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平衡理论论文(合集7篇)

时间:2023-03-23 15:20:16
平衡理论论文

平衡理论论文第1篇

(一)“行政法理论基础”论题的提出

“行政法理论基础”论题首先由谁提出,现在难以考证。应松年认为:“在我国,最早谈及行政法基础理论的是著名教授王名扬老先生,他在向我们介绍法国行政法时,指出我国行政法的基础理论是如何从‘公共权力说’发展到‘公务说’的,以及这两个理论存在的欠缺。”〔9〕在可以查阅的文献中,应松年、方彦、朱维究合著的《行政法学理论基础问题初探》(后文简称‘‘应文”)一文最早明确提出行政法理论基础这一概念并将“为人民服务”作为行政法学的理论基础。随后,杨海坤的《论我国行政法学的理论基础》(后文简称“杨文”)一文续接了这一论题,在对为人民服务论进行批评的基础上,提出了“人民政府论”作为行政法学的理论基础。〔1G〕罗豪才、袁曙宏、李文栋的《现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务平衡》〔⑴进一步刺激了这一主题的讨论,开启了行政法学界近二十年来规模最大的一次学术争鸣。现在回过头来,我们需要反思,为什么是行政法学界首先,甚至是只有行政法学界,开启了关于理论基础的讨论?而且乐此不疲?要回答这一问题,我们需要回到三十年前,探究学者们探讨行政法“理论基础”的理论初衷何在。最初开创了这一主题的“应文”认为,“在行政法学研究中,行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点,而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。”〔12〕“杨文”认为:“行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分,由其决定一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原则以及发展方向,对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。”〔13〕罗豪才并未直接回应这一问题,但透过相关文献,可以发现他所认为的行政法理论基础,主要具备如下功能:①对一个部门发展规律的客观总结,并对该部门的发展具有推动作用。“任何一种科学理论的建立,都是对某一方面客观规律的正确总结,同时再反过来推动理论和实践的迅速发展。‘平衡论’作为现代行政法存在的理论基础,也应该是对现代行政法发展规律的客观总结,并对现代行政法理论和实践的健康发展具有推动作用。”〔14〕②对一个学科性质的根本性认识。行政法的理论基础就是对行政法性质的不同认识。“现代行政法实质上应是平衡法,平衡是现代行政法的精神实质。”〔153“平衡论的基点是关于行政法本质的认识,即回答‘行政法的本质是什么’这样的问题。”③关于一个学科的核心及其理论模式的总结。“即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心,也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同,以及价值取向、目标的差别,会形成不同的理论模式。”〔17〕鉴于篇幅,这里难以对不同学者所界定的行政法的理论基础及其功能一一列举。〔18〕我们可以看到,尽管不同学者对于理论基础这一概念的认知不完全相同,但共识大于分歧。总结起来,行政法的理论基础作为一个学术命题被提出,其理论功能可以概括为如下几点:①揭示行政法作为一个独立法律部门和法律学科的本质性特征,即解决行政法的本质是什么的问题;②为行政法学的框架体系提供支撑性的概念工具和理论工具,即为行政法学的体系化提供理论支持;③揭示描述行政法治的客观发展规律,并指引行政法治的发展方向。

(二)百家争鸣与“平衡论"的脱颖而出

从20世纪80年代初开始,我国行政法学者围绕“行政法理论基础”这一主题,展开了激烈的学术讨论,形成了“为人民服务论”、“人民政府论”、“平衡论”、“控权论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”等众多学说和流派。在这一过程中,学者们竞相著书立说,或批判现有理论,或另立新论,学术争鸣盛极一时,形成了行政法学史上规模最大,影响最为深远的一次学术讨论。在这一学术争鸣过程中,平衡理论运用“理想类型”、“统筹兼顾”、“结构调整”、“利益衡量”等方法〔2Q〕,不仅确立了“行政权与公民权应当平衡”这一规范命题,而且论证了“行政权与公民权如何平衡”这一实证命题。平衡论之所以在20世纪90年代被提出,具有明确的问题意识和深刻的时代烙印。首先,顺应了改革开放之后社会转型和结构调整的内在需要;其次,实现了中国文化传统与外国法治理念的有机结合;最后,回应了《行政诉讼法》制定过程中关于立法目的的争论。[21〕经过二十多年的发展,行政法的平衡理论巳经形成了成熟的理论框架和完备的学说体系。〔22〕平衡论能够在此争论中脱颖而出,日臻系统和完善,除了罗豪才教授持之以恒的学术关注和北大公法学派的持续投人外〔23〕,更为根本的原因,则在于平衡论较为全面、系统地回应了行政法理论基础的预期功能。这主要表现为如下几个方面:①平衡论从制度史的角度解释了行政法的发展历程,即行政法治是一个从不平衡到渐趋平衡的过程;②全面揭示了行政法的本质,即行政法作为一个独立的部门法,其不同于其他部门法的根本性差异,在于实现行政权与公民‘权的平衡;③平衡论运用关系视角重构了行政法学体系。如通过对行政法概念的重新界定,对行政法律关系的重新梳理,对行政法制度的创新安排,重构了行政法学的理论体系;④平衡论通过引人多学科的方法,实现了从规范平衡到实证平衡的转变。由此使得平衡论不仅具有理论上的价值,又具有实践价值,能够为行政法治实践提供制度支撑。

(三)平衡论的核心观点

平衡论是一个开放的、不断发展的学说体系。鉴于平衡论作为一个理论体系的庞杂性,本文难以对平衡论进行一个全景式的梳理和评析,这既不现实,也无必要。而且,“在平衡派内部,由于不同平衡论者各自的知识结构?、研究偏好、学术背景等方面的不同,必然会导致理论的多元性。”〔25〕但是,在平衡论最根本的学术主张上,平衡论者没有分歧。下面,我将结合相关著述对平衡论最基础、最根本的学术观点予以评述。这些观点,也同样会构成后文分析与评论的基础。1.行政法的关系视角平衡论者认为,管理论和控权论这两种传统行政法的理论模式采取“权力”视角会产生研究的盲区,应转换为“关系”视角,突出相对方的主体性、行政关系主体的平等性和公众参与对于行政过程的重要性,突出行政法是调整行政主体和相对方的关系的原则和规范。〔26〕“行政机关与相对一方之间的权利义务关系,构成了最基本的行政法关系。二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程,构成了行政法发展的历史。”[27〕2.重视行政法关系主体的能动性传统的管理论和控权论,或过于夸大行政权的积极功能,忽视对相对方的权利保障;或过于夸大行政权的消极功能,过于强调对行政权的控制约束。平衡论者认为,行政法关系主体的能动性、扩张性具有双向性,既有理性也有非理性。原则上,行政权终止于授权,但是在给付行政、服务行政的情形下也应该倡导积极行政;权利诉求既可能正当合理,也可能违法违规。行政法机制的特点是双向制约和双向激励,当然这两者侧重有别,前者重点在于制约限制和惩罚行政主体非理性扩张,后者重点畢激励和维护相对方理性扩张。〔28〕3.利益基础和价值导向上的公私兼顾与管理论、控权论不同的是,平衡论试图将保障行政管理、维护行政秩序与保障公民合法权益、捍卫公民自由合二为一,整合为现代行政法的功能。平衡论在其确立之初,平衡论者就将行政法的功能定位为:“既保障又监督行政主体依法行政,既制约公民违法行为,又保护公民的合法权益。”〔29〕后来,在探讨现代行政法制发展趋势时,又进一步提出行政法应当同时兼顾维护秩序与捍卫自由这两种功能。〔3()〕同时强调,现代行政法的利益基础和价值导向应当是公私兼顾,不能因过于强调个人合法权益的保障而忽视公共利益,也不能因强调公共利益而忽视对个体合法权益的保障。4.通过复杂的机制设计,实现行政法的结构性均衡平衡论者尝试利用制约、激励机制理论,使规范平衡论所主张的行政主体一相对方权利义务结构性平衡,可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现。“平衡方法论体系是以博弈为核心的、包括公共选择与利益衡量以及其他各种法律方法所构成的一个旨在实现行政法结构性均衡的知识体系。”〔31〕因此,区别于早期的“机械平衡”、“总体平衡”,后期所讲的“行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡”。

二、新行政法背景下平衡论可能遭遇的理论挑战

平衡论的提出和发展,主要因应了我国社会转型时期社会结构调整的内在需要,主张通过综合的、复杂的、有效的激励与制约机制的运用,实现行政权与公民权的整体平衡。平衡论,通过对行政法制度史的系统解释,行政法本质的深刻揭示,Xt行政法学体系的全面重构,和对行政法发展方向的科学指引,成功实现了行政法理论基础的预期功能。在社会利益结构相对单一’行政法关系相对简单的时代,这种学术主张具有极强的解释力和适用性。然而在行政任务不断变迁、行政手段日益多元、行政法关系日益复杂的社会背景下,行政法(学)的功能、结构、体系和理论都在发生变化。新行政法也因此成为新世纪以来我国行政法学界的一个流行词汇。〔33〕本文无意对整个新行政法的发展进行全景式扫描,而仅仅意欲借助这一概念,分析在新的时代背景下,基于传统行政法所形成的理论基础是否仍然具有足够的解释力。同样,本部分仍以发展最为成熟的平衡论为例而展开。

(一)主体:超越行政主体与相对方之多元结构

平衡论者多次提及,“行政法的核心是行政权和公民权之间的关系,我们所讲的平衡指的是行政权力和公民权利之间的平衡。”〔34〕这是平衡论者始终坚持的一个观点,从未改变。晚近时候,平衡论者对这一观点进行了补充。“当然,行政法关系不限于行政权和公民权关系,除这对核心关系之外,还会因监督权的存在而产生监督行政法律关系。行政权、公民权和监督权三者的立体互动,构成了完整的行政法关系。不过,行政权与公民权之间的互动是行政法关系的核心,其他行政法关系的形成及其运行皆围绕这一核心关系而展开。”〔35〕原则上,我们并不否认行政权和公民权之间的关系在行政法关系中的基础性地位。但是,现代社会国家任务的拓展和公共治理的兴起,使得行政法关系的结构和内容都发生了重大改变。在此背景下,能否依然以行政权和公民权为核心来建构行政法关系,特别是将行政权与公民权之二元对立关系作为一种主要的、唯一的、乃至理想的行政法关系来对待,而忽略对其他种类和性质的行政法关系的关注,似可斟酌。①在国家职能由“秩序维护”向“生存照顾”转变,行政类型由秩序行政,向福利行政、给付行政、服务行政等转变的背景下,行政过程已不再仅仅是行政主体与相对方,行政权和公民权之间的互动关系,而演变为一个由立法机关、多元行政主体、行政相对人、利害关系人、公众、媒体等构成的一个复杂的竞争与合作格局。“双边关系正在成为一种例外……行政机关与公民之间的传统双边关系,巳被大量自主性的公共主体和大量相互冲突的公众、集体和私人利益之间的多边关系所取代。”〔36〕②在有关环境保护、食品药品规制、互联网规制、劳工权益保障等领域,行政机关的职能巳经不再是管理,而是协调、规制、激励等。这些领域的主要矛盾已经不再是行政权与公民权之间的矛盾,而演变为少数人与多数人之间,短期利益与长期利益,自由与秩序之间等多元利益和价It的冲突。③在行政诉讼中,几乎一半的案件存在第三人。“统计数据显示,行政诉讼案件有第三人出现的案件髙达49.2%,几乎占据一半。本项目二审裁判文书调查结果表明,二审裁判文书中显示原一审案件中有60.3%案件有第三人。”〔37〕④在公共治理的背景下,非政府组织、私方当事人也发挥着越来越重要的治理功能,多中心的复合治理已经成为一种趋势和常态。“从前的行政法学的局部性考察,存在着将行政法关系视为双方的,即对于行政法主体和该行政相对人的关系来把握的倾向。但是,现实中,直接的行政相对人以外,还有许多有利害关系的人。”[38〕“行政是一项以多个不同主体之间(例如,行政机关、私人公司、贷方、保险公司、顾客、非营利组织、第三方强制执行者和专业协会)相互作用为特征的事业。”〔39〕总体而言,公共治理的兴起和行政任斧的变迁,使得行政过程成为一个多主体共同参与的复杂过程,在此过程中,传统行政的双方关系正在为三边甚至多边关系所取代。因此,即使我们不能从整体上否认行政权与公民权在行政法关系中的基础性地位,但我们必须承认,.现代社会复杂的行政过程,正在超越以行政权一公民权为基础关系的制度构造,而形戒一种由多元主体共同构造的一个复杂的竞争与合作格局。

(二)内容:超越权利义务关系之复杂利益结构.

平衡理论者强调,法学是权利义务之学,行政法的核心是行政权与公民权之间的互动关系,行政法的理论体系和制度架构应该围绕这一核心关系而展开。〔4°〕平衡论者亦强调:平衡论根据社会现实的需要,为了寻求行政管理经济效益与社会效益的最大化,自始主张应该尽量弱化行政权的强制性色彩,在保留必要的强制性行政的同时,大量发展、普遍采用行政指导、行政合‘同、行政奖励等非强制性行政措施。〔41〕表面上看,这一主张无可厚非。然而,如果我们深入观察现代行政过程及其背后的利益结构,就会发现这一主张过于简单和抽象。①实践中,大量行政关系中的利益关系不可直接转化为权利义务关系。类似于德国法上所确立的主观公法权利与客观法反射利益的分析框架,“现行具有单纯反射效果的客观法虽然对行政相对人有利,但不产生其权利。基本法第20条第3款只是有关公共行政主体合法性义务的规定,并不构成行政相对人防御公共行政主体任何违法不利行为的主观权利。”〔42〕在此类行政活动引发的行政法律关系中,不存在直接的行政权与公民权的互动;②在现代行政活动中,公权力主体通过非行政处理方式行使职权时,并不直接设定、变更相对人的权利义务关系,那么此时行政主体与相对人和其他利益相关主体之间的法律关系,能否为“行政权一公民权”这一核心关系所涵盖?似可斟酌;③在现代行政活动中,不仅行政机关所做出的大量行为难以归人到传统行政处理的范畴,而且会有大量非行政组织介入,如各种私经济组织、非政府组织,他们的行为及其法效力如何获得理解,在平衡论者构建的“行政权一公民权”关系结构中难以获得完整的理解;④这种观点暗含着行政权与公民权之间的对峙的理论假定。在现代复杂的行政过程中,尤其是在给付行政中,这一理论假定难以成立。总体来看,现代行政不再是简单地执行法律,而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程,而是一个基于目标而展开的“管理”过程。为完成社会法治国理念下的复杂行政任务,行政机关需要综合运用各种行政手段。在面对概括性的行政目标时/行政机关除了可以通过行政处理直接设定、变更相对人的权利义务外,还可广泛采用信息披露、合同外包、标准设定、监督检査等多种不直接影响相对人权利义务关系的行政方式,来实现管制目标。行政过程由此成为多方主体参与、多种行政手段并用的、复杂的利益博弈过程。行政法也应当从单纯的主观行政法转到主观行政法与客观行政法的并重。在地位不断提升的客观行政法中,行政法关系难以简约化为行政权与公民权之间的互动。

(三)目标:超越“合法性”的现代行政价值体系

无论是早期平衡论所仰仗的万能的立法者通过天才的设计,或者仰仗无私的司法者通过公正的裁判实现行政主体与相对方权利义务的平衡,还是后期的平衡论主张通过建构开放的利益博弈平台确保各方主体都能实现平等博弈,其目标都在于实现行政权与相对方权利义务的平衡。然而,①正如沈岿所提出的,它似乎更多地诉诸“通过程序的平衡”,也就是说,只要行政法在制度层面上为行政法各主体提供了一个平等博弈的平台和程序,就可以得到平衡的结果。这一假设会遭遇诸多实践难题。〔4〕②强调行政权与公民权之间的平衡,实际上是在行政“合法性”的框架下展开,难以涵盖以“正确性”、“最佳性”为导向的现代行政法关系。平衡论者尽管成功实现了从机械平衡到结构均衡的转变,但其仍主要围绕行政主体与相对一方的权利义务平衡而进行。这必然导致其主要关注权力(权利)行使的合法性问题,而无暇顾及行政本身的合目的性、科学理性问题。这也是传统行政法的盲区。有学者在对德国行政法总论改革的“革新路线”进行梳理,认为“革新路线”不再以行政合法性为已足,也不再将关注焦点放在行政合法性的维护,而是企图进一步追求个别行政决定的正确性,因为如此一来才能真正防止行政恣意,确保行政理性。〔45〕朱新力等亦提出,应当以合法性和最佳性来重构行政法的基本图谱。〔46〕在以“正确性”或“最佳性”为价值导向的行政制度构造中,行政裎序的制度设计,应当更多地运用成本收益分析、专家咨询、同行评审等政策工具。“行政权一公民权”的二元结构对于这种复杂的政策过程,具有怎样的解释和规范能力,似可质疑。总体来看,行政活动的目标从来不局限于行政的合法性。传统行政法以行政权和公民权为核心概念工具,实际上是将行政法的目标局限于行政的合法性。现代行政活动中,行政机关不、仅要关注行政的合法性问题,更要关注行政目标的实现。正如Rose-Ackerman指出,当代管制最重要的问题是经常无法实现公共政策目标,而不是恼人的审查范围的问题。〔47〕行政权与公民权之间的互动平衡,难以解释这种复杂的政策选择过程。

(四)结构:影响行政行为的结构性因素

与早期的平衡论倾向于作为状态的平衡相比,后期的平衡论更强调作为方法的平衡和作为过程的平衡,“行政法的平衡,呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。”〔48〕然而,此种通过开放行政过程和公平博弈实现对策均衡的方法,关注重点主要在于“行政过程”中权利义务的平衡,接受既定的宪法结构和组织结构,更强调在微观层面通过行政主体与相对方的公平博弈。然而,这一主张未能充分考虑影响行政过程的诸多结构性因素。①影响行政权运行的宪法结构。平衡论者通常接受现行的宪法框架和结构,这种立场相对安全。但是既定的宪法框架和结构,并非是静态的、固定的。比如行政权与立法权之间的关系,行政权与司法权之间的关系,必然需要在具体的个案中予以解释和调整。如果仅仅从行政权与公民权的角度来理解行政法,忽视其背后隐藏的宪法结构,如此建构的行政法体系必然根基不牢!②关于行政组织的设定、行政资源的分配、行政内部程序设计等诸多因素,尽管不直接关涉行政法律关系主体的权利义务关系,但对于行政任务的实现和公民权益的保障,依然具有重要意义。在某些极端的情形下,甚至具有决定性意义。“如果把个人与国家之关系视为一种法律关系的话,则可以非常清楚地了解,行政法并非自限于点状的规范。……从而行政法不仅仅是干预与给付法,而且也是组织法,行政内部信息取得法,以及行政决定的构成法。行政法不能限缩于法院为权利保护之观点,而应该扩大领域及于法官控制所不能及之领域。”〔49〕因此,在现代法治国家,行政法不仅应当关注行场:决定作出的具体过程,也应关注影响行政决定作出的结构性因素;不仅应当关注行政决定的外部程序,也应关注行政内部程序;不仅应当关注行政决定的合法性,也应关注行政决定的可接受性。以行政权一公民权为核心的平衡论,将主要关注点放在行政程序构造方面,对于影响行政决定作出的诸多结构性因素,未给予充分关注。

