一、考试要求
法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过本课程的学习，学生必须掌握法理学的基础理论。
二、考试内容
（一）法学及其研究方法
法学的研究对象与体系：法学的研究对象、法学释义。法学体系。
（二）法的概念
1、法的定义
2、法的特征
法是社会规范的一种。法是由国家制定和认可的社会规范，体现了国家意志对各类行为的评价法是以权利和义务为基本内容的社会规范，具有特定的逻辑结构。法是以程序性为重要标志的社会规范。法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范。
3、法的本质
法的本质理论在法理学中的地位。法是国家意志的规范化表现，具有国家意志性；统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位，法具有阶级性任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要，法具有社会性，意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映，法具有物质制约性。
（三）法的要素
1、法律规则的概念、逻辑结构
法律规则的种类：权利规则、义务规则与复合规则。强行性规则与任意性规则。准用性规则与委任性规则。调整性规则与构成性规则。
2、法律原则。法律原则的概念。法律原则与法律规则的区别。法律原则的功能。
3、法律概念的功能。
（四）法的形式与效力
1、法的渊源
法的渊源的概念，当代中国法的渊源。
2、规范性法律文件的规范化与系统化
法律文件和规范件法律文件的概念。规范性法律文件的规范化、系统化的函义及其意义。法律清理、法律汇编、法典编纂。
3、法的分类
成文法与不成文法。实体法与程序法。根本法与普通法。一般法与特别法。国内法与国际法。公法与私法。普通法与衡平法。
4、法律效力的层次
法律效力的概念。规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。法律效力层次与法律效力位阶的涵义。区分法律效力层次、明确法律效力位阶的意义。区分法律效力层次的原则，高位阶法优于低位阶法。特别法优于一般法。新法优于旧法。
5、法律效力的范围
法律效力的范围的概念。法律的空间效力。法律的时间效力。
（五）法律体系
1、法律体系与法律部门
法律体系的概念。法律体系与法学体系和法系的区别。法律部门的概念，法律部门的划分标准。
2、当代中国的法律体系
当代中国主要法律部门概述。
（六）权利与义务
1、权利与义务的概念：权利的定义、义务的定义。权利和义务在法律概念体系中占据核心地位。
2、权利与义务的分类
基本权利和义务与普通权利和义务。绝对权利和义务（对世权和对世义务）与相对权利和义务（对人权、对人义务）。作为权利和义务与不作为权利和义务。
3、权利和义务的关系
结构上的相关关系，两者相互依存，互为存在条件。数量上的等值关系，在社会的权利、义务分配格局中，两者总量相等；在具体的法律关系中，两者相互包含，互为界限。功能上的互补关系，权利提供不确定指引，是一种激励机制；义务提供确定指引、是一种约束机制。价值意义上的主辅关系，在现代法制中，为保障平等的权利而设定平等的义务，义务约束是为保障权利的实现而服务的。
4、人权
人权的概念。人权与公民权的关系。马克思主义的人权观。
（七）法律责任
1、法律责任的概念
法律责任的定义。法律责任的特点。
2、法律责任的种类
惩罚性责任与非惩罚责任。违宪责任、行政责任、刑事责任与民事责任。过错责任、无过错责任与公平责任。
3、归责与免责
（1）归责 法律责任的构成。责任能力。行为人的过错。行为的违法性。行为的社会危害性。行为与损害之间的因果关系。
（2）免责 免责事由的概念，责任赦免、责任豁免。时效届满、正当防卫、紧急避险、权利放弃、不可抗力、意外事件。
4、法律制裁
法律制裁的概念。法律制裁与法律责任的关系。法律制裁的种类。
（八）法律关系
1、法律关系的概念
法律关系的定义。法律关系的要素。法律关系的特征：法律关系是以法律规范为的前提而形成的社会关系；是以权利和义务为纽带的社会关系；是以国家强制力为最后保障手段的社会关系。
2、法律关系的种类
平权型法律关系与隶属型法律关系。绝对法律关系与相对法律关系。
3、法律关系的主体与客体
法律关系主体的概念。法律关系主体的种类。权利能力的概念。自然人与法人的权利能力。行为能力与责任能力的概念。自然人与法人的行为能力。法律关系客体的概念。法律关系客体的种类。
4、法律关系的形成、变更与消灭
法律关系形成、变更与消灭的涵义。法律关系的形成、变更与消灭需具备两方面的条件，抽象条件是法律规范的存在，具体条件是法律事实的存在。
法律事实的概念。法律事实与一般事实的区别。事件与行为。单一事实与事实构成。
（九）法的起源
1、法产生的社会背景
氏族习惯与法的区别、法产生的原因。
2、法产生的基本过程
（1）法产生的一般规律从个别调整到一般调整，从习惯到习惯法再到成文法，并逐渐从道德、宗教和习惯等复合性规范体系中分化出来。
（2）法产生的基本标志
法的最终形成的基本标志是国家的产生、诉讼的出现和权利与义务的分离。
（十）法制现代化与法治国家
1、法制现代化
法制的概念。法制现代化释义。
2、法治国家
法治的概念，法治与法制的关系。法治国家的一般特征。
3、建设有中国特色社会主义法治国家
建设社会主义法治国家是中国近、现代社会发展的必然选择。依法治国释义。确立依法治国方针的伟大意义。
（十一）法的作用
1、法的作用
法的作用的分类。规范作用与社会作用
2、法的规范作用
指引作用 。评价作用 。预测作用 。教育作用 。强制作用。
3、法的社会作用
法的政治统治职能的涵义。法的政治统治职能的基本内容。法的社会公共职能的涵义。法的社会公共职能的基本内容。政治统治职能与社会公共职能的关系。
4、法的作用的有限性。
“法律虚无主义”与“法律万能论”。关于法的作用有限性的原因分析。
（十二）法的价值
1、法的价值释义
法的价值一词在国内外法学文献中的三种语义。法的目的价值指法所能够保护和增进的价值（美好事物），如人身安全、财产安全、社会公平、自由与秩序等；法的形式价值指法自身所具有的价值（优良品质），如逻辑严谨、明确、简洁等的法的评价标准指法所包含的指导价值判断的准则。
2、法与秩序
秩序是法的主要目的价值之一。以等级特权为基础的秩序与以平等权利为基础的秩序。法对秩序的维护作用。
3、法与自由
自由是法的主要目的价值之一。消极自由与积极自由。法对自由的保护作用。
4、法与正义
正义是法的主要目的价值之一。实体正义与程序正义。法对正义的保障作用 。
5、法与效率
效率是法的主要目的价值之一。法对效率的促进作用。
（十三）立法
1、立法与立法权
立法的概念。立法权的概念。我国现行立法权限划分体制。
2、立法指导思想与立法的基本原则
中国共产党的现行基本路线是我国立法指导思想的核心内容。我国立法的基本原则：法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则。
3、立法程序
立法程序的概念。立法的准备阶段。立法议案的提出。立法议案的审议。立法议案的表决。法律的公布。
（十四）法的实施
1、法的实施的概念
2、法的实施的基本环节
执法的概念[广义与狭义]。执法的原则。司法的概念。法的适用的概念（广义与狭义）。司法的原则。我国法律监督的体制。
（十五）法理解释与法律推理
1、法律解释的概念
法律解释的定义。法定解释与非法定的解释。我国现行的法定解释权划分体制。立法解释。行政解释。司法解释。
2、法律解释的原则和方法
