和修宪程序的研究，从而丰富宪法学理论，指导宪法修改实践，具有重大意义。
（一） 宪法修改权和宪法修改程序的价值的定义
所谓法的价值，是指在主体人与客体法的关系中，作为客体的法对主体人的需要的产生效应的属性，其外延包括三个层次：一是指法律本身的价值，二是指法律促进哪些价值，三是指发生价值冲突是法律依据什么标准做出评价。9根据以上法的价值的定义，可以这样表述修宪权和修宪程序的价值的定义，即在宪法修改过程中，修宪权和修宪程序对修宪权主体的需要产生效应的属性，其外延包括三个层次：一是修宪权和修宪程序本身具有的民主、效率的程序正义价值，二是指修宪权和修宪程序促进宪法修改结果体现保护人权、限制权力的实体正义价值，三是指以上两种不同层次的价值或同一层次不同内容的价值之间产生冲突时的评价标准。10明确修宪权和修宪程序的价值的定义后，对其包括的三个层次的外延阐述如下：
（二） 民主、效率价值
这是修宪权和修宪程序本身所具有的程序正义价值11。不可否认，程序正义价值相对于实体正义价值而言具有工具或手段意义，但是从另一个角度来看，实体正义价值是通过程序正义价值来实现的，因而会受到程序正义价值的影响；而且程序较实体更容易把握，只要正义的程序要件得到满足并遵守，就意味着达到了程序正义价值的基本要求，而实体正义价值则具有不确定性，由于评价主体所处地位、知识水平、利益需求、与宪法修改的相关程度等方面的差异，对于同一宪法修改内容必然会有不同的甚至截然相反的评价。由此可见，修宪权和修宪程序的程序正义价值具有一定的独立性，而且强调这一价值是十分必要的。
1 民主
首先，民主是与专制相对立的，为了防止一部分人利用宪法修改实现少数人对多数人利益的专横的侵害或剥夺，必须依靠民主参与、民主决策；其次，民主促进科学决策的形成，与修宪内容有关的不同主体都有平等的发表意见的机会，会促进对问题全面深刻的认识，更好的协调各方利益。民主作为修宪权和修宪程序的价值的内容应当由以下原则构成：
（1）平等参与原则。
任何程序都是通过当事人的相互行为和关系而实现的，没有主体参与的程序是不存在的，而参与程序的主体应该是平等的。12在修宪过程中，除了全民公决之外，公众主要是通过选举代表委托行使修宪权，但公众并不因此而丧失参与修宪的权利，应该给公众了解、讨论修宪内容并发表意见的参与机会，而且当修宪内容对某些特殊利益主体有重要影响时则必须给他们陈述意见的机会，从而使他们能够对修宪结果发挥有效的影响。在参与修宪的过程中，公众或修宪权主体成员间是平等的，具体是指程序的同一阶段同类主体之间地位、参与机会和方式平等，因某些主体参与能力较差或与修宪内容有特别密切联系而得到较多的发言机会，是追求参与效果平等所作的必要纠正。
（2）过程公开原则。
过程公开是民主社会的基本特征，一切专制统治都是以其政务的神秘性出现的，即使有成文法的公布，还是有大量实际运行的潜规则13起着重要作用，权力的运作模式是公众难以知悉的，更谈不上控制或制约，修宪权和修宪程序的法定内容和实际运行只有在向公众公开的情况下，其程序正当性才能被认可。过程公开包括以下内容：第一，修宪权和修宪程序的法定内容公开；第二，宪法修改内容所涉及的各种信息公开；第三，修宪程序每一阶段的进展情况公开，允许采访、报道甚至现场直播；第四，过程公开应当以普通公众能够比较方便的获取已公开的信息为标准。过程公开原则具有重要意义，它是平等参与原则的必要条件，没有公众对权力运行情况的了解，所谓公民最大限度的参与国家事务就是一句空话；14它提供了对修宪权主体行使权力进行监督的可能，同时又具有宣传、教育作用，是公众对宪法修改结果普遍认同的依据。
（3）决策自治原则。
决策自治原则是私法中的意思自治原则在公法中的体现，意思自治的基本含义是主体地位平等、意志自由、行为自主、决策自定、责任自负。15决策自治原则在修宪过程中是指，修宪的结果应当合乎逻辑的从修宪程序中产生，修宪程序对修宪结果的形成具有决定作用。决策自治原则反对修宪结果先于修宪程序的完成而确定，程序与结果的割裂极可能出现悖逆公正要求的肆意妄为，没有经过辩论、协商或这些过程不起实际作用是对程序正义的背叛，也无法证明结果的正当性；决策自治原则也反对程序外不正当因素对修宪权主体自由意志的决定性影响，如果修宪权主体被收买或受到威胁、欺骗，意志不能自由，那么很难得出具有正当性的修宪结果。决策自治原则是保证修宪程序产生实际效果的决定性原则。
