刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿,但作为一种刑事制度,其产生于1974年加拿大安大略省基陈纳市的一次司法实践,现在已经被美国、英国、德国等许多国家运用。
(一)国外刑事和解的理论基础
20世纪中叶,受“被害者导向”理念和犯罪人复归社会思想的影响,西方刑事和解制度逐渐发展和完善起来。
1.“被害者导向”理念。传统刑事司法理论认为,犯罪是对国家利益的侵害,因此,国家在刑事诉讼中居于主导地位,而被害人的权利被国家的权力挤到了边缘,只是诉讼程序被动的参与者。随着“被害人犯罪学”理论的兴起,很多学者开始认为:刑事诉讼不应仅仅体现国家和犯罪者之间的关系,更应提高被害人的诉讼地位,使被害人成为积极的诉讼主体。二十世纪六七十年代,“被害者导向”的刑事政策思潮兴起,如何保障被害人的权利成为学者的热门话题,而被害人最根本的权利就是获得赔偿。刑事和解制度就是在这种理念的影响下逐渐形成的。
2.犯罪人复归社会的思想。随着人们人权保障意识的不断提高,犯罪人权益保障也开始为许多国家所重视。在这种环境下犯罪人复归社会的思想也有了新的发展。犯罪人有复归社会的权利,社会有承担其复归的义务。因此,西方各国都致力于犯罪人复归,并不断探索新的措施以促进犯罪人的改造。通过探索和研究,许多学者认识到:复归社会并不是抽象的,而是使之回到那个曾经被他伤害过的社会中,尽量不让犯人入狱,在社会上改造,更利于犯罪人有效实现复归社会。因此,通过加害人、被害人、社会等多方面互动来构建刑事和解制度已经成为犯罪人复归社会思想之必需。
(二)国外刑事和解的实践内容
从20世纪70年代以来,刑事和解实践已经开始在各国盛行。由于传统和现实的差异,各国刑事和解具体的实践内容有很大的不同,但这些制度在适用宗旨和适用范围上,还是有许多相同之处的。概而言之,国外刑事和解的内容主要包括以下几点:
第一,在制度宗旨上,许多国家的刑事和解制度都吸纳了对被害人利益的关注和保护理念,普遍重视刑事和解对被害人的精神抚慰和对加害人的教育矫正功能,经济赔偿位居其次。
第二,在适用范围上,刑事和解主要适用于少年犯罪和一些有关个人权益的轻微成年人犯罪。少年犯罪是最早适用刑事和解的,也是最重要的适用对象之一。在成年人犯罪中,各国适用的具体范围不尽一致。例如在美国,刑事和解不仅适用于轻罪案件,也适用于重罪案件;英国主要适用于轻犯、初犯以及财产犯;俄罗斯的刑事和解仅限于轻罪,即指可能判处2年以下监禁的案件。
第三,在适用条件上,刑事和解必须以加害人的有罪答辩和当事人的双方自愿为前提。刑事和解的重要前提之一是双方自愿协商,尤其是受害人的自愿。但各国一般都未以被害人同意为要件,规定只要犯罪人做出和解努力的,即可从轻处罚。
第四,在和解的程序中,一般都要调停人的参与。调停人或由专职的专业调解员担当或由执法官员担当,在和解程序中保持中立并协调双方关系。
第五,刑事和解的处理结果视适用模式的不同而有所区别。西方国家的刑事和解实践具体表现为四种和解模式:社区调停模式、转处模式、替代模式与司法模式。在社区调停模式、转处模式和替代模式下,刑事和解使刑罚的判决或执行不再具有实际意义,因而,具有刑罚替代措施的性质;在司法模式下,刑事和解是一种附属性的教育惩戒措施。
二、我国构建刑事和解制度的可行性
(一)传统“息讼”、“和”文化的思想基础
纵观我国对待诉讼的态度,它有个基本的倾向,那就是对“无讼”的追求,对诉讼的厌恶和鄙视。孔子曰:“听讼,吾犹人也,比也使无讼乎。”在这种思想的指导下,人们不敢轻易涉讼,他们认为一旦涉讼,会更加激化纠纷双方当事人的矛盾。因此,和解是民众、官府解决民事纠纷甚至部分刑事纠纷的重要形式。在我国,这种以“和”文化为基础的“息讼”传统源远流长,这也为我国构建刑事和解制度提供了适宜的土壤与环境。
(二)“宽严相济”的政策基础
近年来,轻型化日益成为一种世界性的趋势和潮流。在这种环境下,我国也从构建和谐社会的内在要求出发,提出了“宽严相济”的刑事政策。它的核心是区别对待,综合考虑犯罪的社会危害性、犯罪人的主观恶性以及案件的社会影响,根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势,具体情况具体分析,依法予以从宽或从严处理。简而言之,宽严相济是指:该严则严,当宽则宽;严中有宽,宽中有严,宽严有度,宽严审时。这种轻轻重重、轻重结合的刑事政策要求我们不能再一味地借助高压、监禁等方式来解决刑事犯罪问题,而应当探求理性化、多元化的犯罪应对机制。构建刑事和解制度正是顺应了我国“宽严相济”的政策需求。
(三)社区矫正的实践基础
2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正工作的通知》指出,“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助之下,在判决、决定或裁定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其回归社会的非监禁刑罚执行活动。”2003年至今,我国已有多个省市作为社区矫正试点,开展了相关的社区矫正活动,积累了较为丰富的实践经验。社区矫正制度的建立和完善是刑事和解制度赖以实施的前提,因此,这些试点活动为我国刑事和解的有效实现提供了丰富的实践经验。
三、我国刑事和解制度之构建
我国法律对刑事和解规定少且分散,刑事和解尚未形成制度体系。现行的刑事和解适用范围很窄,主要集中在刑事自诉案件和附带民事诉讼中,对公诉案件并未适用。法律的匮乏限制了刑事和解功能的发挥,我国刑事和解制度亟待构建和完善。
(一)规范刑事和解的适用前提
关于刑事和解的适用前提,学界已经形成共识。具体而言,适用刑事和解的案件应当具备以下条件:
第一,案件事实清楚,证据确实充分。只有案件事实清楚,才能判明该案件是否属于刑事和解的范围,才能确保刑事和解的妥当适用。另外,将案件事实清楚作为前提,也有利于提高公检法办案人员的责任心,防止因其不对案件作深入调查而放纵了部分犯罪人。
第二,犯罪人认罪,双方自愿和解。犯罪人认罪是其人身危险性减小的最明显特征,也是取得被害人谅解的基本前提。仅仅有犯罪人单方面的和解意向还不够,和解还必须是基于被害人的真实同意。如果忽视了被害人的意愿,可能会损害其合法权益,这也有违构建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真实同意,基于双方的合意进行和解,才能有效保障被害人的权益。
(二)明确刑事和解的适用范围
对于刑事和解适用范围的规定,我们可以借鉴国外的普遍做法,即适用于少年犯罪案件以及成年的轻微刑事案件。为了确保刑事和解功能的充分发挥,我国的刑事和解适用范围应当包括以下几个方面:
第一,未成年犯案件。对未成年人适用刑事和解是各国通例,其目的是为了对未成年犯罪人进行教育感化,使其避免受“犯罪标签”的影响,为他们的再社会化创造良好的条件。
第二,侵害个人法益的轻罪案件。对于这类案件适用刑事和解,一方面,可以解决刑事附带民事执行难的问题,确保被害人能够获得物质赔偿;另一方面,将和解限定于侵害个人法益的犯罪,而将侵害国家法益、社会法益的犯罪排除在外,有利于加强对社会公共利益的保护,防止刑事和解造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益的失衡。
第三,家庭婚姻矛盾、邻里或同事纠纷引发的案件。这类案件的双方当事人都属于“熟人社会”的圈子里,甚至是亲戚、夫妻关系。由于双方关系的特殊性,在犯罪发生后,犯罪人多有悔过、内疚的心理,受害人也有原谅犯罪人的倾向。因此,为了缓和双方的矛盾,恢复紧张的社会关系,这类有和解基础的案件应当尽量采用和解的方式解决。
(三)限定刑事和解调停人
为了保障双方当事人的自愿性,避免和解中可能发生的司法腐败,刑事和解的调停人必须保持中立,不能与当事人任何一方有利害关系。有的学者认为检察机关主持刑事和解有悖于其追诉犯罪的职责,因而主张由社会中立力量来主持。但是如果由社会机关和个人担任调停员,可能会引起刑事和解适用范围的扩大,导致和解的滥用,有损刑法的权威。因此,结合我国现状,我国刑事和解的调停人应以检察机关和法院为限,以便合理地把握和解的范围,保障刑事和解的顺利进行。
(四)强化刑事和解的法律监督
刑事和解扩大了司法人员的自由裁量权,因此为了保障其积极功能的正常发挥,防止司法人员滥用权力,强化对刑事和解的法律监督显得异常重要。一方面,我们要加强司法机关内部及相互间的监督;另一方面,来自社会的外部监督也不能忽视。就监督形式而言,可以采用备案方式。为了使每个案件都能受到监督,可采用备案制,即检察机关的相关部门在案件办结后,将有关材料报送案件监督管理部门备案;审判机关在案件办结后,将和解协议、处理决定书和裁判文书等送到检察机关备案。
参考文献:
[1]葛琳.刑事和解制度研究.北京:中国人民公安大学出版社.2008.
[2]向朝阳,马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建.中国法学.2003(6).
[3]刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践评介.现代法学.2001(2).
[4]古津贤.刑事和解制度的本土化研究.理论与现代化.2009(2).
[5][日]安部哲夫.德国被害人学的产生和发展.被害者学研究.1998(3).
[6]马克昌.宽严相济刑事政策刍议.人民检察.2006(10).
刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿,但作为一种刑事制度,其产生于1974年加拿大安大略省基陈纳市的一次司法实践,现在已经被美国、英国、德国等许多国家运用。
(一)国外刑事和解的理论基础
20世纪中叶,受“被害者导向”理念和犯罪人复归社会思想的影响,西方刑事和解制度逐渐发展和完善起来。
1.“被害者导向”理念。传统刑事司法理论认为,犯罪是对国家利益的侵害,因此,国家在刑事诉讼中居于主导地位,而被害人的权利被国家的权力挤到了边缘,只是诉讼程序被动的参与者。随着“被害人犯罪学”理论的兴起,很多学者开始认为:刑事诉讼不应仅仅体现国家和犯罪者之间的关系,更应提高被害人的诉讼地位,使被害人成为积极的诉讼主体。二十世纪六七十年代,“被害者导向”的刑事政策思潮兴起,如何保障被害人的权利成为学者的热门话题,而被害人最根本的权利就是获得赔偿。刑事和解制度就是在这种理念的影响下逐渐形成的。
2.犯罪人复归社会的思想。随着人们人权保障意识的不断提高,犯罪人权益保障也开始为许多国家所重视。在这种环境下犯罪人复归社会的思想也有了新的发展。犯罪人有复归社会的权利,社会有承担其复归的义务。因此,西方各国都致力于犯罪人复归,并不断探索新的措施以促进犯罪人的改造。通过探索和研究,许多学者认识到:复归社会并不是抽象的,而是使之回到那个曾经被他伤害过的社会中,尽量不让犯人入狱,在社会上改造,更利于犯罪人有效实现复归社会。因此,通过加害人、被害人、社会等多方面互动来构建刑事和解制度已经成为犯罪人复归社会思想之必需。
(二)国外刑事和解的实践内容
从20世纪70年代以来,刑事和解实践已经开始在各国盛行。由于传统和现实的差异,各国刑事和解具体的实践内容有很大的不同,但这些制度在适用宗旨和适用范围上,还是有许多相同之处的。概而言之,国外刑事和解的内容主要包括以下几点:
第一,在制度宗旨上,许多国家的刑事和解制度都吸纳了对被害人利益的关注和保护理念,普遍重视刑事和解对被害人的精神抚慰和对加害人的教育矫正功能,经济赔偿位居其次。
第二,在适用范围上,刑事和解主要适用于少年犯罪和一些有关个人权益的轻微成年人犯罪。少年犯罪是最早适用刑事和解的,也是最重要的适用对象之一。在成年人犯罪中,各国适用的具体范围不尽一致。例如在美国,刑事和解不仅适用于轻罪案件,也适用于重罪案件;英国主要适用于轻犯、初犯以及财产犯;俄罗斯的刑事和解仅限于轻罪,即指可能判处2年以下监禁的案件。
第三,在适用条件上,刑事和解必须以加害人的有罪答辩和当事人的双方自愿为前提。刑事和解的重要前提之一是双方自愿协商,尤其是受害人的自愿。但各国一般都未以被害人同意为要件,规定只要犯罪人做出和解努力的,即可从轻处罚。
第四,在和解的程序中,一般都要调停人的参与。调停人或由专职的专业调解员担当或由执法官员担当,在和解程序中保持中立并协调双方关系。
第五,刑事和解的处理结果视适用模式的不同而有所区别。西方国家的刑事和解实践具体表现为四种和解模式:社区调停模式、转处模式、替代模式与司法模式。在社区调停模式、转处模式和替代模式下,刑事和解使刑罚的判决或执行不再具有实际意义,因而,具有刑罚替代措施的性质;在司法模式下,刑事和解是一种附属性的教育惩戒措施。
二、我国构建刑事和解制度的可行性
(一)传统“息讼”、“和”文化的思想基础
纵观我国对待诉讼的态度,它有个基本的倾向,那就是对“无讼”的追求,对诉讼的厌恶和鄙视。孔子曰:“听讼,吾犹人也,比也使无讼乎。”在这种思想的指导下,人们不敢轻易涉讼,他们认为一旦涉讼,会更加激化纠纷双方当事人的矛盾。因此,和解是民众、官府解决民事纠纷甚至部分刑事纠纷的重要形式。在我国,这种以“和”文化为基础的“息讼”传统源远流长,这也为我国构建刑事和解制度提供了适宜的土壤与环境。
(二)“宽严相济”的政策基础
近年来,轻型化日益成为一种世界性的趋势和潮流。在这种环境下,我国也从构建和谐社会的内在要求出发,提出了“宽严相济”的刑事政策。它的核心是区别对待,综合考虑犯罪的社会危害性、犯罪人的主观恶性以及案件的社会影响,根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势,具体情况具体分析,依法予以从宽或从严处理。简而言之,宽严相济是指:该严则严,当宽则宽;严中有宽,宽中有严,宽严有度,宽严审时。这种轻轻重重、轻重结合的刑事政策要求我们不能再一味地借助高压、监禁等方式来解决刑事犯罪问题,而应当探求理性化、多元化的犯罪应对机制。构建刑事和解制度正是顺应了我国“宽严相济”的政策需求。(三)社区矫正的实践基础
2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正工作的通知》指出,“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助之下,在判决、决定或裁定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其回归社会的非监禁刑罚执行活动。”2003年至今,我国已有多个省市作为社区矫正试点,开展了相关的社区矫正活动,积累了较为丰富的实践经验。社区矫正制度的建立和完善是刑事和解制度赖以实施的前提,因此,这些试点活动为我国刑事和解的有效实现提供了丰富的实践经验。
三、我国刑事和解制度之构建
我国法律对刑事和解规定少且分散,刑事和解尚未形成制度体系。现行的刑事和解适用范围很窄,主要集中在刑事自诉案件和附带民事诉讼中,对公诉案件并未适用。法律的匮乏限制了刑事和解功能的发挥,我国刑事和解制度亟待构建和完善。
(一)规范刑事和解的适用前提
关于刑事和解的适用前提,学界已经形成共识。具体而言,适用刑事和解的案件应当具备以下条件:
第一,案件事实清楚,证据确实充分。只有案件事实清楚,才能判明该案件是否属于刑事和解的范围,才能确保刑事和解的妥当适用。另外,将案件事实清楚作为前提,也有利于提高公检法办案人员的责任心,防止因其不对案件作深入调查而放纵了部分犯罪人。
第二,犯罪人认罪,双方自愿和解。犯罪人认罪是其人身危险性减小的最明显特征,也是取得被害人谅解的基本前提。仅仅有犯罪人单方面的和解意向还不够,和解还必须是基于被害人的真实同意。如果忽视了被害人的意愿,可能会损害其合法权益,这也有违构建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真实同意,基于双方的合意进行和解,才能有效保障被害人的权益。
(二)明确刑事和解的适用范围
对于刑事和解适用范围的规定,我们可以借鉴国外的普遍做法,即适用于少年犯罪案件以及成年的轻微刑事案件。为了确保刑事和解功能的充分发挥,我国的刑事和解适用范围应当包括以下几个方面:
第一,未成年犯案件。对未成年人适用刑事和解是各国通例,其目的是为了对未成年犯罪人进行教育感化,使其避免受“犯罪标签”的影响,为他们的再社会化创造良好的条件。
第二,侵害个人法益的轻罪案件。对于这类案件适用刑事和解,一方面,可以解决刑事附带民事执行难的问题,确保被害人能够获得物质赔偿;另一方面,将和解限定于侵害个人法益的犯罪,而将侵害国家法益、社会法益的犯罪排除在外,有利于加强对社会公共利益的保护,防止刑事和解造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益的失衡。
第三,家庭婚姻矛盾、邻里或同事纠纷引发的案件。这类案件的双方当事人都属于“熟人社会”的圈子里,甚至是亲戚、夫妻关系。由于双方关系的特殊性,在犯罪发生后,犯罪人多有悔过、内疚的心理,受害人也有原谅犯罪人的倾向。因此,为了缓和双方的矛盾,恢复紧张的社会关系,这类有和解基础的案件应当尽量采用和解的方式解决。
(三)限定刑事和解调停人
为了保障双方当事人的自愿性,避免和解中可能发生的司法腐败,刑事和解的调停人必须保持中立,不能与当事人任何一方有利害关系。有的学者认为检察机关主持刑事和解有悖于其追诉犯罪的职责,因而主张由社会中立力量来主持。但是如果由社会机关和个人担任调停员,可能会引起刑事和解适用范围的扩大,导致和解的滥用,有损刑法的权威。因此,结合我国现状,我国刑事和解的调停人应以检察机关和法院为限,以便合理地把握和解的范围,保障刑事和解的顺利进行。
(四)强化刑事和解的法律监督
刑事和解扩大了司法人员的自由裁量权,因此为了保障其积极功能的正常发挥,防止司法人员滥用权力,强化对刑事和解的法律监督显得异常重要。一方面,我们要加强司法机关内部及相互间的监督;另一方面,来自社会的外部监督也不能忽视。就监督形式而言,可以采用备案方式。为了使每个案件都能受到监督,可采用备案制,即检察机关的相关部门在案件办结后,将有关材料报送案件监督管理部门备案;审判机关在案件办结后,将和解协议、处理决定书和裁判文书等送到检察机关备案。
论文关键词：刑事和解宽严相济和谐社会
论文摘要：刑事和解制度由于其显著的价值功能,已经备受世界各国的青睐。在我国,刑事和解有源远流长的传统文化基础,也有现实可行的刑事政策背景。构建刑事和解制度,我国应当结合现实国情,在继承传统“和”文化的基础上,合理地吸纳国外刑事和解制度之精华,确保刑事和解功能的充分发挥。
参考文献:
[1]葛琳.刑事和解制度研究.北京:中国人民公安大学出版社.2008.