（1）法律解释的原则，合法性原则。符合法定解释权限。不得越权解释；对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。合理性原则；以党的政策和国家政策为指导；符合客观规律和社会公理。尊重公序良俗；适应社会现实与发展趋势。
（2）法律解释的方法：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。
三、考题类型
1. 单项选择题：13%
2. 多项选择题：20%
3. 名词解释：20%
4. 简答题：27%
5. 论述题：20%
参考用书：《法理学》张文显主编 高等教育出版社 2003年11月第2版
第二部分：《民法》（150分）
一、考试要求
学习本门课程，首先是民法基础理论的学习。要求掌握民法的基本性质、基本原则、基本规范、达到融汇贯通；其次要坚持理论联系实际。能准确运用民法原理，正确分析民事活动中形成的各种关系，妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好民法学所有内容的基础和前提。
本课程的学习重点是：1、民法的调整对象；2、民法的基本原则；3、民事法律关系。4、民事主体制度。5、民事法律行为和。6、时效制度；7、物权法律制度；8、债权法律制度基本问题；9、侵权法律制度；10、人身权法律制度；11、民事责任法律制度。
本课程的难点在于：1、民法的性质；2、民法基本原则的内容；3、民事法律关系；4、法人；5、民事行为的效力。权的行使6、所有权的概念和权能；7、用益物权、担保物权；8、债的保全和抗辩。9、合同之债、侵权之债；10、人格权的体系结构。11、民事责任的类别、结构和承担。
二、考试内容
（一）民法概念
1、民法的概念，概念、调整对象（人身、财产）
2、民法的基本原则概念、内容（平等；自愿、公平、等价有偿；诚实信用，公序良俗。）
3、民事法律关系概念：构成要素，民事法律事实，民事权利和义务。
（二）自然人
1、公民的民事权利能力，公民的概念，民事权利能力及特征；
2、公民的民事行为能力概念、分类；
3、监护概念、范围和责任
4、自然人的户籍和住所
5、宣告失踪和宣告死亡
6、个人合伙概念、法律特征、财产性质。
（三）法人
1、法人概念、特征和意义
2、法人的成立和分类
3、法人的民事权利能力和行为能力，法定代表人。
（四）民事法律行为
1、概念、特征、分类、形式、有效条件；
2、成立
3、民事行为的一般有效要件
4、无效民事行为概念、种类。
5、可撤销的民事行为和效力待定行为概念、种类。
6、民事行为无效或被撤销的法律后果、返还财产、赔偿损失、追缴财产、其他。
（五）
1、概念、特征、种类。
2、权的行使及限制。
3、无权概念、形式、法律后果、表见。
4、关系的终止。
（六）物权概述
1. 物权的概念、特征
2. 物权的种类
3. 基本原则
（七）财产所有权
1、所有权的概念、特征、取得：善意取得制度、财产所有权的移转；消灭；保护。
2、所有权的种类：国家所有权；集体所有权，公民个人所有权。（3种）
3、共有概念、特征、财产分割的方式。
4、相邻关系概念、特征、种类、处理原则 。
（八）用益物权
1、用益物权的概念和特征。
2、国有土地使用权的出让、转让。
3、承包经营权的概念。
4、典权概念和特征、内容、回赎。
（九）担保物权
1、担保物权的概念、类型
2、抵押权概念、特征、设定、效力、登记、实现和消灭。
3、质权概念和特征、设定、动产质权、权利质权。
4、留置权概念和特征、成立条件、权利义务、实现。
（十）债权
1、债权概述概念、特征、要素。
2、债的产生根据：合同，不当得利，无因管理，侵权行为。
3、债的分类：单一之债和多数之债，按份之债、特定之债和种类之债；主债和从债。
1. 债的履行
2. 债的得全和担保
3. 债的移转
4. 债的消灭
（十一）合同
1、合同的分类
2、合同的订立一般程序（要约、承诺）、内容、形式、解释。
3、合同的变更和解除条件、程序、法律后果。
4、几种主要的合同形式：买卖；赠与，借款，租赁，承揽，运输，保管，委托，居间，行纪。
（十一）人身权
1、人身权概述概念：特征。
2、人格权概念：种类，特征。
3、身份权概念：种类，特征。
4、人身权的保护，保护方法：民事责任。
（十二）民事责任
1、民事责任概述概念：特征，分类。
2、违约责任
3、侵权民事责任，侵权行为：分类，特征。
4、侵权行为的构成，构成要件：免责条件，归责原则，特殊侵权责任。
5、民事责任的形式。
（十三）诉讼时效。
1、诉讼时效概述概念：作用；与除斥期间的区别。
2、诉讼时效的计算种类：起算；中止；中断；延长。
三、考题类型
1、单项选择题：20%
2、多项选择题：27%
3、简答题：20%
关键词：法律语言;概念转喻
一、引言：
法律语言的研究以20世纪70年代为界，经历了从着眼静态法律语言用词、句法结构等语言特征，将法律语言视为外在客体来研究的阶段，到研究动态、现实的法律活动中语言的产生与理解来探究法律话语的生成和认知机制的阶段。[1]概念转喻作为认知语言学的重要理论之一，属于以现象学为基础的研究方向，被认为是人类思维中和概念隐喻一样基础、普遍的认知特征，广泛表征在日常语言中。法律语言中也毋庸置疑普遍存在概念转喻表征，并主要体现在法条表述及条文解释技巧这两方面。法律从业人员正是借助或潜意识使用概念转喻这一人类基础的思维方式，来表达、理解法律行业内话语，以及进行更加高级的法律解释、推理结论等专业行为。
二、概念转喻
关于概念转喻的定义，许多学者引用不同的关键概念和对其进行定义，本文考虑定义及分类的全面性及完整性，选取Radden和Kovecses的定义。Radden和Kovecses指出，转喻是一个概念现象和认知过程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）内运作，ICM意为理想化认知模式，是一个有组织的概念结构知识域。转喻被定义为“一个认知过程，在这一过程中，一个概念实体或载体为同一ICM内的另一概念实体或目标提供心理可及”。该定义涉及到评判转喻的三个关键：转喻出现在有ICM的地方;转喻作为心理桥梁使形成概念的人可想到要描写的目标;有一些概念实体可以更好地把我们的注意力向目标引导。转喻中包含了一个转喻体与一个目标体，转喻便是转喻体为目标体提供“心理可及性”的过程。
关于概念转喻的分类，Radden&Kovecses的分类最为系统和全面，根据理想化认知模式中转喻预提和转喻目标之间的关系他们将转喻分成以下两大类及若干小类：
第一类：整体与其部分之间的转喻
（1）事物与部分之间的转喻，主要包括整体转指部分和部分转指整体两种情况。（2）标量转喻，标量是由标量单位构成的整体。标量可作为整体用以表示其上限，也可用其上限代表标量整体。（3）构成转喻，事物是由材料、物质构成的整体。这种转喻类型中，事物可代表它所含的物质和材料，材料、物质也可表示其构成的事物整体。（4）事件转喻，事件是由众多同时发生或相继发生的分事件组成的整体，分事件和事件整体之间相互代替产生事件转喻。（5）范畴和成员之间的转喻，范畴与成员之间以及总称和特指之间的转喻关系也属于整体与其部分之间的转喻。（6）范畴及其特征之间的转喻，范畴定义通常反映其主要特征。因此可用整体范畴表示其主要特征，也可用其主要特征来替代整个范畴。（7）缩减转喻，此类转喻是用某一语言形式的部分来替代整个语言形式。
第二大类：整体中不同部分的转喻
（1）行为转喻，行为理想化认知模式含有施事、受事、工具、行为本身、行为结果、事件等，这些因素之间存在行为转喻关系。（2）感知转喻，人们的感知和所感知的事物之间存在感知转喻关系。（3）因果转喻，用原因转喻结果，忽视结果转喻原因。（4）生产转喻，生产活动中设计的各要素相互代替，“杜康”代酒，“马列”代马列书籍、思想等。（5）控制转喻，控制关系中的控制者和受控物之间相互替代产生控制转喻。（6）所属转喻，所属这和所属物之间相互替代产生所属转喻。（7）容器转喻，容器转喻包括容纳内容以及容纳内容代替容器两类。（8）地点转喻，地点与处于该地的人、机构、事物等密切相关。（9）符号和指称转喻，Kovecses&Radden将语言形式和所指概念之间的关系归为符号转喻类型。