（4）特别多数原则。
在民主政治下，议事项则几乎毫无例外的规定需要参与者的多大比例的同意才能决定要处理的问题，也就是多数决原则，特别多数原则是多数决原则的一种形式。因为全体成员协商一致的完美民主难以达到，所以要实现决策自治原则在宪法修改过程中必须引入特别多数原则，这无疑会提高宪法修改的效率，但更为主要的是对于实现民主的考虑。特别多数原则比普通多数原则16要求有更多的赞成票数，3/5、2/3或3/4其保护作用更大。一方面，受宪法修改不利影响的少数派只要能够集中2/5甚至更少的票数就可以阻止宪法修改内容的通过，从而保护自己的利益；另一方面，受宪法修改有利影响的多数派只有集中3/5甚至更多的票数才能推动宪法修改内容的通过，使决策过程更为谨慎，更趋于全体一致，所形成的结果也更易于得到公众的认可。
（5）言论免责原则。
当代各民主国家的宪法大都规定了民意代表的言论免责权，该特权是指议员在议会内所作的发言，对院外不负责。17 言论免责原则目的是为对立意见提供辩论的场所，使代表们能够无所顾忌的发表自己的意见和主张，而无因此遭受打击迫害之虞，最终把问题谈透形成彼此可以接受的解决方案。宪法修改影响重大，其公众关注程度非一般立法、法律修改所能及，根据平等参与原则，公众可以了解、讨论宪法修改内容并发表意见，如果没有言论免责原则的支持，所谓平等参与原则是难以实现的，所以应当扩大言论免责原则的适用范围，使参与宪法修改过程的普通公众也享有言论免责的权利。
2 效率
英国古谚云：“迟来的正义为非正义。”程序的不适当延长或过度消耗使人们难以从心理上接受立法结果的正当性，因而效率成为人们公认的一般立法程序的价值追求之一。有学者认为，在修改宪法时，速度与效率均非主要考虑因素，甚至不作考虑，而其保护作用与民主程度则是人们关注的焦点。18这种观点很明确地指出了民主作为修宪权和修宪程序的程序正义价值的内容相对于效率的优位性，但是对效率不作主要考虑，甚至不作考虑是不合理的。第一，宪法修改主要是宪法与社会生活产生难以通过宪法解释予以解决的重大矛盾所导致的，如果不能及时协调解决，矛盾的发展将会引起社会变革的发生，其结果是制定新宪法而废除不合实际的旧宪法，但是这个过程的副作用是社会公众所不愿意承受的；第二，过分的追求民主价值必然会加大宪法修改所需的社会成本，这种“充分”民主的程序即使能够特别便利的产生完全符合实体正义的结果，也会因超出社会公众的承受能力而遭到抵制，甚至弃之不用。因此，在分配修宪权，设计修宪程序时也应当关注效率价值，防止程序的不适当延长或过度耗费，使程序既具有正当性又具有合理性。
效率作为修宪权和修宪程序价值的内容应当由以下原则构成：
（1）法定时限原则。
合理的时限规定不会有损于民主价值的实现，但没有时限规定很容易导致程序的不适当延长，所以很有必要对宪法修改过程做出合理的时限规定，以提高宪法修改的效率。美国联邦最高法院在审理dillion v.gloss案时也表示支持时限存在，而且认为“即使国会没有规定明确的时限，已经提出的宪法修正案也必须在提出后的合理时间内得到批准”。19具体而言，法定时限原则应当包括：第一，宪法修改过程各个阶段的最长时限法定，例如，宪法修改案的提出、公告、审议等阶段的最长时限应当由宪法作出明确规定；第二，宪法修改过程中止原因、决定机关法定，例如，宪法中可规定战争、重大自然灾害或疫情出现时修宪权主体可申请中止相应阶段时限，由国家权力机关决定是否中止、中止情况解除继续时效计算等；第三，宪法修改期限延长决定机关、延长期间法定，即在宪法修改过程中出现焦点疑难问题无法形成多数意见时，由法定机关做出延长法定期限的决定，经法定次数的延长仍不能形成结论则该问题不作为宪法修改内容。
（2）合理消耗原则。
