摘要：本文从对商事的界定等基本理论出发，提出并论证商事具有营利、互惠、安全的法律特征。在分析商事与民事的区别的基础上，结合我国目前商事立法以及国外商事立法之概况，通过对一元及二元立法模式的论证分析，提出我国未来的商事立法应当采取二元结构的立法模式。
关键词：商事营利民事立法模式
商事借中国市场经济的东风，如雨后春笋般地涌现，并呈现出许多新的方式。新的表现形式要求有先进的、与之配套的法律法规的保障和规范，然而我国目前关于商事的立法却仅仅体现在《民法通则》中关于民事的制度，以及《对外贸易法》和1991年由外经贸部的《关于对外贸易制的暂行规定》等法律法规中。并且，这些法律已经无法适应商事的发展，加之商事在国际上的广泛应用以及本身具有独特的特点，因此分析其相关理论，并借鉴国外立法例，对我国的未来商事立法的完善提出建议显得尤为必要。
一、商事的界定概况。
商事的界定，是商事制度及其立法完善所必须解决的基础性问题。在中国，法律并没有对“商事”这一概念进行界定，一般适用《民法通则》关于“民事”概念的规定，以及相关法律法规对于特殊商事行为的规定。在国际上，对于商事的界定主要区别在大陆法系和英美法系。在大陆法系，商事依据各国立法例的不同分为营业领域说、商人名义说、商说。①营业领域说认为，商事是一般制度在营业领域的应用，例如证券和保险，这主要为承认民商合一的国家所采用，如瑞士、意大利等。商人名义说则是以商是否具有商人资格入手，认为商事是指具有商人资格的人所为之行为。因此，在采用商人名义说立法例的国家之中，民事主体必须满足商人的条件才能成为人，很大一部分都需要经过工商管理的登记。主要代表国家为日本和德国。而商行为说则以人的特殊视角出发，认为商事应为商的业务行为，采此说的国家把商事限定为商的行为，代表国家为法国。可见，在大陆法系国家中，无论从哪个切入点来界定商事，其所强调的重点是一样的，那就是显名，即人必须以被人的名义与第三人为法律行为，也就是我们通常所说的直接。
在英美法系国家中，由于没有独立的民商法部门，其有关的法律主要为单行的商事法或判例。他们强调的不是人是否以被人的名义为法律行为，而是更注重的内在实质关系——权的合法性。正如有学者所言：“尽管在英美法学界，关系有”合意说“、”权限说“、”权力说“等不同理论依据，但其关心的主题不是人究竟是以人（代表）的身份还是以本人的名义与第三人签订合同这一外在形式，而是人是否有权以自己的行为来构建委托人与外人的直接合同关系。”②
二、商事的特征新探。
（一）营利。
保证商事主体营业的营利性是商法的基本特征之一，作为商事法律行为之一的商事，映衬了商法的基本特征，并且使这一特征更加鲜明化。主要体现在三个方面：第一，从商事的产生来看，正是由于商事主体追求利益的最大化，从而将一些自己不能为或者自己难以为之的法律行为托付于人，使得自己在不丧失交易机会的同时最大化自己的营业能力，从中获取高额的利润；第二，从商事的发展过程看，商事人，由原先普通的、偶尔的、非专业的，慢慢向持续性、专业性、营利性的方向转变。人再也不是简单的从事民事，而是转向专门化的商事人。追求商事利益的最大化成为商事人永恒的价值追求；第三，从商事的发展结果来看，商事无论是给被人、人，还是给第三人都带来了经济利益，整个过程的营利性进一步促进了商事制度的完善，所以，商事具有鲜明的营利性色彩。
（二）互惠。
纵观商事的各个关节，从被人寻求人以拓展自己的行为能力和最大化自己的商业利益，到人接手事务，并应用专业的知识和手段为被人从事业务并从中赚取商业利益，再到商事人满足了第三人寻求交易的迅捷和方便无不是一个互利互惠的过程。在这个过程中，每个参与者都在满足他人的同时给自己带来了利益，所以，商事具有明显的互惠性。
（三）安全。
保障交易安全是商法的一个基本原则，只有安全的交易才能给交易双方带来利益，才能保障整个市场经济稳定、有序的进行。
在商事中，被人委托人从事业务，在很大程度上是出于保障交易安全的考虑。这主要体现在异地交易当中，例如，a省被人甲欲与b省的交易相对人乙进行交易，而甲此时对于乙的状况并不熟悉，如果直接进行交易存在很大的风险性。
而此时，b省恰好有一个商事丙与甲是合作伙伴，且对b省的业务极为熟悉。那么，甲委托丙为其人与乙进行交易便水到渠成，既维护了安全，又赢得了利益，获得双赢。商事的安全性更体现在对外贸易上，例如我国的对外贸易相关法规就规定，只有合法取得对外贸易资格的人才能直接对外贸易，否则应当委托人从事。可以看出，国家的政策正是出于对交易安全的考虑并且尽可能地降低交易的风险性才予以此项规定。所以，追求交易安全是商事重要的特征之一。
三、商事和民事的区别。
商法是民法的特别法，商事活动中的许多制度适用民法的有关规定。商事制度与民事制度是一种源流的关系。但笔者认为，商事制度并不是简单的民事在商事领域中的运用，纵观现今所出现的商事行为及世界各国对于商事的不同界定，我们可以看出商事是对民事的创新和发展，商事与民事相比，具有明显的区别。
（一）是否显名不同。