三、概念转喻在法律语言中的表征及运作
1.法条中的概念转喻
众多学者指出法律条文中广泛存在着利用概念隐喻来阐释法条的现象，但鲜有人提及概念转喻现象。Taylor指出在人类使用语言和认知过程中，概念转喻比概念隐喻更为基本。结合理论与实际，我们也能够发现概念转喻在法条中确实普遍存在。
A.“法律”一词的表述
就像在自然语言中，语言表达反映出概念转喻的思维，在法律条文的构建中，有许多概念的表达也必须借助一定的心理通路，如“违反法律或者社会公共利益的都属无效民事行为”这一类表达中的“法律”抽象概念。在这里“法律”这一词代表的是所有法条的抽象概念集合，是一个抽象范畴总称，该范畴包含了一系列的成员，即法律中的具体法条。概念转喻中第一项分类便是整体与其部分之间的转喻，该类下包括了具体的范畴和成员之间的转喻情况，即范畴与成员之间的转喻关系也属于整体与其部分之间的转喻。此处该法条中实指内涵是“违反了任何一条法条的或是社会公益的都无效民事行为。然而此处却用抽象范畴名称“法律”代替具体范畴内部成员“具体的法条”，此类表达中，概念转喻思维实现了语言的经济性――以能传达出意义最简的语言形式呈现，也避免了法律语言犯累赘、拖沓的毛病。
B.“……人”的表述
在具体法条中我们常常使用限定语对法律施事的对象进行限定，如“无民事行为能力人”、“限制民事行为能力人”、“完全民事行为能力人”这几个概念限定了法律作用的对象，这些对象都是“完整的人”，而非人的某一部分，这些人也并非只是具有民事行为能力这方面的特点，而是指包含了民事行为能力特点的全部人的范畴。但此处法条对这些人的描述建立在对象的民事行为能力这一特点之上。整体与其部分之间的转喻中包含了范畴及其特征之间的转喻，即可用整体范畴表示其主要特征，也可用其主要特征来替代整个范畴。在此处，这几个词的使用便属于用主要特征来替代整个范畴的情况，用范畴总指的那一部分人在民事行为能力方面的特点指代范畴总体。这样的表达不仅保证了语言的经济性，还能够凸显出范畴的最显著的特点，实现法律语言的有效、准确表达。
概念转喻在法律语言中的运作机制与在自然语言中并无二致，都遵循找到实现目标体“可及性”的心理通路，但法律语言的目的及功能决定了其转喻体及目标体之间的关系大多利用整体、部分转喻思维。
2.条文解释技巧中的概念转喻
概念转喻是意义拓展或缩小、语法关系的建立、语用推理和语篇连贯这些认知过程中的思维的“桥梁”。[2]法律条文术语运用至实际案例中，需要通过解释技巧得出解释结论。在常见的法律解释技巧中，扩大解释和缩小解释从方法角度来看都是概念转喻思维的直接体现。
A.扩大解释
扩大解释指对用于解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用于可能的含义范围内。在法律解释中法律从业人员总是通过扩大解释的方式来拓展法条的内涵，实现自己的辩论目的。扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。[3]律师们也通常通过对法条中的一些概念进行表达上的转喻替换来实现扩大解释。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。在网络侵权案件中，将虚拟财产扩大解释为“财物”将对应法条中更多关于财物的相关规定，增添了维权方的论据。但是，将这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中是否合理，则需要具体分析。在将“虚拟财产”扩大解释为“财物”的这一过程中，虚拟财产属于是财物这上位范畴中的一个成员，所以这一扩大解释过程反映了用整体代替部分的概念转喻思维。通过使用“财物”这一整体来代替“虚拟财产”这一部分，引导听者想到与“财物”有关的法条，争取更多的论据。
B.缩小解释
缩小解释指用于解释后的含义小于字面含义。例如，丢失枪支不报罪的成立要求造成严重后果。该严重后果是指枪支被不法分子捡到用来实施违法犯罪活动，由此导致的严重后果。如果不法分子见到枪支后，在阳台把玩时，由于过失，导致枪支掉落砸死了行人。这种后果不应视为该罪的严重后果。这就要求对该罪的严重后果进行缩小解释，仅限于捡拾者将枪支当作凶器，故意用于违法犯罪而导致的严重后果。上述阳台中的枪支只是起到一个花盆的作用。此时的缩小解释，需要强调“枪支”发挥的“高空坠物――花盆”的功能，忽视枪支这一具体范畴，而是突出枪支这一范畴具有的边缘属性――“可做砸人坠物”。因此，在后续法律缩小解释中，解释人必须发挥转喻的思维，使用枪支范畴的一具体特点――“可做砸人坠物”这一部分属性来代替枪支这一个整体范畴。[4]这一部分整体转喻为解释人及听众提供了“严重后果”不成立的心理通路，使得从原法条解释到缩小解释之间的转变能得到理解。
四、概念转喻在法律语言中的功能
1.实现法律语言的自然、经济性
概念转喻作为一种人类特有的思维机制，普遍表征于法律语言中，保证了法律语言的自然流畅，也帮助实现了其语言的经济性。概念转喻恰当的使用可以有效促进法律沟通交流有条不紊的运行。注意概念转喻在法律语言中的运用，可以有效确保对法律术语的把握，提高法律语言的运用水平，促进法律文化的交流。同时，法律语言中概念转喻思维也保证了法律、经济交流中的用语得当，做到用语的严密、严谨和有效，以保证法律事务的有效进行。在国内的经济交往中，很多纠纷缘于法律语言的表述不当。对法律用语的把握不当容易引起法律纠纷，也易造成法律从业者工作的失误。可见，概念转喻于法律语言而言具有十分重要的意义，发挥了保证语言自然、有效运行的作用。
2.凸显法律表达中的重点
概念转喻中常出现以范畴特点代替范畴总体这样整体部分之间转喻的情况来表达法律表达中所限定的对象。为凸显其法律上最重要的特征，法律从业者往往选择用对象的某一重要法律特点这一部分属性来代替这个对象整体，从而凸显出对象法律上的特点。正是人类特有的概念转喻思维保证了这种以凸显为目的的替代行为得以被理解。
3.意义延伸
法律从业者正是通过法律解释来得出解释结论，因此解释技巧在法律解释发挥了很大作用。法律解释技巧中的扩大解释、缩小解释正是通过利用整体和部分之间的相互替代关系实现的，通过概念转喻，运用整体转喻体代替部分目标体实现扩大解释，运用部分成分作为转喻体代替整体目标体来实现缩小解释。概念转喻为意义延伸提供了心理通道，是实现意义扩大或缩小的关键所在。
五、结语
概念转喻广泛表征于法律语言表达中，是法律语言的特点之一。从概念转喻视角研究法律语言，除了帮助我们进一步认识这一专业语言之外，还有助于向大众剖析出了法律语言的内在含义、显化法律从业人员话语中的内涵，对法律语言本身及它所属的法律学科有着重要的理论及现实意义。（作者单位：宁波大学法学院）
参考文献：
[1] 廖美珍：《国外法律语言研究综述》[J]，《当代语言学》2004年第6期，第66-67页。
[2] 张辉、卢卫中：《认知转喻》[M]，上海外语教育出版社。
关键词： 法律术语 法律对等翻译理论 翻译方法
一、前言
随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济的发展，我国的政治、经济、军事、科技等领域的国际交流与合作日益频繁，各种涉外法律关系也越来越错综复杂，这也必然涉及对中西方法律、法规和其他法律文件的翻译。法律翻译中，法律术语的翻译尤其重要。法律术语翻译的准确与否，直接关系到整篇法律文件翻译质量的优劣，对于法律文件的使用者意义重大。我将运用法律对等翻译理论，从比较法学的途径，通过一些法律术语的翻译实例的分析，论述法律术语翻译的方法和翻译过程中应该注意的问题，希望得到同仁的指正。