效率是以资源稀缺性为前提追求以最少的投入成本获得既定水平的收益或以既定的投入成本获得最大的收益。宪法修改本身的重要性要求有足够的人力、财力保证，但是并不排斥以合理的消耗实现同样的民主价值，而且通过对宪法修改各个阶段所需成本的控制这个目标是可以实现的，合理消耗原则对于我国这样的发展中国家更加具有现实意义。财力成本的控制可以通过宪法修改单独预算来实现，可以要求宪法修改提案主体在提出宪法修改案时一并提出宪法修改预算案，并由国家最高权力机关常设机关监督实施，决定变更；人力成本的控制可以通过选举或聘请宪法修改内容相关领域的专家作为宪法修改草案的起草、审议主体成员来实现。
（三） 促进保护人权、限制权力的价值
这是修宪权和修宪程序促进宪法实体正义的价值，具体而言是指通过修宪权和修宪程序的实际运行使最终确定的宪法修改案符合宪法实体正义价值的要求，即结果具有正当性。
1 修宪权和修宪程序应当具有促进保护人权、限制权力的价值
宪法规范在内容方面与其他法律规范的最大区别，就在于宪法是关于权利与权力的法律，它比其他法律具有更强的政治性，是一系列政治宣言、政治原则和规则的综合体。因此，宪法修改必然伴随着各种政治势力之间的激烈冲突与交锋，甚至直接就是高层政治斗争的一种折射。20如果没有修宪权的合理配置、修宪程序的科学设计和有效运行，政治势力的冲突激化只能诉诸暴力，由此建立的“宪法秩序”必然具有随意性和不稳定性，因暴力者意志而变化，随暴力对比关系而更迭，在本质上无秩序可言。在这种变动过程中，不同的政治利益会遭受损害，但会给公众带来的巨大痛苦，而体现民主、效率价值的修宪权和修宪程序能够为各种政治力量营造自由、平等的对话氛围，能够确保他们通过协商、辩论对宪法修改施加实质性影响，即这种程序具有可行性和较小的伤害力是他们最优的选择，也就是说，各种政治力量愿意通过修宪程序限制彼此所行使的权力以保护各自的利益。对公众而言，修宪权和修宪程序的法定设置是对各种政治力量的一种约束，可以降低政治力量冲突对公众的损害程度，加强公众对宪法修改的预见能力，符合公众对保护人权、限制权力的要求，也是公众所乐于接受的。根据各种政治力量和社会公众的要求，修宪权和修宪程序应当具有促进保护人权、限制权力的价值。
2 修宪权和修宪程序具有产生促进保护人权、限制权力的结果的价值
结果的正当性是根据正当程序推断出来的逻辑结论。修宪权和修宪程序具有民主和效率的程序正义价值，体现这些价值要求的平等参与原则、过程公开原则、决策自治原则、特别多数原则、言论免责原则、法定时限原则、合理消耗原则，为具体的权力配置、程序设计做出了明确的指导，使程序正当性易于把握，只要程序要件得到满足而且被严格遵守，必定会得出结果具有正当性的逻辑结论。结果的正当性在一定程度上取决于社会公众的共同认可。体现民主和效率价值的修宪权配置和修宪程序设计能够使社会公众便利的了解宪法修改的信息，参与宪法修改内容相关问题的讨论对修宪权主体进行监督，这些都会促进社会公众对宪法修改结果正当性的认可。在实际的宪法修改过程中，可能存在严格遵守法定程序的宪法修改行为产生出不符合宪法实体正义价值的结果，这种情况是修宪权配置和修宪程序设计之外的原因引起的，如修宪权主体成员思想、感情方面原因，这些是无法通过宪法加以规制的，所以不能因此而否认修宪权和修宪程序具有促进保护人权、限制权力的价值。
（四） 不同层次或同一层次不同内容的价值产生冲突时的评价标准
具体是指，在修宪权和修宪程序价值体系内如何协调程序正义价值与促进实体正义价值的冲突以及如何协调同为程序正义价值内容的民主与效率的冲突。因为价值是客体对主体的需要产生效应的属性，所以主体的需要对取舍客体的不同属性或协调客体属性间冲突具有重要意义，也就是说，主体的需要有指导价值冲突评价标准确立的作用。在宪法修改过程中，要解决价值冲突评价标准问题，必须首先对修宪权主体的需要进行研究。表面上看修宪权主体（主要是指提案权主体）是想通过宪法修改更好的保护自己的利益，但是不同主体的利益是不同的甚至存在冲突，仅考虑自己利益的宪法修改是难以实现的，只有符合保证人民安全的生存和发展根本要求的宪法修改才能被广泛接受，即修宪权主体的需要必须体现其自身利益与人民根本要求的一致性，某种价值越有利于这种一致性的形成就越能促进修宪权主体需要的满足，因而这种价值相对于其他相冲突的价值具有优位性。
1 程序正义价值和促进实体正义价值的冲突及协调