商事在显名与否的问题上存在三种情况。一种为显名，即商事人应当以被人的名义与第三人为法律行为。此时，人向交易相对人公开被人的姓名和利益，的效果直接归属于被人。在这种情况下，人一般不承担任何法律责任，也就是民事制度在商事领域的应用。另外一种为不公开被人身份的，即指商事人在处理商事事务的时既不明示以本人名义，也不明示以本人利益，而是以自己的名义表示或接受意思表示。在这种商事中，人事实上得到本人的授权，有权，但其并不表示。交易相对人与人进行交易完全是在对人信任的基础上，其不知道也没有必要知道被人的存在。这种对于那些被人与第三人之间存在相互不信任，但又对对方有交易需求的情况下十分受用。第三种是指不公开被人姓名的。这种不以被人的名义进行，但表明其为了被人的利益。在这种情况下，人在订约时表示有关系存在、表明自己的人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。在当前的实际商事活动中，商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取此种作法，我国许多进出口公司在本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时，由于作为合同的直接当事人风险较大，故人一般须在合同中注明“本人”以让对方知道他是人的身份，但不知道具体的本人是谁。③而在民事中，人必须是以被人的名义而为民事行为，显名是民事有效的条件，也是区别与商事最主要的特征。
（二）责任承担的方式不同。
在商事中，由于人享有收益权，并且具有独立的法律地位，其在商事中往往承担着更大的法律责任，当商事出现问题时，法律后果的承担者往往是商事人，而不是被人。在民事中，人除非有过错，否则，的法律后果都直接归属于被人。
（三）人资格要求不同。
在商事中，人在很多情况下是出于以营利为目的而从事专门业务的商人，他们在取得业务之前必须首先取得的是接受事务的资格，即商人主体资格。这主要体现在，人必须经过工商管理部门的登记，拥有一定的财产，有自己的组织机构等等。只有合法地取得商人的资格后才能从事业务。而在民事中，只要具有完全民事行为能力，无论自然人还是法人都可以取得权，无须另外取得某种资格。
（四）权的存续期间不同。
在民事中，被人死亡；被人恢复行为能力；被人取消委托；指定人从新指定人等原因都会导致权的消灭。而在商事中，人是基于委托合同或者公司章程而获得权，权的存续期间一般以约定为主，很少像民事一样由法律直接规定权消灭的事由。
当然，商事和民事还存在着许多不一致的地方，如二者的具体的关系以及制度的区别等等都存在着区别。
四、我国商事立法模式的选择。
纵观世界各国的立法例，关于商事主要有两种立法模式，一种为一元结构，另外一种为二元结构。我国应当在二者之间做出如何的选择？或者，我们是否应当创建自己的立法模式？
分析二者的利弊并做出权衡是关键。
（一）一元结构。
一元结构的立法例为：民事和商事应当统一立法。
这一立法结构源于民商合一理论，民商合一理论认为，商法是民法的特别法，故作为商事法律行为的商事，属于民事中的一种。持此观点的学者认为，商事法律行为应当规定在我国未来《民法典》的这一章节中，商事适用民法关于的有关规定。同时认为，商事是民事在商事领域中的运用，没有必要对商事做特别的规定。这种立法模式同时体现在我国不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元结构的立法模式的理由十分充分。即商事的构成要件、制度要素、内在关系、归责原则与民事相比，都无本质的区别，况且，在支持民商合一的大陆国家，以及英美等国家已经采取了这一立法模式，同时取得不错的效果。笔者以为，从前文分析商事和民事的关系中，我们已经认识到商事拥有许多独特之处，其与民事在许多领域并不能一概而论。如果商事完全适用民法中关于的规定，难免有些牵强。况且商事行为正在不断发展，而《民法典》的规定又过于原则，鉴于《民法典》极高的稳定性，对其做出修改难免有些困难。这样，将出现商事在很长一段时间内无法可依的局面。所以，一元结构的立法模式缺陷明显。
（二）二元结构。
二元结构的立法例为：在民法中对的一般规则做原则性规定，而关于商事，则规定在具体的商事单行法中，如海商法、保险法、证券法等。二元结构立法模式主要强调商事的特殊性，认为在民法中对商事进行原则性规定不利于商事制度的发展和商事法律的适用。此立法模式主要为民商分立的国家所采用。但是，学者们在如何表述商事上，存在显名主义说、商行为说和权说等不同观点。笔者以为，显名主义说直接强调人从事事务必须表明其为人而为（以人的名义），这直接限定了商事为直接，与现实当中各种各样的间接商事不符。商行为说则把商事限定为商的行为，严重缩小了商事的种类范围。我们知道，商是商事的主要形式，但并不是商事的所有形式，我们不能忽略了例如公司经理人等形式。而权说同样过分强调商事行为的合理性（即必须取得权），但未能跳出委托的狭小圈子，未把法律规定的如企业经理人之和依商业习惯而产生效力的行为（如店员的）纳入到商事的视野，因而对商事的界定不够全面。⑤笔者认为，我国在立法模式的选择上，应当以对商事理论的深入研究为前提，特别是对商事与民事的区别做详细的分析，形成具有自身特色的商事理论框架。而在未来具体的立法中，我国应当采取二元结构的立法模式，即在《民法通则》“”这一章节中对有关的基本制度做原则性的规定，例举的总类，并且明确承认间接。而在商事单行法上则对商事的具体表现形式各自规定，如：在《合同法》中规定委托合同和承揽合同等商事，在《证券法》中规定证券，在《保险法》中规定保险，以及在《公司法》中规定公司经理人等等。这样就能在以民法为基础，以各个单行法为个例，全面的把握商事制度。
注释：
①②肖海军。商事立法模式的比较与选择。比较法研究。2006（1）。
③李平主编。商法基本问题研究。成都：四川大学出版社。2007.411.