[2]向朝阳,马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建.中国法学.2003(6).
[3]刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践评介.现代法学.2001(2).
[4]古津贤.刑事和解制度的本土化研究.理论与现代化.2009(2).
刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿,但作为一种刑事制度,其产生于1974年加拿大安大略省基陈纳市的一次司法实践,现在已经被美国、英国、德国等许多国家运用。
(一)国外刑事和解的理论基础
20世纪中叶,受“被害者导向”理念和犯罪人复归社会思想的影响,西方刑事和解制度逐渐发展和完善起来。
1.“被害者导向”理念。传统刑事司法理论认为,犯罪是对国家利益的侵害,因此,国家在刑事诉讼中居于主导地位,而被害人的权利被国家的权力挤到了边缘,只是诉讼程序被动的参与者。随着“被害人犯罪学”理论的兴起,很多学者开始认为:刑事诉讼不应仅仅体现国家和犯罪者之间的关系,更应提高被害人的诉讼地位,使被害人成为积极的诉讼主体。二十世纪六七十年代,“被害者导向”的刑事政策思潮兴起,如何保障被害人的权利成为学者的热门话题,而被害人最根本的权利就是获得赔偿。刑事和解制度就是在这种理念的影响下逐渐形成的。
2.犯罪人复归社会的思想。随着人们人权保障意识的不断提高,犯罪人权益保障也开始为许多国家所重视。在这种环境下犯罪人复归社会的思想也有了新的发展。犯罪人有复归社会的权利,社会有承担其复归的义务。因此,西方各国都致力于犯罪人复归,并不断探索新的措施以促进犯罪人的改造。通过探索和研究,许多学者认识到:复归社会并不是抽象的,而是使之回到那个曾经被他伤害过的社会中,尽量不让犯人入狱,在社会上改造,更利于犯罪人有效实现复归社会。因此,通过加害人、被害人、社会等多方面互动来构建刑事和解制度已经成为犯罪人复归社会思想之必需。
(二)国外刑事和解的实践内容
从20世纪70年代以来,刑事和解实践已经开始在各国盛行。由于传统和现实的差异,各国刑事和解具体的实践内容有很大的不同,但这些制度在适用宗旨和适用范围上,还是有许多相同之处的。概而言之,国外刑事和解的内容主要包括以下几点:
第一,在制度宗旨上,许多国家的刑事和解制度都吸纳了对被害人利益的关注和保护理念,普遍重视刑事和解对被害人的精神抚慰和对加害人的教育矫正功能,经济赔偿位居其次。
第二,在适用范围上,刑事和解主要适用于少年犯罪和一些有关个人权益的轻微成年人犯罪。少年犯罪是最早适用刑事和解的,也是最重要的适用对象之一。在成年人犯罪中,各国适用的具体范围不尽一致。例如在美国,刑事和解不仅适用于轻罪案件,也适用于重罪案件;英国主要适用于轻犯、初犯以及财产犯;俄罗斯的刑事和解仅限于轻罪,即指可能判处2年以下监禁的案件。
第三,在适用条件上,刑事和解必须以加害人的有罪答辩和当事人的双方自愿为前提。刑事和解的重要前提之一是双方自愿协商,尤其是受害人的自愿。但各国一般都未以被害人同意为要件,规定只要犯罪人做出和解努力的,即可从轻处罚。
第四,在和解的程序中,一般都要调停人的参与。调停人或由专职的专业调解员担当或由执法官员担当,在和解程序中保持中立并协调双方关系。
第五,刑事和解的处理结果视适用模式的不同而有所区别。西方国家的刑事和解实践具体表现为四种和解模式:社区调停模式、转处模式、替代模式与司法模式。在社区调停模式、转处模式和替代模式下,刑事和解使刑罚的判决或执行不再具有实际意义,因而,具有刑罚替代措施的性质;在司法模式下,刑事和解是一种附属性的教育惩戒措施。
二、我国构建刑事和解制度的可行性
(一)传统“息讼”、“和”文化的思想基础
纵观我国对待诉讼的态度,它有个基本的倾向,那就是对“无讼”的追求,对诉讼的厌恶和鄙视。孔子曰:“听讼,吾犹人也,比也使无讼乎。”在这种思想的指导下,人们不敢轻易涉讼,他们认为一旦涉讼,会更加激化纠纷双方当事人的矛盾。因此,和解是民众、官府解决民事纠纷甚至部分刑事纠纷的重要形式。在我国,这种以“和”文化为基础的“息讼”传统源远流长,这也为我国构建刑事和解制度提供了适宜的土壤与环境。
(二)“宽严相济”的政策基础
近年来,轻型化日益成为一种世界性的趋势和潮流。在这种环境下,我国也从构建和谐社会的内在要求出发,提出了“宽严相济”的刑事政策。它的核心是区别对待,综合考虑犯罪的社会危害性、犯罪人的主观恶性以及案件的社会影响,根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势,具体情况具体分析,依法予以从宽或从严处理。简而言之,宽严相济是指:该严则严,当宽则宽;严中有宽,宽中有严,宽严有度,宽严审时。这种轻轻重重、轻重结合的刑事政策要求我们不能再一味地借助高压、监禁等方式来解决刑事犯罪问题,而应当探求理性化、多元化的犯罪应对机制。构建刑事和解制度正是顺应了我国“宽严相济”的政策需求。
(三)社区矫正的实践基础
2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正工作的通知》指出,“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助之下,在判决、决定或裁定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其回归社会的非监禁刑罚执行活动。”2003年至今,我国已有多个省市作为社区矫正试点,开展了相关的社区矫正活动,积累了较为丰富的实践经验。社区矫正制度的建立和完善是刑事和解制度赖以实施的前提,因此,这些试点活动为我国刑事和解的有效实现提供了丰富的实践经验。
三、我国刑事和解制度之构建
我国法律对刑事和解规定少且分散,刑事和解尚未形成制度体系。现行的刑事和解适用范围很窄,主要集中在刑事自诉案件和附带民事诉讼中,对公诉案件并未适用。法律的匮乏限制了刑事和解功能的发挥,我国刑事和解制度亟待构建和完善。
(一)规范刑事和解的适用前提
关于刑事和解的适用前提,学界已经形成共识。具体而言,适用刑事和解的案件应当具备以下条件:
第一,案件事实清楚,证据确实充分。只有案件事实清楚,才能判明该案件是否属于刑事和解的范围,才能确保刑事和解的妥当适用。另外,将案件事实清楚作为前提,也有利于提高公检法办案人员的责任心,防止因其不对案件作深入调查而放纵了部分犯罪人。
第二,犯罪人认罪,双方自愿和解。犯罪人认罪是其人身危险性减小的最明显特征,也是取得被害人谅解的基本前提。仅仅有犯罪人单方面的和解意向还不够,和解还必须是基于被害人的真实同意。如果忽视了被害人的意愿,可能会损害其合法权益,这也有违构建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真实同意,基于双方的合意进行和解,才能有效保障被害人的权益。
(二)明确刑事和解的适用范围
对于刑事和解适用范围的规定,我们可以借鉴国外的普遍做法,即适用于少年犯罪案件以及成年的轻微刑事案件。为了确保刑事和解功能的充分发挥,我国的刑事和解适用范围应当包括以下几个方面:
第一,未成年犯案件。对未成年人适用刑事和解是各国通例,其目的是为了对未成年犯罪人进行教育感化,使其避免受“犯罪标签”的影响,为他们的再社会化创造良好的条件。
第二,侵害个人法益的轻罪案件。对于这类案件适用刑事和解,一方面,可以解决刑事附带民事执行难的问题,确保被害人能够获得物质赔偿;另一方面,将和解限定于侵害个人法益的犯罪,而将侵害国家法益、社会法益的犯罪排除在外,有利于加强对社会公共利益的保护,防止刑事和解造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益的失衡。
第三,家庭婚姻矛盾、邻里或同事纠纷引发的案件。这类案件的双方当事人都属于“熟人社会”的圈子里,甚至是亲戚、夫妻关系。由于双方关系的特殊性,在犯罪发生后,犯罪人多有悔过、内疚的心理,受害人也有原谅犯罪人的倾向。因此,为了缓和双方的矛盾,恢复紧张的社会关系,这类有和解基础的案件应当尽量采用和解的方式解决。
(三)限定刑事和解调停人
为了保障双方当事人的自愿性,避免和解中可能发生的司法腐败,刑事和解的调停人必须保持中立,不能与当事人任何一方有利害关系。有的学者认为检察机关主持刑事和解有悖于其追诉犯罪的职责,因而主张由社会中立力量来主持。但是如果由社会机关和个人担任调停员,可能会引起刑事和解适用范围的扩大,导致和解的滥用,有损刑法的权威。因此,结合我国现状,我国刑事和解的调停人应以检察机关和法院为限,以便合理地把握和解的范围,保障刑事和解的顺利进行。
(四)强化刑事和解的法律监督
刑事和解扩大了司法人员的自由裁量权,因此为了保障其积极功能的正常发挥,防止司法人员滥用权力,强化对刑事和解的法律监督显得异常重要。一方面,我们要加强司法机关内部及相互间的监督;另一方面,来自社会的外部监督也不能忽视。就监督形式而言,可以采用备案方式。为了使每个案件都能受到监督,可采用备案制,即检察机关的相关部门在案件办结后,将有关材料报送案件监督管理部门备案;审判机关在案件办结后,将和解协议、处理决定书和裁判文书等送到检察机关备案。
参考文献:
[1]葛琳.刑事和解制度研究.北京:中国人民公安大学出版社.2008.
[2]向朝阳,马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建.中国法学.2003(6).
[3]刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践评介.现代法学.2001(2).
[4]古津贤.刑事和解制度的本土化研究.理论与现代化.2009(2).