三、探寻新行政法理论基础的基本方向

前文提出的新行政法背景下平衡论面临的理论挑战,并不仅仅针对平衡论。平衡论,也并非全然无法经受这些挑战。前述分析只是表明,平衡论的现有主张未能充分回应新行政法提出“的新挑战。平衡论若要继续扮演行政法理论基础之角色,决不能躺在功劳簿上颐养天年,必须进一步发展和超越,必须对新行政法中的新现象给予自洽的理论阐释,并重新界定行政法的本质、功能、体系和发展方向。当然,这一任务也摆在政府法治论、公共利益本位论、公共权力论等学说和学派面前。本文没有足够的篇幅和能力来对上述问题做出系统回应。下面主要结合前述新行政法对行政法理论基础(主要是平衡论)提出的理论挑战,提出完善行政法体系和发展方向的几点建议,以期为新行政法理论基础的探讨提供些许思路。

(一)回应主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系

传统行政法理论基础的探讨,主要还是在主观行政法的框架下展开,强调行政权优先(管理论)、公民权优先(控权论)或二者兼顾(平衡论),没有充分考虑到现代行政国家行政任务的复杂性和行政活动方式的多元性。“行政法上不能仅仅以防御性之概念去理解国家,行政法拥有十分宽泛的目标,即较诸确定之权利地位去对抗国家的干预外,尚有其他对一切可能发生的侵害必须加以防御者。……最终行政必须面对无以数计的多面关系利益冲突下空转,而行政法正是需要去处理此种利益冲突之情况者。”〔5G〕探寻新行政法的理论基础,必须对于现代行政国家背景下这种复杂的行政法关系给予理论回应。行政过程可以分为制定行政决策和做出行政决定两部分。制定行政决策实际上是行政机关为实现行政目的而在多种方案中做出的一种决策选择。基于国家任务的转变和行政活动方式的拓展,在现代行政国家,为了实现政策目标的综合项目与长期规划,其需要综合运用多种政策工具,例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行。行政决策作为一种灵活的、高效的行政方式,巳经成为政府实现国家任务的主要方式。〔51〕现代行政法必须确保行政机关借助经济学、公共管理学、行政学、政治学等知识所选择的决策方案是最优的。这种最优的政策选择,并非通过行政权与公民权之间的权利义务调配而当然实现,其需要广泛运用成本收益分析、管制同行评审、风险评估、比例原则等多种政策工具,在具体的管制实践中予以具体分析。针对法律对行政管制能力的不足,德日行政法上兴起了行政过程论和行政法律关系论。〔52〕“行政过程论和行政法关系论的出现,补充了以行政决定为中心的传统行政法理论体系的不足,他们的共性都是将行政法从专注于行政决定转向同时关注行政决定之外的其他行政行为。”〔53〕传统上以行政决定为主要规范对象,以私权保障为主要功能期待,以回避和听取意见等对抗程序为主要制度构造的传统行政法治,基本属于主观行政法的范畴。而在行政决策作为一种.重要的行政活动方式出现之后,行政法治的功能就主要不在于个体权利的维护。在目前社会利益多元化、社会分层业已形成和社会矛盾凸显的情况下,把行政法治限于普遍性个体权利的底线是过于狭窄了,甚至有可能在形式平等的法律作用下影响实质社会公正。〔54〕因此,通过行政决策提升行政的社会塑造功能,并通过科学、理性的制度设计,将行政决策过程导人法治轨道,提升客观行政法在现代行政法体系中的比重。但是,基于我国传统行政法治任务仍未完成,同时又面临着社会转型、国家职能调整、风险社会等的挑战,我国行政法学一方面要通过不断继受和丰富以行政决定为核心的法教义学,进一步完善以个体权益保障为核心的主观行政法;另一方面,要通过建构导向公益的行政决策制度结构,促使行政机关运用科学和理性的政策分析方法和政策实施工具,通过行政决策实现行政法治的社会塑造功能,提升客观行政法在现代行政法体系中的地位。如此,能够实现主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系。

(二)更加重视行政决策的科学理性

与传统行政法治更多关注行政主体与向对方之间的权利义务配置的均衡性不同,现代行政法治更加关注行政目标的实现。行政不仅应当通过权利义务的均衡配置满足合法性的要求,更应通过开放的、理性的政策选择实现行政目标。“理性的社会塑造程序首先应当是‘开放的’,它要求对通过既定的手段能够在何种范围内达到所欲追求的目标,以及是否存在更适宜的手段,或是计划设定的根本目标和应优先考虑的要素是否需要改变,均进行持续性的检验与核实。”〔55〕这一点对于我们反思现代行政程序的构造,探寻新行政法的理论基础具有重要意义。美国学界对于《联邦行政程序法》(后文简称APA)过于依赖“通告一评论”规则进行了反思。APA所设立之程序规范,特别是以“通告一评论”为核心的规则制定程序,基本上都建立在通过私方当事人参与来控制行政机关行为这一假定之上。控制行政行为的其他方法,包括执行机关、立法机关或内部监督,却在很大程度上被忽视了。APA过于依赖公众参与所导致的显著困境在于,其迫使该法将自身的有效性建立在庞大的组织参与之上——商业公司、工会,以及典型的组织化利益团体。〔56〕①私方当事人所进行的监督必然是外部的(无法真正了解行政机关内部的运作,很少能够使用专业术语进行对话),通常都是对抗性的(通常提出批评性意见,建设性意见较少);②私方当事人参与最严重的局限在于其渐进性。私方当事人往往是反应性的。他们很少主动形成这些提案或倡议,也不太可能规划长期的行政战略。即使他们这么做,立法也很少为其提供机会,就这种提议或长期战略与行政机关进行交流;③私方当事人参与规.则制定,具有偶发性和自利性特征,其较少关注政策最大化的社会效果。〔57〕因此,美国APA设计的以私方当事人参与为核心的程序机制,对于我国行政程序构造,尤其是行政决策的程序建构,并不具有当然的借鉴意义。正如于安指出的,认为美国联邦行政程序法规定的公众参与程序是最重要的政府行政制度安排,那就是一种过于天真和简单的误解。〔58〕基于对美国APA过度依赖私方当事人参与规则制定的模式反思,我国彳f政决策的程序建构,应当更关注发挥现代行政国家行政权的优势和作用。在符合狭义的行政合法性的框架下,行政决策的科学理性更值得我们关注和期待。行政决策的科学理性,有赖于行政机关对于行政管理的基础性信息数据的采集能力,有赖于行政机关对于经验型和政策性事实的认知状况,有赖于行政机关在信息充分或不充分条件下的风险判断与分配能力,有赖于行政机关对于政策选择的整体性考量。在这种政策选择上,行政机关应当更具优势。为此,我国行政决策的程序建构,应当充分尊重行政机关在信息收集、利益衡量、政策选择方面的专业优势,建构以科学理性为价值导向的程序规则。过度的公众参与,会削弱甚至侵扰行政机关对于长远规划和整体利益的考量。实际上,一些支持公共选择理论的学者认为,多数政府机构能够反映私方当事人的观点,通过这些机构实现监督与控制,与通过私方当事人进行监督或控制,几乎没有差别。〔59〕当然,以科学理性为导向的程序建构,并不否定司法审査在决策规制方面的制度能力。

(三)关注行政系统的内部规制

法学是权利义务之学,但法学不能只关注权利义务的配置,也应关注影响权利义务的规范.因素。在现代公共治理中,行政系统的内部治理发挥着越来越重要的作用。在此方面,日本的行政过程论巳有重要成果。t60〕行政过程论强调对行政系统的立法、决策以及具体执行性过程展开动态和全面的考察,主张将各种原本被法学理论忽视的行政系统各要素(包括组织机构、行政人员、利害关系人、各自的行为模式与心理动机)全面纳入观察视野,作为法律分析的变量因素。[61〕在现代社会,探究新行政法的理论基础,必须深入挖掘影响行政权运作的内部制度要素,尤其是多元化的行政自我规制模式和行政内部的程序构造问题。首先是行政系统的自我规制。行政法学的传统思路是在“分权学说”基础上奉行一种外部制衡的控制机制,侧重于通过外部行政法来规制行政权的负面效应,具体表现为以立法机关授权立法为核心的立法规制模式和法院司法审查为核心的司法规制模式。无论是以立法机关授权立法为核心进行的立法规制模式,还是以司法机关司法审查为核心的司法规制模式,都是对行政权的一种外部规制,都无法深入到行政权运行的内部,其规制核心都只在于确立行政权运行的边界,属于一种“边界规制”。但在行政权边界之内,行政权的行使如何实现行政目标?行政权的行使如何符合公益需要?立法规制和司法规制都在所不问。然而,行政法治理论不能完全无视行政目标和公益需要的实现,特别是在行政权日益膨胀和社会风险日渐加剧的现代社会,如何将行政权导向善治目标,甚至比传统的边界规制更为重要。行政自我规制则以其主动性、自律性、内在性等特征在行政权的规制方面发挥着越来越重要的作用,甚至可能成为一种与立法规制模式和司法规制模式并驾齐驱的新的行政法治模式。自改革开放以来,在法理型统治的选择、民主和法治的意识形态和现实需求、行政的民主合法性压力以及官僚科层制结构等诸多动力之下,行政自我规制一直是推进行政法治的另一重要力量。〔62〕其次是行政内部程序。传统行政程序研究,主要关注外部行政程序,强调以听取意见、说明理由等来建构中国的行政程序制度。而对于行政机关内部的程序建设,关注严重不足。实际上,与西方国家相比,内部行政程序建设在中国具有特殊的意义。“英美国家行政程序建构的重心在于以听证为代表的外部程序,而中国的法律传统和现实则更重视内部程序的监控。中国的行政官员对于人员分工、请示汇报、讨论拍板、公文签发之类的内部办事程序比较认同,这构成中国行政程序建设的一种本土资源。”〔63〕此外,行政内部程序还直接关涉到行政资源的配置问题,如行政组织资源、行政物质资源、行政空间资源等,都可能影响行政内部的程序运作,并进一步影响到行政的可接受性问题。

(四)重视影响行政活动的结构性因素

卢曼认为,复杂性和功能分化现象是现代西方社会的两大特征。社会的复杂性包含三个层面:由主观旨意的不确定性导致的社会复杂性;社会结构层面的复杂性;由功能分化导致的复杂性。随着现代社会复杂性和功能分化的加剧,行政机关的职能越来越碎片化,行政活动的效果也越来越彼此交叉、相互影响。而传统上以行政决定为中心构建的行政法学体系,着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质,即所谓局部性考察。但是,在现实的行政中,单独使用某一种行为形式的情形极其少见,通常是多个行为形式结合起来使用,或者作为多个行为形式的连续而实施行政。多阶段行政程序和多阶段行政行为,成为一种常态。如果我们不将这样的宏观过程置于视野的话,就不能将行政法现象作为整体来把握,也不能正确认识个别的行为形式的法效果。以行政任务为导向,以组织、程序为中心并注重有效率的治理结果,将是现代行迁的一个方向。这种现象在高度工业化的国家巳经出现,引发了行政法学界对行政法体系建构的基础和任务的反思。〔65〕传统行政法理论和体系主要在接受既定宪法结构和行政结构的基础上,关注具体行政过程的合法性。然而宪法上立法权、行政权、司法权、社会自治权,以及政党的权力,都会对行政权的运行产生重要的,甚至根本性的影响。忽视宪法结构而只关注微观领域行政决定的合法性,难以实现真正的行政法治。同时,对行政系统的运行结构也要给予必要的关注。行政组织的设计,行政资源的分配,内部行政程序的设计等,都会对微观行政权的运作产生重要影响。如果忽视这些结构性要素,推动行政法治必然难以取得实效。

四、结语

平衡理论论文第2篇

从法律路径着眼行政争议解决制度,我们首先需要明确行政法律制度这个大前提,按照罗豪才及沈岿教授的观点“行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后,涵盖行政机关、立法机关、法院、行政相对一方的各个关系主体,就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中,该有机体即行政法律制度”[2]。行政争议解决制度就是次层级的亚行政法律制度,在现在的社会环境和法治运行背景下我们面临的现状却是“大、中诉讼、小复议”,具有协调性与兜底性特征的依赖传统治理文化和体制而一跃成为争议解决的主渠道,行政诉讼由于技术上的操作难度进一步向需要权利救济的相对人关上了大门,行政复议更因为行政权上下级的自我监管模式加上制度设计的缺陷进而透支制度生命力。行政争议法治化进程并不顺利,制度设计的严重滞后及缺失主客观一致的将大量行政争议堆堵在这条狭窄的便道上,因而由大拥堵引发的一系列社会危机如大、警察维稳、机构腐败等严重问题就不难理解了。当下最吊诡的困境在于学界对于问题的认识皆清醒透彻,对关键要害也能达成一致认识:(1)比如都明白不能作为解决纠纷的长效措施,从历史从法系来看其作为制度不具有可持续性,其人治色彩过于浓厚,应当将其作为一种民情的反馈渠道作为法律框架的补充;(2)比如都明白行政诉讼占比小的客观原因包括现行行政诉讼法没有明确立法目的、受案范围过窄、行政诉讼类型单一、诉讼当事人资格标准狭窄以及涉案管辖、期限等一系列问题[3];(3)比如都明白行政诉讼面临立案难、判决难、执行难的三难境地;(4)学界实务界同样深谙司法独立乃解决问题的重中之重。但是明晰症结所在的同时却不能对症下药,或者说是不能开出立竿见影的良方,这是因为首先从宏观上讲法治建设既同政治经济制度相密切联系,牵一发而动全身,法治进程不是一朝一夕推动的,需要同社会发展相适应同时针对制度做出长期稳健的立法规划。其次立法规划的制定、法律的出台及颁行是技术性强、程序复杂的系统工程,从宪法和立法法的角度司法制度的改革不能脱离法律稳定性前提。然而最关键的问题在于我们处于社会制度的矛盾中:“法治—稳定”悖论(Law-stabilityParadox)[4]。同市场经济改革带动经济蓬勃发展相比,不同社会群体间利益分化及法治改革同样是发轫于这场旷日持久经济改革的衍生品。社群间的利益分化必然导致社会公共资源分布及利用不均衡和私人利益的分配不平衡,纠纷增加势必不可避免,相对应地徐图法律程序的有效解决。从这点来看,伴随社会发展而生的社会矛盾在合理的社会承载容量内是有益于推动法治改革的,但是为什么我们国家却面临停滞不前的状况呢?哥伦比亚大学Liebman认为从主观上讲政府作为法治改革的推动者在意识形态上视法律为管治的工具,而不是约束其自身的规则。(1)首先权力的享有者害怕法治会限制或威胁自身权力的高效及少阻碍的运用,因而将司法置于自己的监督之下,这也是司法始终难以独立的一个关键因素。法律工具思维的根深蒂固究其原因在于执政思维的短视,行政机关法治观念较淡薄,没有在社会管理及经济发展的过程中认识到制定好、运用好、维护好法律才是稳定发展的治本之策和长效机制。仅仅看到在“官民”冲突中,司法权威的正确行使可能会影响自身行政权威,因而后果之一就是在大行政体制下司法机构的权威受到直接削弱(往往是遇到可能影响社会稳定的敏感案件诸如土地纠纷、劳资纠纷,法院从立案、判决、执行三个方面受到自的干扰),这三方面基本涵盖了司法的主要过程,而且这种司法权的限制通常是自发的,自发的内因则是体制框架下司法体系在人财物上的话语权缺失以及党管干部原则。后果之二即法律程序因为可能出现的法律民粹化倾向而遭到破坏,更遑论司法的权威性和公信力(出于维护社会稳定的需要,地方政府在不考虑是否有法律依据的基础下,向司法机构施压使判决结果倾向可能的上访者)。(2)形成于革命时期的纠纷解决习惯有民粹化传统,政府部门在应对社会矛盾激增是偏向于采取非法律手段。这与我们喜欢搞运动模式、宣传领域的思想政治教育、社会管理的政法传统密不可分[5]。(3)从执政党的历史来看,其兴于群众运动善于发动群众运动,更深知蕴藏于群众之间的汹涌力量,因此行政机关的代表———各级政府及职能部门对基层的纠纷和怨气的产生尤其敏感。只要能平息或者仅仅是稀释这些不满,任何手段都是理性的。再加上我国自古有实用主义的行政传统,在基层尤其显著,所以使用超越法律的手段维护稳定变得习以为常。(4)从客观现实角度,处于中国社会急剧变化和发展的过程,行政机关不希望自己过多受制于法律的约束,以便在应对改革过程中必然出现的各种突况时,我们的政体和国家机器时刻能够保持一定程度的“弹性”。笔者受启发于Liebman有关“弹性”这一提法,不妨将其称作“制度弹簧”。这一制度弹簧基于社会政治经济的动态发展过程,依据政权发展的需要、执政功能的有效发挥,在创设制度时预留下较大的灵活运用空间,在结构上注重原则性宏观性的设计,在内容上立意较模糊,在技术操作上设置较大的自由裁量空间。福柯指出:权力首先是策略;正是因为权力使用了各种不同的策略,权力在实践中才会具有多种形态。制度是权力实现的规范化方式,制度同样也是一种策略,在中国经济体制改革不断深化和政治体制改革不断深入的情形下,推行具有弹性和张力的制度弹簧是面对改革挑战的理性选择。我们在经济领域经常提到摸着石头过河,因为我们处于两难困境的夹缝中,经济的发展既要适应商品和市场的基本规律,同样要始终考虑我们前所未有的中国特色,所以制度的实施需要广泛的争论并达成共识。法治所依赖的法律制度所表现的制度矛盾、路径纠结则更为明显,要保证改革的顺利进行,必须在一方面要避免立基于原有结构的政治权威在变革中过度流失,从而保证一定的社会秩序和政治动员能力,而在另一方面为了保证这种权威真正具有现代化导向,就必须防止转型中的权威因其不具外部制约或社会失序而发生某种回归[6],这也正是维护社会稳定、政权稳定的根本底线与深化改革的力度与程度之间的平衡困境。基于历史经验中政治变革导致传统权威的合法性危机,进而引发社会结构的解体和普遍失范,作为这种失序状态的回应,政治结构往往向传统回归,而这又使政治结构的转型胎死腹中[6]。出于对这种“一放就乱,一乱就统,一统就死”的恶性循环的忧虑,政府力求保持各种制度的弹性以应对未知情况,回归到行政立法上则表现在行政诉讼法、行政复议法、条例的多个方面。诚然,“法制弹簧”(法律制度弹簧)拥有灵活性和弥补立法滞后和空白的作用,但是法律的特殊性在于其权威性和羁束力更加依赖公民的可预见程度,尤其是在当今司法公信力缺失的今天。《周易》中《家人》《大有》《革》三卦中体现了诚信作为权威之本的社会意义,在社会演变的过程中,孚信和权威是一对相辅相成的力量。圣贤经典早已阐述了权威不仅凭借地位的威势,其根本因素仍来自于诚信[7],那么政府对待法治的观念也应该及时转变,以顺应改革大潮裹挟之下上层建筑解构带来的种种新情况。