二、法律对等翻译理论
对于翻译的标准，近代中国著名翻译家和学者严复提出的“信、达、雅”长期以来成为翻译界公认的准则，但是由于法律翻译的固有特征，在某种程度上它并不能完全适用于法律翻译。
1964年，美国著名翻译理论家尤金・奈达（Eugene A. Nida）提出了“形式对等”和“动态对等”的概念。后来将其改为“功能对等”，提出：功能对等的翻译不仅是信息内容上的对等，而且尽可能地要求形式对等。再后来，奈达又进一步将其阐释为“动态对等。”对在动态对等的阐述中，奈达指出：“在动态对等翻译中，读者所关注的并不是源语信息和译语信息的一一对应，而是一种动态关系，即译语接受者和译语信息之间的关系应该是与源语接受者和源语信息之间的关系基本相同”，强调的是“最切近目的语信息的自然对等”。具体地说，就是从词汇、语法、词义、语篇等语言学的不同层次上，不拘泥于原文形式，只求保存原作的内容，用译文中最切近而又最自然的对等语将这个内容表达出来，在原文本和目标文本之间建立一种等效关系，即同质性，以求两种语言接受者的感受大致相同，追求的是两种效果之间的对等。
随着对等翻译理论的发展，到了上世纪八十年代，西方学者确定了专门针对法律翻译的对等标准，在其他对等标准的基础上增加了对翻译文本在目标语文化中的法律效果的考虑，提出了法律等效的原则。根据这一原则，法律文本的翻译要寻求实现原文与译文的意义的同一，也就是命题内容的同一和法律效果的同一，同时还要求实现反映法律文本制作个人或组织（立法者、律师、法官等）的意图（Sager，1993：180）。就是保持命题内容、言内之力和言外之力及作者意图的同一。相较于传统的以源语文本为唯一标准的翻译法，法律对等标准更加灵活。
三、法律翻译的困难所在
法律翻译涉及两种法律体系、两种语言体系和翻译标准理论，是一个相当复杂的过程。法律语言学的研究证明，法律翻译过程中，信息传输不仅发生在不同的法律体系之间，而且涉及相关的两种技术语言系统。这就有了两个大的问题。首先是要弄清目标法律文本与源法律文本对应的必要条件，这样才可能据其在一种技术语言的语境中实现对等要求。其次是必须根据具体的源语和目标语，解决翻译过程中的具体技术问题（Galdia，2003）。法律体系的复杂性只是法律翻译者面临的众多挑战之一；语言系统本身所具有的句法和语义的含义，对于翻译者有着特别的要求，甚至造成对翻译过程的许多限制。
同时，法律话语又是一种文化传播媒介，这一特点使得法律翻译更加困难。不同文化背景中的法系之间，如普通法和大陆法，法律类别的划分和基本法律概念都存在极大的不同，法律文本之间存在着某种程度上的不可通约性，即两种法律体系的不可比性。此法系中的一些司法概念在彼法系中根本就不存在，反之亦然。法律概念和类别在不同法系中缺乏确切的对等词是比较法律分析中遇到的最大的困难之一（David，1985：16）。法律翻译的这种固有的文化交际难题再次证明了法律翻译者的工作难度之大。
四、比较法研究之于法律术语翻译
比较法，也称比较法律研究，是指不同国家或地区的法律制度的比较研究，是通过比较来认识和研究法律的―种方法，它通过某种法律现象与另一种法律现象进行比较，深入了解各种法律现象发展的共同的规律性，以及它们各自的特殊性与共性，在评价的基础上对法制有新的认识、新的理念。它可以是对相同或不同社会制度或法律传统（法系）的法律进行总的比较研究、宏观比较，也可以是对具体法律制度、原则及概念术语的比较研究（如陪审制度、夫妻财产制的比较研究等）、微观比较；可以是强调各种不同的法律解决同样的问题的功能比较，也可以是强调法律概念、规则、结构、渊源和形式的概念比较。
法律翻译涉及两种法律体系，两种不同的法律文化。译者必须是在对于两种不同的文化背景中的法律体系进行分析研究，包括宏观的和微观的、功能的和概念的，在此研究的基础上，在源法律文本和目标法律文本之间建立一种对等关系及同质性。“在进行法律术语翻译时，翻译者必须着眼于原文的意义和精神，理解原文中法律术语的概念基础，保证所译法律术语具有和源发语法律术语平行的法律效力，保证它们一致的理解和运用。准确的法律术语翻译除了要求语言功能上的对等之外，更重要的是还要求法律功能上的对等”（钱立武，2006）。由此，法律对等翻译理论和法律比较研究为法律翻译提供了翻译标准和方法论的指导。
五、法律术语翻译的方法
从比较法律研究的角度来看，不同法律文化中的各种术语、概念、意识等之所以能够进行比较、分析和沟通，就在于它们相互间的“功能对等”。世界各国间的法律文化是相通的，虽然存在着许多差异，但在法律文化功能方面总有一些等同或近似等同的东西，这就给法律翻译带来了可操作性。就中西法律术语的功能对应关系而言，用Sarcevic（1997：238―239）的方法，法律中的功能对等可分成确切对等（exact equivalence），接近对等（near equivalence），部分对等（partial equivalence）和不对等（non-equivalence）几种情况。确切对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和次要的特征；接近对等指的是概念甲和概念乙共同含有所有必要的特征和大多数次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有特征，并且概念乙包含了概念甲的所有必要特征和大部分次要的特征；部分对等指的是概念甲和概念乙共同含有大部分必要的特征和一些次要的特征，或概念甲包括了概念乙的所有的特征，而概念乙包含了概念甲的大部分必要特征和一些次要特征。不对等指的是概念甲和概念乙必要的特征只有很少或没有重合，或概念甲包含了概念乙的所有特征而概念乙只包含了概念甲很少必要的特征甚至没有包括，或译入语法律体系中没有源语定概念的功能对等词（陈文玲，2004）。
术语翻译中，要正确理解术语在源法律文化中的确切意义。法律术语是以最简洁概括的词或词组描述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说或法则，指称和反映法律领域特有的或与法律相关事物的现象和本质属性，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此，词或词组的内在意义通常要比起外在形式复杂得多，因此，法律翻译工作者必须正确和完整地理解术语在源法律文化中的真正含义，洞悉各种法律概念的外延与内涵。然后，尽量寻求在本国法律文化中与源法律术语在语言学上和法律效果上确切对等或接近对等的专门术语。但是，“对等的概念是相对的，而不是绝对的（张美芳，2001）”。由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对源词的意义与内涵进行正确理解后，灵活地尝试使用功能对等词、扩充词义、释义、将之译为非法律专业用语的中性词、译借或创造新词等方法（Sarcevic，1989：278―279）。
六、结语
法律术语的翻译是一项非常复杂的工作，一方面需要译者有深厚的双语语言学功底，具有较强的双语转换技能，另一方面需要熟悉相关的法律知识，特别是对比较法有较深入的研究；同时，在术语翻译的具体方法选择上还需要具有灵活性，能够根据两种法系中的术语对应关系使用功能对等词、扩充词义、释义、使用非法律专业用语的中性词、译借、创造新词等方法，使原文中的术语意义能够得到准确的传递，译文在法律内涵上和原文保持一致，实现功能等效的法律翻译标准，保证术语翻译的质量，最终保证法律文本的翻译质量。
参考文献：
［1］ Beaugrande，R. de，W. Dressler.Introduction to Text Linguistics［M］.London & New York：Longman，1981.