[5][日]安部哲夫.德国被害人学的产生和发展.被害者学研究.1998(3).
[6]马克昌.宽严相济刑事政策刍议.人民检察.2006(10).
一、民事执行和解制度概述
1.概念
执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为［1］。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解；其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别；第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算；第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《规定》）第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。
2.功能
执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外［2］，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定；二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理；三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。
3.法理基础
关于民事执行和解制度的法理基础，有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现，是当事人行使处分诉讼权利的一种行为［3］。从表面上看，执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更，但笔者认为，这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权，也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先，从法理上看，生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家，依据法律所作出的权威性判断和认定，是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决，就民事判决而言，任何人非经法定的程序不得变更判决的内容，必须予以执行，否则将动摇裁判的权威。从另一角度看，如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话，不仅法院的权威将荡然无存，当事人之间的纠纷也将会没完没了，因为没有一个终结时候。因此，当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分，也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更；其次，从和解制度产生的原因上看，笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因，由于强制执行将面临着各方面的阻力，而且结果未必能够得以完全执行，所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议，自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位，而往往对债务人作出相应的妥协，最终达成和解协议。很明显，执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物，并不是双方当事人友好协商的结果，是债权人在不得已的情况下所做的让步，是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果，所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了；第三、从执行和解的法律效力来看，执行和解本身并不具有强制执行力，不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议，而不承担任何法律责任，对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行，而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权，也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话，那么该和解协议应当对双方具有约束力，但事实上，如上所述，根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上，执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。
二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷
在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中，关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语，可以说是相当的粗糙，还有许多问题没有涉及，导致在实际操作过程中存在诸多问题，具体表现如下：
1.人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖
根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定，法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录，有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定，法院是不参与具体的协商过程的。而实践中，在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，当事人之间存在和解的意愿，但是基于无法直接与对方进行沟通和协商，或者不信任对方，无法接受对方的和解方案。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解根本无法形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。
2.对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端
和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议？这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个主要弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的，因为根据《意见》第二百六十七条的规定，执行和解协议达成后，申请执行的期限得以中止，这样就可以无限延长执行期限；二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费；三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，不利于督促当事人及时行使权利，与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖，也违背了效率原则。
3.对和解协议未履行的救济手段规定不合理
根据我国《民事诉讼法》第二百O七条：“……一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性：一是致使当事人双方权利不平衡，因为根据该规定，申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方，那就是“对方当事人”，从字面上看，对方当事人可以是债权人也可以债务人，但是，一个稍有生活常识的人都知道，债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。因此，申请恢复执行的人只能是债权人，违反和解协议的人也只能是债务人了，这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的“权利”，而该“权利”只有债务人享有，明显存在不平等；二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则，协议双方应当善意履行协议约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任更不是惩罚，这显然是对诚实信用原则的一种践踏；三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，这就淡化了和解协议对当事人的约束力，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，也就是和解协议失去了存在的必要，这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障，强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。
4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确
具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查，以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是对国家意志的改变，作为国家代表的人民法院显然不能置身事外，必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录，根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权，更未涉及如何行使审查权的问题。
三、完善我国民事执行和解制度的几点建议
如上所述，我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷，针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端，笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善：