关键词：商法课程；商法基础理论；商法总论
在我国大学法学本科生和硕士研究生的商法教学中，普遍存在不重视商法基础理论教学的现象。“在课程体系方面，当翻开不同的商法教科书，会发现不同的组成部分”，“相比民法、刑法、行政法和诉讼法等法律部门的教科书内容之固定性和统一性，已经损害了商法体系的完整，损害了学生学习商法的积极性和效果。”[1]商法课程体系不完整的一个突出表现就是缺少或不重视“商法总论”课程，使商法教学处于支离破碎的不系统状态，损害了商法体系的完整性，影响了商法学科的建设和学生学习商法的积极性。没有科学的理论，就没有科学的实践。因此，要加强商法基础理论的研究和教学实践，同时，补充和完善“商法总论”课程的内容。
一、将“商法总论”作为一门法学专业必修课独立出来
目前，国内商法教学实践中在课程设置上主要有三种模式：（1）商法总论独立作为必修课，分论则开设公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等主要的课程；（2）商法课讲授总论与部分分论，再有选择性地开设2～3个分论课程作为专业选修课；（3）商法一体化教学，将总论与分论的全部内容均在商法课中讲授。[2]其中很多高等院校（包括清华大学法学院、北京大学法学院等名牌高校）的商法课程设置均采取的是第二或第三种模式。笔者认为，应该采取第一种模式。“商法总论”课程是商法课程群的核心与基础，应以讲授商法基本理论、基本原则和基本制度为主，传授学生正确的商法学科观念，训练其基本的商法学思维。如同民法、刑法和经济法等课程群的设置当中，都有一个总论课程的设置一样，商法课程体系中也应该将“商法总论”课程作为一门法学专业必修课独立出来，使其成为以后开设的商法分论课程（公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等）的总领和指导。考虑到商法总论课所承载的内容，应以每周2学时，每学期32学时为宜。而分论课程中，也应根据课程的内容和性质分别设为必修课和专业选修课。而且，在坚持商法总论课和商法分论各课程分别独立开设的大前提下，各学校还可以针对各自的特殊情况做出一些灵活性的调整。比如：笔者所在的北方工业大学法律系，在近两年的商法课程教学改革中，曾经按照上述的第一种模式，分别开设了商法总论课（专业必修课）和公司法、证券法、保险法、票据法、海商法课程（专业选修课），但是，实行了一段时间，我们发现，由于学生选修课非常多以及学生不感兴趣等原因，商法分论课程中的“票据法”课没有学生选或者选课的学生很少，该课程根本开设不起来，这给我们带来了很大的困扰。后来，经系务会反复研究，我们采取了一个变通的方法，决定将票据法的基本内容纳入到专业必修课“商法总论”中来，将票据法作为商法总论的一个附属内容来讲，同时，增加“商法总论”课程的课时量，从原来的32课时增加到现在的48课时。这样，在保证商法课程体系的完整性的同时，又很好地解决了商法课程与其他课程的冲突问题。
以上是对法学本科生商法课程体系的安排，另外，我们还应该对法学硕士研究生的商法课程体系做出相应的调整，由于法学硕士研究生的课程更少，因此，不可能像本科生那样开设那么多的选修课，所以，我们北方工业大学法律系在法学硕士研究生阶段开设的商法课程主要有四门：商法基础理论、商法专题研究、公司法专题研究、海商法专题研究。商法基础理论主要是对本科生阶段商法总论内容的进一步深化，增加讲授不同学者的学术观点，让学生辨别思考；商法专题研究主要是对商法学的内容（主要是总论、商业银行法、证券法、保险法等）以专题的形式进行更深入的专门研究，该阶段不是以教师讲授为主，而是在教师的指导下，以学生自主进行专题研究为主，充分发挥学生自主学习、研究的积极性和主动性，主要锻炼研究生的口头语言表达能力和科研能力；公司法专题研究、海商法专题研究则是针对公司法和海商法的内容进行深入的专题研究，其授课方式可参照商法专题研究课程。
二、“商法总论”中的基础理论应该有所创新
目前，由于受商法是民法特别法理论观点的影响，商法总论课程中商法基础理论的内容过分地依赖民法的基础理论，既然民法已经将商法的基本理论问题都已经讲过了，那么，商法的基础理论也就没什么新东西可讲了！这也是商法总论课程在有些院校难以独立开设的主要原因，因此，商法基础理论应该摆脱民法的束缚，创造出一些与民法不同的特别的理论内容来。
1.商法是一个不同于民法的独立的法律部门。商法有自己独立的调整对象——商事法律关系，而商事法律关系有不同于民事法律关系的独有特点。而且，商事法作为成文法，在国外已经有了三百多年历史，这是不可否认的事实。商事法独立存在的价值还在于它有独特的调节机制——营利性调节机制。商事法维护投资者和企业的营利是其恒久不变的重要宗旨。因此，商事法具有其他部门法所没有的营利性调节机制。如：我国允许设立企业形态的多样化（独资、普通合伙、有限责任合伙、有限合伙等），公司法对公司设立条件的放宽，对禁止和限制经营商品的减少，目的都是在鼓励人们去投资创业，充分利用票据、股票、债券、保险等手段，以达到营利的目的。但是，商事法的这一营利性调节机制，并不是保证让每一个人都获利，而只是给那些守法经营的人提供了一个公平的机会和条件，只有具备了这些条件，人们才具有了营利的可能性。显然，这一机制是市场经济发展的必然要求。[2]商法是一个独立的法律部门，而且是一个区别于其他法律部门的特殊法律部门。[3]