关键词：行政处分概念，具体行政行为概念，法律特征
一、问题和方法
长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[1]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[2]
中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[3]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[4]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。
由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[5].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[6]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[7]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。
笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[8]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[9]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（Juristic Methode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。
二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析
中国行政法上具体行政行为概念创设在很大程度上是对德国法中行政处分概念的借鉴。[11]因此，两个概念的法律特征基本相同，大陆法系的通说认为，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“外部行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[12]除了“单方行为”这点以外，[13]具体行政行为的法律特征与行政处分大致雷同。对于这些法律特征的解释，决定着其功能范围（行政诉讼受案范围）的大小以及在救济程序中的可操作性程度。以下拟就两个概念的各项法律特征作一比较性的探讨。
【关键词】物理 法则 认知 规律
在探究如何提高教学质量途径的当下，教学改革潮流拍岸而起，在多年的体会中，我认为培养学生的学习能力是目的之一。近几年来我以终身教育思想理论为依据，在高中物理教学实践中，对学生的学法指导进行了尝试。
一、学习过程的特点和认知
物理学习的过程，是一种认识过程，是学生在与物理环境相互作用中认识物理世界，形成、发展和优化自己物理认识结构的过程。因此，指导学生学习，必须指导学生进行学习准备。因为影响物理学习的因素主要有：原有知识水平，在认知结构中是否有适当的起固定作用的概念可以利用；新的潜在有意义的学习任务与同化它的原有概念的可辨别程度都影响学生观察、实验能力，逻辑推理能力等。
中学物理的教学过程是以观察和实验为基础，以形成概念、掌握规律为中心的特点。所以，物理学作为一门实验科学，观察和实验是学生获得感性认识的主要来源，在教学实践中要求学生尽可能地亲自动手操作，指导学生用比较法、放大法、等效法、再现法等手段。指导学生根据设计的方案恰当选取仪器；按照设计的方案进行安装，联结和调节仪器；指导学生正确地记录数据，特别注意测量数据的估读以及数据的处理中列表法、代数法、图象法的分析运用。如光的全反射实验中，应明确需观察入射光、反射光和折射光，得出光从光密介质射入光疏介质时，随入射角的增加，反射角和折射角均增大，折射角大于入射角等通过实验获得的概念。
二、如何获得现象、特征的本质属性
物理概念是物理现象的共同特征和本质属性在脑中概括和抽象的反映。学生形成物理概念一般要经历认知定向、找出共同特征、本质属性、进行抽象规定和深入理解概念这样一个大致的过程。这一过程一般有两种方式：一是归类的方式，直接从事实中总结出来的概念，通常由归类的方法得出其共同特征。如通过分析各种情况下接触物体间的弹力，总结出共同特征是物体相互接触而发生形变后有恢复原状的趋势，则这两个接触物体间产生弹力。
第二种是概括的方式，如在通电电流大小不变时，导线长度增大几倍，磁场力也增大几倍；在导线长度不变时，通电电流增大几倍，磁场力也增大几倍。于是可以找出共同特征，不论导线的长度和通电电流强度如何，比值IL F 能反映出磁场的强弱。通过概括找出这个共同特征，为进一步形成磁感强度的概念打下了必要的基础。
只有抓住了物理现象或物理过程的共同特征所反映的本质属性，才能形成物理概念。例如让学生明确为什么要引入这个概念，使学生认知活动有一明确的指向。在认识磁感强度时可用文字表述为：在磁场中垂直下磁场方向的通电导线，所受的磁场力F跟电流I和导线长度L的乘积IL的比值叫通电导线所在处的磁感强度；用数学式表达为B= IL F。
三、把握规律的内在联系
物理规律是自然界中物理客体属性的内在联系，是事物发展和变化趋势的反映。物理规律包括物理定律、定理、守则、原理、方程等。学生掌握物理规律是明确认知定向，要让学生明确物理规律建立的目的，从而使学生的思维加工活动指向确定的方向。如学习了匀变速直线运动后，学生知道认识一个物体的运动趋势，必须清楚它的运动状态变化的快慢――加速度。因此我们很有必要来研究物体的加速度到底与哪些因素有关？是怎样的关系？
弄清规律的建立过程有两种形式：归纳法，如气体状态方程的建立，是在波意耳定律等三大实验的基础上归纳得到的。演绎法建立物理规律，如动量定理的建立，要让学生知道它是从牛顿第二定律推导出来的，力在时间上的累积与物体状态量――动量变化间的数量关系。把握物理规律的可以用“文字叙述”、“数学表达式”、“函数图像”表达，并能把它们融为一体。如玻意耳定律的文字叙述：一定质量的理想气体，在温度不变时，压强与体积的乘积为一个常量，数学表达式 为PV=C。
物理规律揭穿了客观事物的实质，是人类经由长期波折的历史过程的结晶，存在深刻的、丰硕的意义，物理规律需要对概念、规律的提出、建破有一定的了解，对概念、规律内容的各种表白形式有明白的认识。物理规律建立了有关物理量间的联系，它们之间是紧密联系的。如果把它们隔离开来，脱离物理规律、死背概念定义或脱离概念、形式上对待规律内容，是不可能很好理解和掌握物理概念、规律的。我们应该重要通过规律来理解概念，通过概念来掌握规律。例如：功的概念除抓住功的定义式外，应该侧重从动能定理、功能关系、热力学第一定律、普遍的能量守恒与转化定律等角度来理解，即从能质变化、转化的角度来理解。在电学中、光学中，我们越来越着重从能量转化来理解功，如光电效应中电子脱离金属的逸出功是从能量转化来理解的；动量概念应联系动量定理、特别是动量守恒定律来理解；电阻概念应联系欧姆定律、焦耳定律等来理解。电阻的定义是：R=U/I，按欧姆定律，我们来体会电阻的妨碍作用。串联电阻、并联电阻的等效电阻也由U与I的比来理解。从焦耳定律来体会电阻是耗费电能转化为内能的元件；法拉第电磁感应定律的掌握不能分开磁通量概念和感应电动势概念等等。
法的作用
法与其他社会现象之间的关系：法与经济
法与政治、政策
民主与法制
法的制定：法律的立、改、废
立法的指导思想和基本原则
立法程序
法的渊源与分类
法律体系
法的实施：法的实施、执行与适用
法律效力
法律适用的要求、原则
法律关系
法律责任与制裁
法律监督
宪法：宪法基本理论：宪法的概念、特征、本质、作用
宪法监督
新中国宪法的沿革
国家性质：国体
人民民主
多党合作与政治协商
统一战线和中国人民政治协商会议
经济制度：所有制
分配制度
经济体制
国家形式：政权组织形式（政体）
国家结构形式
国旗、国徽、国歌和首都
公民的基本权利和义务：概述
我国公民的基本权利