1.关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题，笔者认为，从当前实际出发，根据现实的需要，人民法院应当参与执行和解的协商过程，但是必须遵循当事人自愿原则，执行法官在不干涉当事人意思自治的前提下，可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议，人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制，避免对当事人意思自治的侵害，他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形：一是一方当事人提出和解方案，经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介，并没有介入自己的意思；二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时，执行法院基于协调双方利益的立场，代为拟定和解方案，起到促成和解的作用，因双方当事人均自愿接受该方案，故也不违反当事人意思自治原则［4］。
2.针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况，完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看，执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条（修改后的二百O八条）的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年……”的规定，执行和解制度完全可以参照该规定，限定执行和解协议的时间或者协议履行期间，当然时间未必一定为一年，具体时间可以参考现实状况而定。
我国的民事诉讼和解制度由两大部分组成，一部分是《民事诉讼法》第51条所规定的当事人自行和解，另一部分是《民事诉讼法》第八章所规定的法院调解。当事人自行和解与诉讼调解都发生在民事诉讼过程中，本质上都是当事人之间合意解决纠纷的行为。不管是诉讼中的当事人自行和解还是法院调解，法官都有一定的介入。但“介入”的“度”要适当把握，否则，要么出现法官的职权行为由于过分干涉当事人的诉权以片面追求调解率的情形，要么出现法官对当事人及诉讼程序失去必要的制衡与约束而无法达到良好的管理。在我国，法院调解与当事人自行和解二者似乎趋向两个相反的极端。因此，问题的关键在于如何调和二者，以构筑一个能够适应当前社会需要的有效的诉讼和解制度，而诉讼和解与诉讼调解的区分及孰优孰劣的争议本身并没有多大的意义。
(一)当事人自行和解的弊端1．缺乏法律效力。在大陆法系和英美法系国家中，诉讼和解一般被视为契约行为或诉讼行为而被赋予相应的法律效力。在我国，由于法律上没有定性，《民事诉讼法》第51条所规定的诉讼和解处于一个相对尴尬的地位。与法院调解相对完备的制度和效力保障相比，《民事诉讼法》第51条及相关司法解释只是对当事人自行和解作了简单的描述，没有具体规定和解的适用条件、程序、内容、效力等问题。由此也容易导致一种错误的主观印象:似乎法院调解比当事人自行和解更为重要。而这一误解在我国司法实践中的进一步体现是:法院调解的过度膨胀和当事人自行和解的日渐萎缩。2．对诉讼当事人缺乏适当的制约和管理。为鼓励和解，我国民事诉讼法赋予当事人和解以广阔空间，当事人可在诉讼过程中的任何时间、不限次数地提出和解请求，但这样的和解随意性过大，当事人可以无数次地和解也可无数次地反悔，难免出现拖延诉讼的情形。其次，由于缺少程序的制约，纠纷当事人在对抗性心理作用下一般难以慎重考虑对方的和解请求而不管该请求是否合理，即使对方提出的和解条件很可能与诉讼结果相差不大，甚至高于裁判结果，当事人仍然愿意坚持诉讼，从而徒耗人力财力。最后，当事人达成和解协议后一般以撤诉的方式终结诉讼程序，但如果一方当事人不执行和解协议，另一方当事人只能就同一纠纷再行，这不但增加了当事人的诉累，而且会造成司法资源的浪费，如果是在二审程序中，还会导致执行生效判决与履行和解协议之间的矛盾。3．和解率低，多为其他纠纷解决方式替代。据对我国某市两级法院2002—2006年间的结案数和诉讼自行和解数调查显示，诉讼和解案件占所有结案数的比重最高仅2．0%，最低仅0．4%，其平均值为每年1．44%。［1］所调查的三个基层法院和一个中级法院从2004年到2006年的三年间，诉讼和解结案数共172件;和解撤诉后又的案件总数为57件，和解撤诉后又案件数占和解撤诉案件数的比率为33．1%。［1］该数据虽是不完全统计，但从某种程度上反映出当事人自行和解效率非常低，且彻底化解纠纷的效果也不是很好。由于制度上的缺失，自行和解不能对当事人形成有效的制约和保障，严重挫伤了当事人通过自行和解方式解决纠纷的积极性，转而寻求其他的纠纷解决途径。
(二)法院调解的缺陷在我国，法院调解具有悠久的历史，是传统法律文化的一部分，已深深扎根于我国的司法诉讼实践。然而，法院调解因其带有强烈的职权主义色彩而多为学者所诟病。自愿是诉讼和解制度的基石，其正当性来源于当事人的诉讼程序选择权和处分权。这一权利相对于法官而言，即意味着法官审判权在和解程序中的让步，应以当事人决断为优先原则，除特别情况外，法官将接受和解而不对其公正性加以审查。法律有必要强调这一项权利，以形成对法官审判权的必要制约。为充分保障当事人诉讼权利，西方国家一般实行调审分离的诉讼制度，即审理案件的法官一般不充当调解人，由其他法官或法官以外的组织或个人主持和解。与之不同，“我国法院调解采用调审合一的方式，法官在调解中具有调解者和诉讼指挥者、裁判者双重身份。……当法官集调解权与裁判权于一身时，调解中的强制也就在所难免”［2］。在我国司法实践中，法官有积极主动地参与法院调解的“偏好”。这一偏好结合调审合一的法院调解制度，“于是司法实践中出现了以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱促调等等强制和变相强制调解的现象”。［3］由此带来的后果是当事人自愿原则在调解中得不到切实保障，诉讼和解制度也丧失了其本来所具有的意义。
二、改革的具体路径
(一)设置审前和解要约与承诺程序诉讼过程同时也是一个交易过程，在这个特殊交易过程中，当事人之间的自由承诺，不仅可以在一定程度上减少交易成本，而且由理性的主体自己所做出的选择是资源优化配置的必要前提。［4］这意味着，当事人之间的诉讼和解可通过判决要约和承诺程序达成。以要约和承诺形式达成和解协议本身体现了契约的缔结过程，是合同自由交易理论在诉讼法领域创造性的运用。为促进诉讼公平和促成纠纷审前解决，在美国，《联邦民事诉讼规则》(FRCL)第68条和许多州法较早地确立了判决要约规则，规定了审前和解要约与承诺程序，其主要内容如下:1．判决要约的送达。除《联邦民事诉讼规则》第68条规定的“单边要约”外，美国许多州法还规定了“双边要约”。该项要约一般应具备以下条件:须是书面的;须表明其和解的意图;须包含纠纷解决的具体条款内容;须规定对要约进行承诺的截止期限;须允许根据要约条款作出判决;须向要约相对方送达;须在判决要约规则规定的时间内作出。2．对要约的承诺。被要约方当事人可以在法律规定或要约规定的截止日期之前接受要约。对要约的承诺必须是:书面的;无条件的接受;送达发出要约的当事人。根据对判决要约的承诺，任何一当事人可向法庭提交要约书和承诺书及其送达证据，法庭因此可根据要约和承诺的内容作出合意判决。3．要约的撤回和拒绝。一方当事人可以在对方当事人对要约进行承诺之前以书面方式撤回要约，要约撤回之后当事人不得对之再进行承诺，当事人也不得在要约被承诺之后撤回。对要约的拒绝包括两种情况:一是受要约人书面通知要约人不接受要约;二是承诺期限届满，要约没有被撤回也没有被承诺。4．适用与效力。如果要约没有被接受且受要约方当事人最终获得的判决结果不比要约更有利，则要约方当事人可以向法庭书记员提交该要约及送达证明，法庭在给予充分的考虑后作出受要约方应支付要约方相应诉讼费用的裁决，该诉讼费用从要约被发出之日起算。如果受要约方最终获得的判决结果比要约更有利，则不发生诉讼费用转移的效果。5．后续要约(SubsequentOffers)。要约不被接受这一事实并不阻碍当事人再次发出要约。如果在规定的期限内，要约方当事人发出的数次要约都没有被接受，则要约方当事人有权向对方当事人追回相应的诉讼费用，该诉讼费用从最后一次要约被发出之日起算。审前和解要约和承诺程序在美国司法实践中的运用具有重要的意义。首先，促使诉讼和解审前前置。在美国，判决要约规则的适用通常有一定的时间限制，新修订的《联邦民事诉讼规则》规定被告至少应在已确定的审判日期前14日向原告发出判决要约，各州一般规定为审判之前10至45日不等。通过这一程序性时间安排，有和解意愿的当事人会尽量在审前向对方发出和解要约，纠纷很可能因要约被接受而得到解决而无需进入审判程序，起到了节约诉讼成本、提高诉讼效率和优化司法资源配置的作用。其次，有助于规范诉讼和解程序，防止当事人的“随意反悔”、“滥诉”和毫无根据的反对。可借鉴美国判决要约规则，在我国民事诉讼法中设置审前和解要约与承诺程序。但须明确的是:适用范围仅限于标的额不大、案件不是很复杂的民事纠纷，不适用于具有人身性质的案件;该和解要约和承诺程序只适用于审前且不阻断审判过程中的和解，和解原则应当贯彻整个诉讼过程以充分体现当事人意思自治;阐明和解要约和承诺程序的适用条件、内容和效力等。
(二)设置诉讼费用转移机制诉讼和解具有多重价值和制度功能，在现代民事诉讼制度中居于非常重要的位置。世界上绝大多数国家的民事诉讼法赋予当事人通过和解契约解决纠纷的自治权。然而，当事人诉讼和解的资格和权利只是诉讼和解发生的前提条件，它并不代表诉讼和解的实际发生效果。按照美国经验主义法则，诉讼和解并不会自然发生，除非具有必要的动因。诉讼费用转移机制是美国判决要约规则的核心机制，对当事人来说，如果缺少它，判决要约规则就会失去利用的价值。诉讼费用是指为准备审判和实际审判所直接产生的相关费用，一般包括法庭费用、律师费、合理的证人作证费及专家费。诉讼费用转移机制是对不接受判决要约且获得的判决结果并不理想的一方当事人的惩罚，以补偿另一方当事人就其不合理的坚持诉讼所导致的费用损失。惩罚力度的大小取决于转移的诉讼费用的具体范围，而诉讼费用范围的大小决定了当事人利用该规则的内心动机强度。《联邦民事诉讼规则》第68条规定支付的诉讼费用范围仅仅限于法庭费用，而在一些州，转移的诉讼费用范围还包括昂贵的律师费及其他费用。诉讼费用转移机制使当事人有了潜在的损益，能够促使当事人合理地判断自己的诉讼前景，理智和慎重地对待对方的和解请求，追求利益的最大化以避免不必要的风险。在我国，为激发当事人和解的积极性，严肃认真对待对方当事人的和解要约请求，可在和解要约和承诺程序中设置诉讼费用转移机制，同时明确规定诉讼费用转移的适用条件。此外，还应明确规定所转移的诉讼费用的范围，即说明要约方哪些费用应当由拒绝要约的一方当事人承担。