二、现行行政争议解决格局形成的原因及弊端

“大,中诉讼,小复议”格局的形成是多种因素综合作用下的,其反映的实质即三种法律制度各自的制度生命力强弱。

(一)大成为负累1.受案范围大。中国的体制创建于20世纪50年代。根据国务院条例,各级政府部门均须设置对公众开放的办公室,以接受来信或接待来访。依据《国务院条例(1996)》第八条规定的四种:“对行政机关及其工作人员的批评、建议和要求”,“检举、揭发行政机关工作人员的违法失职行为”,“控告侵害自己合法权益的行为”,或“其他事项”,案件的受理范围在理论上具有无限的广度,几乎涵盖了公民社会生活中权益的各个方面。而在实践中,访民上访由于非理性因素使得涉及面进一步扩大。近年来,民间集中在涉诉(对法院决定做出申诉的)和行政纠纷(直接针对下级政府部门的)两类上,只有很少的人选择行政诉讼路径解决官民争议。2.访民人数多。目前从北京到各级地方大概存在的访民总数有数十万。对于现象背后原因的探究,近十年来始终是学界探讨的热门话题。目前基本由以下几种观点:第一种是主张制度有效性比较分析(诉讼低效),因为行政诉讼存在(1)司法权威的缺乏突出表现在行政审判中;(2)行政审判的独立性不强严重阻碍了司法公正的实现;(3)行政诉讼中被告败诉案件执行难已成一大顽症[8]等诸多问题,使行政相对人解决争议的愿景难以实现,效果难以企及,因而出于理性的考虑选择(如:谷桂林,2002;应星,2004等)。同样有学者通过比较古代直诉制度来说明民众是在其他救济制度失灵的情况下才选择。第二种是从历史文化传统的角度加以解释,无外乎“厌讼论”和“关系社会的人治依赖”。第三种是张泰苏提出的“对抗性高低论”,民众热衷于而冷落行政诉讼的主要原因在于,前者提供了一种对抗性较低的行政纠纷解决方式,而后者不允许调解[9]。笔者认为这几种观点互相并不矛盾,可能综合作用导致大现象的形成。因为问题作为一个社会学问题我们却鲜见第一手的访民调研统计资料,很多结论的得出源于官方统计的书面数据和制度学者的理论推测,这不能不说是法学及社会学研究的一个遗憾。张泰苏指出中国民众不选择行政诉讼是因为对这种诉讼的程序感到陌生和排斥,现代的行政诉讼制度由于生硬和冲突性强原因,较之,虽然效率低下但程序模糊反而让人易于接受。这就从逆向的角度证明了前文笔者提到的“制度弹簧”传统,而这一传统既根植于民众的心理,又强化了这一心理,最终反向为行政诉讼的选用设置了障碍。

(二)中诉讼面临尴尬境地不信法的局面正是行政诉讼制度面临的窘境,这种尴尬的成因前文已大量赘述。

(三)小复议形同制度软肋行政复议本该是法治框架内解决行政争议的最主要受力点,因为首先司法具有终局性的特点,绝大部分纠纷应当优先在行政权范围内解决,复议前置也体现了司法对行政干预的克制原则。行政权范围内由上级或其他行政主体对下级行政主体做出的或具体或抽象行政行为依据行政相对方的利益诉求行使裁量权,使行政权行使的错误及瑕疵及时自我纠正,同时兼顾程序简便、高效快捷的制度优势,这本是行政复议制度存在的价值,是具有旺盛的制度生命力的。但是我国现行的行政复议法有关复议机关作为被诉主体的规定则将复议制度直接扼死,对复议前置案件,行政复议机关做出维持原行政机关具体行政行为的裁决,行政相对人提出行政诉讼应当以原行政机关为被告,只有复议机关改变原具体行政行为才能以复议机关作为被告。这一鸡肋的立法规定,囿于趋利避害的天性,必然使得复议机关将大量的提起复议案件维持以规避作为行政诉讼潜在被告的风险。因而行政相对人选择提起复议则面临救济失灵的局面,相对应的不如直接选择诉讼或者。此外同行政诉讼比较,复议制度对抗性较小,完全符合民众的心理习惯与争议解决的内心期待,但是路径阻塞如此,不得不引人深思。鉴于此我们可以引出司法制度生命力这一命题,笔者认为司法制度的生命力有以下几个层面,第一,制度的创设要符合宪法法律的宗旨和价值追求,遵照既定的设立程序,把握制度弹性的限度(制度稳定性与制度能动性间的平衡),以期达到良法善法之治(注:制定良善之法需要在把握社会环境、历史文化、主体心理等因素的综合作用,制度是客观要素、主体心理是主观要素)。第二,制度不仅要良善,更要有效,要达到立法目的与现实作用的统一。制度的目的在于以公正、可预期、长效的模式规范社群主体的行为,良善的制度必然要满足受众的心理期待,遵守制度必然能够在一定时期内满足自身的需求或者符合自身的长期权益,这样才能使制度在行为惯性的垂范中形成普遍的内心确信。第三,司法制度的改革与创新要紧密围绕制度生命力这一关键点,制度生命力同样需要典型示范,要通过案例宣告它的有效(注:张泰苏曾指出中国民众不选择行政诉讼是因为对这种诉讼的程序感到陌生和排斥,这里存在一个逻辑关系,正因为行政诉讼缺乏有效的宣传,也没有典型的案例在民众心中形成制度认同,因而导致了这一本来制度生命力大于的制度在外观上表现得羸弱,进而在诉讼无用论的误导和厌讼论的文化背景下行政诉讼的制度生命力再受打击并最终造成了当下大、中诉讼、小复议的局面)。第四,此外在方法论上,构建制度生命力的路径,要注重运用逆向思维,在顶层设计时不能仅仅为了设定制度而设定制度,制度的关键在于被运用,受施主体是广大行政相对人。我国的立法由于信息的不对称以及话语权的不平衡,往往由立法机关闭门立法,以本次行政诉讼法修改的征求意见稿来看。笔者了解到的信息是行政机关始终拥有较大的立法建议话语权,国务院法制办以及与国务院关系较近的学者提出几份具体的草案,很多学界显而易见的共识却没有被采纳。我们的立法往往是根据中央的规划,加上行政部门间进行利益妥协最终达成折中的法律草案向全社会征求意见,这样导致立法博弈的主体过于狭窄,思维过于保守且不可能脱离行政主导的藩篱。

三、行政争议解决体制(体系+制度)完善的几点思考

笔者提出的行政争议解决体制,是体系和制度的合成,社会发展要形成体系,就像生态系统一样,好的体系具有自我调节机制,能够培育好的制度发展,遏制畸形的制度。比如美国的立宪先贤在新中国成立之初设立的制度仅仅是遵照了诸如三权分立、人民等基本原则,起初并不完美,存在很大的制度漏洞,否则也不会在美国二百多年的历史中不断出现诸如奴隶制、种族隔离等等问题。但是美国的体制被全世界学习的根本在于其社会发展体系像一个完整的生态系统,具有高于其他国家体系的自我修复、自我纠正能力,美国的生命力是一种体系生命力,是制度生命力的进阶,因而才会出现大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中[10]利用高超的法律技巧和政治智慧为美国最高法院争取了实质的违宪审查权力。我国行政争议解决体系的构建,(1)制度上逐渐构建以法律框架为权利救济核心(以行政复议和行政诉讼为主),辅之以作为信息渠道本源的可行性规则;在注重发挥司法权对行政权的分立与监督的同时,拓宽各级人民代表大会、常委会尤其是人大代表的履职空间,发挥其法治功效。(2)体系上要实现生态系统任重而道远,笔者只是粗浅地提出这样一个想法,但是具体措施由于志大才疏难成圭臬。笔者提几点思考,中国特色法治体系要处理好两个关键点。一是党的定位,二是人大的作用。

四、结语

平衡理论论文第3篇

首先要肯定的说,一个优秀的企业对产品的开发设计、品质保证是负责任的,虽然每个产品都或多或少的有缺陷,不是最好的,但我们追求更好的产品,我们力求给使用者带来满意的产品和服务。为什么要说这些话那?因为开发一个产品不容易,包括前期市场策划,进而工业设计产品造型,接着就是开发结构设计,模具设计,市场支持等等,涉及很多的人和物,当然我说这些不是给自己找理由。在每个企业里都是这样,工业设计在其中扮演着一个重中之重的角色。

工业设计犹如一个运动员走平衡木,犹如一个政治家操纵政治运动,是方方面面进行平衡的结果,一个优秀的工业设计师是会平衡产品设计时遇到的设计时间、单一化与多样化等等问题,都是需要运用我们的知识和经验,来在各个要求限制之间进行反复的协调,来维持这个平衡,最终设计出一款杰出的产品。

但目前为止,自己也参与设计和跟进了几款产品,虽然多数是控制盒的开发,但就目前来讲,也遇到了不少工业设计受阻的时候,比如修改原已经定下来的设计方案,虽然也征求工业设计的意见,但多数还是在妥协中修改,打破原有的设计元素,最后产品看起来,是是非非,模棱两可,不情愿的修改,有的甚至产品修改的没有了先前的“亮点”,作为工业设计也很无奈,虽然市场销量很好,但设计人员总感觉不完美。

工业设计人员要坚持自己的认知角度,用正确的方法来坚持自己的执著,设计人员不是提出问题的?是要解决问题,而不是推脱,那么这就需要支持,什么支持,用知识来支持。

放低姿态,多方面学习。

工业设计人员要把握好自己的心理,为什么那?因为有很多人误解,工业设计人员只是画图员!此时我们心在痛。

但是真的当产品在造型设计的时候,就要考虑很多问题,涉及结构、色彩等,对成熟的设计师来讲,效果图拿出来,面对别人的提问可以侃侃而谈,和其他部门的人充分的交换意见或者效果图拿出来,什么也不用讲,大家都没意见,OK。但是对不成熟的设计人员,效果图拿出来,只能讲讲造型,特别是在其他人员,比如结构、市场、策划等提出疑惑的时候,自己还不理解,怎么来分析给大家听!!!自己也惭愧不已。

虽然自己有时候也想,很对不起消费者,没有把好的优秀的产品呈现给消费者。虽然产品销量好,那是因为我们的市场做的好,对于一定层级的产品是消费者还不成熟,消费者对产品还没有形成分辨的标准,一旦消费者成熟起来,我们势必失去主动权。那么我们势必要先于消费者,用更长远的眼光来开发设计产品。

所以,对不成熟的我来讲,学习多方面的知识,可以站在不同角度来思考设计。这是目前最重要的。

2、平衡是否是设计追求的终点?

有的人认为:舒适、和谐、平衡是设计追求的终点。

我不这么认为,正是一个杰出的政治家不仅仅在善于维持平衡,更重要的是善于打破平衡一样,一个杰出的工业设计师更需要在各种限制之间打破平衡,设计一款具有差异化特点的产品,这样的产品才能在市场上有所作为,才能体现出一个工业设计师的杰出之处。

当然保持设计的平衡,比如一个小小的POP设计,就会考虑本身贴纸的平衡,还要考虑和产品整体的平衡,当然我们在一定的时间范围内保持平衡是必要的选择,但是一旦需求平衡膨胀就需要变化,当然这里说的平衡和之前说的不一样,可以简单的说成是大平衡和小平衡吧。但是,仔细想想,本质还是一个道理。现在工作中也正好都涉及到小的POP设计和一个产品的后续结构需要工业设计改型的问题,在现实中很实际。在设计POP时,在不考虑产品卖点等问题的前提下,追求本身版面的平衡,色彩的平衡,造型的平衡等,再考虑与产品结合的平衡,整体的融合;在最近产品改型的实例中,工业设计产品造型与结构设计出现了矛盾,需要工业设计进行修改,我们在追求产品整体平衡的基础上进行改良设计,不打破平衡的元素,并保持适当的变化。

所以,对不成熟的我来讲,目前不要太过于考虑平衡的尺度,不拘泥不偏执,开阔眼界,胸怀宽广。这是目前最重要的。

3、设计平衡的标准,什么来衡量平衡?

是啊,平衡需要一个标准来衡量,什么作为参照物那?

用设计大师高登.布鲁斯的话作为答案:在设计时自己就是一个理论。

所以,对不成熟的我来讲,目前更要提高原创性,当然不是以己为中心,是以使用者为对象。这是目前最重要的。

4、设计应与社会、文化相平衡。

对于工业设计,艺术与技术都不是目的,它是人类经济活动的一个环节,只有参与到经济活动中的设计师才能真正称得上是设计师。只有通过经济活动,达到企业赚取利润的设计师才能达到“弘扬文化”的目的。

设计应与社会、文化相平衡。

因为只有这样,设计才有她生长生存的空间,才可以让她在当代接受。

凡高、莫奈的画,大家都知道是世间珍品,但是这些名作却都是在后代人手中才得以放出光芒,我们能理解它们是不好的设计吗?当然不能,因为作者对当时的社会和文化有着强烈的不满和愤怒,用“画”来平衡当时的社会和文化,当时的人们看来,不是一个好的设计或艺术品,但是后来,社会发展、文化演变等等,这些名作适逢了的社会和文化,又起到先前社会和文化的对比,更加突出了她的精神内涵,所以他们是伟大的,是成功的设计。

平衡理论论文第4篇

关键词:纠纷解决目的;权力监督目的;协调和解制度;行政诉讼法

目前在我国行政诉讼法的修改过程中,立法目的修改问题已经成为学界的热点。讨论的焦点在于,行政审判方式的改革是否需要转换行政诉讼的现有立法目的模式,在“权利保障”和“权力监督”之外增加“纠纷解决”作为目标。

从立法情况来看,大多数行诉法修改建议稿均将纠纷解决列为行诉法的立法目的之一,增加纠纷解决目的似乎已经成为一项行诉法修改的必然选择。(注:见:胡建淼:行政诉讼法修改研究——《中华人民共和国行政诉讼法》法条建议及理由杭州:浙江大学出版社,2007:2;马怀德:司法改革与行政诉讼制度的完善——《行政诉讼法》修改建议稿及理由说明书北京:中国政法大学出版社,2004:85)无论是与德、日将权利救济和权力监督并列作为行诉法目的,抑或英、美将权利救济作为行诉法目的的做法相比较(注:JohnH.Reese,BurstingtheChevronBubble:ClarifyingtheScopeofJudicialReviewinTroubledTimes,73FordhamL.Rev.1103,1192(2004);Allen,M.andTompson,B.(2002)CasesandMaterialsonConstitutionalandAdministrativelaw,p16,7thed.(Oxford:ClarendonPress).),把“纠纷解决目的”提升到行诉法基本目的高度,构成了我国行诉法修改的一项显着特色。

首先,行诉法上的“纠纷解决目的”本身是一项认识模糊的命题。首先,学界大多沿袭民事诉讼法“纠纷解决目的”的学理来研究行诉法上的“纠纷解决目的”,行政诉讼法上的“纠纷解决目的”与民事诉讼法上的“纠纷解决目的”的区别并不明显。

其次,行政诉讼制度在满足“纠纷解决目的”功能实现上的界限问题并没有得到关注。传统的行政诉讼基本理念是围绕着权利保护这一基本目标而展开的,程序的具体设计是以对行政权力的合法性判断的获得为指向。在这种追求对行政行为合法性的形式性判断的诉讼程序中,行政纠纷一次性解决的理想要求究竟能在多大程度上得到实现呢?行政诉讼在追求正确、慎重地做出裁判的过程中,给追求诉讼制度运作的效率性和判决结果的实效性留下了多大的余地?实际上,对权力的合法性监督与纠纷解决之间存在着内在的紧张关系甚至冲突。如何认识和调和这一对基本价值之间的冲突,就成为行诉法立法目的理论上难以解决而且重要的基本问题。

这两种基本要求之间的冲突和调和,集中地反映在学说和实务对行政诉讼协调和解程序的适用范围和适格条件的争论上。就协调和解的对象范围而言,协调和解所包括的对象范围虽然可以超越诉讼标的,但却还存在着与法律规范、公共利益有关的约束条件。就当事人的让步对象而言,也存在着涉及到处理或者抛弃行政主体的“处分权”和公民“基本权”的客观范围的论争。

本文试图审视我国行政诉讼的改革如何透过对“纠纷解决”与“权力监督”这两项立法目的价值之间的调和与平衡,从而实现行政纠纷的多元解决机制的统一和协调。研究的重点主要放在行诉法“纠纷解决目的”的司法适用上,从纠纷解决的概念出发,阐释该原则在行政诉讼领域存在的特殊性和必要性,分析该原则与行诉法固有的“权力监督目的”之间的潜在冲突,观察“纠纷解决目的”在功能实现上的内在制约因素。在此基础上,进一步研究在行政诉讼协调和解理论上所存在的适用范围和适格条件的限制情况,讨论如何通过反映“纠纷解决”和“权力监督”的协调和解手段的并用,确保公民权利保护的实效性,并且提供行政诉讼协调和解制度的正当性基础和合法性边界。本文关注的重点在于,一方面考虑行诉法的修改如何借由“纠纷解决目的”的增加,扩张行政诉讼追求纠纷解决的制度功能;另一方面检讨对“纠纷解决目的”理解的正确性,反省行政诉讼制度在满足“纠纷解决目的”功能实现上的不足,提出充实和发展行诉法上“纠纷解决目的”的方向。

一、行政诉讼法“纠纷解决目的”的基础——纠纷解决的概念

作为诉讼或者审判要实现的终极价值,纠纷解决具有超越诉讼类型的普遍意义。诉讼或者审判是围绕着纠纷解决,或者说解决争议这一目标而展开的。这样的诉讼法原理在民事和行政领域具有相当广泛的共通性,行政诉讼的程序设计也是以指向解决具体的行政纠纷作为前提。但是,在诉讼中存在的是什么样的“纠纷”,又怎样去“解决”等问题上,行政诉讼与民事诉讼之间存在着很大的差异。

(一)纠纷解决的基础——“行政纠纷”概念

作为行政诉讼的纠纷解决基础的是对“什么是纠纷”的理解。在行政诉讼中,行政诉讼的处理对象被称为“行政纠纷”或“行政争议”(注:例如我国2007年最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》明文指出,制定该司法解释的目的是“为妥善化解行政争议”。),包括行政主体与公民双方围绕着国家和个人之间权利和义务的具体分配存在分歧或者对法律关系的认识不一致而形成的争议。行政纠纷的显着特征在于其公益性,这是因为,从纠纷当事人来看,当事人一方是追求实现公共利益的行政主体;从纠纷的起因来看,纠纷一般是由于追求公益的行政主体剥夺或者限制了公民的合法权益所导致;从纠纷的内容来看,纠纷不仅牵涉到公民之间,而且牵涉到国家与公民之间的权利义务分配。