我国公民的基本义务
行使权利的基本原则
国家机构：全国人民代表大会及其常委会
中华人民共和国主席
国务院
中央军事委员会
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府
民族区域自治与民族自治机关
“一国两制”与特别行政区
人民法院与人民检察院
《法律》知识体系（二）
行政法：行政法概述：行政法概念、渊源及特点
行政法关系
行政法的基本原则
行政法的作用
行政法律关系主体：行政主体
行政相对方
行政行为概述：行政行为的概念与特征
行政行为的内容与效力
行政行为的分类
行政行为的成立与合法要件
行政行为的无效、撤销与废止
抽象行政行为：什么是抽象行政行为
行政立法行为
具体行政行为：行政征收
行政许可
行政确认
行政监督
行政处罚
行政强制
行政给付
行政奖励
行政裁决
行政合同与行政指导：行政合同
行政指导
行政程序：行政程序的概念及特征
行政程序的基本原则
行政程序的主要制度
行政违法与行政责任：行政违法
行政责任
行政赔偿：行政赔偿概述
行政赔偿的范围
行政赔偿请求人和赔偿义务机关
行政赔偿程序
赔偿方式和计算标准
行政复议：行政复议的概述及其特征
行政复议的基本原则
行政复议范围
行政复议的管辖
行政复议参加人
行政复议的程序
行政诉讼：行政诉讼概述
行政诉讼的基本原则
行政诉讼的受案范围
行政诉讼的管辖
行政诉讼参加人
第一审程序
第二审程序
审判监督程序
行政诉讼的判决、裁定、决定
刑法：刑法的性质、任务、基本原则和适用范围
犯罪的本质和概念：犯罪的本质
犯罪的概念和特征
犯罪构成：犯罪的客体
犯罪的客观方面
犯罪的主体
犯罪的主观方面
正当防卫和紧急避险
犯罪的预备、未遂和中止
共同犯罪
单位犯罪
刑罚的概念和目的
刑罚的种类：主刑
附加刑
刑罚的具体运用：量刑
累犯
自首和立功
叛罪并罚
缓刑
减刑
假释
时效
犯罪的种类和国家机关工作人员的犯罪：犯罪的种类
贪污贿赂罪
渎职罪
民法：民法的概念和基本原则
民事法律关系的主体：公民
法人
民事法律行为和：民事法律行为的概念和特征
民事法律行为的成立要件和分类
物权与所有权：物权
财产所有权
债权：债的概念与特征
债的产生的根据
债的分类
合同
债的履行
债的终止
知识产权：什么是知识产权
著作权
专利权
商标权
人身权：人身权的概念和分类
人身权的保护方法
财产继承权：财产继承权的含义
继承制度的基本原则
法定继承
遗产的分配原则
民事责任：民事责任的概念与特征
一般民事责任的构成要件
民事责任的归责原则
民事责任方式
诉讼时效：诉讼时效的概念
一
犯罪概念的形式化，是随着资产阶级近代刑事立法活动而提出的，确立犯罪的形式概念，主张刑法典中的犯罪概念仅限于对犯罪的法律特征的描述，从形式方面即以刑事违法性界定犯罪。1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪，称重罪。”这是最早出现在刑法典中的形式化的犯罪概念。随后大陆法系国家刑法典纷纷采纳此种模式。例如，1871年《德国刑法典》第1条之规定：“（一）重罪，指处死刑、重惩役、或超过五年城堡监禁的行为。（二）轻罪，指处五年以下城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金（法律如未规定罚金的一定数额时，或任何数额罚金的行为）。（三）违警罪，指”处拘留或一百五十马克以下罚金的行为。“1903年《俄国刑法典》第1条之规定，犯罪是”在现行法上，以刑罚威吓所禁止的行为“；1937年《瑞士刑法典》第9条之规定，”犯罪是法律所禁止的、并以刑罚来制裁人行为“；等等。
上述犯罪概念的立法模式被社会主义法学家们斥之为“形式定义”，称其没有也不可能揭示犯罪的阶级实质，因此，社会主义国家刑法典不能采取此种模式。M·A·切利佐夫—别布托夫指出：“资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是实施时即为法律所禁止并应受惩罚的行为。苏维埃立法则与此不同，它是从实质上，也就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定犯罪的定义的。”（4）我们认为，社会主义学者揭示出犯罪的阶级特征是应予以肯定的。但是，有些学者对形式化的犯罪概念的驳斥未免武断，可以说误读了当时的历史。资产阶级法学家们之所以提出犯罪概念形式定义，应当说是同他们所处历史时代的要求、同他们民族习惯的思维方式相适应的；而更直接的却是受大陆法系制定法法系方法的制约—严格限定只能以法定的要件形式去判断行为，具体表现为倡导和奉行“无法无罪、无法无刑”的罪刑法定原则（1）。具体来说，资产阶级刑法典规定形式化的犯罪概念，主要有以下几方面原因：（1）历史原因。法国大革命前夕，罪刑擅断主义盛行，法官自由裁量权极大，刑罚极其残酷，整个司法体制极其黑暗腐朽。因此，新兴资产阶级提出“罪刑法定主义”、“严格规则主义”、“刑罚人道主义”等原则。（2）思想原因，启蒙思想家一致认为只有行为才能构成犯罪，犯罪是违反法律的行为。霍布斯指出：“罪行是一种恶行，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。”（2）（3）认识原因。法国人狂热崇尚理性主义，在认识论上坚持绝对主义，片面夸大真理的绝对性，否定真理的相对性，否定真理的发展是一个过程，自信仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。因此，资产阶级国家刑法所规定的犯罪概念必须是法律形式主义（3），以区别犯罪行为与其他违法行为，明示国家刑罚权之界限，而使刑法具有保障功能（4）。由此可见，对于犯罪形式概念的立法模式如果仅从政治上加以斥责，不从法律文化的背景上加以考察，因而予以简单的否定，很难说是公允之论。
从理论逻辑上而言，大陆法系国家刑法学者关于犯罪概念的表述也或多或少的被误解。在大陆法系的刑法学理论中，得到最广泛承认的犯罪概念为“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为”。这种表述不仅较清晰地反映了犯罪的外部规范结构及内部价值蕴含，而且也与采制定法法系的国家刑事审判中的定罪判断过程相一致（5）。正如日本学者所言：然而不管怎么说，以客观的、记叙性的构成要件概念为基本，首先把握住符合构成要件的行为，进而再去考虑它的违法性和责任。这种思考过程，与现代刑事审判中的审理过程是一致的，是反映了构成要件理论的实践品格的（6）。显然，此种表述仅从字面上来看确实完全避开了对犯罪的社会危害性的表述问题，而主要是从法律确认犯罪的过程及形式方面来进行概括的。但是，从实质内容而言，此种表述并非仅是纯形式的，而是具有丰富内容的，也即形式与内容达到了完整的统一。因为，其中的违法性实质上包含了法益侵害的内容。（刑事）违法性在我国刑法理论与大陆法系刑法理论中的地位是完全不同的。在前苏联及我国刑法理论中，（刑事）违法性是作为犯罪的形式特征在犯罪概念中加以研究的，但由于在犯罪概念中强调社会危害性并将之确定为犯罪的实质特征，因此，（刑事）违法性自身缺乏实体内容，仅是社会危害性在刑法上的表现。在大陆法系刑法理论中，违法性不是作为犯罪特征，而是作为犯罪成立条件加以确立。违法性包括形式违法性和实质违法性两个层面，形式违法性是指违反法的规范，即违法性的形式概念，实质违法性是指违法性的实质内容。就形式违法性的判断而言，存在客观的违法性与主观的违法性之争（7），前者将法的规范的首要作用理解为客观评价规范，凡是违反规范的就是违法，后者将法的规范本质理解为对人的意思的命令禁止（命令说），违反这种命令禁止的就是违法，就实质违法性的内容而言，存在侵害法益说与侵害规范说之争，前者认为违法性的实质在于对法益所造成的侵害，后者认为犯罪并非侵害主观上作为法的权利，而是在客观上侵害法的本身，即违反法秩序。其中，主观违法性致使犯罪成立三大要件体系紊乱，违反规范中“法秩序”本身，内容含混，因此，客观违法性成为形式违法性判断的通说，法益侵犯说成为实质违法性内容的通说。由此可见，我国刑法理论中的刑事违法性只是相当于大陆法系刑法理论中的形式违法性，而大陆法系刑法理论中的实质违法性则相当于我国刑法理论中的“社会危害性”（仅从功能上而言，其实两者的理论体系地位、判断依据等都存在本质区别（1））。法益概念的确立和引入，使刑法中的犯罪概念实质化，法益侵害成为犯罪的实质内容。正如德国学者宾丁在其规范论的视野中揭示与把握法益的规范机能时所指出的，“规范”处于优先地位，法益只是附体于“规范”并支持其“规范理论”的一个概念：规范基于立法者的意志而制定，其本身具有一定的完整性和体系性，行为人以侵害法益为中介达到了违反规范的结果，犯罪在实质上侵害了法益，在形式上违反了规范，但是这对于规范本身权威并未削弱，因为规范先于法益而存在，受制于立法机关“主观上的决定”（2）。也就是说，法益即刑法所保护的利益，不仅自身以利益这一实体内容为基础，同时也作为“规范”（刑法规范-笔者注）的附体而具有突出的刑事法律特征，因此，奠基于法益之上的实质违法性使得在大陆法系刑法理论中蕴含三大要件的犯罪概念成为一个形式层面与实质层面相统一规范内概念，而不是像我国现行犯罪概念中形式层面与实质层面相脱离的规范外概念。