在阐述修宪权和修宪程序促进实体正义价值是已经提到，符合程序正义价值要求的修宪权配置和修宪程序设计应当具有促进实体正义的价值，也具有产生促进实体正义结果的价值，因为修宪权配置和修宪程序设计是制宪者有意识的行为，可以通过科学合理的分配、设计尽量避免两者冲突的产生，但是制宪者的认识能力是有限的，而且程序也不是万能的，在实际生活中两者的冲突必然存在。促进实体正义的价值对修宪权主体自身利益与人民根本要求的一致性的形成具有更为直接的意义，所以在这个价值冲突中处于优位，因此要进一步完善程序性规定的设计或进行非程序性矫正以促进实体正义价值，例如，在平参与原则中要求给参与能力弱者更多的机会，虽然形式上不平等但有利于促进实体正义价值。
2 民主价值和效率价值的冲突及协调
民主的程序为不同主体设计对话的平台可以减少剧烈冲突所消耗的成本有利于提高效率，能够在和合理的期限内以合理的成本实现的民主更具有生命力，两者有互相促进的方面，但另一方面，程序民主性的增强会直接导致效率的降低，对民主的追求必然要受到效率的制约，两者又存在冲突。民主较效率而言更加有助于修宪权主体与其他群体的利益协调从而促进修宪权主体自身利益与人民根本要求的一致性的形成，因此在协调民主价值与效率价值的冲突时，应当是民主价值处于优位，例如，在法定时限原则中包含中止、延长期限的内容，使效率价值有变通的可能性以适应民主价值的需要。
修宪权和修宪程序的价值研究具有重要的现实意义，能够指导修宪权的合理分配，修宪程序的科学设计，既体现民主、效率的程序正义价值，又促进保护人权、限制权力的实体正义价值，使宪法修改具有相当的可行性，能够解决宪法与社会现实的剧烈冲突，同时使宪法修改具有一定难度，给宪法解释留下作用空间，总体上实现宪法适应性与稳定性的和谐。修宪权和修宪程序的价值研究在我国还具有更加深刻的意义，能够加深人们对宪法程序性规定重要性的认识，纠正重实体轻程序的倾向，使我国的宪法学理论和实践比较全面的发展。
四
宪法修改权和宪法修改程序
（一） 宪法修改权概述
宪法修改权（amending power）是修改宪法的一种力，是依制宪权产生的权力形态，一般称之为“制度化的制宪权”，21通常简称为修宪权。修宪权就其本身的性质来看，具有不宜轻易动用的特点。这是由宪法与宪法修改的性质所决定的。从权力位阶构造看，修宪权的地位低于制宪权，所以行使修宪权时应当受到限制，不能违背制宪权确立的基本精神和原则。具体而言，修宪权的限制与前述宪法修改的限制使相同的，包括内容、时间、时期、形式等方面的限制，修宪程序也是对修宪权行使的一种约束。修宪权的设置和行使应当体现程序正义价值内容即民主和效率的要求，也应当体现促进实体正义的价值，并寻求两种层次价值的动态和谐，因此修宪权应当有平衡宪法适应性和稳定性的基本功能，即在宪法修改过程中既要理性的分析、体现社会现实的变化，又要同现行宪法保持价值上的联系。上述是从本质上对修宪权进行研究，这方面学者们有较多论述，故不必多言，但是对与修宪程序各阶段相对应的不同内容的修宪权力（权利）却很少涉及，值得深入研究。本质研究是较为抽象概括的，内容研究是较为具体实在的，前者是后者的指导，后者是前者的丰富，不可偏废，所以本文主要结合修宪程序从内容方面对修宪权进行研究。
（二） 宪法修改权的内容和宪法修改程序
修宪权的内容是与修宪程序的各个阶段相对应的，修宪程序规定修宪权主体行使修宪权的方法、步骤，修宪权和修宪程序往往是体现在同一宪法规范中，两者关系十分密切。理论上修宪权应由人民来行使，但是完全由人民直接行使在实际上是难以做到的，也欠缺对效率价值最基本的要求的考虑，因而各国宪法一般规定由人民选举代表组成立法或修宪机关单独行使修宪权（如我国），或由这些机关与人民共同行使修宪权（如日本），修宪权主体不同修宪程序必然会有所差异。尽管各国的规定不尽相同，但一般都包括宪法修改案的提出、议决、公布三个最为基本的程序，以下就对这三个程序阶段及其所对应的修宪权内容作简单介绍，并提出完善修宪权内容和修宪程序的几点建议。
1 宪法修改案的提出程序