2.商法有不同于民法的特别的理论基础。商法的重心曾经由传统的交易法转移到企业法，随着市场经济的发展，商法的重心又从企业法转移到了金融法与企业法并重的局面。[4]为了适应社会化大生产的需要，商法重心的这种转变必然要求商法基础理论的相应改变。商法的基础理论由注重经营活动的平等自由、合同自由、诚实信用，转变为企业维持、保护交易的高效、安全等。有学者进一步提出了商法的十大基础理论：（1）商事权利理论。包括集权理论、分权理论和财产计量理论。财产权的集中是金融的本质，权利的集中使财产由“死”变“活”，由量变到质变，由“权利”转化为“权力”；公司内部权力的三权分立，可以提高公司经营的效率与安全；财产计量是会计法、金融法和企业法关注财产增值的必然要求。（2）商行为理论。包括决议理论、商行为程序理论和商行为计量理论。决议理论是建立与合同制度并行的团体决议制度，为企业补充团体生活的基本行为规则；商行为程序理论通过全面认识意思表示、程序、行为三者的相互关系，说明程序在商行为理论中的地位和作用，以便提高商行为的效率、保障商行为的安全；商行为计量理论对商行为进行定量研究，为金融法与企业法服务。（3）商事责任理论。包括商事责任预防理论、决议责任理论。（4）责任主体理论。包括人资区分理论、商事治理理论。[5]
三、“商法总论”应该增加对中外商法进行系统介绍的内容
“商法总论”课程应该侧重于对商法基本概念、基本知识的介绍，使学生通过学习，对国内外商法的发展和现状，以及商法的基本知识结构有一个系统地了解，对商法有一个感性的认识。在对中外商法的内容和历史发展情况进行系统介绍的时候，不仅要对国外商法进行了系统介绍，而且，对中国大陆以及台、港、澳地区的商事法进行了系统介绍，弥补现有商法教材只注重介绍中国大陆地区商事法，而忽视对中国其他三个不可分割组成部分商事法介绍的不足。[6]
1.增加国外主要发达资本主义国家商法的立法背景、历史沿革和主要内容的介绍。商法是一个外来词汇，他产生于西方资本主义国家，所以，学习商法必然要了解国外商法，要对法国、德国、西班牙、瑞士、日本、美国等国家的商事立法进行简要介绍。这对于学生深入了解商法，以及如何完善我国未来的商事立法，有着重要的参考价值。国外商法典的发展大体经过了以下三个发展阶段：（1）资本主义初期发展阶段的商法典，以1807年法国商法典为代表；（2）资本主义中期发展阶段的商法典，以德国和日本商法典为代表；（3）适应资本主义现代社会化大生产需要的商法典，以美国统一商法典为代表。正如伯尔曼所言：商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命。[7]以上商法发展的三个阶段进一步说明了本文第二部分所述商法重心的转变：第一阶段是商行为法阶段，主要是以民法交易理论为重心；第二阶段是注重商主体法阶段，主要以企业法的基本理论为重心；第三阶段是以企业法与金融法同时并重的阶段。这一部分内容呼应了商法基础理论创新的那部分内容。商法在国外的发展已经有几百年的历史，学习和了解国外商事法律制度的发展过程，可以使我们更清醒地认识世界和自我。国外商法典经过了三个由低到高的发展阶段，那么，我国将来应该制定一部什么样的商法典呢？[8]
2.增加对中国大陆地区以及台湾、香港和澳门地区商事法的介绍。作为一个中国人，对中国商法全然不知或知之不全，总归有些说不过去。中国商事立法在历史上并非完全空白，而且，中国商法不仅仅是指中国内地商法，还包括我国台湾、香港和澳门地区商法。“两岸四地”的法律制度本来是同宗同源，到了清末，港、澳地区开始走向不同的发展道路，1949年以后，大陆、台湾两个地区又各自走向了不同的发展道路。导致了目前中国商事法呈现出“两岸四地”相对独立的共同发展格局。商事法规则的不同，不利于“两岸四地”统一国内大市场的形成，也不可能落实“完善市场交易的法律制度”[9]。从“两岸四地”商事立法各自发展情况来看，中国大陆地区与台湾地区商事立法模式大体相同，没有形式意义上的商法典，但有实质意义上的商事法，在民法典之外，制定各个特别商事单行法；中国澳门地区商事立法模式承继了葡萄牙的传统，实行的是民商分立的立法模式，在民法典之外，制定有形式意义上的商法典；中国香港地区商事立法模式承继了英国判例法的传统，商事法散见于成文法与判例法当中，没有形式意义上的商法典。从中国商事立法的总体发展情况来看，“两岸四地”的商事立法表现出一个共同特点：基本上都是成文立法。大陆、台湾和澳门特别行政区的商事立法虽然表现形式略有差异（商事单行法与商法典的差异），但是，其商事立法均为成文法，而非判例法；香港特别行政区的商事法，除了陆上保险与海商法的一小部分内容表现为商事惯例和判例法外，其他绝大部分内容也均为成文法。“两岸四地”商事规则成文法的共同特点，为今后实现商事成文法的统一打下坚实的基础。[10]
笔者所在的北方工业大学法律系的商法课程已经按照以上思路进行了改革，并编写了一部《商法总论》教材，由法律出版社出版，并成为高等教育核心教材。我校商法教学改革的实践证明，以上商法教学改革的思路是正确和可行的。
参考文献：
[1]李支.商法课程群教学体系改革探析[J].广州职业教育论坛，2012，1（11）.