由此可见，大陆法系国家刑法典中形式化的犯罪概念并未使注释刑法学堕入形式法学的泥潭。相反，它使法益实质内容有机会受到规范内的重视与关照。其实，国外学者并非“片面主义者”或“形式主义者”，而总是在寻求形式层面与实质层面的统一与平衡。就以“罪刑法定原则”（法制原则）的理解为例，国外刑法学界也就存在形式主义和实质主义两种观点，前者崇拜法律的确定性，忽视法律的内在价值，强调从技术上追求法律的尽善尽美，以达到限制司法权的目的，后者反对将法律视为僵死的教条，主张通过发挥法官的主观能动性来弥补法律与社会现实之间的断裂，显然，前者的极端将导致法律万能主义，后者的极端将导致法律虚无主义，因此，如何寻求两者的平衡就成为刑法学者孜孜以求的目标。
二
前苏联在批判资产阶级关于犯罪的形式概念的基础上，在刑事立法中确立了犯罪的实质概念，例如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。”最初，这一犯罪的实质概念被认为是社会主义刑法典区别于资产阶级刑法典的根本标志。但这一立法模式导致法律虚无主义，在认定犯罪上只根据行为的阶级-社会危害性，而完全忽视了犯罪的刑事违法性，在这种情况下，随着社会主义国家法制的加强，出现了形式特征与实质特征相统一的犯罪概念，主张犯罪概念的规定应兼顾形式与实质两个层面。1960年的《苏俄刑法典》第7条规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体制和社会主义所有制，侵害公民人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或者不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”该规定就是典型的形式与实质相统一的犯罪概念。该规定是对反映法律虚无主义的犯罪实质概念的扬弃的结果。此种立法模式得到了许多社会主义国家的认同，例如1952年《阿尔巴尼亚刑法典》第2条规定：“有罪过地实施的为法律所规定的一切危害社会的行为（作为或者不作为），都是犯罪”。1976年《南斯拉夫刑法典》第8条规定，“犯罪是由法律规定为犯罪构成要件的危害社会的行为”。我国1997年刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”一般认为，我国刑法典中的犯罪概念是犯罪的形式特征（刑事违法性）与实质特征（社会危害性）的统一。
在这种形式特征与实质特征相统一的犯罪概念中，实质特征处于主导地位。按照H·I·杜尔曼诺夫的观点，犯罪的形式特征就是以违法性-罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性，犯罪的实质特征是行为的社会危害性（1）。前苏联学者同时认为，法律关于实质的和形式的特征二者兼有的犯罪定义无损于犯罪的实质特征。不仅没有摒弃实质特征，而且还使立法有了改进和发展（2）。换言之，犯罪概念作为矛盾的存在物，形式特征与实质特征既对立又统一，其中的实质特征又是矛盾的主要方面，居于主导地位，而形式特征是矛盾的次要方面，处在从属地位。因此，社会危害性在刑法典规定的犯罪概念中处于决定性的地位，而刑事违法性只是社会危害性的法律反映，不具有决定性的作用。犯罪的形式特征与实质特征发生冲突时，即行为的社会危害性与刑事违法性不统一时，应以社会危害性为最高的标准。借用韦伯的合理性分析框架（3），形式特征与实质特征相统一的犯罪概念在面对形式合理性与实质合理性的冲突时主张选择实质合理性。
我们认为，在我国刑法确定罪刑法定原则的情形下，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念会受到多方面的诘难。具体来说，首先，两者的相统一使得刑法第13条和第3条不协调。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”显然，该规定明显强调刑事违法性具有评判和决定是否构成犯罪的功能，但刑法第13条规定的犯罪定义中使用了“危害社会”和“危害不大”的字样，强调了社会危害程度大小对罪与非罪的决定意义。可见，该规定中就同时存在“社会危害性”标准和“刑事违法性”标准。一个定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中完全彻底体现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣（4）。其次，形式与实质相统一的选择不符合罪刑法定原则的基本要求。其选择的是实质合理性，而罪刑法定原则要求的则是形式合理性，因此，两者必然存在着矛盾。刑法实行罪刑法定原则，是刑事法适应人治社会向法治社会进化的结果。在人治社会，罪刑擅断主义盛行，因而犯罪概念大多是模糊的，犯罪的标准是混乱的，“不确定”被认为是这一时期刑法的主要特征。在法治社会，罪刑法定主义处于主导地位，因而法律成为区分罪与非罪的唯一标准，也就是说，只有法律才能设置犯罪，也只有根据法律规定才能认定犯罪。在人治社会，刑法主要是以镇压犯罪、维护统治为使命的。因而，刑法仅被视为国家统治的工具，刑法没有自身的独立的合理性，而只能从工具（手段）的合理性中寻找存在的根据。因而，那些被统治阶级认为具有严重程度的社会危害性的行为，即使没有被刑法所规定，也应被类推作为犯罪处理，否则不能充分保护统治阶级的社会秩序。在法治社会，刑法在维护社会保护机能的同时，重视人权保障机能。刑法不仅是公民大宪章，同时也是犯罪人的大宪章（李斯特语）。刑法针对的是犯罪人，但规制的主要是国家公权力。立法机关划定犯罪圈和配置法定刑应事先加以明文规定，司法机关只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪，而不能以法律以外的其他因素，例如是否道德、是否对社会具有危害性作为认定犯罪的标准。否则，公民个人的自由社会因标准本身的不确切而处于萎缩状态（刑法规范作为行为规定的功能丧失的结果，公民事先不敢能动活动）或危险情景（刑法规范行为裁判规范功能丧失的结果，司法机关主观擅断出入人罪）。第三，形式与实质相统一难以处理好法的一般公正与个别公正的关系。刑事法律也存在追求一般公正与个别公正的冲突选择。刑事违法性易于体现一般公正，而社会危害性更易于追求个别公正。刑事法律确定犯罪的一般概念和具体刑法规范时追求的应是一般公正，而司法机关在具体适用刑事法律时则可以考虑犯罪人的人身危险性和反映犯罪行为社会危害性的具体事实以实现个别公正。但是，公正的追求又不是毫无限制的，而只能是相对的。因此，认定犯罪时以法律作为最高标准，以是否具有刑事违法性为根据，尽管可能使个别具有较为严重的社会危害性的行为无法受到法律制裁，但这是为维护法律的尊严、实现一般公正所付出的必要的丧失。