简称提案程序，与这一阶段相对应的修宪权内容为提案权。提案权的行使能够在宪法意义上启动整个修宪程序，具有重要作用。各国宪法对提案权主体都作了明确规定，有的还对提案权的行使规定了限制条件，提案权主体有以下几种：一是议员或代表，而且通常对议员或代表所占比例有一定的要求，如俄罗斯宪法第134条的规定；22二是代议机关，实行联邦制国家的各州或省议会也可享有提案权，如日本宪法第96条，美国宪法第5条的规定；三是国家元首，如法国宪法第89条第一款的规定；四是公民，如瑞士宪法第121条的规定；五是其他主体，个别国家如多哥宪法第25条规定，联邦党中央委员会可以提出修正案。分析各国关于提案程序的规定可以发现：（1）各国对提案程序都有较为明确的规定，而且提案权主体一般在两种以上，较多的如俄罗斯宪法第134条规定有六种主体包括俄联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄联邦政府、各联邦主体立法机关，五分之一以上的联邦委员会或国家杜马议员；（2）各国的代表、议员或代议机关一般为修宪提案权主体，有的国家直接赋予一定数量的公民提案权，体现了修宪权和修宪程序所具有的民主价值和宪法的人民主权原则；（3）在联邦制国家，联邦宪法一般赋予各联邦主体立法机关修宪提案权，尤其是当宪法修改涉及相关州或省的利益时，体现出联邦制国家的特点。
2 宪法修改案的议决程序
也称通过程序，与这一阶段相对应的修宪权内容是表决权。只有经过符合宪法规范要求的议决程序，宪法修改案才能获得合法的基础，因此表决权的行使在整个宪法修改过程中起着关键作用，决定宪法修改案是否能够成为宪法的一部分而具有宪法效力。各国表决权的行使主要有以下几种情形：（1）由代议机关行使，如意大利宪法第138条第三款规定，这种情况还包括由国会两院联席会议行使表决权，如法国宪法第89条第三款的规定；（2）全民公决或公民复决，如日本国宪法第96条第一款规定；（3）各联邦成员或州行使，此情况见于联邦制国家，如俄罗斯宪法第136条规定。从各国关于议决阶段程序规定中可以发现：第一，表决权主体较提案权主体更为广泛，要求更多的体现民意，因而有些国家规定了全民公决或公民复决，使修宪权和修宪程序所具有的民主价值更为直接、充分的表现出来；第二，各国对表决权主体赞成票数要求多为2/3、3/5、3/4等较普通多数更为严格，体现了特别多数原则，明确民主价值量上的要求；第三，联邦制国家的议决程序有自己的特点，需要各联邦成员特别多数通过，宪法修改草案才能通过并生效，程序上更为复杂；第四，有些国家同时规定全民公决和议会议决两种可供选择的方式，并规定出相应的适用条件，在保证民主价值的基础上多了一些对效率价值的考虑，更为科学合理。
3 宪法修改案的公布程序
与这一阶段对应的修宪权内容是公布权。宪法修改案经议决通过后，由法定机关以一定方式予以公布才能正式生效。各国公布宪法修改案的机关主要有三种情况：（1）由国家元首公布，如爱尔兰宪法第46条规定。（2）由代议机关公布，如巴西宪法第217条规定。（3）由行政机关公布，此方式主要为美国所采用，由国务卿计算，如果修正案获得全国四分之三州的批准，则宣告已到法定之数，该宪法修正案即正式成立。
4 宪法修改案的公告程序
除以上三个最为基本的程序阶段外，约二十多个国家的宪法明确规定了宪法修改案的公告程序，如韩国宪法第129条规定。为完善修宪权内容和修宪程序做了有益的探索，给其他国家以启示。公告机关有的为总统、立法机关，有的则是政府机关。有的国家宪法虽然没有规定宪法修改草案的公告程序，但在宪法修改的实践中通常将草案予以公告。23与这一阶段相对应的修宪权内容包括公告机关的公告权和社会公众的讨论权，公告权是讨论权行使的基础，但是讨论权更为主要。讨论权是指社会公众对提案权主体提出的宪法修改草案发表意见或建议的权利，讨论权的行使，一方面可以使社会公众对宪法修改的背景、内容，宪法修改草案提出者的意图有充分的了解，使宪法修改的最终结果更易于接受和认可；另一方面，社会公众可以对宪法修改草案提出意见、建议，是对宪法修改草案提出者的监督和智力补充，能够使宪法修改最终结果更具科学性和合理性。所以应当将公告权、讨论权作为修宪权的内容之一，同时将公告作为修宪程序的一个必要阶段。
5 宪法修改案的审议程序