[2]王保树.中国商事法[M].北京：人民法院出版社，2001：12—13.
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[4]陈醇.《商法原理重述》，北京：法律出版社，2010，前言：1.
[5]陈醇.商法原理重述[M].北京：法律出版社，2010，前言：1—9.
[6]王瑞.商法总论[M].北京：法律出版社，2010：教材编写说明部分.
[7]美]哈罗德[J]伯尔曼.北京：法律与革命——西方法律传统的形成[M].贺卫方，等，译，北京：中国大百科全书出版社，1993：409.
[8]王瑞.商法总论[M].北京：法律出版社，2010.
[9]中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定[].北京：人民出版社，2003：33.
[10]王瑞.中国内地、台港澳商事法比较与统一[M].北京：法律出版社，2009：70.
一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾
“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。
由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。
新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)
偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)
二、对我国民商立法体例研究现状反思
(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题
民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：
1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。
2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。
3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)
(二)民商法学的研究方法问题
从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。
三、我国民商立法体例的选择——民商分立
(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性
“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。
对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。
从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。
民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以 及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研 究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。
其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。
(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性
1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。
法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。
一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾
“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。
由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。
新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)
偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《现代法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)
二、对我国民商立法体例研究现状反思
(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题
民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：
1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。
2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。
3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)
(二)民商法学的研究方法问题
从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。
三、我国民商立法体例的选择——民商分立
(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性
“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。
对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。
从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。
民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以 及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研 究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。
其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律科学》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。
(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性
1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。
法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。
民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以 彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。
如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因 而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适 性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代 化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦·沃森著：《民法法 系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不 同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典 。
2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。
如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个 重要的时代课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转 型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律 文化。
传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符 合现代化的要求。依文化哲学的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化 、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有 文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘 进田：《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。)因而，从文化的特有的结 构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制 度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化 整体结构发生现代化转型的可行性进路。
在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民 商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与 其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法 律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调 整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加 以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和 规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳 定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。
四、结语
依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快 ，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的 新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国 情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结 论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳 理与反思。
通过对现实生活的实证分析不难发现，民法与商法实际已经在一定程度上发挥着其各 自不同的法律调整作用，在发挥对经济生活进行法律调整的过程中，他们的差异性显露 无疑，因而将民法与商法分别立法，不过是对事实的一种法律表述，这将使得民法和商 法彰显其各自所追求的价值目标，其符合中国法制现代化进程对法的形式理性的追求， 而且也有利于促动轻商抑商法律传统向现代化的转型。
一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾
“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对 参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理 念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的 立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是 指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或 以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法 典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体 制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论 》，三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法 ，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注 ：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为 代表。