由此可见，刑法第13条的规定，其实是很难兼顾犯罪形式特征与实质特征的。正如韦伯所说的，“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”（1）。两者统一的最后立足点仍然是实质合理性。但是，罪刑法定原则的最终确立，犯罪概念必须放弃实质合理性，转而采纳形式合理性，从而真正使理念中的罪刑法定原则成为制度中的罪刑法定原则。
三
正是考虑到犯罪概念在形式特征与实质特征之间的冲突。我国学者提出了分解犯罪概念的观点，主张犯罪概念应当由立法概念与司法概念组成。立法上的犯罪概念，是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪，适用刑罚予以处罚的行为；司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成要件，应当适用刑罚予以处罚的行为（2）。犯罪的立法概念将承担以下功能：（1）揭示犯罪的本质属性，说明某种行为之所以在我国被宣布为犯罪行为就是因为具有严重的社会危害性，即危害了我国国家和人民在政治、经济文化、道德等方面的利益，因此揭示了把该种行为规定为犯罪的原因。（2）为中国的刑法立法提供了确定犯罪与非犯罪的标准，指出只有具有严重的社会危害性的行为，才能被我国刑法宣布为犯罪。（3）犯罪的立法概念中揭示的社会危害性的程度，为确定刑罚的轻重提供了标准与基础。犯罪的司法概念将承担以下功能：（1）坚持“罪刑法定”，“禁止类推”。（2）为划分犯罪与非犯罪的界限，此罪与彼罪的界限提供具体的、具有可操作性的法定界限与标准。（3）为分析研究中国刑法理论中的各种基本问题和具体问题，划定了范围并奠定了基础。（4）为刑事立法中确定犯罪的工作，提供了应当考虑的基本构成要素与条件（3）。毫无疑问，犯罪概念的双重结构的提出，不失为深化对犯罪概念理解的一条新思路。从刑法规范的功能和刑事一体化中学科分工的角度考察，犯罪概念在刑事立法与刑事司法这两个环节具有不同的功能，在刑法学与犯罪学这两个学科具有不同的意义，不可混为一谈。因此，一种科学的犯罪概念应当区分不同的层面，满足各种不同的理论与实践的需求。
刑法规范的制度（包括立、改、废）是享有刑事立法权的主体将具体的社会关系上升为抽象规定的一个过程。至于立法者具体将哪些危害社会行为纳入到刑法典，立法者只能以犯罪的立法概念加以指导，而犯罪的司法概念对立法者来说是“后来”的事，不具有规范功能与作用。同时，刑法规范也只有在立法者根据犯罪的立法概念加以制定才能具体的存在，因此，刑法规范的功能不是针对立法者的，而只能针对其他主体。此种意义上的刑法规范的功能又是以犯罪的司法概念为指导的。具体来说，刑法规范作为行为规范，普通公民就可以借此预测自己的行动范围，哪些行为是许可的，哪些行为是禁止的，哪些行为是命令的，从而不致于因总是担心自己的行为将被司法机关定罪量刑出现行动萎缩的结果。刑法规范作为裁判规范，司法机关就可以据此正确地定罪量刑，哪些行为构成犯罪、哪些行为不构成犯罪、哪些行为构成重罪、哪些行为构成轻罪、哪些行为构成此罪、那些行为构成彼罪，以及各自应判处何种刑罚或多少刑罚量，从而不致于因没有明确的法律标准而随意出入人罪、侵害公民的合法权益。由此可见，只有犯罪的司法概念才是刑法典之中的概念，而犯罪的立法概念只是刑法典之前的概念，也就是说，刑法典作为立法者制定的关于犯罪、刑事责任与刑罚的规范性文件，其中的所有具体规定（包括犯罪的概念）都不能约束和规范立法者，而只能约束和规范司法机关和普通公民。因此，犯罪的立法概念只能是刑法典之前的概念、理论层面的概念，犯罪的司法概念才是刑法典中的概念、制度（或规范）层面的概念。
刑事一体化的概念来源于李斯特的全体刑法学的理念。随着刑事法的学科分化，作为刑事法本体学科的刑法学越来越演变成为一门规范学科，从而与作为经验（事实）学科的犯罪学分道扬镳，日益疏远。鉴于此种现状，德国著名学者李斯特提出了全体刑法学的概念。李斯特主张把刑事关系的各个部门综合成为全体刑法学，意即真正的整体的刑法学，内容包括犯罪学、刑事政策学、刑罚学、行刑学等。全体刑法学概念的确立，不仅使刑法学这门学科得以充实与膨胀，使之在一定程度上突破注释刑法学的狭窄学术藩篱，而且在此基础上形成刑事法的一体化研究格局，将与刑事相关的学科纳入刑事法的研究视野（1）。我国著名刑法学家储槐植教授较早提出建立刑事一体化思想，指出：刑事一体化内涵是刑法和刑法运行处于内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。实现刑法最佳效益是刑事一体化的目的（2）。显然，刑事一体化是以刑事为中心展开其理论体系的相关学科的有机统一体。这里的刑事也就是犯罪（3）。但是，刑事一体化中的相关学科又是具有相对的独立性的，各自并不能相互代替，这是由各学科都有自己的研究对象所决定的，其中，研究对象的不同又具体表现在各自对犯罪概念的理解上。例如，刑法学和犯罪学，虽然都以犯罪为研究对象，但两者对犯罪的理解就存在重大差别，作为刑法学的研究对象，犯罪是一种法律现象，是法律所规定的犯罪，而作为犯罪学的研究对象，犯罪是一种社会现象，是社会上客观存在的犯罪。借用瑞士学者皮亚杰关于人文科区分为正题法则科学和法律科学的观点（4），犯罪学大体上属于正题法则科学，而刑法学属于法律科学。也就是说，刑法学是将犯罪视为一种法律现象，即规范加以研究的，而犯罪学则是把犯罪作为一种规范性事实加以考察的，犯罪学不仅仅以研究作为规范的犯罪为目标的，因而其研究总是超越刑法的具体规定。总之，刑法学决定犯罪学的犯罪概念，犯罪学不可能存在完全脱离刑法之外的犯罪概念，但犯罪学又不拘泥于刑法学的犯罪概念。由此推知，犯罪概念是一个多层次的、可作不同学科语境界定的概念。其实，犯罪的立法概念和犯罪的司法概念也是在不同语境中加以界定的。犯罪的立法概念主要是为立法机关在按照我国宪法规定的立法程序对某些特定行为的社会危害性作法律评价提供标准，犯罪的司法概念则是为司法机关根据我国刑事诉讼法规定的程序与刑法的规定对具体行为进行认定提供标准。借用我国学者冯亚东关于刑法学三个门类的划分方法，即具体条文规范中的模型形式存在的静态的犯罪是注释刑法学的研究对象，而立法观念上存在的应然的犯罪，则是理论刑法学的研究对象，法律关系中动态存在的突然的犯罪，则是概念刑法学的研究对象（5）。显然，犯罪的立法概念只能在理论刑法学中生存，而犯罪的司法概念则是注释刑法学与概念刑法学关注的对象。正如刑法学和犯罪学中犯罪概念的关系一样，犯罪的立法概念和司法概念也存在既相联系又相区别的关系。犯罪的立法概念决定着刑法规范的结构，从而也就决定着司法概念的存在，但是犯罪的司法概念一旦表现为立法过程的结果，就具有自身的独立性，司法概念中的犯罪就只局限于刑法规定中的犯罪，是一种法律现象，而不是像立法概念中的犯罪首先作为一种社会现象然后才作为一种法律现象。
由此可见，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念未能正确区分立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念，理论刑法学上的犯罪概念与注释（概念）刑法学上的犯罪概念、刑法学上的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念，因此，致使各种犯罪概念的特性混淆，关系紊乱，功能未能最大程度发挥。正如德国学者施奈德在批判犯罪学沦为刑法学的“辅助科学”所说的，犯罪学不可能调查刑法的形成、适用及其效果，而必须作为刑法的“仆从”，把已经确立的刑法规范作为起点，从刑法科学手中接受研究对象。于是犯罪学就被置于这样一种境地：既不能批判地分析一种邪恶制度（例如纳粹主义）下的刑法立法和适用，也不能调查在民主法治国家里刑法立法和适用对犯罪监督起的作用（1）。也就是说，犯罪学的犯罪概念如果只局限于刑法学的犯罪概念，就不能充分发挥其应有的社会批判功能。同时，立法中的犯罪概念如不形式化，极易出现如下二种结果：一是不能充分发挥其反指导立法者制定刑法规范和司法者适用刑法规范的功能，二是过分干扰和阻碍司法概念的功能发挥，前者是“该为而不为”，后者是“不该为而为之”，从而致使两者的功能都不能在最佳程度上实现。