提案权主体提出的可能是较为概括的修宪建议也可能是较为具体的修宪草案，但是都应当对宪法修改的必要性、修宪草案内容设计的公正性以及是否可付诸表决进行审议，因此审议应当是修宪程序的一个应有阶段。对于此阶段，有学者认为是议决阶段的一部分，24也有学者认为是提案阶段的一部分，25还有学者将其作为单独的先决投票阶段进行研究。26通过审议阶段能够明确修宪的必要性，使修宪草案具体化且更加公正适于表决，这一阶段是决策自治原则的集中体现，为各种不同利益集团的代表协调利益冲突提供对话平台，是修宪程序的关键阶段，与提案和议决阶段的目的有所不同，应当作为独立的阶段存在。在这一阶段中先决投票机关成员间所进行的激烈辩论对修宪草案的形成、各成员投票意向都有重要的影响，因此不仅要关注先决投票权还要关注辩论权，两者共同构成与这一阶段对应的修宪权的内容，将这一阶段称为审议阶段更为合适。很少有国家对宪法修改审议作单独明确的规定，因此辩论权和先决投票权的行使应当参照代议机关审议普通法律议案的程序性规定，同时应当在宪法中对不同于普通立法程序之处予以明确，完善修宪权和修宪程序与此相关的内容。
6 完善修宪权和修宪程序的其他问题
（1）是否应当规定建议阶段和建议权。在宪法意义上，修宪程序是从提案开始的，但是各国对提案都有一定限制，要求满足一定的条件，事实上往往是由一定机关或公民发出修宪建议达到法定条件后才能形成提案，也就是说修宪建议是修宪程序的事实起点。修宪建议的发出者可能是某一领域的专家、学会、行业组织、党派甚至普通公民，十分广泛，这些主体促成法定提案条件的途径也是多种多样的，对此宪法很难做出适当的规定，即使勉强予以规定也会有损于民主价值，同时这些规定是对建议主体形成或提出修宪建议除自身议事规则外的附加约束，不利于及时迅速提出修宪建议和促成提案条件，不符合效率价值的基本要求。宪法不宜明确规定建议阶段和建议权，应当通过指导建议主体完善内部议事规则等非宪法规范途径解决修宪建议合理提出问题。
（2）是否应当独立规定起草阶段和起草权。提案权主体所提出的宪法修改案可能是概括的修宪建议也可能是具体的修宪草案。27一般而言，提案主体对修宪相关问题更加了解，并有更密切的利害关系，提案权主体愿意提出具体的修宪草案，由提案权主体提出修宪草案会更加科学有利于现实问题的解决，但可能会欠缺对其他主体利益的考虑，这种缺陷可以在审议或公告阶段得到弥补，而且由提案权主体提出修宪草案会更加迅速，省去提案后的起草阶段更符合效率价值的要求，这种情况下没有必要单独规定起草程序和起草权；但是如果要求所有的提案权主体都提出具体的修宪草案会增加有提案权但没有能力起草具体修宪草案的主体的提案难度，这些主体极有可能是符合宪法要求的一定数量的公民，对公民行使提案权设置阻碍是违背民主价值要求的，所以应当允许提案主体仅提出修宪建议，这种情况下可由提案权主体在建议中提出组成起草机关的专家名单，宪法对起草程序也应当作简要规定。
（3）完善修宪权和修宪程序还应当对效率价值予以考虑，寻求民主和效率价值的和谐，只有这样才能完整的体现程序正义，同时更好的促进实体正义价值的实现。从效率价值方面考虑完善修宪权和修宪程序主要是实现效率价值要求的两个原则即法定时限原则和合理消耗原则，这两个原则在前述修宪权和修宪程序价值研究中已有涉及在此不必多言。
（4）宪法修改过程中违宪问题分析。违反宪法中关于宪法修改的规定会产生违宪问题，研究这些问题并对其后果和相关主体责任进行分析能够保障宪法修改的顺利进行。第一，违反宪法修改限制规定引起的违宪问题。如前所述，宪法修改限制包括内容、时间、时期、方式限制，违反这些规定提出的修宪提案不发生宪法上起动、继续修宪程序的效力，例如，法国宪法第89条第四款规定，国家领土完整受危害时，不得从事或继续宪法修改之程序，违反此规定的修宪提案不应当成立或继续审议。第二，修宪权主体成员故意滥用职权或严重怠于行使职权行为引起的违宪问题，可能表现为无正当理由拒绝参加会议使审议、议决无法进行，也可能表现为收受金钱或其他形式贿赂而依照他人指示行使修宪权，这些都是严重违背选民信任的行为，是对公职的出卖、对宪法法尊严的严重破坏，应当承担相应的违宪责任，可以是罢免在修宪机关的职务，取消代表资格，撤销在国家机关的任职，剥夺政治权利，构成刑事犯罪的承担刑事责任。由于以上原因通过的修宪草案应当由相应修宪权主体补充新成员后重新审议或议决。