由于传统的、、思想文化等诸种因素的综合作用，在古代，不存在 近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例的研究最早是在 清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的 召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。
新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例 问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的，商法学的研究逐步复兴，尤 其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商 立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社 会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法 实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了 商法典的，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展 趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民 法典与商法典的并存会引起适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义 得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立 不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法 律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容 参见黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范 大学学报》，1999年第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学 》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第11页。)
偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》 ，法律出版社1996年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从 中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展 需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发 展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交 易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的和发展看，应采民商分立立法体例 。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的 区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的 统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的、特点在理性 基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和完善的标志之一。6.商品经济关系的 形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的 客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立——对我国 商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，1999年第2期；刘凯湘：“论商法 的性质、依据和特征”，《法学》，1997年第5期；王春捷：“中国商法的立法形 式研究”，《法商研究》，1997年第6期。)
二、对我国民商立法体例研究现状反思
(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题
民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：
1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题 。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整 方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与 商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以 此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结 合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。
2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭 伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或 相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而商法的具体制度体现出追求效 率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必 然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市 场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经 济、经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也 就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选 择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。
3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代 化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的课题，这一时代课题 涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的 选择问题正是如何对待传统文化的时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的 选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑 商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无 从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对 中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可 能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文 化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商 法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年 版，第16页。)
(二)民商法学的研究方法问题
从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过 程中，除阶级的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采 用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释， 这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默 所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们 对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E·博登 海默，邓正来译：《法法与法律方法》，中国政法大学出版社1997年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考 的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因 该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研 究》，2000年，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦 ·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果 ，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民 法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的 革命”，《社会》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表 现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法 的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。
三、我国民商立法体例的选择——民商分立
(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性
“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王 海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。
对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消 费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现 象的再分析”，《河北法学》，2000年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费 者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责 任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当 看到，“王海类人”，知假买假——诉至法院——获得加倍赔偿的行为，从一定意义上 说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品 接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不 妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消 法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应 的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假 获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争 秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海 商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询 服务。