虽然行政纠纷的公益性容易得到普遍认可,但是行政纠纷的具体内涵却需要进一步细化。按照性质的不同,可以把行政纠纷大致区分为如下两类:

1当事人对有关权利、行政行为效力或者法律关系的诉讼主张直接对立的情形。在整个行政诉讼过程中,当事人一直处于相互争执和对立的地位直到最终以作为其纠纷的终局性判定来终结纠纷。

对这种纠纷的认定是以当事人的主观意思为准,并不考虑当事人主观上确信的主张是否正确。也就是说,即使双方当事人是基于对法律或者事实性质的认识错误而产生争议,该纠纷在法律上仍然成立。

2当事人对有关权利、行政行为效力或者法律关系的诉讼主张并不直接对立的情形。在这种行政纠纷中,当事人主张之间的对立特征得到弱化,它还可分为以下两类:

(1)当事人之间法律关系不明确的情形。双方在“什么是事实的真相”这一点上产生争议,系争案件的焦点在于对事实真实与法律真实的发现,具体又包括以下两种情况:

第一类是系争行政行为所针对的主要事实存在不明确的情形。所谓主要事实,即法律条文上规定的要件事实,是导致行政法律关系产生、变更和消灭等法律结果的事实。“如果行政机关以及义务人都对决定行政决定做出内容的主要事实无法通过举证确定时,主要事实就陷入存否认定不明的情况。”

第二类是系争行政行为所依据的法律事实存在不明确的情形。所谓法律事实不明确,具体包括如下两种情况:首先是指与行政决定相关的行政法律规范的含义不明确的情况,例如对某项法律规范的法律效力应当做怎样的解释,在立法上并不确定,从而导致当事人产生对系争行政行为合法性的争议。其次还包括适用于特定事实的法律评价不确定的情况,例如“某项行政裁量是否妥当,根据法律的判断不能确定。”

值得注意的是,“不明确”的判断标准,除了依据当事人的主观认识之外,还需要基于公正、中立的第三人立场而形成的客观认识。也就是说,对“不明确”的判断要求某种程度上的客观不明确性。(注:德国学说上称为:“依据客观的观察者认知下所存在的不明确”、“一般法律家角度下的观察、评价下的不明确”、“依据与当事人具有同一知识的客观观察者,其观察所得的不明确”、“依契约缔结的行政机关的通常期待,再对照专业知识所产生的不明确”。见陈建宇:论租税法上和解契约台北大学法律研究所硕士论文,2004:139。日本学说则多认为关于明确性的存在与否,应当排除当事人主观意思,借由第三人立场,立于客观抽象的基准来进行判断。并且认为最终判断的责任应当落实到具有专业知识的法官身上。见南博方行政诉讼的制度和理论有斐阁,1990:160;南博方:“行政诉讼中和解的法理(上)”环球法律评论,2001(1):99。)

(2)当事人一方的权利或者行政职权的实现存在不安全、不确定的情形。在这种纠纷中,双方的争议以司法审判的实效性作为考虑的中心。如在行政给付之诉的场合,当事人双方对于原告实体上的请求权及其范围并无争议,但是存在着如果审判出现拖延情况,将会发生义务人无力清偿的危险,也就是说,诉讼程序的继续意味着使原本胜诉的当事人蒙受更多的程序利益损失,甚至丧失胜诉所期待的利益。这种权利实现上存在的不安全的情形就使诉讼程序本身的延续具备了纠纷的性质。

(二)“纠纷解决目的”的构成

从行政诉讼制度在面对行政纠纷时所承担的功能和角色出发,针对不同性质的纠纷,“纠纷解决目的”在功能上和内容上也随之形成不同的形态,而不仅仅是一个固定不变的静止概念。根据行政诉讼制度与上述两类不同的行政纠纷类型的连接和对应关系,大致可以将“纠纷解决目的”内容的归纳为三层含义。

第一层是“纠纷解决的妥善性”。这层含义的核心在于通过法官的权威宣判而实现对纠纷的妥善解决,即判决结果的实效性,体现了行政诉讼旨在“消除纷争”和“创造法律和平”(注:“创造法律和平”,是指诉讼通过解决双方的纠纷,进而实现双方均接受的结果,恢复法律秩序上的和平状态。见南博方:行政诉讼的制度和理论有斐阁,1990:133;翁岳生主编:行政诉讼法逐条释义台北:月旦出版公司,2002:34。)的目的。纠纷得到妥善和公正的解决,就意味着行政诉讼具有了正当性。“纠纷解决的妥善性”所针对的纠纷对象主要是当事人诉讼主张直接对立的纠纷。在这些纠纷中,“纠纷解决的妥善性”以保护公民合法权利作为最上位的指导理念,并且以此进一步推导出应以公民的实体权利获得救济的实效性为中心,一方面尊重行政主体借由选择裁量基准来处分行政权力的自由裁量权,另一方面强调制约形式合法但不合理的行政裁量的必要性,追求全面妥善解决当事人之间的权利义务争议,以贯彻司法审判的实质公平性、纠纷解决的实际有效性目的。

这种“纠纷解决的妥善性”的特点,是并不将行政诉讼的纠纷处理仅仅限定在系争行政行为这一狭窄的诉讼标的范围内,如果认为有必要,还试图把相关联的法律关系和法律事实,例如作为先决问题的其他法律关系都纳入处理过程中,以寻求最佳的解决途径。这种“纠纷解决的妥善性”配合行政审判范围的扩张,要求司法积极解决行政纠纷的相关理念设计,以补救和改进行政诉讼传统的形式合法性审查的不足,进而达到纠纷的彻底解决,而非一时的休战或纠纷潜在化。

第二层是“纠纷解决的一次性”。其主要含义是在努力保持审判公正性的前提下,尽可能一次性地处理纠纷。“纠纷解决的一次性”所针对的纠纷对象是当事人之间法律关系不明确而导致的纠纷。依据“诉讼经济”(注:“诉讼经济原则”,是指在诉讼中,以最少的司法投入,获取最大的诉讼效益的原则。见李建良:行政法三十六讲自刊,1997:505-507。)原则的要求,有关当事人之间的行政纠纷应当尽可能一次性解决,防止反复争讼不休,致使法院、行政机关和当事人都枉然耗费时间、精力和费用。

这种“纠纷解决的一次性”的特点在于承认、尊重和贯彻当事人也是行政诉讼程序主体而非法官审判活动的支配客体的理念,将划定行政诉讼程序的选择权限部分地交由当事人掌握。它可以配合行政诉讼纠纷解决机制形式的多层次化,要求提高行政诉讼程序解决纠纷的效率性等相关的司法理念,从而发挥补充、纠正行诉法现有的效率性考虑的缺失,进而具有创设行政诉讼调解程序等制度的功能。

第三层是“纠纷解决的迅速性”。它是指即在努力保持公正性的前提下,尽可能迅速而成本低廉地处理和解决行政纠纷。“纠纷解决的迅速性”所针对的纠纷对象是由当事人一方的权利或者行政职权的实现存在不安全、不确定的情形而引起的纠纷。

依据“诉讼程序迅速”(注:“诉讼程序迅速原则”,是指“迟到的正义,就形同拒绝的正义”。见傅玲静:“由行政之参与论于许可程序中迅速原则之实现——以德国联邦行政程序法为中心”中原财经法学,2004(13)。)原则的要求,面对不断增加的行政案件,司法机关应当努力提高案件处理的效率,简化行政诉讼的程序。从当事人角度而言,审判过程的高效和迅速也有利于降低诉讼成本,节约时间、精力和费用,有利于平衡其实体利益与程序利益。

从以上对“纠纷解决目的”内容的大致说明中可以看出,行政诉讼上的“纠纷解决目的”虽与民事诉讼上的“纠纷解决目的”在形式上相类似,但在实质上存在差异。这种差异源于行政诉讼对“纠纷解决目的”的立法政策考虑完全不同于民事诉讼法。下面就来考察一下行政诉讼结构究竟如何看待达到纠纷解决目的这一问题。

二、“纠纷解决目的”在行政诉讼结构中的位置

行政诉讼立法目的是国家的行政诉讼立法政策和立法任务的一种具体化。(注:立法任务是国家任务的下位概念,判断一项公共任务是否属于立法任务,主要基准需要回归到实定法规范。见陈爱娥:“国家角色变迁下之行政任务”月旦法学教室,2000(3):106;詹镇荣:“国家任务”月旦法学教室,2000(3):34-36。)一般认为,在行政诉讼目的模式的根本层次上,“权利保护”和“权力监督”是直接决定整个行政诉讼程序性质的两大基本要素。现行行诉法如果仅仅从条文上来看,就可以理解为体现了一种“权利保护—权力监督”的立法精神。(注:见姜明安主编:行政法与行政诉讼法法律出版社,2002:316-318;杨建顺:行政规制与权利保障中国人民大学出版社,2007:654-657。)

就与行政诉讼结构的关系而言,“纠纷解决目的”是一种在界定上显得相当微妙的立法目的价值。这是因为“纠纷解决”在对行政争议的处理上所采取的原则和程序结构都区别于行政诉讼所固有的“权力监督”,或者说是与“权力监督”形成鲜明的对照。

“权力监督”是指行政诉讼对行政法治秩序的维护,具体表现为对行政行为的合法性监督。在行诉法理上,对行政行为的合法性审查是不可动摇的理论。在维持法治秩序方面,“解决纠纷目的”与“权力监督目的”并无根本的差异,行政纠纷是对一定既成行政法律秩序的违反和破坏,解决纠纷也是为了维护行政法律秩序。从这个意义上说,“解决纠纷目的”与“权力监督目的”存在着一定的内在一致性。

但是,在一种形式性合法审查贯穿整个行政诉讼过程的诉讼模式中,强调司法机关对行政纠纷的解决,必然会干扰或者淡化传统审查模式的内在逻辑结构。

首先,“纠纷解决目的”在行诉法上的出现,有可能降低向当事人提供法律程序保障的程度,从而影响“权力监督目的”的实现。

为了妥善解决当事人之间的行政纠纷,“纠纷解决目的”偏重纠纷解决手段的效率性、实效性或者更讲求效益。为了追求纠纷的妥善解决,往往要求解决纠纷的法律程序不拘泥于法定形式,这就导致在有些情况下在逻辑上允许当事人合意,通过双方妥协让步,一方或者双方做出对自己实体权利义务的处分来进行“调解”,从而解决行政争议。在程序的设计上,纠纷解决倾向于在很大程度上摆脱来自法律规定的程序保障要求的形式拘束性,以最大限度地追求纠纷在实质意义上获得妥善解决的必要条件。这样看来,“纠纷解决目的”在行诉法上的出现,有可能影响“权力监督目的”的实现。

其次,“纠纷解决目的”主张为了真正解决纠纷而积极支持法官的裁量或创制法的活动,这有可能与传统的严格形式性合法审查相冲突。

对于这个问题,可以通过对我国诉讼实践面临的一个具体问题来观察,即在某些缺乏实体法依据的情况下,法院如何做出行政裁判的难题。要理解这一难题,必须考虑近年来在行政审判领域发生的巨大变化。这种变化主要体现在两个方面:一是法院所处理的行政案件纠纷在整体数量上逐年上升;二是行政案件中涉及土地征收、房屋拆迁、规划许可方面的诉讼等新型行政案件大幅度增加,呈现涉及范围越来越广、诉讼标的越来越复杂的趋势。

但是,由于法律规范往往不能迅速适应社会的变化和发展,在现实生活中已经或者正在得到承认的行政当事人的权利和利益却往往无法在行政诉讼中也得到反映和实现,一些新型纠纷无法根据既有的法律规范及时得到解决。在这种社会背景下,司法机关面临着法律适用依据存在空白和必须及时、公正审理案件之间难以协调的冲突。为了适应这种新情况,本着解决纠纷的目的,司法机关不得不越过相关的行诉法律,逐渐确立某些新的具体解决办法。(注:以行政诉讼原告资格的扩张为例。见王清军环境行政诉讼原告资格的再认识当代法学,2002(5):123;路国连论行政公益诉讼——由南京紫金山观景台一案引发的法律思考”当代法学,2002(11):94-98)在这种情况下,司法机关倾向于为了实现纠纷解决的目的,支持和鼓励法官在个案中灵活适用法律。首先是尽可能妥当解决纠纷,然后再通过法律解释使具体的解决方法与现行法律体系的逻辑完整性相符合,实现其正当化的目的。但是,由于行政诉讼程序的目的是用判断、宣告行政行为违法与否的方式来保护公民权利,必须以依法审判和法律安定性作为根本原理,因此要求提供慎重的法律程序保障。这种法官在个案中自行裁量和创造适用法律的方式,无疑难以确保行政诉讼程序在过程上和结果上的正当性。

由于以“纠纷解决目的”为中心展开的诉讼结构会与行政诉讼所固有的“权力监督目的”相冲突,进而存在着可能限制、妨碍乃至违背行政诉讼的“权利保护——权力监督”目的结构的可能,所以,“纠纷解决目的”是行政诉讼立法目的这一理念,一直没有被立法与实务界所接受。实际上,我国现行行诉法并没有将“纠纷解决目的”列为立法目的。

三、行政诉讼纠纷解决功能的扩张需求与“纠纷解决目的”

从上文的叙述可以发现,以“纠纷解决目的”为中心展开的诉讼结构会与行政诉讼所固有的“权力监督目的”相矛盾,在程序的设计和制度的运用上也会遇到相当复杂的问题。因此“纠纷解决目的”在行诉法中并未有明确的体现。

然而,在行政审判实践中的种种做法,却似乎意味着实践中存在着这样一种观点:法院不断强调“化解行政争议”也是行政审判的基本原则之一,甚至认为“解决争议是行政审判的主要目标”。有的地方法院还明确将化解行政争议作为行政审判首要职能的规范性要求。尽管我国行政审判方式改革在实践中还没有完全成形,但已经可以从法院的具体尝试中看到体现“纠纷解决目的”的审判结构的萌芽或者雏形,蕴涵着将“纠纷解决目的”向行诉法基本立法目的发展的可能性。实质上包含着“纠纷解决目的”内涵的诉讼纠纷解决机制,开始在法院行政审判方式改革的尝试中显出轮廓。

在行政审判方式改革中体现“纠纷解决目的”的审判结构的萌芽或者雏形的制度,最典型的就是“调解”或者“协调和解”制度。所谓行政诉讼上的调解,是指法院应当事人双方的申请,在前、诉讼中或者执行中提出具体调解方案,由当事人进行合意协商来解决纠纷的制度。虽然我国法律明文排除了行政诉讼上的调解,但是审判实务却与法律规定存在着相当的距离。近年来,通过实务上的尝试和立法上的修改,实际上包含着行政诉讼上的调解结构的审判程序——“协调和解”制度已经出现。(注:例如“行政案件协调和解工作是人民法院在审理行政案件过程中,以合法性审查为基础,以维护公平正义,促进社会和谐,化解行政争议为目标,组织各方当事人及其他相关部门和个人进行协商,推动当事人在法律规定的处分权限范围内达成和解,依法稳妥解决行政争议的重要审判机制。”见吴偕林,等解读上海市高级人民法院关于加强行政案件协调和解工作的若干意见//最高人民法院最新执行与司法程序法律文件解读北京:人民法院出版社,2007:111-120)

为什么以强化“纠纷解决目的”为中心的行政审判方式改革在今天会形成如此强劲的潮流呢?这是因为,近年来社会条件的变化对行政审判程序提出了新的要求。

首先是加强行政诉讼对行政纠纷解决结果的实效性的要求。随着我国社会转型期社会矛盾的激增,大量牵涉到政府职权与公民权利之间矛盾争议的行政纠纷,越来越多地以行政案件的形式进入法院。公民对审理结果的实质公平性、纠纷解决的实际有效性产生了更为迫切的要求。但是,行政审判的审查核心一般只是针对行政违法行为,发生撤销原行政违法行为,或者课以行政机关负有重做行政行为的义务。这样,经过行政诉讼后的行政权利义务纷争仍然没有得到妥善而全面地解决。

这方面最典型的案例当属被称为“10年诉讼7份判决”的金某“规划行政诉讼案”。原告为了维护自己的相邻权,诉请政府履行拆除邻居的违章建房的行政职责。这一简单的维权诉讼却由于法院缺乏对行政纠纷进行一次性解决的意识,导致诉讼前后进行了7次判决,历时10年之久,耗费了当事人的大量时间、精力。法院对由于审批单位与规划管理部门不一致这一行政体制原因而引起的复杂情况,不是努力地创造灵活多样的纠纷解决形式,考虑一并实际解决其余有关联的行政纠纷,而只是针对被诉的审批行为或者行政不作为进行单一审查。结果产生“案结事不了”、“官了民不了”的结果,当事人不得不一次又一次提起新的诉讼。

由此可见,行政诉讼由于过分依赖形式性审查,产生了审查的形式性阻碍判决效果的实效性的缺陷。有学者形象地将该现象称为行政诉讼的“半拉子工程”。对于当事人而言,这种“半拉子工程”意味着“新一轮的行政争议,甚至出现循环诉讼的现象”。

其次是基于提高行政诉讼程序解决纠纷的效率性的需要。面对日益增多的行政诉讼案件,法院不得不在提高司法效率的方面做出努力,通过调解程序来达到更为符合实际情况的纠纷解决效果,以及实现对某些行政诉讼案件的简易化处理,节约有限的司法资源,从而取得比单纯地严格适用法律的方式更为高效的纠纷处理结果。就公民而言,把处理行政纠纷的诉讼成本记入自己的经济成本,根据计算来采取更有效益的诉讼行动,也成为社会公众广泛接受的行为样式。

例如在“四川半岛大酒店有限公司、香港广颖集团有限公司诉某县政府”一案中,投资人由于不服主管行政部门撤销土地使用证照的具体行政行为而。双方当事人对行政行为的违法性实体审查结果并无意见分歧,但是继续判决会导致诉讼程序的拖延,从而使行政相对人承担程序利益上的较大损失,甚至超过诉讼中实现的实体权利的收益。在这种权利实现的不安全情况下,原告为了避免程序繁杂、耗费巨大且易于出现难以预知的因素的情况,转而选择较为经济的调解方式,通过做出实体与程序权利的轻微让步,与行政主体尽早达成调解,从而尽快解决纠纷。

行政诉讼上的“纠纷解决目的”的确立,以及诸如“协调和解”制度等审判结构的产生,就是一种对来自于社会的这些内在要求以及人们意识变化的一种回应。随着社会条件的变化,“纠纷解决目的”及其审判措施作为行政诉讼有效实现权利救济,解决社会矛盾的重要环节,今后完全可能在更多的场合得到更加广泛的运用,并且在程序和法理上更加稳定和完善。在坚持审查行政行为合法性的前提下,法院还应当从妥善化解实体争议的角度出发,寻求处理行政纠纷的最合理手段,创造多样化的诉讼解决手段,从而为公民提供有效的权利救济方法,协调和平衡公共利益与公民权益的关系,维护社会的和谐稳定。