(三)增强审前程序的可预测性RobertH．Mnookin与LewisKornhauser最先阐述了“当事人在法律的阴影下谈判”的思想。［5］也就是说，当事人在进行和解谈判的同时会预测审判结果，并且受其预测的影响，只有各方当事人认为和解条款和审判结果基本一致才会同意和解，否则将继续进行诉讼。在诉讼费用转移机制的激励和制约下，当事人会提前积极预测判决结果并根据其预测做出是否进行和解的决断。然而，受证据、法律适用、法官意见等一系列因素的影响，诉讼结果往往扑朔迷离。而诉讼结果越是难以预测，当事人继续博弈的心理动机就越大，和解的几率就越小。与判决要约规则的适用相配套，美国在其民事诉讼规则体系中增加了能够预测裁判结果的审前程序设计，如证据开示、审前会议等，其重要功能在于“清除无关的事项，准许当事人获得信息，并且确定是否存在适于审判的争点，所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解”［6］123。良好的审前程序设计能够帮助双方当事人获得必要信息并预测大致的诉讼结果，若一方当事人发现自己胜诉的几率较低时，就会倾向于与对方和解;而为了避免遭受诉讼费用转移的风险，当事人就会乐于接受对方的和解要约，达成和解协议而终结诉讼。在我国，虽然也规定了开庭审理前的准备阶段，“但其主要任务仍停留在送达诉讼文书，告知当事人诉讼权利、审核诉讼材料等形式工作之上，使得审前程序存在着主体单一、内容匮乏、争点无法形成、证据难以固定等弊端，当事人在开庭审理之前接触、了解甚少，造成在审判前无法得到足够的诉讼信息，对双方的争点及各自的权利并不明确，也就无法真正恰当地处分自己的权利，丧失了一次评估案件、相互协商的绝好机会，严重限制了审前程序应有价值和功能的发挥。”［7］与和解要约和承诺程序的设置相呼应，应当进一步完善我国审前程序设计，以便于当事人尽可能多地对诉讼结果进行预测和评估。
在构建和谐社会和贯彻宽严相济刑事政策的背景下,我国公检法机关开始探索在公诉案件中鼓励当事人和解的办案方式(以下称“刑事和解”)。刑事和解有别于传统的案件处理方式,其主要内容和特点是:
(1)强调在遵循平等、自愿、合法原则的基础上,在符合案件事实清楚、加害人认罪且当事人双方自愿和解等条件的前提上适用刑事和解;
(2)加害人与被害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商,加害人通过赔礼道歉、经济赔偿、提供劳务等取得被害人谅解,被害人对加害人表示宽恕,达成和解,化解加害人与被害人之间的矛盾、修复被犯罪所破坏的社会关系;
(3)建立在加害人真心悔过的基础之上,而不是简单地以经济赔偿换取宽缓处理;
(4)尽管在名称上称为“刑事和解”,实际上并不是直接对刑事部分的和解和处分。当事人通过和解直接处分的其实是他们的民事权益。但是,当事人对民事部分的处分,通常会对刑事案件的处理产生一定的影响,办案机关在当事人达成和解的基础上,综合案件情况,特别是考虑犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度等因素,对加害人作出相对较为宽缓的处理,包括撤销案件、不、定罪免刑及从轻处刑。
虽然法律尚未对公诉案件的刑事和解作出统一的规定,但各地所尝试进行的刑事和解已初步显示出其积极意义。相对于传统的办案方式,刑事和解至少在以下几个方面具有积极效果:(1)促进社会关系恢复与化解矛盾;(2)保障被害人权利;(3)促进犯罪者回归社会,防止重新犯罪;(4)减少审前羁押;(5)增加案件的审前分流;(6)减少短期自由刑适用;(7)宽缓刑罚。当然,刑事和解适用不当,也可能会带来一些负面的作用。
鉴于以上,应当在我国刑事诉讼法中明确规定刑事和解制度,并完善相关措施,以充分发挥刑事和解的积极效果,避免负面影响。
一、适用刑事和解的原则
适用刑事和解应当坚持下列原则:
第一,平等、自愿原则。刑事和解必须建立在被害人与加害人双方平等、自愿的基础上。首先,加害人与被害人在和解过程中的地位是平等的,是否选择和解、选择何种方式和解也完全取决于双方当事人的自愿。若一方不愿意和解,办案机关不得强迫其与另一方和解,尤其不得采用或从重处罚等方式对加害人施加压力促使其与被害人和解;其次,和解协议的内容必须自愿达成,办案机关不得强令一方接受和解协议的内容;最后,若加害人未能与被害人达成和解协议,应当按照正常案件处理程序处理,不得藉以对其从重处理。
第二,合法和适度原则。刑事和解不能违背法律原则和基本精神,不能与现行法律法规相抵触。实践中应防止两种错误倾向:一是认为刑事和解无足轻重,在具体案件的处理上哪种方式省事就适用哪种方式处理;二是认为刑事和解是万灵之药,无条件和无限度地适用刑事和解程序处理刑事案件。
第三,兼顾被害人、加害人与社会三者利益原则。犯罪行为不仅侵害了被害人的个人利益,同时也侵害了社会利益。在和解过程中,既应尊重双方的意愿,同时也应当维护社会利益。首先,刑事和解应当注重对被害人的权益保护。被害人是犯罪行为的危害结果的直接承受者,其受到的伤害最大,因此刑事和解应重视、关注对被害人损失的补偿,提升被害人在和解过程中的地位,使其拥有更多的自和表达意愿的权利。其次,刑事和解应当保护加害人的合法权利。刑事和解应关注加害人犯罪的原因并实现对加害人行为的矫正,由社会共同承担责任。刑事和解程序应保护加害人的合法权益和程序权利,并防止加害人因惧怕刑罚而被迫承认“犯罪”并“悔过”的情形;再次,应当保障受犯罪行为侵害的社区参与刑事和解的程序,允许社区成员表达对犯罪作出处理的意见。最后,办案机关对和解案件及当事人的和解协议,应当进行审查,对于违背社会公共利益的,应不予认可。如具有黑社会性质组织犯罪、职务犯罪、涉毒、涉黄犯罪等,不应和解。总之,刑事和解关注的不仅仅是被害人和加害人关系的恢复,还关注整个社会整体利益的复原和改善,是各方利益平衡的过程。
二、适用刑事和解的案件范围
刑事和解是仅限于轻微刑事案件,还是可以普遍适用于所有刑事案件,争议较大。在司法实践中,刑事和解主要适用于故意伤害(轻伤)、交通肇事等较为轻微的刑事案件,对较为严重的刑事案件适用较少。
我们认为,应当从多个角度来界定适用刑事和解的案件范围:
首先,应当从正面明确可以适用刑事和解的案件范围。除了刑事自诉案件可以适用刑事和解外,可以适用刑事和解的公诉案件包括以下两部分:(1)轻微刑事案件,即侵犯公民人身权利、财产权利的,可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者独立适用附加刑的案件;(2)虽然造成较为严重的后果,加害人可能被判处3年以上有期徒刑,但加害人主观恶性不大或者具备其他可宽囿条件的案件。
其次,应当明确规定不得适用刑事和解的案件范围。下列案件,不适用刑事和解:(1)危害国家安全的案件;(2)检察机关直接立案侦查的案件;(3)具有黑社会性质组织犯罪案件;(4)加害人系具有较强的性的累犯、惯犯案件;(5)其他不适宜适用刑事和解的案件。
最后,应当依据案件种类的不同区分当事人可以和解的内容。实践中,当事人在刑事和解中可以和解的主要是民事部分,而不能直接就刑事部分进行和解。我们认为,应当在确定一个相对宽泛的适用刑事和解案件范围的基础上,划定一部分案件,允许当事人对刑事部分进行和解。具体来说,对于可以公诉也可以自诉的轻微刑事案件,主要侵犯公民人身权利、财产权利的,应赋予当事人对刑事部分进行和解的权利。
三、适用刑事和解的条件
适用刑事和解的条件,指的是案件在具备哪些条件的情况下可以进入和解程序。在司法实践中,适用刑事和解的条件主要包括:(1)案件事实清楚;(2)加害人认罪;(3)双方当事人自愿和解。
我们认为,从适用刑事和解可以达致较好效果的角度出发,应当确立以下适用刑事和解的条件:
首先,案件基本事实清楚,即有查证属实的证据证明有犯罪行为发生,且证明加害人实施了该犯罪行为。对适用刑事和解时案件事实清楚的程度,理论界和实务部门都存在较大争议,主要有以下三种观点:(1)认为能够进行刑事和解的前提之一是案件事实清楚,只有案件事实全部查清后,才能确定加害人所应当承担的责任,也才能进行刑事和解;(2)认为只要当事人自愿,不论事实是否清楚,就应当允许和解;(3)认为只要基本案件事实清楚即可适用和解。
在实践中,既有因为事实尚未完全查清而和解不成功的案件,也有案件事实尚未完全查清也和解成功的案件①。对该问题的问卷调查结果显示,3713%的人认为应查清全部案件事实;3813%的人认为有证据证明有犯罪行为发生且有证据证明加害人实施了犯罪行为即可;910%的人认为有证据证明有犯罪行为发生即可;1414%的人认为只要当事人双方无争议,就不需要查清案件事实。可见,认为刑事和解需要有一定事实和证据基础的占绝大多数。
我们认为,刑事和解不同于传统的办案方式,要求在适用刑事和解时必须查清全部案件事实不但没有必要,也会使一些原本适合进行刑事和解的案件因无法查清全部案件事实而不能适用刑事和解,影响刑事和解积极效果的发挥。同时,如果不对刑事和解前查清案件事实作任何要求,也可能导致刑事和解建立在错误的案件事实基础之上,背离公正的基本要求。因此,应当要求适用刑事和解前案件基本事实清楚,即有查证属实的证据证明有犯罪行为发生,且证明加害人实施了该犯罪行为。
其次,加害人认罪且真心悔过。刑事和解并非简单地以认罪换取较宽缓的处理,而是要充分关注加害人回归社会,以及修复当事人之间的关系,因此,应以加害人认罪且真心悔过为必要条件。
最后,双方当事人在了解刑事和解可能导致的结果的情况下,平等、自愿和解。平等、自愿是适用刑事和解的基本原则,而平等自愿又必须建立在双方当事人了解刑事和解可能导致的结果这一基础之上。因此,在适用刑事和解之前,应当由办案人员或者其他相关人员向双方当事人介绍他们在刑事和解过程中的权利义务,以及刑事和解可能导致的结果。
四、刑事和解的主持者
实践中,刑事和解的主持者大多由公检法机关的办案人员来担任,仅有少量案件和个别地区由人民调解员主持刑事和解。有的地区尽管尝试了人民调解员主持和解的模式,办案人员虽然将案件移送给人民调解员处理,但实际上仍然会花费大量的精力去指导和协助人民调解员进行刑事和解工作,其工作量甚至超过了办案人员自己主持刑事和解的工作量;或者办案人员在将案件移交给人民调解员之前,实际上已经就刑事和解作了实质性的工作,人民调解员主持调解不过是走一个形式。
由办案人员或者人民调解员担任刑事和解的主持者各有利弊。办案人员担任刑事和解的主持者具有的优势是:(1)对案情和当事人都较为熟悉;(2)法律素养较高,对刑事法律和刑事诉讼程序熟悉;(3)具有权威性,有助于最终达成刑事和解。
不过,办案人员担任刑事和解的主持者,也存在一定问题:(1)可能与其在刑事诉讼程序中的角色相冲突;(2)担任刑事和解的主持者将占用办案人员大量的时间,这在“案多人少”的情况下,问题更突出。
人民调解员担任刑事和解的主持者具有的优势是:(1)相对独立于诉讼程序,能够在加害人与被害人之间居于中立地位;(2)工作时间相对充裕,能够引社会资源以补司法资源之不足;(3)人民调解员对沟通与调解有较为丰富的经验;(4)达成的协议中的民事部分具有法律效力,可以申请法院强制执行。
但这种做法也具有一定的缺陷:(1)对案情和当事人不熟悉;(2)对刑事法律和刑事诉讼程序不熟悉,易随意许诺并对案件处理造成负面影响;(3)多数当事人不信任,权威性较差。