从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消 费者——民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”——商事主体依法应给予不同 的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整 对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者——民事主体在购 买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即 尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔 营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等 原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过 对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、 调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相 取代。
民法与商法在调整对象、及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价 格取向。民法乃商品的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为生活主体以 及主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注 ：当商品经济关系到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独 立商法是与社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“商法的立法形式研 究”，《法商》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不 枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕 西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方 法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追 求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色 彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设 计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因 而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三 人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权 人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特·霍恩·海因·科茨，汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中 国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的于商事领域也才 能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调 整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又 合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法 技术和法律适用上衍生了许多，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本 身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究——第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的 交易秩序。
其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通 则》关于人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商 人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则 。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些 法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实 践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民 法通则》的模式，将有关商事总则的加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示 出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法 律》，1998年第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律 出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内 容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主 义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者 们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择 。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关 商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中 就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上 的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和 在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科 全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以 不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而， 以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。
(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性
1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。
法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为先导，价值合 理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学 出版社1999年版，第338—339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法 制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛 即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关 系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形 式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。
民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与 商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目的”或称作民法、商法的根 本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以 彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或 商法的不可或缺的两个部分。
如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因 而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适 性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代 化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦·沃森著：《民法法 系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不 同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典 。
2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。
如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个 重要的课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转 型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律 文化。
传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符 合现代化的要求。依文化的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化 、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有 文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘 进田：《文化播学新论》，法律出版社1998年版，第335页。)因而，从文化的特有的结 构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制 度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化 整体结构发生现代化转型的可行性进路。
在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民 商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与 其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法 律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制 度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调 整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其 调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加 以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和 规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳 定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。
四、结语
依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快 ，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的 新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国 情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模 式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结 论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳 理与反思。
通过对现实生活的实证不难发现，民法与商法实际已经在一定程度上发挥着其各 自不同的法律调整作用，在发挥对经济生活进行法律调整的过程中，他们的差异性显露 无疑，因而将民法与商法分别立法，不过是对事实的一种法律表述，这将使得民法和商 法彰显其各自所追求的价值目标，其符合中国法制现代化进程对法的形式理性的追求， 而且也有利于促动轻商抑商法律传统向现代化的转型。