四、行政诉讼法“纠纷解决目的”的适用与定位

一方面,行政诉讼纠纷解决功能的扩张需求呼唤“纠纷解决目的”的确立,另一方面,由于“纠纷解决”与“权力监督”存在着相互抵触和冲突的情况,导致“纠纷解决目的”与现有的行政审判程序机制相互分离,互不衔接。(注:对这种互不衔接现象的描述,参见羊琴论行政诉讼纠纷解决目的之确立——以行政诉讼裁判形式为研究对象//行政执法与行政审判(总第10集),北京:法律出版社,2004)

如果行诉立法不能在法理基础上对这种情况做出合理回应,将会使行政诉讼目的模式对审判实践的指导性和权威性大大动摇。因此,如何谋求立法目的之间的协调并存,使之形成一个有条不紊、相互和谐的体系,符合“立法的体系性正义”要求,并且成为法律规范的价值判断依据,就成为一项重要的课题。应当借助利益衡量的方式,调整不同立法目的价值之间的最佳比例,并且在此基础上确立一个法律价值的先后适用顺序。

从我国的现状来看,行政诉讼结构的一个特点在于“纠纷解决目的”及其相关审判程序与以“权利保护——权力监督”目的结构为中心的审判结构是相互分离的,或者有时处于一种补充和辅助的地位。解决的方法是:一方面,确定行诉法的权利保护目的和权力监督目的的首要地位,使行政诉讼程序能够较少地受到来自价值取向不同的“纠纷解决目的”的干扰,从而有效地保持权力监督。另一方面,对一些受形式性约束的行政纠纷,运用根据“纠纷解决目的”的程序设计,以获得更妥善的解决。

这是因为,行政诉讼上新增加的“纠纷解决目的”既然只是在上述变化了的社会纠纷条件下对正当性和效率性的追求,那么,也只是在这些纠纷条件的范围内或者解决这类纠纷的限度内才能有效地发挥其作用。其表现为原有的“权利保护——权力监督”目的模式及其审理结构仍然着占据主要地位,新的“纠纷解决目的”及其审理结构尚且需要反复摸索和尝试,不宜占据行政诉讼结构的主要地位。

围绕着协调立法目的冲突的问题,适用行诉法“纠纷解决目的”时需要考虑将行政审判程序划分为一般行政审判结构与特殊的纠纷解决结构。对前者而言,主要适用的是“权利保护——权力监督”目的,“纠纷解决目的”仅发挥对“权利保护——权力监督”目的结构的补充作用。而对后者而言,主要适用的是“纠纷解决目的”,但也要同时保持“纠纷解决”目标的实现与“权力监督目的”之间的衔接关系。以下分述之:

(一)一般行政审判结构中“纠纷解决目的”的适用

在一般行政审判结构的领域,“纠纷解决目的”是一种对“权利保护——权力监督”目的结构的补充要素。如果仔细分析的话,可以发现“纠纷解决目的”与现行行诉法上的“保证人民法院正确、及时审理行政案件目的”具有很大的相似之处。行政诉讼法第1条规定的“保证人民法院正确、及时审理行政案件”是从司法审判权的角度提出的一项命题。它包括两个方面的内容:一是保障司法判决的公正性,即行政审判的过程和结果在整体上为当事人以及社会上一般人所接受、信任。纠纷或者冲突得到妥善和公正的解决意味着行政诉讼具有了正当性。二是在努力保持公正性时,尽可能提高司法审判的效率性,即在努力保持公正性的前提下,尽可能迅速而成本低廉地处理和解决行政纠纷。

从解决与处理纠纷的方式来看,“纠纷解决”目的与“保证人民法院正确、及时审理行政案件目的”都涉及到如何在尽量提高诉讼效率性的同时又能够确保公正性的问题,从而产生对行政诉讼程序进行调整和简化的需要。这种“诉讼经济”的要求,可以理解为行政诉讼制度背景的变化使得行政诉讼在简化程序、提高效率、降低诉讼成本、克服诉讼迟延方面产生了强烈的需求,从而导致在立法上需要重新对程序的正当性保障和程序的简便和高效这两个方面的要求之间的关系作出调整。

不过,虽然作为保证行政诉讼正当性的核心内容的“获得公正而全面的纠纷解决结果”是“纠纷解决目的”和“保证人民法院正确、及时审理行政案件目的”两者所共同期望达到的理想目标,但是二者的侧重点不同。“纠纷解决目的”的重点放在保证纠纷解决结果的妥善和公正性上,而“保证人民法院正确、及时审理行政案件目的”的重点则放在保证行政诉讼判决本身形成的客观性上。前者强调的是判决实现的实体正义的方面,更重视判决的结果,后者则强调的是形成判决的程序正义的方面,更重视达到判决结果的司法过程本身。强调为司法机关正确、及时审理行政案件提供全面完整的保证,并不一定直接意味着实体正义的实现有了充分的可能。在许多情况下,缓和严格的形式性合法审查的制约,恰恰是为了方便实体上的妥当性的追求。在这种意义上,“纠纷解决目的”是一种在程序正义的制约之下,最大限度地追求实体正义的价值。而“保证人民法院正确、及时审理行政案件”原则的内容尽管也包含着实体正义实现可能性的增大,但是第一位的目的却是程序正义的充分实现。

由此可见,行政诉讼的“纠纷解决目的”发挥的作用很大程度上类似于现行行诉法上“保证人民法院正确、及时审理行政案件”的目的。与后者相类似,行诉法也应当保持“纠纷解决目的”在适用上对“权利保护目的”和“权力监督目的”补充和衔接关系。

(二)行政诉讼的协调和解领域中“纠纷解决目的”的适用

“纠纷解决目的”主要适用的场合是在“行政诉讼的协调和解”以及其他多元诉讼纠纷解决机制的领域。如果说“纠纷解决目的”是从制定者和适用者的角度对行政诉讼制度所提出的主观期待或者要求的话,那么这项立法目的的提出就给行政审理结构提出了下述要求,即新的诉讼纠纷解决机制的实施应当围绕着实现“纠纷解决目的”这一目标,努力发挥其功能。(注:法律的功能不同于立法目的,是指法律程序的实施对立法目的实现所发挥的客观效果。某项法律程序的法律功能优劣取决于该项法律程序的实施,对立法目的实现所发挥的作用大小。参见黄茂荣Z法学方法与现代民法北京:中国政法大学出版社,2001:46,注12。)

实际上,“纠纷解决目的”给行政诉讼形成或者运用新的诉讼纠纷解决机制带来的影响,表现为法官有必要发挥主导作用,或者更多更深地介入行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。在这里,法官主导作用与行政诉讼进行合法性监督与权利保护的传统原理之间产生的矛盾或者紧张关系如何得到缓解,对于这类诉讼纠纷解决机制的功能发挥来说是一个重要问题。下面就以行政诉讼的调解程序为例,探讨究竟怎样的内容是使纠纷解决的目标与立法目的协调二者得以并立的制度性选择。

在行政诉讼的调解程序中,对于一部分当事人之间法律关系不明确或者权利实现不安全的行政纠纷,通过调解技术可以获得更加妥善的解决效果,但这绝非意味着只要达到纠纷的妥善解决目的,就可以随意违背“权力监督目的”的要求。调解程序的制度设计仍然需要衡量纠纷解决的目标与“权力监督目的”之间的关系。

1以“权力监督目的”控制调解对象的扩张

一般而言,如果法官认为案件在行政诉讼的“诉讼标的”(注:行政诉讼的诉讼标的,是指行政诉讼制度所要纠正的对象,即原告根据一定事实请求法院做出判决的主张。它提供了区别、划分行政诉讼所解决对象基本单位的标准,影响着诉的变更与合并、既判力客观范围的划定等问题。行政诉讼的诉讼标的因撤销诉讼、形成诉讼等诉讼类型的不同而有所差异。以撤销诉讼为例,德国通说“行政处分违法并损害原告权利说”认为,撤销诉讼的诉讼标的是原告“行政处分违法并损害原告权利”的权利主张。日本通说“行政处分之违法性说”认为,撤销诉讼的诉讼标的是行政行为的违法性本身。参见陈清秀行政诉讼之诉讼标的律师杂志,1999(9):12;叶百修,吴绮云行政撤销诉讼之研究司法院印行,1990:113;雄川一郎行政争讼法有斐阁,1964:59)所涉及的争议事实的范围内可以达到纠纷的妥善解决,那么选择在诉讼标的范围之内进行调解可能更为恰当。但是,法官要是发现仅仅处理行政诉讼的“诉讼标的”不能实现纠纷的真正解决,而一并处理“诉讼标的”之外的法律关系事实至关紧要的话,他就有可能把诉讼标的和诉讼标的之外的法律关系事实一并作为调解对象。法官的调解程序运作可以超越“诉讼标的”框架范围,在“诉讼标的”之外,即使与“诉讼标的”无关的事项也可以纳入调解。

从实务人员的角度来看,这个理论在解决实际问题上似乎显得更合理,更有魅力。这是因为:首先,这种观点实质上是主张尽量在一个调解程序中将特定的纠纷事实作为一个整体加以解决,从而有利于对纠纷的一次性及时解决。基于当事人自我决定自行负责的原理,只要不致违反实体法规范和公共利益,当事人在内容上和形式上都可以自由灵活地处理权利义务关系。行政诉讼调解通过当事人合意的方式,追求妥善解决纠纷目的的回旋余地很大。其次,考虑到对“关联性”的判断划分出客观明确的标准也不是件易事,如果将与“诉讼标的”具有“关联性”作为行政诉讼调解的对象认定要件,那么,往往会造成法院在判断行政诉讼调解的要件上产生操作上的困难。

在这样的背景下,德国、我国台湾的行政诉讼运作都普遍承认了“诉讼标的”以外的法律关系都可以成为调解对象,而行政诉讼调解包含有“诉讼标的”外与“诉讼标的”无关的法律关系,如某一行政争议问题的先决事项也不是不可想象的82。

但是,尽管行政诉讼调解被赋予了包括可以对“诉讼标的”外的法律关系进行调整的法律效力,但是其内容必须合乎实体法规范和无损于公共利益的要求。这是一个必然的约束条件。例如,在对附加限制条件的医师营业证照许可存在争议的场合,行政主体不能对作为许可先决问题的要件,即是否发给医师营业证照必须以申请人具备医师资格为前提这一资格要件向相对人做出让步而达成调解,否则将违反有关法律规定。

2以“权力监督目的”控制调解当事人让步的界限

在当事人以相互让步,达成调解合意的方式来处理行政纠纷时,当事人的一部分实体和程序权利事项往往在性质上难以成为让步的对象。(注:行政诉讼调解上的“让步”,是指当事人双方相互放弃其行政程序上可能获得的任何有利结果,从而使他方受益。让步的对象不一定局限于实体权利和地位,也包括程序权利和地位,但都必须与调解对象具有关联性。见张文郁行政诉讼程序中关于撤销诉讼和解之研究台湾“行政院”科学委员会专题研究计划成果报告,2001:607)

首先,行政主体做出让步的范围较多地受到来自于实体法规范规定的处分权的影响,行政主体在达成调解合意时的回旋余地受到制约。所谓行政主体的“处分权”,是指行政主体对行政诉讼调解的内容或者条件,依法具有在事实上和在法律上予以变更、废弃或者不作为,但不抵触强行性法律或者行政法律原则的权利。换言之,调解是否成立,取决于行政主体对履行调解的事项是否具有管辖权。如果某项行政权力依据强行性法律规定或者职权自身的性质,属于不适宜通过合意予以处分的情况,那么行政主体就不具有对该项行政权力的处分权,不得通过对该职权做出让步而达成调解。

其次,对于行政相对人而言,为了达成调解合意,相对人在一定条件下可以通过行政契约的方式同意国家对其权益的限制或者剥夺、放弃自身权利,或者自愿承担法定要求之外的额外负担义务。那么相对人抛弃其法律权利的范围究竟有多大?(注:主观权利的抛弃,是指具有处分权的权利人,基于形式自由,自己须受领的意思表示,单独或者以契约的方式,自愿表示放弃主观权利、特定的法律地位或者主观权利的行使。这种抛弃表示也能够附加停止条件或者解除条件,在特殊情况下可以撤回。见高烊辉基本权之抛弃自由及其界限台北:辅仁大学法律学研究所硕士论文,1995:5)法院在审查公民的处分权时,需要对抛弃的权利界限做出考察,以避免调解对公民权利的违法损害。一般而言,调解中的让步所涉及到的私人权利义务必须属于行政相对人能够有效抛弃的范围。如果调解对象涉及到公民的基本权利时,如何能够在尽可能达到妥善解决纠纷的同时,又防止给行政诉讼对基本权利提供充分程序保障的立法目的带来消极影响则成为一个重要问题。

关于基本权利是否可以抛弃的问题,德国采取的是对基本权加以区别和类型化对待的方式,即在承认原则上允许抛弃基本权的基础上,划定抛弃权利的范围和效力等方面的界限。具体而言包括以下几项内容:

第一是对法律保留原则的适用例外。基本权利主体做出抛弃的承诺意思表示,是否足以取代法律而成为旨在限制或者剥夺个人权益的行政决定的授权基础呢?在德国,通说倾向于肯定这项抛弃的意思表示可以取代法律。这是因为,公民的基本权利抛弃权可从宪法上的一般行为自由权推导出来,既然基本权主体的处分权已经得到宪法的授权和承认,在基本权利主体做出抛弃的承诺意思表示时就不再需要法律个别予以授权,换言之,公民的基本权利抛弃权只需要不违反法律优先原则即可成立,而法律保留原则就不再成为一条界限。

第二是对基本权利核心内容的保障。公民基本权利范围的缩减不得涉及到人性尊严等基本权利的本质核心内容。基本权利的核心内容不得受到剥夺,例如人性尊严作为宪法价值秩序中的根本原则,具有最高的法律价值,属于个人本质上不可放弃、不可抛弃的因素。因此,公民对基本权利的核心实质内容缺乏基本权利的处分权能力,即使做出自愿抛弃的意思表示行为也属于无效行为。

第三是对比例原则的适用。行政主体经由公民对基本权利的抛弃所获得的行政行为空间的扩展,与公民基本权利范围的缩减,不得逾越合理必要的程度。在基本权范围内做出处分的场合,个人抛弃基本权所获得的利益,与旨在保护基本权的公共利益之间的冲突,应当在“比例原则”的考量下予以衡量。

因此,尽管行政诉讼的调解制度是贯彻当事人“处分权主义”的结果(注:处分权主义,是指诉讼当事人对诉讼标的享有舍弃或者认诺的处分权利。见陈清秀行政诉讼法台北:瀚庐出版社,2002:440),但是,行政诉讼调解上的让步很难仅仅依靠当事人的主观意志来确定。对让步对象的选择必须在判断当事人确实具有该项客观权利或利益,且让步可以为当事人谋求到较为有利的结果的情况下才能做出。

五、行政诉讼法修改的平衡点——代结语

以上是对我国行诉法拟新增的“纠纷解决目的”的概略分析。行诉法的修改明显地偏重于追求行政诉讼制度运作的效率性和确保判决的实效性,希望透过行政诉讼,实现最高效地解决行政争议,维护法治秩序的理想,从而维护公民的权益。为了达到这种通过行政诉讼解决纠纷的理想,在立法层面,将行诉法的立法目的扩张到“纠纷解决目的”,试图扩展行政诉讼程序解决纠纷的功能,并进而为在审判制度上,提高诉讼以外的其他纠纷解决机制,诸如协调和解程序等在审理程序中的地位奠定理论基础。

然而,“纠纷解决目的”同时也与行政诉讼中的“权利保护——权力监督”目的结构形成了内在的价值冲突和扭曲,并且影响到行诉法的理论和实践。在行政诉讼整体法律秩序中,新增的“纠纷解决”价值与传统的“权力监督”价值有可能产生同一位阶的立法目的竞合,甚至导致在法律适用上相互冲突的情况。

因此,如何深化对行诉法上的“纠纷解决目的”思考行政诉讼制度在满足“纠纷解决目的”功能实现上的对策;以及如何在行政诉讼目的论上,充实和完善作为协调和解等多元纠纷解决程序的法理基础的“纠纷解决目的”,构思可能更能有效地适应中国行政诉讼实践的理论方案,还有待于我们的进一步努力。

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Abstract:

平衡理论论文第5篇

论文关键词: 知识产权/利益平衡/信息分配 内容提要: 知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制。在信息的生产、专有和使用之间达成平衡,是知识产权制度追求的一个重要目标。利益平衡因而成为知识产权制度的理论基础。它涉及到智力产品的创造、传播之间的平衡、智力产品的创造和使用之间的平衡以及知识产权人的个人利益和公共利益之间的平衡等。知识产权制度本是一种确认知识产权人对知识产品的专有垄断权的制度,但通过其一系列的制度设计,围绕知识产品所产生的各种利益关系得到了均衡,从而保障了这种制度宗旨的实现。 (一) “平衡”也可以理解成均衡。所谓均衡,用法律经济学的观点看,是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。 在知识产权理论上,平衡涉及到在信息的生产、专有与信息的接近之间达成平衡。知识产权可以看成是一定的信息,从信息产权的角度看,知识产权可以被看成是一定的信息财产、信息产权。在一个特定时期内,信息的容量总是有限的。在这个有限的信息量内,信息的专有和公有具有彼此消涨的关系。专有的成分太多,势必会给信息接近造成障碍,从而影响到公众对信息的获取以及信息的自由流动,最终将妨碍知识产权制度的目的的实现;公有的成分太多,则会形成知识产权的弱保护,可能导致对信息的生产的原动力严重不足,从而造成信息的稀缺,最终也不利于社会效用实现最大化。在这样一个简单的分析中,可以得出结论:知识产权制度应当在信息的生产、信息专有和信息的接近之间达成一个适当的平衡。平衡论特别是强调利益平衡的平衡论就是知识产权制度的理论基础。 知识产权是一种专有权,或称之为垄断权。这种垄断权的授予无论是从智力创造的劳动学说、还是从智力产品的人格属性或者激励主义层面上都具有充分的正当性。然而,知识产权的客体——知识产品(或称为智力产品)具有无形性、继承性的特点,从而使之也具有公共商品的属性。换言之,社会公众对其也有合法的需求。知识产权法的一个主要目标是实现创造性表达的最大化。该法律通过创造者对其劳动果实的权利和未来的创造者自由表达的权利之间探寻一个适当的平衡,并试图实现这样的目标。缺少知识产权的保护将会减少对于创造的激励;而创制垄断权的过度的保护会超过创造性表达的原材料。这样一来,立法者在进行知识产权立法时,必须考虑两个问题:第一,立法能够在多大的程度上激励创造者并在多大的程度上使公众获得利益;第二,在多大的程度上垄断权的授予会损害公众。这种垄断权的授予,在适当的条件下,赋予了公众一个利益,该利益超过了临时的垄断带来的弊端。例如,著作权法就提供了两种机制,通过这两种机制著作权所有人的权利可以获得保护,而不会损害公众接近信息。这些设计的第一个方面是,在具有著作权性的表达与不具有著作权性的思想与事实之间做了明显的区分。一方面,作品中的思想不具有著作权性,主张保护思想会因为阻碍了信息的传播而减缓社会效用。另一方面,思想的表达受著作权保护,通过这种保护,著作权法为作者的权利提供了基本的保障。第二个方面是确保公众需要利用信息和作者对于原创物的垄断之间的一个适当的平衡的手段。 知识产权制度中的知识产权人对智力产品的垄断和社会公众对其的合法需求构成了矛盾的两个方面。这种矛盾始终存在,知识产权制度从设计(立法)到实施都体现了这种矛盾的彼此消涨。为了实现知识产权制度的宗旨、功能,确立平衡原则具有关键的意义。否则,要么是知识产权权利的权利过大,损害了公众接近和利用智力产品的权利和利益,从而使知识产权制度的根本目的——通过对智力产品提供充分的保护,激励对社会有益的创造性智力产品的生产,同时有利于广泛传播这种知识产品,从而为社会的文明进步提供法律上的保障——无从实现。或者要么是损害知识产权权的利益,使智力产品生产的原动力不足,同样使知识产权制度的目的不能实现。 从国外几百年来知识产权立法的轨迹看,一方面,知识产权人的权利随着新技术的发展而在不断的扩张,另一方面则是公众信息自由的范围也在逐渐扩大。围绕着立法设计和实施,在背后作为一个根本的指导原则在起作用的实际上是利益平衡的原则。当然,我们并不否认在一般的法律中同样存在这种原则,甚至它被作为一种重要的法律解释方法论。 然而,在知识产权法律制度中,利益平衡之特色较之其他的部门法可能要强得多。这主要是由于以下几个原因所致的:(1)对于一种权利明确被法律赋予专有权,这在其他法律中不多见;并且,在知识产权法中,必须解决好这种专有 权的范围、限度——法律上体现为对知识产权的权利限制、时间性和地域性等,以及公众可以自由或有限地接近的领域和程度;(2)知识产权制度的根本目的决定了其立法设计必须围绕专有权的分配和公有领域的设定、专有权和公众权利的合理、公平配置展开;(3)随着社会的发展,知识产权专有权在不断的膨胀,而社会公众对智力产品的合理需求同样在不断扩大,两者始终处于矛盾的对立和统一之中,需要不断修改立法来加以完善;(4)在知识产权司法实践中,利益平衡原则被用于指导司法实践。 利益平衡论围绕知识产权的专有性与社会对智力产品的合法需求这对矛盾,探讨利益平衡原则在知识产权制度中的正当性和合理性,以及通过剖析知识产权中所涉及的各种权利的配置和利益的分配,试图提出一个以利益平衡原则为基础和核心的知识产权制度的理论框架和体系。应当说,这一思路和理论构建在知识产权法理论意义上是值得充分重视的。这里先从信息的生产、控制与信息自由、对信息的接近之间的关系初步阐述这种平衡论的思想,然后再提炼这种思想的一些实质性的原则。我们可以看出,利益平衡确实可以作为认知知识产权制度的一种方法论。 (二) 对个人所有权建立以“自由”为基础的权利将会创造有形物中的财产基础。然而,对财产权的以自由为基础的讨论,则可能会得出反对知识产权制度的结论,因为专利和著作权等知识产权垄断权妨碍了其他人以某种方式占有智力财产的自由,知识产权制度限制了思想的自由流动和个人自由。正是在这个意义上,有人主张知识产权存在道德上的障碍,它妨碍了个人自由,故应该被废除。这些权利限制了涉及到合法占有财产的不受时间和地点限制的行为的全部范围。与有形财产权仅仅排除其他人对于该物的控制相比,知识产权是排除了人类行为的全部领域。 从表面看,“自由”和知识产权似乎是不匹配的,因为有形客体中的财产对行为的限制只是及于特定的商品,而观念客体的财产限制涉及到没有空间和时间界限的全部范围的限制,涉及到除了被国家授予垄断权以外的人的所有合法占有的智力财产。也就是说,知识产权在限制自由方面与其他财产权的限制不同。有形客体中的财产权根本就不限制自由——它们只是限制行为。以拥有一个苹果为例。甲拥有一个苹果的实质是,在他希望时他可以随意地处置它,而这要求其他人在任何时候需要时却不能拥有它。但这不等于说,除非甲允许,否则其他任何人不能拥有一个苹果。但知识产权则不同,它不只是如对有形财产的所有权控制一样——排除他人对于该物质的控制,而是涉及到人类行为的很多领域,甚至涉及到个人的私人生活领域。 知识产权则确实限制自由。如前所述,有人正是从知识产权限制个人自由的角度认为知识产权由被授予特权的那些人限制了“涉及到合法占有财产的在时间和地点上不受限制的行为的全部”而主张知识产权存在道德上的障碍。这种被限制的自由从信息产权的角度讲,实际上是信息的接近和利用的自由,或者简称为信息自由。知识产权和信息自由是否为完全对立的关系呢?是否确实因为知识产权“是抑制自由的特权” 而应该否定这种制度呢?这里得借助于利益平衡论的观点解决这个疑团: 知识产权制度是一种典型的利益平衡机制。利益平衡机制的构建兼顾了知识产权人的专有权和社会公众的自由接近信息的利益,最终使得知识产权制度通过对信息接近的有限的抑制,扩张了信息的总量,为更大程度的信息自由提供了保障。从权利的自由度看,在知识产权领域中,社会在权利界定与分配上实行的是“专有区域”与“自由区域”的分野。所谓专有区域,是指知识产品创造者独占的领域,在专有领域中,他人使用知识产品一般既要征得权利人的同意也要向其付酬,在另外一些情况下(如法定许可、强制许可),虽然不需要征得许可,但是要向权利人付酬。所谓自由区域,是指对知识产品的使用,既不需要征得许可,也不需要向权利人付酬。著作权制度中的合理使用原则就是这方面比较典型的例子。专有区域的设立,可以为智力创造者从事智力产品生产提供足够的激励,在经济学上讲是有效益的。自由区域的设立则在不损害智力创造者的利益的前提下促进的信息的传播和利用也是有效益的。这种专有区域与自由区域的分配,实际上反映了知识产权人和知识产品的使用人利益的平衡问题。 作为信息选择的工具,知识产权通过专有权的保护,对信息的有价值的交换带来了便利,并且达到最大限度地利用和获得福利。另一方面,信息的使用者以不损害信息的交换价值的方式利用信息,这会相应地刺激信息的交换。在信息的生产、交换、流动过程中,从知识 产权的角度看,信息的最佳分配关注的是怎样构建一种信息生产和传播的制度,使其最大限度地分配相关的信息给那些最需要使用信息的人,而不是怎样地被公正地分配的问题。这样一来,知识产权制度必须考虑一下一个平衡问题——知识产权法有效地促进信息的选择和分配,而不会损害信息提供者扩散信息的积极性。 知识产权对信息和思想的自由流动的限制只是问题的一个方面,问题的另一方面是知识产权也确保了思想和信息总流量的增加、确保了思想和信息的公开、确保了信息的专有只是被限制在一定的范围和一定的时期内,从而促进了信息的有效选择和分配,协调了专有权利与公众对信息接近的权利的矛盾,最终实现了对知识产权人利益和社会公共利益的均衡保护。 从信息产权的角度看,增加智力公有物容量的最佳的办法是通过分配信息的和更广泛的知识产权增加对产生新信息的激励。思想和信息的有效的公开,自然是思想与信息自由流动和传播进而促进信息的分配的必要条件。在促进思想和信息的公开方面,特别是通过产权激励促进信息的公开方面,知识产权制度的作用是非常明显的。知识产权制度的一个重要目标就是促进思想的使用和传播。除了商业秘密保护制度比较特殊外,专利、商标制度对于权利的获得、保护都有公开的要求。特别是专利制度,技术公开是其非常重要的特点。专利法律赋予发明者以专利垄断权,排除他人对其发明的某种使用,以换取其发明向社会公开。这种直接激励公开的产权模式甚至被演绎为专利制度的一种重要理论——契约论。即国家以授予发明者专利权为代价,换取发明者将其发明向社会公开,国家和发明者之间就好像是在订立一个契约一样。当代的著作权制度虽然一般没有公开的要求,著作权人要实现其权利也必须公开其作品,否则著作权只是处在一个期待权利状态。由于人们学习知识离不开对他人思想成分的吸收,思想与信息向公众公开对满足公众的需要就是不可缺少的。当智力创造者把他们的思想公开时,专利和著作权将会增强而不是限制思想的自由流动,虽然它们仍然限制了思想的广泛使用和自由的传播。 再有是,知识产权制度对权利的授予不是绝对的;相应地,其对信息和思想的接近的限制只是相对的。这主要表现在知识产权制度设计中的权利限制。如那些反对知识产权制度的学者如果看一看权利限制的一面,他们就可能发现他们的主张与知识产权制度的本意不相适应。现行的知识产权制度确立的如合理使用、权利穷竭、侵权例外、强制许可等限制形式确保了在相当多的场合接近信息不受限制,特别是为个人使用、非赢利性目的和教育目的来使用专利或者著作权作品。如果限制自由对于知识产权有消极的后果,那么可以包括更多的对于所有权的限制。 (三) 知识产权理论上的利益平衡论,可以进一步概括为以下几个原则: 1.对创造者从事智力创造的激励与对智力创造物的传播的激励的平衡 人类通过智力上的努力,创造了作品、技术、产品,形成了智力上的财产和信息资源,这些财产与资源通过进入市场流转被社会公众所利用而促进了社会的繁荣与进步。这些智力财产在市场中的流通显示了其经济价值,在所有权被确认的范围内,它们被称为知识产权。从经济和市场的角度说,这些智力财产的实现取决于智力产品的创造成本、潜在使用的需要、市场结构,以及允许其所有人控制其使用的法律权利。其中后一点尤为重要,它既涉及到智力产品所有人即知识产权人权利的实现和对智力产品生产的激励,也涉及到对智力产品在市场中的流转的效用,用信息产权的语言来说即是信息扩散的效用和程度,也就是对智力创造物的传播。 因此,在完整的平衡意义上,仅仅对于信息、智力创造物的创造激励还是不够的,信息的传播、智力创造物的使用同样重要。一种知识产权的制度设计可能使智力创造的激励达到最大化,但如果没有对传播的相应的激励机制,这种知识产权制度的整体社会效用就难以称得上是最佳的。知识产权作为一种私人财产权,成本与利益共存表明它在观念上可以作为一种激励创造的东西。但这种权利的背后支持的是对智力产品扩散和接近的需要。在建立知识产权的规则时,社会必须建立这样一种平衡:知识产权人控制其智力产品的需要以及使用者使用的需要,如个人对智力产品的必要利用、进行后续发明、智力创作的需要等。 换言之,这种制度应当在创造和传播知识产权方面创造一种适当的平衡。一种不让革新成果不被广泛使用的制度可能比较少强调创造但确保新思想和创造性作品广泛传播的制度得益要少些。例如,许多专利因为没有找到商业市场而从来没有被商业 上的使用,此时商业化的刺激就与对创造的刺激同等重要。在这点上,该制度通过以下几方面为刺激创造与激励传播提供了重要保障:(1)准许以市场为基础的促进创造的刺激;(2)尽量使创造活动的成本最小化;(3)为实现经济与社会目标,及时规定发明与创造的公开与合理的公正使用制度;(4)通过与其他规则或经济制度相互衔接,像反垄断政策、影响知识产权价值的贸易与政策等。 虽然知识产权中的不同的制度的经济和社会目标不相同,它们却都试图在为开发新技术、信息产品和艺术创造中提供充分的激励,并且确保在智力产品的有效分配进入经济中达成平衡。从政策工具和市场运作机制的角度看,知识产权制度对于解决市场中开发和信息流转的失败,是一个极佳的手段,因为对智力创造的刺激是以市场为中心运作的。实际上,在当代的知识产权制度中,它被建构为既保护作者和发明者的努力,同时尽可能广泛地传播信息。 从我国的几部知识产权专门立法来看,对激励智力创造与激励智力创造物即智力产品的传播都被看重,可以认为比较好地实现了这种对创造与传播的平衡。以《专利法》为例。在我国第一部《专利法》即1984年《专利法》的起草过程中,对是否应当建立中国的专利制度曾存在激烈的争论,反对者的主要意见是,专利法通过专有权的授予会产生对技术的封锁和垄断,影响发明创造的推广应用。这种意见实际上把专利的专有与发明创造的传播对立起来。《专利法》实施的事实证明,这种担心是不必要的,《专利法》在起到鼓励发明创造作用的同时,也通过一系列制度构建使发明创造被广泛地推广应用。这些制度构建表现为专利的公开制度、许可和转让制度、权利限制制度、有限的保护期制度等。 再以《著作权法》为例。我国《著作权法》的一个重要特点是保护作者等著作权人的利益与保护邻接权人的利益并举,以达到既促进优秀作品的创作,又促进作品的广泛传播的目的。处理好著作权人和邻接权人的利益关系,始终是《著作权法》的一个重要内容。其原因是,作品创作和作品的传播是一种源和流的关系。没有“源”当然谈上“流”,作品的传播自然是建立在作品的创作的基础之上。但是,作品的传播对于实现作者和其他著作权人的利益也具有关键意义。没有有效的传播机制,作品的经济价值和社会价值将很难实现。如果再考虑到社会公众对作品的需要和利用,作品的传播的意义就更大。正是基于此,我国《著作权法》在确立以保护作者权益为核心的同时,注重协调著作权和邻接权之间的关系,特别是注意均衡他们之间的利益关系。 实践证明,这较好地实现了著作权法的立法宗旨。 应当说,在促进智力创造与传播上,商业秘密法律有其特殊性。尽管商业秘密法律最初的目的并不是促进智力创造的公开和传播,因为它以保密作为法律保护的前提条件;但是,在整个制度的层面上,商业秘密制度最终是促进了智力上的努力。所以,以商业秘密保护制度否认激励创造与传播的平衡这一特点是不可取的 2.创造者从事智力创造的激励与使用者对智力创造物的需求、使用之间的平衡 从“利益”的角度看,在智力产品中,智力创造者和其他对该智力创造物享有权利的知识产权人以及社会公众都有合法的利益。创造者的合法利益的根基是基于其智力创造的事实行为,而社会公众的合法利益的根基则在于智力产品的社会性、继承性、人类自身发展对知识共有物的合法的需求。只要有一个不断增长的思想的公有,它能够被每个人不受限制地使用,那么每个人至少与在荒野中第一个占有资源的人一样,有机会去占有思想。在那些通过私有化从公有中移除的那些思想与社会主要依靠的那些思想之间,有一个平衡。这有点类似于罗尔斯的关于不同时代之间对待公正的问题的观点。罗尔斯认为,不同时代之间一个固定比例的留存准许每一个时代有同样的收获并在未来做同样的投资。 这可很好地印证知识产权。像在一个思想的银行投资一样,思想的公有增加了。在一个特定的智力创造物中,存在着智力创造者或者其他知识产权人的利益与潜在使用者的利益需求。使用者的使用可能是作为“公有”的思想的一部分,也可能是作为“专有”的部分。专有的部分之所以也能够被作为使用的对象,是因为知识产权的制度设计中已经限制了这部分专有的权利,以便利公众的接近。这种制度设计的基本思路则是创造者对智力产品的专有和社会公众对其合法的、正当的需求的平衡。实际上,试图阻止个人性地使用他人的发明或者创作物可能会严重地威 胁到他的个人主权。作者创作和发明者进行发明的意义和尊严也要求他人来使用创作物或发明以促进智力产品的公开和流转。但问题是,知识产品的创造者和知识产品的使用和消费者的立场和出发点是不同的:知识产品的生产者追求垄断利润的最大化,可能会忽视社会对科技和文化知识的合法的最大化的需求;知识产品的使用者和消费者则从知识产品的公共商品的特性出发,他们会追求怎样使个人利益最大化,而不大关注是否会损害知识产品生产者的利益。从知识产权作为一种信息和非竞争性商品的角度看,为允许最大限度地接近信息,知识产权法在实现最佳社会效用目标中存在一个信息分配的问题。这样也提出了在激励信息的创造与信息的接近之间建立一个理想的平衡的问题。该问题的实质是对智力创造的激励与公众对智力创造的使用与需求的平衡。 3.知识产权中私人利益与公共利益的平衡。 知识产权中的私人利益是不言而喻的。知识产权中的私人利益表现为通过被赋予专有权,知识产权人可以凭着对智力创造的独占而获得精神和经济上的利益。现代各国的知识产权法无不对知识产权人的专有权作出尽量周全的规定。知识产权制度的重要目的,也在于保护知识所有者的知识产权。并且,近些年来,这种专有权有不断扩张的趋势。以我国新修改的几部知识产权专门法律——《专利法》、《著作权法》和《商标法》为例,一个重要的特点是强化了对权利的保护。这种强化有利于更好地实现知识产权人的私人利益。不过,在自我利益市场知识产权私人利益的可能的膨胀已引起了一些学者的担忧。例如,《知识产权哲学》一书的作者 Peter Drahos 在该书第六章《财产、机会与自我利益》中即认为在市场中自我利益行为者的行为在知识产权膨胀中的危险:“在抽象物中的财产权给那些所有人在市场中的战略性的机会。这些行为是给他们一个警钟。即要认真考虑适合他们的这些权利的行使和重新设计。结果是集体利益和个人利益分开了。”他认为在自我利益的竞争性市场上,知识产权人会进行有限制的竞争,因为他会自然地开发限制模仿的战略。 知识产权人的利益只是知识产权利益平衡机制的一端——知识产权这种私权中还存在着公共利益。知识产权中私人利益的过度膨胀可能会损害公共利益,使知识产权制度的公共目标无从实现。从利益平衡论的角度看,知识产权制度也试图在激励功能和知识产权法的分配之间,在公共和私人利益之间确立一个精妙的平衡。科尼斯(Cornish)指出,知识产权保护具有商业价值的思想和信息的适用。目前有越来越多的政治与法律的活动主张强化对思想保护类型。但没有国家对思想的创造授予长期的财产权。这种特权的政治和经济上的含义是值得注意的。关键的是通过这种保护获得的平衡适合于国家经济的需要。对不同的标的法律给予的保护不同。不同的标的运行的规则也不同,这是因为它们需要在公共利益与私人利益之间达成不同的平衡,即社会的整体利益是经济和文化的发展,个人利益则是确保对于其智力上的努力或者是资本投资或者劳动能够有一个公平的价值。 行为人过多地占有信息自然会导致不平衡,相应地应受到公共利益的约束。 从利益平衡论的角度看,知识产权中的公共利益也是值得充分重视的。这样一来,就牵涉到知识产权中的私人利益和公共利益的平衡问题。关于这一问题,我们可以首先从关于财产的利益学说这样一个更大的范围加以理解。这里以西方最著名的庞德的社会利益说为例略加阐述。 庞德是上个世纪社会法学派的代表任务、美国法学家。在他的观念中,利益是“人们个别地或者通过集团、联合或关系,企求满足的一种要求、愿望或期待;因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人们关心进行调整和对人们的行为加以安排所必须考虑到的东西。” 他提出,二十世纪不再争论法的本质、权利、制度的出发点等问题,而是转移到人们的利益、要求,并重视调和各种关系。此时人们更多地关注实在的利益分配。但是,这种实在的利益分配离不开法律的社会控制手段。他认为法律是实现社会控制的主要手段,“根本上必须在合作本能和利己本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于我们有可能建立和保持这种均衡,而在一个发达的社会中法就是社会控制的最有效的工具”。 庞德的社会法学理论,“以承认个人生活的社会利益为基点”。 有学者认为,庞德的真正的学术上的贡献是找到了社会利益的平衡点。 笔者深为赞同。确实,从私人利益与公共利益平衡的角度看待知识产权的正当性,具有很强的说服力。 知识产权中的公共利益与“公共领域”有相契合的地方。知识产权中的公共领域涉及到资源共享的问 题。在当代,人们注意到,存在着知识产权保护受经济利益驱动不断地升级和信息资源共享的呼声日高并存的两种趋势。在调和这两重利益方面,维护创造者的权利与知识产权法中的公共利益的平衡作为知识产权法的一个重要的政策起了重要作用。知识产权立法虽然立足于保护知识所有人的知识产权,但同时又注重构成这种产权的知识的充分公开和利用。特别是在我国这样的社会主义国家,在重视个人的经济权益和人身权益时,也要充分重视社会公共利益。个人利益与社会利益相结合,才能实现繁荣和发展我国科学、文化事业的目的。 进一步说,知识产权法尽管在总体上属于“私法”性质,但都有公共利益目标,只是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。如在著作权法中表现为,增进知识的学习、促进文化和科学的进步,以及方便接近信息和信息的流动。在专利法中表现为,信息的交流和接近技术与信息,最终促进科学技术进步。没有对公共利益的保障,知识产权的立法宗旨将无从实现。因此,在知识产权中,主要的公共利益也是应该受到鼓励的。建立在对公共利益的维护上的对创造者和传播者的保护将是实现知识产权中私人利益与公共利益平衡的主要机制。 从以上的讨论,我们可以认为利益平衡论是解读知识产权制度的一种有说服力的理论模式。正如有学者所说,大多数法律制度采用功利主义的态度,认为知识产权追求发明和创造之间的平衡。知识产权是更平等主义的——知识产权具有有限的保护期并且能够被任何人所获得,它可以被看成是一种酬报,[12] 一种授权的手段。知识产权通常是被称为有天份的财产——它倾向于达成某种平衡。 (四) 知识产权法是一种激励知识创造,促进科技、经济发展和文化进步的重要法律制度。社会的发展需要丰富多样的知识产品。赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权是激励知识产品生产的重要法律机制。然而,知识产权法这种产权制度的运行是有代价的,这表现为专有权的授予限制了知识和信息的自由流动。为此,需要在知识专有权和知识共享权之间进行利益平衡,以最大限度地增进社会的整体福利。在几百年的知识产权立法设计和司法实践中,人们逐渐发现,利益平衡原则作为一项根本的指导原则起着实质性的作用。从国外知识产权立法与司法实践来看,知识产权法中利益平衡原则通过司法实践得到了发展,回过头来又明确地用于指导司法实践和立法的修改与完善。国内外学者对知识产权法中利益平衡原则与机制越来越达成共识。在知识产权法的整个历史发展过程中,利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。知识产权在历史上总的趋势是不断扩张,这种扩张的背后也是利益平衡机制在起作用。在当代的知识产权立法和知识产权国际公约中,利益平衡依然是知识产权法的重心。正是基于此,笔者视利益平衡为知识产权制度之理论基础。 注释: 参看罗伯特·考特、托马斯·尤伦著:《法和经济学》,上海三联书店1991年版,第22页。 二十世纪六十年代,国外学者提出了利益衡量论的法律解释方法。 实现这种动态的平衡,这恐怕是当代各国知识产权法被频繁修改的一个重要原因。 在著作权领域的合理使用制度中,对“家庭录制”的限制就是一个例子。 一般性参看笔者文:《我国著作权法对作品权益分配的均衡思想探析》,《知识产权》1996年第4期。 J. Rawls, Theory of Justice,204-93 (1971)。 W. R. Cornish, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, London: Sweet Maxwell, 1996,Third Edition, 4-6. 引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第290-91页。 引自罗·庞德:《法律的任务》,童世忠译、杨昌裕校,商务印书馆1984年版。 引自庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译、邓正来校,华夏出版社1989年版,第144页。 参看易继明、李辉风:《财产权及其哲学基础》,《政法论坛》2000年第3期。 [12] 知识 产权之所以被视为应当被限制的、有才干的暴发户,是因为有相当一部分知识产权只是在相当多的财政投资后才能产生。有学者指出,如果历史表明许多专利和的持有人至少具有中产阶级背景,这是不足为奇的。人们不能称这段历史为纯粹的无产阶级斗争。