鉴于以上,我们认为,尽管理论上认为由人民调解员调解更具有中立性,但在人民调解不够发达、人员法律素养不尽如人意的情况下,似乎缺乏现实基础。因此,法律不宜对人民调解员担任刑事和解的主持者作出统一性规定。具体而言,一方面可以赋予当事人选择权,规定由当事人选择由办案人员主持和解还是由人民调解员或其他人员主持;另一方面,在一些社会条件较好、人民调解组织较为发达的地区,应当逐步实现向由人民调解员担任刑事和解主持者过渡,而在其他地区,在保留办案人员担任主持者的做法的同时,也应当通过强化人民调解员专业与技能培训或聘用具有专业知识的人充当调解员等方法,积极探索由非公安司法人员担任主持者并发挥实质作用的方式。
五、刑事和解的参与者
在司法实践中,刑事和解的参与者主要限于加害人、被害人及其各自的支持者(主要是其近亲属),只有在极为个别和特殊的一些案件中,才会有加害人、被害人及其亲友以外的人员参与到刑事和解的过程之中。此外,律师参与刑事和解也较为有限。
从理论上来说,在一定程度上扩展刑事和解的参与者,使受到犯罪间接影响的人和社区代表参加刑事和解的沟通与协商过程,对于扩展刑事和解积极效应的影响面、巩固刑事和解的积极效果、提高整个社区的安全感和应对犯罪的能力具有非常重要的作用。实践表明,有社区代表参与的刑事和解成功率较高。此外,律师参与刑事和解也具有积极作用:(1)律师能够充当加害人与被害人之间的缓冲者;(2)律师在法律方面的素养能避免被害人漫天要价和加害人对刑事和解抱有不切实际的幻想;(3)律师能积极协助办案人员和人民调解员展开刑事和解的工作。实践中,律师参与的刑事和解成功率较高。
鉴于以上,我们认为,应当从以下几个方面确立刑事和解的参与者:
首先,和解参与者范围的确定,应当听取当事人意见。刑事和解首先是加害人与被害人之间的会谈,刑事和解参与者的确定首先需要确保能够为加害人与被害人营造一种真诚沟通与协商的气氛,如果会谈过程中有加害人或者被害人明确反对参与人员在场,则可能影响到会谈的实际效果,并有可能最终导致和解的失败。
其次,应当确立受到犯罪间接影响的人和社区代表参与刑事和解的模式,并探索将他们引入和解程序的有效且稳妥的方法,例如要求对社区有较大影响的案件的刑事和解必须有合适的社区代表参与。不过,盲目扩大刑事和解的参与者,有时也会带来负面的影响,这在社区发展尚不成熟的情况下尤其需要注意。
最后,应当通过扩大刑事辩护、为被害人提供法律援助等方式拓展律师参与刑事和解。
六、加害人履行义务的方式
我国刑事和解中加害人履行义务的方式,除赔礼道歉外,主要是一次性的经济赔偿。加害人履行义务的方式过于关注一次性的经济赔偿具有许多方面的消极影响:(1)因加害人无法一次性履行经济赔偿而无法进行和解;(2)给人以“以钱买刑”的表象并饱受诟病;(3)过于强调经济赔偿也会使贫穷的人无法适用刑事和解,导致事实上的不公平。针对公众的问卷调查结果显示,大多数被调查者都表示了对刑事和解可能导致不公平的担忧,80%的被调查者认为刑事和解可能因为加害人的经济情况不同而导致不公平,只有20%的被调查者认为不会导致不公平;(4)过于关注加害人承担的经济赔偿责任,对其回归社会和防止重新犯罪有消极影响。事实上,加害人履行义务的方式过于集中于单一的一次性经济赔偿,已经成为制约我国刑事和解发展的“瓶颈”。我国刑事和解过于注重经济赔偿是由多方面原因造成的,除刑事和解制度本身不完善外,还与我国经济发展仍处于初级阶段、欠缺国家补偿制度、社会转型导致人与人之间的关系与纽带被打破及社区作用没有充分发挥等现实国情密切相关。
鉴于以上,我们认为,应当拓展一次性经济赔偿以外的加害人履行义务的方式,建立多元化、因案制宜、因人制宜的加害人履行义务的方式,具体可以包括以下几种方式:(1)一次性赔偿;(2)分次、分期赔偿;(3)劳务补偿,即由加害人向被害人提供一定的劳务以代替经济赔偿的方式;(4)让加害人从事一定公益劳动的方式,即由加害人从事一定的公益劳动以代替向被害人的经济赔偿,当然部分案件可以由政府先行给予被害人一定的经济救助。
七、刑事和解成功后对案件的处理方式
在刑事和解实践中,共有三种对和解成功案件的处理方式,即由公安机关撤销案件、酌定不和向法院提出从轻的量刑建议。这三种和解成功后对案件的处理方式都存在一定的问题。
首先,审查中达成和解协议后退回公安机关撤案是一种程序倒流,缺乏法律根据,有损法律权威;在侦查阶段达成刑事和解后由公安机关自行撤案则会使对刑事和解失去监督,可能导致相应的风险。
其次,实践中很少适用酌定不作为和解成功案件的处理方式。原因包括:(1)以往酌定不率考核指标的影响;(2)内部程序繁琐,工作量大,而退回公安撤案或者相对简单;(3)有些地方名义上要求报上级院备案,实质上搞审批,剥夺了下级检察院不决定权;(4)酌定不案件常常在之后的执法检查中反复被检查,办案人员觉得过于麻烦;(5)办案人员担心被怀疑有司法腐败存在;(6)法律规定的酌定不的法定条件限制过于严格,适用案件范围过窄;(7)审查期限短,不作出即发生效力,不后可以附加的条件有限,而有些案件需要对犯罪嫌疑人进行一定期限的观察,有的需要经过一定期限才能通过分期付款履行赔偿义务或劳务补偿、公益劳动,有的需要有针对性地附加一些条件,现行酌定不方式难以满足刑事和解的需要。
最后,向法院提出从轻的量刑建议这种方式虽然适用较多,但由于程序规定不明确,各地做法不一,有些法院误认为检察院提出量刑建议侵犯审判权,甚至影响检、法关系。
鉴于以上,我们认为,应当从以下几个方面来规定刑事和解成功后对案件的处理方式:
首先,应当取消公安机关撤销案件这种做法。在审查阶段和解成功的,符合不条件的,以不方式处理,避免程序倒流。在侦查阶段和解成功的,应移送检察机关审查是否。这主要是考虑到,对于构成犯罪的,是否提起公诉,应当由检察院审查决定,而不应由公安机关直接撤案。
其次,完善酌定不制度,增加附条件不和因和解不。人民检察院决定不时,可以根据案件具体情况附加适当条件,或者规定一定的考察期限,要求被不人在规定期限内或一定条件下履行指定的义务。针对被酌定不人,可赋予办案机关针对个案裁量决定一定附加义务。被不人没有正当理由不履行指定义务的,人民检察院可以根据具体情形,撤销不决定,予以,或者要求被不人限期履行指定的义务。被不人在规定期限内重新犯罪的,人民检察院应当撤销不决定,将撤销不决定的犯罪与所犯新罪一并予以。
最后,应当规范量刑建议程序及提出量刑建议的方式,实现法院量刑程序的相对独立,将对量刑事实和情节的调查、辩论作为法庭审理的一个环节。
文章末尾，笔者希望本文的研究探讨的问题和观点能对大家在这问题上的研究有所提示和启示!
注释:
①这种案件主要包括故意伤害、寻衅滋事等加害人与被害人均有过错的案件。这些案件既有可能因双方责任难以彻底查清,加害人与被害人“各执一词”而无法达成和解协议,也有可能因加害人与被害人“各退一步”而达成和解协议。
参考文献:
[1]参见宋英辉等:《2364份问卷八个方面透视刑事和解》,《检察日报》2009年1月21日第八版。
执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于弱化当事人之间的对抗意识。
我国民事诉讼执行和解制度的原则规定，当是《中华人民共和国民事诉讼法》总则第十三条：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
而关于民事诉讼执行和解制度的具体规定有：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。
最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。第267条规定：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行）》第86条规定：在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。第87条规定：当事入之间达成的和解协议合法有效并履行完毕的，人民法院作结案处理。
执行和解，顾名思义是讨论执行中和解，与诉讼中和解、申请执行前和解以及调解均不是同一范畴。执行和解得以发生法律上后果的条件如下：
（1）和解必须当事人完全自愿。
（2）和解应当在执行中进行。
（3）和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录。
以上三个条件完全成立即产生结束执行程序的效力。
本文对于我国民事诉讼执行和解制度的思考，是以学界对其日益增多的非议为背景，面对民诉案件“执行难”的问题，以法律人的学术立场所作的管析，对于该制度的价值进行语境化的探视。
展开来讲，此处产生聚讼无非对于执行程序或者说执行结案大家有一个较高的期待，希望生效的法律文书能尽快实现完全实现，希望之前的审判调解的工作成果能顺利地传递，希望定分止争和谐相处而不至讼累。其实我们也知道“执行难”的问题很多时候是由于客观原因造成的，但可能往往转入这样的设想：“被执行人隐匿、转移财产”，“被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间”等等，仿佛对于执行依据本身并无信心。执行和解属于执行结案的四种方式之一，法律的相关规定却只有寥寥数语，加上对于执行和解协议性质、效力的争论未明，于是改革重构的呼声沸起，明显透出审判法官和执行法官立场的功利心和焦急。
我国各方面都处于改革转型的过渡时期，法律应该是与时俱进的，在法制发展的进程中笔者以为否定之否定和扬弃都是必要的，笔者将从以下几个方面对于我国民事诉讼执行和解制度展开检讨。
（一）当事人处分权与人民法院执行权
在讨论民事诉讼执行和解协议性质、效力等问题之前，笔者认为该先厘清民事诉讼执行和解制度中当事人处分权与人民法院执行权的搏弈关系，即“执行和解”的内部机理、因何存在以及为何存在。这是对于该制度进行思考的最基本的着眼点。
当事人处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。早在罗马法中就有处分民事权利的规定。1806年的《法国民事诉讼法》第一条就反映了处分原则。随后，资本主义制度国家的民事诉讼法，一般都规定了处分原则，表彰“私法自主”。1877年《德国民事诉讼法》规定，原告可以放弃，被告可以承认原告的诉讼请求，双方可以抛弃诉讼和解结案。我国1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年修改公布的《民事诉讼法》都规定了当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
在该原则之下：
（1）当事人有权处分民事权利和诉讼权利；
（2）当事人可以在民事诉讼的整个过程行使处分权；
（3）当事人行使民事权利和诉讼权利必须在法律规定的范围之内进行。
在民事诉讼的范畴内人民法院执行权应该认为它既有司法性，也有行政性，就性质来说，执行权更偏重于行政权，笔者的理由是：
（1）民事诉讼执行的执行依据并不限于民事裁判、裁决和调解书，它有包括“发生法律效力并且具有给付内容的刑事、行政判决书和裁定书”等在内的十一类；
（2）我国人民法院机构内部多设立有专门的执行局和执行庭，裁决权和实施权已然分开；
（3）执行权是国家强制力一种，直接硬性追求生效的法律文书内容的实现，与立场居中的司法裁判权有明显分别。