综上所述，比较完善的修宪程序和与之相对应修宪权内容体系应当包括以下阶段和具体权力（利）：
建议－－－提案－－－起草－－－公告－－－审议－－－议决－－公布
修宪程序 修宪程序 仅存在于 公告权、 先决投票 表决权 公布权
事实上的 宪法上的 提案为概 讨论权 权、辩论
起点
起点
括修宪建
权
各个阶段紧密衔接组成连续的修宪程序，规范相应主体行使不同内容的修宪权，这些程序阶段和权力（利）都应当体现出修宪权和修宪程序价值的要求，整个修宪过程的顺利完成还要有宪法修改违宪责任追究机制作保障。完善的修宪权配置和修宪程序设计并不是最终的目的，只有将这种静态的规范适时有效的运行起来才能显示出良好的作用，促进宪法与社会事实的和谐，既能够反映社会生活的变化又不失稳定性。在宪法修改过程中，由于社会现实新问题的出现和人们认识能力的提高，修宪程序和修宪权内容需要在实践中不断探索创新。
五
我国现行宪法修改权及修改程序的完善
（一） 我国现行宪法修改权和修改程序简介
新中国成立以来的四部宪法都规定全国人大有修改宪法的职权，1954年宪法仅规定了修宪议决阶段程序，1975年宪法和1978年宪法没有规定修宪程序，1982年宪法恢复了1954年宪法的规定，并增加了修宪提案的程序，概括规定了修宪权的归属、提案权及提案程序、表决权及议决程序，比以前三部宪法更为明确。我国在修宪实践中也形成一些通行的做法：首先由中共中央成立宪法修改小组，该小组形成初步征求意见稿，经中央政治局会议讨论通过后，发各省、自治区、直辖市党委，中央各部委、国家机关各部委党组（党委），军委总政治部、各人民团体党组征求意见，再分别召开座谈会征求各民主党派中央，全国工商联负责人，无党派代表人士和部分理论工作者，法学、经济专家的意见，在此基础上经中央政治局会议审议并原则同意形成中共中央关于修改宪法部分内容建议，由中共中央提交全国人大常委会，经讨论后形成宪法修正案草案和提请审议该草案的议案向全国人大提出，全国人大开会时有全国人大常委会副委员长作修宪说明，经代表审议，全国人大主席团对审议情况进行说明并提请表决宪法修正案（草案），表决通过后由全国人大主席团公布。28分析我国现行宪法中关于宪法修改的规定和现行宪法修改实践可以发现，我国的修宪权和修宪程序体系主要存在以下问题：第一，公告、审议、公布阶段规定缺失，且公告阶段实践中也无明确涉及，审议、公布阶段虽有相应实践弹仍存在不足或争议之处，相关修宪权内容不能完全体现；第二，虽然宪法规定提案权主体有两种：即全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表，但实际运行中主要是由全国人大常委会行使提案权，由五分之一以上全国人大代表行使提案权缺乏实践，急需完善；29第三，议决程序规定较为简略，一些技术性问题仍有待进一步研究解决。
（二） 完善我国宪法修改权和修改程序的建议
我国正处于社会政治、经济的转型期，社会现实的发展变化要求通过适时的宪法修改来解决宪法自身稳定性与对社会现实适应性的矛盾，完善的修宪权配置和修宪程序设计是解决这一矛盾的必要前提，我国必须加强这方面的研究，完善相关规定，对此我提出以下建议：
1 明确修宪权和修宪程序的价值，树立程序正义观念
贝勒斯的程序正义理论认为，“程序正义问题遍及现代社会的各个方面，在国家的整个法律制度中，程序处于一种核心地位。”30现行宪法部分修宪程序的缺失，除制度上的原因外，很大程度上归根于我国程序正义理念的缺乏，个人恣意行为和权力不规范运行的现象较为普遍。明确修宪权和修宪程序的价值，树立程序正义观念才能改变以往重实体轻程序的倾向和程序工具主义的观念，推动宪法修改权和修改程序规定的完善和宪法修改在实践中有效进行。
2 完善公告、审议、公布阶段程序及与之对应的修宪权内容