平衡理论论文第6篇

摘 要:知识产权法可以被看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计,旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡,是知识产权法律制度的基石。这种利益平衡机制在知识产权法上具有充分的理论依据。 论文关键词:知识产权法 利益平衡 专有性 公共利益 在知识产权法中,存在着知识产权人对知识产品的专有权利与社会公众对知识产品的合法需求之间的矛盾,需要对具有公共商品和私人商品双重属性的知识产品的使用、分配和利益分享做出合理的安排,以实现知识产权法的公平正义价值目标。正是在此意义上,笔者提出利益平衡论可以作为建立知识产权法的理论基础。 (一) “在法的创制过程中,认识各种社会利益是法的创制活动的起点……对各种利益作出取舍和协调,是法的创制的关键。”1作为协调知识产权人的利益与知识产品中其他利益主体的利益关系的知识产权法更不例外。从“利益”的角度考察,可以将知识产权法看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。知识产权法的利益平衡机制,是国家平衡知识产权人的专有利益或者说垄断利益与社会公众接近知识和信息的公众利益以及在此基础之上的更广泛的促进科技、文化和经济发展的社会公共利益的制度安排。毋庸指出,人类社会的创造性活动在很早即已存在。进入阶级社会以来,智力创造者和使用者之间的矛盾和冲突一直存在。随着商品经济和科学技术的发展,这种矛盾和冲突表现愈来愈激烈,在客观上提出了以有效的方式加以协调的需要,于是知识产权法在几百年前诞生了。这种制度,一开始就是作为协调和平衡知识创造者和使用者之间的利益关系,作为平衡知识创造者的专有利益或者说垄断利益与公共利益的制度安排而出现的。 知识产权法是一种激励知识创造,促进科技、经济发展和文化进步的重要法律制度。社会的发展需要丰富多样的知识产品。赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权是激励知识产品生产的重要法律机制。无论是从知识产权的劳动理论还是经济学理论2等视角看,知识产权这种私权的授予和保护具有充分的正当性。然而,知识产权法这种产权制度的运行是有代价的,这表现为专有权的授予限制了知识和信息的自由流动。为此,需要在知识专有权和知识共享权之间进行利益平衡,以最大限度地增进社会的整体福利。在几百年的知识产权立法设计和司法实践中,人们逐渐发现,利益平衡原则作为一项根本的指导原则起着实质性的作用。国外有关著作权、专利、商标和商业秘密的案件,无不表明知识产权法中利益平衡原则通3过司法实践得到了发展,回过头来又明确地用于指导司法实践和立法的修改与完善。国内外有关学术观点则表明,国内外学者对知识产权法中利益平衡原则与机制越来越达成共识。在知识产权法的整个历史发4展过程中,利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。知识产权在历史上总的趋势是不断扩张,这种扩张的背后即是利益平衡机制在起作用。在当代的知识产权立法和知识产权国际公约中,利益平衡依然是知识产权法上永恒的主题。如《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS 协议)明文规定应当促进权利与义务之间的平衡。《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和唱片条约》(WPPT) 序言部分则将“保持作者的权利(表演者、唱片制作者的权利)与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”作为公约的重要目的。这可以说是国际上对知识产权法利益平衡原则达成共识的标志。 (二) 在知识产权法的利益平衡的总体框架中,知识产权人利益与公共利益的平衡,构成了利益平衡的核心内容,也是本文主张以利益平衡建立知识产权法理论基础的主线。法律是利益关系的调节器,知识产权法也不例外。由于在知识产权法中存在着不同的利益主体,知识产权法需要在这些利益主体的利益之间进行协调,特别是在知识产权人和社会公众的利益之间进行协调与平衡。这是因为,在知识产权法调整的利益关系中,知识产权人的利益和社会公众的利益及在此基础之上的更广泛的社会公共利益是这种利益关系的核心,而基于知识产权的法定专有性,知识产权人的专有利益与社会公众接近知识产权人的知识产品的利益是冲突和矛盾的——知识产权直接表现为对他人在法律有特别规定情况之外未经许可使用行为的禁止。知识产权法的根本目的是促进国家经济、科技和文化的发展与社会的进步。为了实现这一目的,知识产权法不可能只对知识产权人的利益和社会公众的利益及在此基础之上的更广泛的公共利益这两种冲突的利益之一加以保护,而必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用、传播的原则做出具体的制度安排。为此,就必须在知识产权人的利益和公共利益之间实现平衡。 知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计,旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡,是知识产权法律制度的基石。知识产权是一种具有很强公共利益性质的私权也表明,需要在知识产权法中的个人利益特别是知识产权人的利益和社会整体利益之间维持一种平衡和协调的关系。知识产权法通过平衡知识产权人和社会公众的利益关系,最大限度地促进了知识产权法公平、正义社会目标的实现。同时,利益平衡也是知识产权法的价值目标。知识产权法本着这一原则,充分考虑知识产权人与社会公众的合理权益,协调两者间的关系,是实现既鼓励知识创造又促进公众对知识产品接近的关键。知识产权法也只有在对利益平衡目标的不断追求中,才能实现对社会资源最合理的配置。 由于在知识产权法中,激励知识创造与确保公众对知识产品的合法需求是知识产权法中的一个主要矛盾,通过透析知识产权的私权属性、公共利益以及知识产权的立法目标研究知识产权法中知识产权人的利益与公共利益之间的平衡问题变得很重要。这种平衡反映了知识产权法是一种激励知识创造特别是智力创造的机制和协调、平衡利益关系的调节机制。从这种平衡中,可以对知识产权法的整个制度框架做出完整的认识,特别是知识产权法的目的、价值构造与制度设计原则。 利益平衡在实质上反映了法律上的权利和义务的公正和适当的分配。通过分析知识产权法利益平衡原理以及知识产权专门法律中著作权人的利益、专利权人的利益、商标权人的利益、商业秘密权人的利益与相应的公共利益的平衡问题,可以发现知识产权法中的 利益平衡,主要体现为知识产权立法设计上对知识产权人的权利和利益与社会公众的权利和利益,在兼顾公平与效率的情况下做出公正的、适度的、合理的划分。这种划分是确立知识产权专有领域和 知识产权公有领域的适当、合理的界限。 进一步说,从知识产权法的整个制度看,利益平衡要求授予的知识产权不仅仅应当“充分而有效”,而且应当“适度与合理”。解决知识产权保护的充分与有效,是发挥知识产权法激励机制的前提。知识产权法作为一种规范知识产品归属、市场流转、利用的法律制度,其直接目的是充分保护知识产权人的合法权益。 “知识产权”概念本身也体现了对知识产权这种法定垄断权的依法确认和保护。但是,这只是知识产权的利益天平的一面。另一面即是知识产权保护的“适度和合理”的问题。根据法理学原理,权利作为利益的法律化,是法律设定的在一定范围内的自由。这表明任何权利都是有边界的。这种边界是权利人与其他任何人利益的分界线或者说平衡点。在知识产权法中,同样存在这一平衡点。具体体现在知识产权法的规范要求上则是对知识产权的适当而合理的保护。知识产权保护的适度和合理要求对知识产权的保护既不能过度,也不能保护严重不足,而是应当维持一种适当的保护水准。从知识产权本身的权利配置看,适度和合理要求知识产权人的权利设置既保障了激励知识创造的需要,又使得知识产权的授予不至于成为社会公众接近知识和信息的障碍。私权保护是知识产权利益平衡的前提,“适度和合理”保护的要求则使知识产权的私权保护受到利益平衡原则的制约,即知识产权人的私权保护不能超越知识产权法需要保障的利益平衡目标。 不仅如此,从经济学分析的角度看,这种权利设置与作为知识产权法的替代机制的其他制度相比,知识产权法在总的社会效用上、在增进社会的总的福利上,应当是具有最佳效果的。也就是说,知识产权法在激励对知识创造的利益与知识产权垄断权对社会公众利用知识和信息限制的社会成本之间相比,其取得的社会净利益仍然大于允许知识产品被自由使用的“社会所有权”环境下的对知识产品使用的利益。虽然要精确地“计算”现行的知识产权法界定的专有权范围是否代表了在激励和接近之间的理想的平衡是很困难的,这却并不意味着不存在这样一种平衡。 (三) 从平衡的性质上看,它既表现为一种过程也表现为一种状态。在从利益平衡角度审视和认知知识产权法时,也需要认识到平衡的这一性质。知识产权法作为一种过程的平衡表现的是一种动态平衡。由于理想的平衡是一个永无止境的过程,对这种状况的不断追求就是知识产权法不断完善的过程。由于知识产权人与公共利益的平衡都有一定的环境和条件,一旦这种环境和条件被改变,原有的平衡状况将被打破、原有的对知识产权的限制就会变得不适当,这就需要在新的环境和条件下重构利益平衡机制,如实行对知识产权限制的反限制来重新协调知识产权人和社会公众之间的利益关系。 本文研究的知识产权法之利益平衡本身也是一种状态,是一种静态的平衡。作为一种状态,它表现为知识产权法在对知识产品权益分配、权利义务关系总体上的和谐协调。就作为一种状态的平衡来说,知识产权人与社会公众的利益以及在此基础之上的更广泛的社会公共利益的平衡体现为一系列情势,并具体反映在知识产权法制度设计中。具体地说,作为状况的平衡主要体现为: 一是知识产权的有限专有与最终进入公有领域的平衡。这种平衡体现于知识产权保护期限或者说有效期的限制。知识产权专门法律规定知识产权具有有限的保护期,其目的在于避免知识产权私权永久性地被个人占有,使知识产品来源于社会而最终又回归于社会,使社会公众最终能够不受任何限制地自由获取知识和信息。正如David Nimmer在剖析著作权公共利益问题时所指出的一样:根据著作权法的传统的公共利益原理,代表公有领域的作品成为人类的 继承物的一部分,并且著作权只是在通向更大利益的道路中报偿作者的一个临时的站台。5可以说,知识产权的时间限制是实现知识产权个人利益和社会利益之间平衡的一种重要制度机制。美国国会报告即讨论过在确定著作权的适当的期限上的激励与接近之间的平衡机制。6 二是知识产权的权能均衡。权能均衡是指“各行为主体依法享有的权利之种类、数量处于一种相对的平衡状态。”7本文所称的知识产权是一个类称,它是由一系列专有权构成的一个权利系统。知识产权每一个权能的设立,都需要考虑当时的社会经济、文化、科技发展状况。并且,每增加一个知识产权的权能,需要在这一权能层次上实现相应的权利与义务的平衡、权利所有人的专有权与受权利人控制的社会公众的合法需求的平衡。知识产权的扩张,无不体现了这一情况。8知识产权的权能均衡,一般地说需要避免两种情况:一是社会发展出现了使用知识产品的新的方式,而这种方式严重地影响到知识产权人的利益,知识产权法却没有及时增加新的权能;二是盲目追求知识产权的扩张,使一定时期授予知识产权的权能太多,以致引起知识产权人与社会公众之间利益冲突。 三是知识产权的权利行使方式的平衡。这种平衡也是知识产权法涉及利益平衡的最广泛和关键的内容。该平衡体现在知识产权人方面就是,知识产权人在行使自己的专有权时,以不损害社会公众利益为前提。知识产权人在法律规定的范围内可以充分地行使自己的权利,社会公众也应当保障权利的正常行使。但是,权利的行使不能因此影响到公众对知识和信息的正常利用。如商标的保护范围在传统上通过通用化原则、描述性原则等受到限制,这将商标保护范围限制为商业性质的、市场交易领域。在不是这些领域的使用范围时,商标权人原则上不能干预。就著作权行使来说,著作权人行使著作权不能阻止他人为学术研究、教育等目的使用其著作权作品。就专利权的行使来说,专利权人也不得垄断技术排斥他人对技术的正常接近和使用。 (四) 需要指出的是,在从利益平衡角度“解读”知识产权法时,有可能会存在这样一种认识,即平衡总是与不平衡相伴,与不平衡构成一对矛盾;而且平衡只是一种暂时的和相对的平衡,不平衡才是知识产权利益关系状态的特征。应当看到,从平衡与不平衡这对矛盾来看,在以利益平衡作为知识产权法的基石时,并没有否认不平衡的现实性。主张平衡,正是因为存在不平衡(失衡)。在存在失衡状况时,才有必要实现平衡。尽管基于平衡是暂时的现象和状态而可能随时被打破,却不能因为这种“暂时”的平衡而否认平衡的价值——原有的平衡被打破后,会在新的环境下形成新的平衡。另外,平衡的相对性也表明平衡是有条件的。平衡的条件性对研究知识产权法的利益平衡有重要意义。正是因为利益平衡有条件限制,为了实现知识产权法的利益平衡目标, 就需要创建并维持平衡的一套知识产权法律制度,作为实现“利益—权利”协调机制的平衡条件。像知识产权制度中的权利归属制度、权利限制制度、权利有限保护期制度、权利许可和转让制度、权利救济制度等就是体现。没有这些制度保障,或者这些制度之一部分不太完善,知识产权法的有条件的利益平衡就难以实现。 知识产权法的发展也正是在利益平衡与不平衡的矛盾中发展的,而总体上是趋向于平衡的。特别是知识产权法与技术的发展、社会的进步有极大的关系。随着技术的发展和社会的 进步,作为知识产权法基石的利益平衡状态会产生相应的变化。这种变化的一个趋向就是原来的知识产权法的利益格局被打破,致使原有的平衡状态走向失衡状态。为了使知识产权法在新的环境下继续协调知识产权人和社会公众利益关系,以产生理想的社会效用,这就需要对保护知识产权的法律制度进行调整,重新规制知识产权人的权利义务。也只有这样才能使之继续成为鼓励知识创造和扩散、促进文化进步和经济发展的制度。这里所说的调整和重新规制,一般体现为知识产权立法的修改和完善。从这里也可以理解到,为何与其他的法律制度相比,知识产权法的修改比较频繁。 另外,对知识产权法的利益平衡机制与原理的探讨,一般是以知识产权的几部专门法律即著作权法、专利法、商标法和商业秘密法为例剖析的。随着社会的进步和经济、技术的发展,能够纳入知识产权客体的范围在不断扩大。像集成电路布图设计、计算机软件、生物技术发明等,迄今为止已经在知识产权法体系中占据“一席之地”。这样就提出了上述四部知识产权专门法以外的知识产权法,是否也同时适用本文分析的利益平衡原理,以及新出现的客体是否也适用知识产权法的一般利益平衡原理的问题。应当说,本文探讨的知识产权法的利益平衡原理,原则上是同样适合于其他知识产权法的,只是在不同的知识产权法中,权利人的利益与公共利益的表现各不相同。一般地说,属于其他创作性成果类别的,像计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种,其立法保护在利益平衡机制上更接近于专利法、著作权法——在智力创造者的权利和公众接近、利用这些智力成果的权利及在此基础上的更广泛的促进知识、信息、技术、思想的广泛传播和使用的公共利益之间的平衡;而属于其他标识性类别的,像厂商名称、货源标记、原产地名称之类,其立法保护在利益平衡机制上更接近于商标法——识别标志权人的权利与消费者利益、竞争厂商的利益及在此基础上的促进有效竞争、维护公平竞争秩序的公共利益的平衡。从这里不难理解为何像计算机软件保护法律、集成电路保护法律和植物品种保护法律规定了类似于专利法或著作权法的内容,特别是对专有权利的确保和对权利的适当限制,而像厂商名称、货源标记、原产地名称之类的保护法律则在注 重对这些名称或标记权利人保护的同时更注重防止名称或标记被混淆而导致消费者受损和竞争秩序的混乱,从而维护了在保护广大消费者和有效竞争基础之上更广泛的公共利益。 (五) 本文需要指出,知识产权法中利益平衡原则和机制总是针对特定的历史环境和条件的。这是由于利益平衡作为平衡的范畴,它也总是相对的而不是绝对的。在不同的国家不同的科技、经济和文化发展的环境中,一定时期知识产权法中利益平衡在价值取向上相对来说有所侧重。例如,发展中国家经济、技术和文化发展比较落后,与发达国家的知识产权法相比,在利益平衡的天平上可能更加倾向于公众接近和使用知识与信息的利益。在知识产权法上表现为对知识产权保护水平略低,而对专有权的限制较多。随着发展中国家经济、科技和文化的发展,这种利益的天平则有向权利人倾斜的趋势,当然这与在知识产权国际化影响下不断加强对知识产权的保护也有一定关系。 总的来说,尽管利益平衡在不同的知识产权法中表现不一,在不同国家不同发展阶段侧重点也有所不同,它作为建构知识产权法律制度框架的一个重要原则和机制是毋庸质疑的。正是在此义上,本文将其视为建立知识产权法的理论基础。 冯晓青