在这里当事人处分权与人民法院执行权呈现一种对立的态势，人民法院执行权的行使不允许当事人行使处分权，两者似乎不可以共存。理解这样的对立而共存要进行以下几个维度的思考：
（1）早在二千多年前，以孔子为代表的儒家学说就提出了“和为贵”的思想，这是民本思想的最早渊源，这是我国民事执行和解制度发端根植的深厚土壤。我国的社会心理是赞同“相逢一笑泯恩愁”的，于公于私，讼争双方自愿达成和解在民事诉讼的全阶段无疑都是最好的结果。我国当下所提倡的“和谐社会”概念，大有深挖“和”价值，发扬“和”精神之意。执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于增进当事人之间的理解，真是“和为贵”。
（2）我国民事诉讼法的目的就在于维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。基于“理性经济人”的理论预设，尊重当事人处分权，在执行阶段允许当事人在法律规定的范围之内和解，才是真正地维护了社会秩序、经济秩序。在民事诉讼法的高阶法价值追求下，人民法院执行权欣欣然与当事人处分权公存。
（3）如前所叙之当事人处分原则之形成发展线索所表，在不惟公序良俗的前提下表彰“私法自由”是一种趋势，应该看到，市场经济的运行发展与法律的现代化进程，已经勾画出了一个民权勃兴、私法自主和法律本位转移的蓝图。当事人处分权应该在民事诉讼的整个过程中都得以行使，执行程序也不能外。
（二）高阶价值与语境化价值
“价值”一词在不同的学科中的涵义是有差异的。在哲学上，是指对人类的意义，带有功利的色彩。我国学者一般认为：价值是主体需要和客体适应与满足主体需要之间的一种特定关系；法律价值则是人与法律之间的一种需要与满足的特定关系。价值有大小之分，也有高下之别，选定主体之后此价值与彼价值是可以比较的，并因此可以作出相应的选择。
承上文中“当事人得在民事诉讼执行程序中行使处分权”是大势所趋，我们还应该看到其中包含的价值选择，即生效法律文书的权威或者说民事诉讼裁判的既判力与当事人自愿达成和解这两种价值元素的选择。
前者的价值内核是在强调：法律要具有稳定性，法律要以稳定、可预测和可信赖维持自身的存在。而过分的稳定势必陷入僵化和滞后，不能完全顺应社会发展变化的需要；法律的普遍性要求对所有人都一视同仁适用一个标准，但是要实现真正的公正就必须（设身处地地、历史地）考虑每一个个体的具体情况。众所周知，法律是社会关系的调节器。整合社会利益，维护社会秩序，实现社会福祉，是法律的终极目标。经过对比，笔者（法律学人的视角）认为在民事诉讼执行程序中，当事人行使处分权自愿达成和解具有价值优先性。
在此前提下，我们再借助两种工具理性来探讨我国民事诉讼执行和解制度中的具体论题。
（1）基本考虑与优先考虑
并不是每一件事情都具有同等的重要性，总是会有更重要的评判标准，总是会有更合理的先后次序，基本考虑与优先考虑不是断然分开的存在，往往是折衷在一起，比如说对于一部法律，基本考虑是公平正义，而优先考虑可能是保障贸易安全也可能是为了物尽其用等等，基本考虑与优先考虑的结合就得到折衷物——良法。本文所谓基本考虑与优先考虑的思路来自搏弈论，还是延续了以理性法律人的视角，为了达到特定的功利性目的而厘清理论上的障碍，追求法律的工具化效用。这里笔者围绕学界热烈争论的执行和解协议的性质和效力问题展开讨论。
“和解协议”名为“协议”，在性质上当属于民事合同；但是，执行和解协议不同于一般的民事合同，是一种特别的民事合同，其特别之处在于，它是在特定程序即执行程序中成立的合同，其所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系；根据《民诉法》207条规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，因此在协议履行完毕之前，当事人可以反悔而不需承担违约责任。可见，至少在违约责任等方面，执行和解协议又不适用《合同法》的相关规定。
当下学者对于这里所谓的“特别之处”多有诽议，一般认为，执行和解协议既为当事人平等自愿协商而达成，处分的又是权利人自身的合法民事权利,那么,应在性质和效力上将其至少定位为一般民事合同，完全适用《合同法》的有关规定。理由是：法律文书确定的民事权利义务与其他合法方式设立的民事权利义务在本质上并无二致。这种思考焦点可归类为笔者本小节指称的“基本考虑”，追求的是法律概念的纯化和一致性，是法律人捍卫自身领地的本能。
笔者以为再严谨而无懈的法律制度，谈及效用和价值，一定得回到“人”这里，由“人”来评价，由“人”来体现。一般地，进入执行程序中民事诉讼当事人达成和解协议要面对这样几个事实：国家审判机关因为当事人发起民事诉讼作出审判调解工作，是司法资源的支出；生效的法律文书已经确定了双方当事人的权利义务关系，是居中裁判权对于所作的回应；生效的法律文书产生了既判力，是公权利对于纠纷解决之后情态的固定，防止累讼。
倘若将执行和解协议定性为一般民事合同，完全适用《合同法》的有关规定，就完全脱离了其得以发生的条件与特殊的场合，不负责地虚化了其来历，是一种形而上的刚愎的想法；又倘若将此定性想法付诸实践，势必在整个民事诉讼程序之后续上一个新的纠纷肇因，而且缺乏及时的救济，是一种画蛇添足的做法。笔者认为实在不宜将执行和解协议定性为一般民事合同。
而谈及执行和解协议的效力问题，笔者的分析逻辑是，在民事诉讼执行程序中当事人行使处分权自愿达成和解具有价值优先性的前提下，“执行和解协议”得予以表彰；同时地，“执行和解协议”应该以当事人双方自愿和解为生命之本，一方翻悔的，“执行和解协议”当然得被；又因为“执行和解协议”的出现是依靠了上文所记各方面的体恤与让步甚至说牺牲，于是“执行和解协议”必须保有当初衷不再、预设条件不成就的时候回归“恢复对原生效法律文书的执行”的可能。
顺理成章地，首先“执行和解协议”决不可能成为要求强制执行的依据，而且在目前我国的国情之下，执行和解协议的效力只能通过当事人的自动履行而得到实现，在自动履行完毕之前其效力处于一种待证实的状态。
“执行和解协议”定性质为“特别的民事合同”是结合其发生的特别时间场合之“优先考虑”后的折衷，同样地，“执行和解协议”的效力机制背后也有着如是折衷。
（2）效率与效益
效率是法律经济学的基本概念、核心概念。效率研究的资源配置问题，效益是指资源投入与产出之间的比较关系；效率侧重于强调过程价值，效益则侧重强调结果价值。这里笔者结合效率与效益的比较，从“申请恢复执行原法律文书的期限”切入讨论。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第215条申请执行期限的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。
从法律的规定可以看出，当预设条件不成就的时候回归“恢复对原生效法律文书的执行”我们已经经过了一个多出来的时间段，即从达成协议之日到协议所定履行期限的最后一日。一个被当事人抛弃的执行和解协议使得执行程序过程拉长了，显得司法资源的额外配置没有使本次诉讼追求的价值达到最大化，即没有效率。
但是当一个个独立的案件汇总在一起时，执行和解制度的效益就很明显，除非“一方当事人翻悔”的个案占统计总数的相当比重。笔者的理由是：
执行和解协议的顺利履行缩短了执行周期，减少执行成本；避免了强制执行，降低执行风险面；减少了社会矛盾，促进社会稳定。可谓是资源投入低而产出成果大，此其一。
执行和解协议的磋商一般不会是当事人自行提起，要矛盾对立的双方当事人自行去和解，几乎是不现实的。而现实的情况多是一方当事人一时没履行能力，必须分期偿付或者一方当事人不配合隐匿财产甚至去向不明，执行权利人面对案件的客观情况往往不得才选择和解的方式。这就是说，执行和解并不一定是加大了司法资源的支出，它只是一种转圜，执行和解的机会成本很小。此其二。
一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议的，执行申请人可以执行原生效法律文书，人民法院应当恢复执行，同样是基于“理性经济人”的预设，执行权利人决不会放任被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间，执行权利人自己也会警惕执行程序过程拉长的不利性。即退一步来讲，被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间也是不容易做到的。此其三。
而实证的数据显示“一方当事人翻悔”的个案是比较少的。以笔者实习的法庭的执行结案统计数据来看，当事人抛弃执行和解协议又恢复原生效法律文书执行的只有寥寥几例。此其四。
毋庸置疑，执行和解制度的恰当运用在很大程度上缓解了目前执行工作面临的众多难题，而且在相当程度上这个制度设施得可谓是疏而不漏。
（三）文本理性与实证资料
本文针对民事诉讼执行和解制度的探讨，力求语境化地（设身处地地、历史地）理解这种相对长期存在的法律制度历史正当性和合理性，然而，由于实证资料的相对缺乏，笔者的探讨缺乏足够的深度。即使这样，承接本文之前的分析，在文本理性与实证资料的比较中，对于民事诉讼执行和解制度的完善仍然可以提出方法论建议。
其实文本理性天然与现实的情况不同一，我们做学问一般都是从文本到文本，比较容易陷入固定的套路，通过对原始资料以及跨学科跨领域相关资料的收集查阅，笔者从以下几个角度提出方法论建议：
（1）执行和解中执行法官的作用应该加强
执行和解是当事人的自愿选择，法律也排斥在此阶段再主持调解，但是执行法官不能仅仅是挥舞着国家强制权力一味地瞄准执行。执行和解需要执行法官的参与，执行官可以在充分尊重当事人意愿的基础上，通过说服教育来促成和解协议的达成，以此来达到服判息诉、稳定社会的目的。
法律规定：“和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录”，这时候执行官应该运用自己的专业知识和工作经验审查和解协议中双方当事人的合意程度、和解的诚意以及实际履行的可能性，帮助执行权利人尽量避免可能存在的“恶意拖延”。
（2）执行和解协议的效力在时机成熟时应该被及时认可
前文对于执行和解效力机制的理解是放在当下语境内进行的，这无碍于作出展望。以美国为例，美国95%的争端通过各类和解解决于诉前，而且对于诉讼和解来说，当事人可以申请合意判决使和解协议获得执行力，表现了“人”对于“程序”的驾驭以及公民较高的法律素质。这可以说是一种先验的远景，随着我国公民的法律素质与权利意识的不断提高，执行和解协议就可以被及时地认可。
当事人处分权发展得越理性，就越获尊重，这种权利也就会获得越大的活动空间，而结果自然是“人”从“程序”中获得更多新的自由。
（3）我国民事诉讼执行和解制度并没有重构的迫切性
这是笔者探讨该制度初衷与结论。
顺接前记之民事诉讼执行和解制度的语境化分析，我们再来看该使制度遭受错误诟议的“执行难”的问题。民事诉讼“执行难”的问题从法院自身的角度来看，所体现的是执结率低，未执结案件数量大，且逐年积压增多。执结率低的原因有：法院的执行力度、法院外部的执法环境、执行案件的结案方式，笔者以为最重要的原因是当事人的实际履行能力和履行意愿。