修宪实践中，中共中央在提出修宪建议前已向党内、党外各组织、人士，法律、经济专家征求意见，并在此基础上进行修改，最终形成的修宪建议是比较完善的，似乎不用再经过修改，我国宪法也无规定公告阶段的必要，审议阶段也可简略，但是并不能如此。主要有如下理由：（1）由中共中央向全国人大常委会提出修宪建议，再由全国人大常委会提案启动修宪程序不是宪法修改的唯一途径，其他党派、团体也可向全国人大常委会提出修宪建议，他们的建议可能不够完善，需要经过公告、审议阶段吸收各方意见，而且五分之一以上人大代表也有提案权，他们的修宪草案或建议也要经过公告、审议阶段予以完善。（2）中共中央征求意见的过程是事实性的行为不具有宪法上的意义，只有经过完整的修宪程序草案的正当性才能被公众认可，提案后的公告、审议具有宪法意义，必不可少。（3）中共中央征求意见的对象虽然具有广泛性，但与讨论权、辩论权、先决投票权主体在广泛程度和身份上有所不同，不能用修宪建议过程中的征求意见代替公告、审议阶段。
我国宪法应明确规定全国人大常委会在根据修宪建议形成宪法修改草案后及时公告交公众讨论。31公告期间应根据修宪方式和修正案条款数目确定，至少在全国人大开会前三个月公告以确保公众有足够的讨论时间。
我国修宪实践中存在审议阶段程序，近两次修宪（1999年和2004年）全国人大主席团对宪法修正案（草案）的审议情况作了说明和报告，2004年修宪时审议情况报告中还明确采纳了代表对两个问题的修改意见，32表明我国修宪审议阶段程序在不断改进。完善审议阶段应当对辩论权的行使，修宪意见采纳做出规定，可以在全国人大常委会决定公告时成立特别机关接受公众意见、组织代表辩论，采纳修改意见并对以上情况做出说明，审议在公告结束全国人大开会时进行为宜，代表可以有足够的时间思考修宪相关问题并听取公众意见，做好辩论准备。
公布程序我国虽无明确规定，长时间的修宪实践已形成由全国人大主席团公布宪法修正案的惯例，对此由宪法加以确认即可。有些学者主张由国家主席公布，对此我持反对意见，宪法修正案由全国人大议决通过，由全国人大主席团代表全国人民的共同意志公布更为合适，一来有此惯例，二来由最高权力机关公布可以显示宪法与普通法律的不同，三来全国人大有修宪职权，公布权属修宪权内容之一理应由全国人大主席团代为行使，而且不宜对国家主席之职权规定中公布法律一项中法律作广义理解将宪法包括其中，因为整部宪法都是在狭义上使用该词，强调与宪法的区别。
3 完善由五分之一以上人大代表发出提案启动修宪程序的模式
随着社会主义市场经济的发展，不同的利益集团正在形成和壮大，他们必然会要求保护自身利益的内容在宪法中有所体现，他们的这种修宪建议很难得到全国人大常委会的完全采纳，因为全国人大常委会的提案更多的代表全国人民整体利益与这种个性化要求存在一定的冲突，如果能征得五分之一以上全国人大代表的支持，再由他们提案会更容易一些。具体操作时可先由某一利益集团的代表提出修宪建议并向其他代表发出倡议，赞同这一建议的代表签名表示支持，达到五分之一以上全国人大代表数目后向全国人大提出正式的修宪提案，该提案最好是较为完整的修宪草案，这样才能使建议者的利益要求得到完整体现，为以后的公告、审议提供具体的范围，增强提案主体对修宪内容的控制性；提出建议寻求支持的过程应当在全国人大开会之前进行，因为全国人大会期较短，在开会期间很难说服五分之一以上代表支持某一修宪建议。这种模式的成功运作还应当注意在提出修宪建议时要顾及到其他代表的利益要求并做出必要的妥协和让步，否则很难形成提案，即使勉强形成也难以通过，不能成为正式的宪法修正案，这是研究修宪权和修宪程序价值第三层外延时得到的启示。
4 议决程序中一些技术性问题的解决建议
目前我国宪法修正案采用的是“捆绑式”表决方式，对此学者们都呼吁改为更具科学、合理性的逐条表决方式，我认为不应当绝对的逐条表决，将具有密切联系的修正案条款合并为一项表决更为科学和符合效率价值的要求，例如，2004年宪法修正案第26条和第29条同为将“……的戒严”改为“……进入紧急状态”，没有必要分开表决。另外，由于五分之一以上全国人大代表提案会更多的体现某一利益集团的个性化要求，仍要求三分之二全体代表赞同会有一定难度。实际上弃权票或不投票作用与反对票没有区别，当某一问题与其利害关系不是特别直接时代表很可能选择弃权或不投票，这种情况下，即使有特别接近三分之二的赞成只有极少数反对修宪草案仍不能通过，这样对于提出修宪建议的利益集团很不公平，所以我主张，在议决中规定相对特别多数，即赞成票在五分之三以上反对票不足三分之一时修正案通过，在保障民主的前提下提高效率，降低通过难度。