平衡理论论文第7篇

摘 要:知识产权法可以被看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计,旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡,是知识产权法律制度的基石。这种利益平衡机制在知识产权法上具有充分的理论依据。 论文关键词:知识产权法 利益平衡 专有性 公共利益 在知识产权法中,存在着知识产权人对知识产品的专有权利与社会公众对知识产品的合法需求之间的矛盾,需要对具有公共商品和私人商品双重属性的知识产品的使用、分配和利益分享做出合理的安排,以实现知识产权法的公平正义价值目标。正是在此意义上,笔者提出利益平衡论可以作为建立知识产权法的理论基础。 (一) “在法的创制过程中,认识各种社会利益是法的创制活动的起点……对各种利益作出取舍和协调,是法的创制的关键。”1作为协调知识产权人的利益与知识产品中其他利益主体的利益关系的知识产权法更不例外。从“利益”的角度考察,可以将知识产权法看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。知识产权法的利益平衡机制,是国家平衡知识产权人的专有利益或者说垄断利益与社会公众接近知识和信息的公众利益以及在此基础之上的更广泛的促进科技、文化和经济发展的社会公共利益的制度安排。毋庸指出,人类社会的创造性活动在很早即已存在。进入阶级社会以来,智力创造者和使用者之间的矛盾和冲突一直存在。随着商品经济和科学技术的发展,这种矛盾和冲突表现愈来愈激烈,在客观上提出了以有效的方式加以协调的需要,于是知识产权法在几百年前诞生了。这种制度,一开始就是作为协调和平衡知识创造者和使用者之间的利益关系,作为平衡知识创造者的专有利益或者说垄断利益与公共利益的制度安排而出现的。 知识产权法是一种激励知识创造,促进科技、经济发展和文化进步的重要法律制度。社会的发展需要丰富多样的知识产品。赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权是激励知识产品生产的重要法律机制。无论是从知识产权的劳动理论还是经济学理论2等视角看,知识产权这种私权的授予和保护具有充分的正当性。然而,知识产权法这种产权制度的运行是有代价的,这表现为专有权的授予限制了知识和信息的自由流动。为此,需要在知识专有权和知识共享权之间进行利益平衡,以最大限度地增进社会的整体福利。在几百年的知识产权立法设计和司法实践中,人们逐渐发现,利益平衡原则作为一项根本的指导原则起着实质性的作用。国外有关著作权、专利、商标和商业秘密的案件,无不表明知识产权法中利益平衡原则通3过司法实践得到了发展,回过头来又明确地用于指导司法实践和立法的修改与完善。国内外有关学术观点则表明,国内外学者对知识产权法中利益平衡原则与机制越来越达成共识。在知识产权法的整个历史发4展过程中,利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。知识产权在历史上总的趋势是不断扩张,这种扩张的背后即是利益平衡机制在起作用。在当代的知识产权立法和知识产权国际公约中,利益平衡依然是知识产权法上永恒的主题。如《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS 协议)明文规定应当促进权利与义务之间的平衡。《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和唱片条约》(WPPT) 序言部分则将“保持作者的权利(表演者、唱片制作者的权利)与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”作为公约的重要目的。这可以说是国际上对知识产权法利益平衡原则达成共识的标志。 (二) 在知识产权法的利益平衡的总体框架中,知识产权人利益与公共利益的平衡,构成了利益平衡的核心内容,也是本文主张以利益平衡建立知识产权法理论基础的主线。法律是利益关系的调节器,知识产权法也不例外。由于在知识产权法中存在着不同的利益主体,知识产权法需要在这些利益主体的利益之间进行协调,特别是在知识产权人和社会公众的利益之间进行协调与平衡。这是因为,在知识产权法调整的利益关系中,知识产权人的利益和社会公众的利益及在此基础之上的更广泛的社会公共利益是这种利益关系的核心,而基于知识产权的法定专有性,知识产权人的专有利益与社会公众接近知识产权人的知识产品的利益是冲突和矛盾的——知识产权直接表现为对他人在法律有特别规定情况之外未经许可使用行为的禁止。知识产权法的根本目的是促进国家经济、科技和文化的发展与社会的进步。为了实现这一目的,知识产权法不可能只对知识产权人的利益和社会公众的利益及在此基础之上的更广泛的公共利益这两种冲突的利益之一加以保护,而必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用、传播的原则做出具体的制度安排。为此,就必须在知识产权人的利益和公共利益之间实现平衡。 知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计,旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡,是知识产权法律制度的基石。知识产权是一种具有很强公共利益性质的私权也表明,需要在知识产权法中的个人利益特别是知识产权人的利益和社会整体利益之间维持一种平衡和协调的关系。知识产权法通过平衡知识产权人和社会公众的利益关系,最大限度地促进了知识产权法公平、正义社会目标的实现。同时,利益平衡也是知识产权法的价值目标。知识产权法本着这一原则,充分考虑知识产权人与社会公众的合理权益,协调两者间的关系,是实现既鼓励知识创造又促进公众对知识产品接近的关键。知识产权法也只有在对利益平衡目标的不断追求中,才能实现对社会资源最合理的配置。 由于在知识产权法中,激励知识创造与确保公众对知识产品的合法需求是知识产权法中的一个主要矛盾,通过透析知识产权的私权属性、公共利益以及知识产权的立法目标研究知识产权法中知识产权人的利益与公共利益之间的平衡问题变得很重要。这种平衡反映了知识产权法是一种激励知识创造特别是智力创造的机制和协调、平衡利益关系的调节机制。从这种平衡中,可以对知识产权法的整个制度框架做出完整的认识,特别是知识产权法的目的、价值构造与制度设计原则。 利益平衡在实质上反映了法律上的权利和义务的公正和适当的分配。通过分析知识产权法利益平衡原理以及知识产权专门法律中著作权人的利益、专利权人的利益、商标权人的利益、商业秘密权人的利益与相应的公共利益的平衡问题,可以发现知识产权法中的 利益平衡,主要体现为知识产权立法设计上对知识产权人的权利和利益与社会公众的权利和利益,在兼顾公平与效率的情况下做出公正的、适度的、合理的划分。这种划分是确立知识产权专有领域和 知识产权公有领域的适当、合理的界限。 进一步说,从知识产权法的整个制度看,利益平衡要求授予的知识产权不仅仅应当“充分而有效”,而且应当“适度与合理”。解决知识产权保护的充分与有效,是发挥知识产权法激励机制的前提。知识产权法作为一种规范知识产品归属、市场流转、利用的法律制度,其直接目的是充分保护知识产权人的合法权益。 “知识产权”概念本身也体现了对知识产权这种法定垄断权的依法确认和保护。但是,这只是知识产权的利益天平的一面。另一面即是知识产权保护的“适度和合理”的问题。根据法理学原理,权利作为利益的法律化,是法律设定的在一定范围内的自由。这表明任何权利都是有边界的。这种边界是权利人与其他任何人利益的分界线或者说平衡点。在知识产权法中,同样存在这一平衡点。具体体现在知识产权法的规范要求上则是对知识产权的适当而合理的保护。知识产权保护的适度和合理要求对知识产权的保护既不能过度,也不能保护严重不足,而是应当维持一种适当的保护水准。从知识产权本身的权利配置看,适度和合理要求知识产权人的权利设置既保障了激励知识创造的需要,又使得知识产权的授予不至于成为社会公众接近知识和信息的障碍。私权保护是知识产权利益平衡的前提,“适度和合理”保护的要求则使知识产权的私权保护受到利益平衡原则的制约,即知识产权人的私权保护不能超越知识产权法需要保障的利益平衡目标。 不仅如此,从经济学分析的角度看,这种权利设置与作为知识产权法的替代机制的其他制度相比,知识产权法在总的社会效用上、在增进社会的总的福利上,应当是具有最佳效果的。也就是说,知识产权法在激励对知识创造的利益与知识产权垄断权对社会公众利用知识和信息限制的社会成本之间相比,其取得的社会净利益仍然大于允许知识产品被自由使用的“社会所有权”环境下的对知识产品使用的利益。虽然要精确地“计算”现行的知识产权法界定的专有权范围是否代表了在激励和接近之间的理想的平衡是很困难的,这却并不意味着不存在这样一种平衡。 (三) 从平衡的性质上看,它既表现为一种过程也表现为一种状态。在从利益平衡角度审视和认知知识产权法时,也需要认识到平衡的这一性质。知识产权法作为一种过程的平衡表现的是一种动态平衡。由于理想的平衡是一个永无止境的过程,对这种状况的不断追求就是知识产权法不断完善的过程。由于知识产权人与公共利益的平衡都有一定的环境和条件,一旦这种环境和条件被改变,原有的平衡状况将被打破、原有的对知识产权的限制就会变得不适当,这就需要在新的环境和条件下重构利益平衡机制,如实行对知识产权限制的反限制来重新协调知识产权人和社会公众之间的利益关系。 本文研究的知识产权法之利益平衡本身也是一种状态,是一种静态的平衡。作为一种状态,它表现为知识产权法在对知识产品权益分配、权利义务关系总体上的和谐协调。就作为一种状态的平衡来说,知识产权人与社会公众的利益以及在此基础之上的更广泛的社会公共利益的平衡体现为一系列情势,并具体反映在知识产权法制度设计中。具体地说,作为状况的平衡主要体现为: 一是知识产权的有限专有与最终进入公有领域的平衡。这种平衡体现于知识产权保护期限或者说有效期的限制。知识产权专门法律规定知识产权具有有限的保护期,其目的在于避免知识产权私权永久性地被个人占有,使知识产品来源于社会而最终又回归于社会,使社会公众最终能够不受任何限制地自由获取知识和信息。正如David Nimmer在剖析著作权公共利益问题时所指出的一样:根据著作权法的传统的公共利益原理,代表公有领域的作品成为人类的 继承物的一部分,并且著作权只是在通向更大利益的道路中报偿作者的一个临时的站台。5可以说,知识产权的时间限制是实现知识产权个人利益和社会利益之间平衡的一种重要制度机制。美国国会报告即讨论过在确定著作权的适当的期限上的激励与接近之间的平衡机制。6 二是知识产权的权能均衡。权能均衡是指“各行为主体依法享有的权利之种类、数量处于一种相对的平衡状态。”7本文所称的知识产权是一个类称,它是由一系列专有权构成的一个权利系统。知识产权每一个权能的设立,都需要考虑当时的社会经济、文化、科技发展状况。并且,每增加一个知识产权的权能,需要在这一权能层次上实现相应的权利与义务的平衡、权利所有人的专有权与受权利人控制的社会公众的合法需求的平衡。知识产权的扩张,无不体现了这一情况。8知识产权的权能均衡,一般地说需要避免两种情况:一是社会发展出现了使用知识产品的新的方式,而这种方式严重地影响到知识产权人的利益,知识产权法却没有及时增加新的权能;二是盲目追求知识产权的扩张,使一定时期授予知识产权的权能太多,以致引起知识产权人与社会公众之间利益冲突。 三是知识产权的权利行使方式的平衡。这种平衡也是知识产权法涉及利益平衡的最广泛和关键的内容。该平衡体现在知识产权人方面就是,知识产权人在行使自己的专有权时,以不损害社会公众利益为前提。知识产权人在法律规定的范围内可以充分地行使自己的权利,社会公众也应当保障权利的正常行使。但是,权利的行使不能因此影响到公众对知识和信息的正常利用。如商标的保护范围在传统上通过通用化原则、描述性原则等受到限制,这将商标保护范围限制为商业性质的、市场交易领域。在不是这些领域的使用范围时,商标权人原则上不能干预。就著作权行使来说,著作权人行使著作权不能阻止他人为学术研究、教育等目的使用其著作权作品。就专利权的行使来说,专利权人也不得垄断技术排斥他人对技术的正常接近和使用。 (四) 需要指出的是,在从利益平衡角度“解读”知识产权法时,有可能会存在这样一种认识,即平衡总是与不平衡相伴,与不平衡构成一对矛盾;而且平衡只是一种暂时的和相对的平衡,不平衡才是知识产权利益关系状态的特征。应当看到,从平衡与不平衡这对矛盾来看,在以利益平衡作为知识产权法的基石时,并没有否认不平衡的现实性。主张平衡,正是因为存在不平衡(失衡)。在存在失衡状况时,才有必要实现平衡。尽管基于平衡是暂时的现象和状态而可能随时被打破,却不能因为这种“暂时”的平衡而否认平衡的价值——原有的平衡被打破后,会在新的环境下形成新的平衡。另外,平衡的相对性也表明平衡是有条件的。平衡的条件性对研究知识产权法的利益平衡有重要意义。正是因为利益平衡有条件限制,为了实现知识产权法的利益平衡目标, 就需要创建并维持平衡的一套知识产权法律制度,作为实现“利益—权利”协调机制的平衡条件。像知识产权制度中的权利归属制度、权利限制制度、权利有限保护期制度、权利许可和转让制度、权利救济制度等就是体现。没有这些制度保障,或者这些制度之一部分不太完善,知识产权法的有条件的利益平衡就难以实现。 知识产权法的发展也正是在利益平衡与不平衡的矛盾中发展的,而总体上是趋向于平衡的。特别是知识产权法与技术的发展、社会的进步有极大的关系。随着技术的发展和社会的 进步,作为知识产权法基石的利益平衡状态会产生相应的变化。这种变化的一个趋向就是原来的知识产权法的利益格局被打破,致使原有的平衡状态走向失衡状态。为了使知识产权法在新的环境下继续协调知识产权人和社会公众利益关系,以产生理想的社会效用,这就需要对保护知识产权的法律制度进行调整,重新规制知识产权人的权利义务。也只有这样才能使之继续成为鼓励知识创造和扩散、促进文化进步和经济发展的制度。这里所说的调整和重新规制,一般体现为知识产权立法的修改和完善。从这里也可以理解到,为何与其他的法律制度相比,知识产权法的修改比较频繁。 另外,对知识产权法的利益平衡机制与原理的探讨,一般是以知识产权的几部专门法律即著作权法、专利法、商标法和商业秘密法为例剖析的。随着社会的进步和经济、技术的发展,能够纳入知识产权客体的范围在不断扩大。像集成电路布图设计、计算机软件、生物技术发明等,迄今为止已经在知识产权法体系中占据“一席之地”。这样就提出了上述四部知识产权专门法以外的知识产权法,是否也同时适用本文分析的利益平衡原理,以及新出现的客体是否也适用知识产权法的一般利益平衡原理的问题。应当说,本文探讨的知识产权法的利益平衡原理,原则上是同样适合于其他知识产权法的,只是在不同的知识产权法中,权利人的利益与公共利益的表现各不相同。一般地说,属于其他创作性成果类别的,像计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种,其立法保护在利益平衡机制上更接近于专利法、著作权法——在智力创造者的权利和公众接近、利用这些智力成果的权利及在此基础上的更广泛的促进知识、信息、技术、思想的广泛传播和使用的公共利益之间的平衡;而属于其他标识性类别的,像厂商名称、货源标记、原产地名称之类,其立法保护在利益平衡机制上更接近于商标法——识别标志权人的权利与消费者利益、竞争厂商的利益及在此基础上的促进有效竞争、维护公平竞争秩序的公共利益的平衡。从这里不难理解为何像计算机软件保护法律、集成电路保护法律和植物品种保护法律规定了类似于专利法或著作权法的内容,特别是对专有权利的确保和对权利的适当限制,而像厂商名称、货源标记、原产地名称之类的保护法律则在注 重对这些名称或标记权利人保护的同时更注重防止名称或标记被混淆而导致消费者受损和竞争秩序的混乱,从而维护了在保护广大消费者和有效竞争基础之上更广泛的公共利益。 (五) 本文需要指出,知识产权法中利益平衡原则和机制总是针对特定的历史环境和条件的。这是由于利益平衡作为平衡的范畴,它也总是相对的而不是绝对的。在不同的国家不同的科技、经济和文化发展的环境中,一定时期知识产权法中利益平衡在价值取向上相对来说有所侧重。例如,发展中国家经济、技术和文化发展比较落后,与发达国家的知识产权法相比,在利益平衡的天平上可能更加倾向于公众接近和使用知识与信息的利益。在知识产权法上表现为对知识产权保护水平略低,而对专有权的限制较多。随着发展中国家经济、科技和文化的发展,这种利益的天平则有向权利人倾斜的趋势,当然这与在知识产权国际化影响下不断加强对知识产权的保护也有一定关系。 总的来说,尽管利益平衡在不同的知识产权法中表现不一,在不同国家不同发展阶段侧重点也有所不同,它作为建构知识产权法律制度框架的一个重要原则和机制是毋庸质疑的。正是在此义上,本文将其视为建立知识产权法的理论基础。 冯晓青