【关键词】近代民商立法模式论争
一、清末关于民商立法模式的初次争论
1901年1月，清政府在内外危机中颁布变法令，提出“参酌西方政要”，以达“天下富强”。1902年3月，清政府上谕，提出“矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”。1903年4月，清政府再次“通商惠工，为古今经国之要政……兹者派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律、作为则例”的上谕，[①]拉开了我国近代民商事立法的序幕。1904年《钦定大清商律》颁布，1911年《大清民律草案》亦告完成。在清末民商事立法过程中，不仅引进西方民商法律的内容，更着眼于中国实际。
1905年，在陈武、刘泽熙所著《商法》中详细记载了关于民商关系的讨论：既分析了民商法的联系，也强调了二者的区别，是目前所见的最早专门讨论民商立法模式的论述。其基本观点是赞同“民商分立”。在民商关系上，他们认为：“民法者，商法之基础也。然民法与商法非主从关系，亦非本则与例外关系。商事虽由普通民事而生，而商法对于民法可云特别法，不得谓为例外法”。[②]在“民商分立”的原因上，他们分析道：商法对于民法，实有独异之特质，商法有世界的倾向，其规定之大者，通世界各国渐趋于同，商法“应与民法分离，而各为一部”。
明确主张“民商合一”的是清政府翰林院侍讲学士朱福诜。他于1907年奏请慎重私法编纂，并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员，明确提到编纂“民商合一”法典的主张，称：“中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编。”[③]甚至当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对“民商分立”的反对。不过，志田钾太郎对于草拟《大清商律》解释道：“中国与外国立约，外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”，“若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，适足为外人之口实”，“故中国之不可无商法典，实政策上不得不然也。”[④]
但是，“民商合一”的法典编纂体例，遭到以修订法律大臣沈家本为首的要员反对。他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发，认为“自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用；商法系关于商事之特例，惟商人始能适用。民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人有须特别施行者，如商事保证契约利息等类，亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达，皆非民法之所能从同，合编之说似未可行。”[⑤]在沈家本的观点中，虽承认民商立法间的某种互通，更强调了民商立法间的相异之处。此后，修订法律馆采取了在《商人通例》、《公司律》、《破产律》之外起草民律的做法。
清末采用“民商分立”主要基于三个原因：其一是在“先订商律”的思想指导下，贯彻“商战”思想，商律先行制定可谓水到渠成；其二是清民（商）事立法主要师从德日，分立模式具有继受性；其三，从时间上看，在民律起草之前，《钦定大清商律》、《破产律》即已颁行，如果在民法起草时再实行“合一”的编纂体例，势必会给立法工作带来诸多不便，因此清末拟定的《大清商律草案》、《改定商律草案》遵从了“民商分立”的体例。显然，清末的“民商分立”体例是历史形成的，并非是对分立与合一两种模式进行权衡、比较后作出的理性选择。[⑥]就这样，关于“民商合一”或“民商分立”的第一次论争没有改变“分立”模式的胜利。
二、“民商合一”论在民初的流行
民初，民商事立法进一步发展，既体现着对西方国家民商事法律的移植，也呈现出对清末民商事立法的继承。1914年，《商人通例》、《公司条例》颁行，随后又起草了《商事条例》、《票据法》五草案、《破产法草案》、《海船律案》、《保险契约法草案》等商事法案。至1926年，民国《民律草案》各编先后完成，仍采纳“民商分立”模式。但在当时的立法实践中，一直伴随着是“民商合一”，还是“民商分立”的理论争论。
在持“民商分立”观点的人中，修订法律馆法律顾问爱斯嘉拉可谓是独树一帜。对于在中国采用“民商分立”还是采用“民商合一”，爱斯嘉拉有一个明显的转变过程。起初，他认为中国的民商立法应采取瑞士模式，即“应首先修订债权法”，并“将商法（《商人通例》、《公司条例》）附入债权法典之债权通义各条文之内。”[⑦]但后来，爱斯嘉拉受北京政府聘请起草商法典，改变了原来的立场，主张基于中国已存在独立的商事立法及其立法的紧迫性，应实行“民商分立”。他还认为：“修订法典良好之方法，固不在泥守外国之律文，实在应就世界各国立法例倾向之同异而探索其原因，国民习惯也、地理关系也、普通历史政治也。”[⑧]而“民商合一”论者也从各国历史出发，论证了“民商分立”并无必然性，认为：“决定商律适用之范围，必分别为商业或商行为与夫其他之营业或普通之法律行为，然试将此两者比较观察，何故前者独能适用商律，而后者则否？其理颇不可解，可见非有确然不易之根据”；从法制的沿革上看，“往古最进步之罗马法，并无自民律分离之商律法典，今日商业最发达之英美，并无可与民律明确区别之商律，折衷德法两法系之瑞西（士）债务法，亦综合民商二事而成者，由此可见近日法例，已有不认商律独立存在之倾向矣。”[⑨]在“民商合一”论者的眼里，“民商法相关联之处甚多”，是“民商合一”的重要理由。他们分析“民商分立”的不合理性如下：一是“商法设特别法典，害民事法之统一”；二是“使民法规定足以适应商之要求，则商法为特别法而存在者，归于无用”；三是“独于商人之阶级，与以特别法，害他之阶级而利商人阶级，非公平也”；四是“民法商法并存之时，审判官关于审判诉讼之方式、举证之方法”会产生适用上的困难，并“易生实体规定冲突”；五是“阻害法学之进步，盖商法独立存在，民法学者，不顾商法理论，商法学者对于民法，亦不加深究，致私法原理，不得保统一之步调，以图发展故也”等。[⑩]
值得关注的是，在民初有关民商立法模式的讨论中，展开了民商法律编纂技术的讨论。李炘指出：“商法不如民法之脉络一贯而成统一法典，实不外就商及有商业的趋向性质之各事项设特殊规定，而拉杂纂辑之耳，故商法之各编各章各具独立之状态，虽分离之而为种种单行法规也可，或设广大之民法典，容纳商法诸规定而为统一之私法全典，亦无不可。”[11]
在“民商合一”论坚定的支持者中，王去非的论述最具代表性。他在《商律法典存废之将来观》一文中详尽分析了商法典在编纂体例上存在的不合理性以及在立法技术上的不便。他认为：“商律为国内私法之一部，对于普通之民律法典，成为特别法，此为一般学者所公认，毫无疑贰者也。夫对于民律，别有商律之一大法典，其理由亟须说明。”[12]在商法各编的编纂体例方面，他认为“民商分立”的各种理由均不能成立，“民商分立”的编纂模式不具有合理性，商律各编都“不必存在”，并分析了理由：其一，商律总则编因缺乏一贯之原则，“缺乏法典组织之最大要件”；其二，各国对商行为大都制定特别法，因此“商律中之商行为编，并非必要”，“不如删除商行为一编，而使其各成为完全之单行法”；其三，“公司法规准用于营利的社团法人，故不如编制民律中，或制定为民律附属之单行法，较为妥当”；其四，票据法在有商律法典之国家，“使之成为单行法，亦复不少……夫网罗票据法于商律法典中，究其利益，不过图节省三四条文已耳，并无何等特殊理由，是则亦未始不可自商律分离，而成为单行法”；其五，“海商法规之大部分，凡与商行为绝无关系之船舶，咸得准用，与公司法同，故亦以独立制成单行法为适当。”[13]
“民商合一”论在民初形成一种学术思潮，“一时学者从而和之”，[14]但它并未改变当时“民商分立”的立法模式。究其原因，民商立法“利在速成、刻不容缓，因此决定整理积年关于近世新立法之资料，及变法以来习惯上之贡献、新式之判例，而厘定民法、商法二种法典。私法学界虽有民商二法合并之高论，迫于国家利害，未遑从容讨论矣。”[15]然而，“民商合一”论虽最终未被立法所采纳，但它在民初的流行，无疑具有重要意义，它推动了“民商合一”理论在中国的传播，为后来“民商合一”立法模式的最终确立进行了学理上的准备。
三、民商立法模式论争在国民政府时期的终结
1928年，国民政府定都南京后，制定民商事法律再次被提上日程。1929年1月，立法院第9次会议议决：“训政开始，各种法规，均待成立，权轻重而审缓急，应先行起草民法、商法、土地法、自治法、劳工法5种。”[16]民法委员会、商法起草委员会分别成立。1929年5月至1930年12月，编纂完成民法各编，初步完成了民法的法典化。民法的制定，深刻地影响着商法编纂的独立性，诚如学者所言：编纂民法“首应解决者，即民商两法是否合一之问题。”[17]
对于“民商合一”，这一时期的学者采取了支持的态度，伍渠源在《民商法宜统一论》一文中总结、分析我国古代民商立法概况后指出：“吾国以农立国，历代重农轻商；商民既未成为一特殊阶级，亦无特别团体，是以四民恒受治于一法。盖吾国习惯，民商历代统一，固无分编之必要也”，若能“民商合一”，“既可免立法主义之抵触，复可免条文之重复。凡属齐民，受治一法，执法者无适用纷歧之困难，治法者无研究不周之顾虑。”[18]施霖也在《民商法合一之理由》一文中对大陆法系商法体例进行分析后，力推“民商合一”模式，指出：“商法应规定之事项，原无一定范围，而订为独立之法典，不免自取烦扰，而无实益。”[19]
“民商合一”论不可避免地影响到立法者对于民商立法模式的态度。立法院院长胡汉民、副院长林森对“民商合一”模式的确立无疑起了决定性作用。中央政治会议第180次会议核准了他们提议的编订民商统一法典的提案。1929年6月，中央政治会议第183次会议通过决议，决定编订民商统一法典。立法院遵照该项决议，审议通过《民商法划一提案审查报告书》。其时对“民商合一”的反对之声仍存，日本学者我妻荣就持有相反的意见，并对胡汉民、林森提案的理由逐一进行了反驳。国民政府时期在民商立法模式选择问题上，其论争具有以下特点：
1．通过民商关系的分析，深化了对商法特性的认识。在以往的民商立法模式论争中，无论是“民商合一”论者还是“民商分立”论者，多简单地罗列、陈述民商立法的历史及沿革，鲜从商法特性上加以分析。这一时期，“民商合一”论者不仅从历史出发，认为“我国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处”，[20]而且从民商法的适用关系上分析“民商合一”的理由，称“查商法所规定者，仅为具有商业性质之契约，至法律上原则或一般之通则，仍须援用民法，而商法上最重要之买卖契约，且多在民法中规定。是所谓商法者，仅为补充民法之用而已，其于条例，固已难臻美备。”[21]而“民商分立”论者则认为：“各国商法之划分，与其谓非沿革之遗物，毋宁以商法之特性之沿革为后盾”，“换言之，向来商事法规，所以不与一般私法区别者，只以商业范围狭小简单，无为特殊处置之必要，若谓近代商业亦适用之，则断非所许。”[22]
2．更为深入地分析了民商立法模式变迁的发展趋势。“民商合一”论者认为，因社会进步与国际化趋势的加强，民商立法均应采取“进步主义”，不断修订与社会经济发展所不合者，与“民商合一”与否无关；且“民商合一，对于商事法规，应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。”[23]但“民商分立”论者认为“民商法在其对象之社会状态与进展之程度上，自属不同，故要求修正之程度亦相异”，[24]而且，“各国民法，固各有其特色，商法因商事有世界性，有趋于国际化之势，此项倾向，更不得不以条约等为参考，故欲适应国际的进展，仍有以商法为特别法之必要。”[25]
3．探究了民商事立法的价值取向。“民商合一”论者认为，以阶层的不同适用不同的法律，已成为历史的陈迹，出于“人民平等”的考虑，应制定统一的民商法典，“若因职业之异，或行为之不同，即与普通民法之外，特订法典，不特职业之种类繁多，不能遍及，且于平等之原则不合”。[26]而“民商分立”论者反唇相讥道：所谓平等不能仅为“表面之观察”，“另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。”[27]这种观点区分了形式上的平等与实质上的平等，将有关民商立法模式价值取向上的讨论引向深入。
4．深化了关于法典编纂技术上的认识。“民商合一”论者认为：“昔时各国之商法，以人为标准，即凡商人所为者，均入于商法”，然而，这种编纂体例要么已违背民商立法的平等价值，要么因商行为“在事实上有时颇不易分”、“商法应规定之事项，原无一定范围”，而导致商法典编订标准与体例上的困难和混乱，编纂分立的商法典“亦止自取烦扰”。“民商分立”论者则认为这种观点并非有力，“事物之界限不明，比比皆然，不利仅以此故而否认商法范围之存在。只有对此界限之确定努力为之耳。”[28]
5．对新型民商立法模式的执着探求。“民商合一”与“民商分立”各自所存在的优劣，是无法回避的事实。“民商合一”论者与“民商分立”论者都通过各自的理论分析，试图寻找解决民商立法模式的新途径。“民商合一”论者主张，商法为民法之特别法，买卖等商事行为可适用民法，而民法上具有营利性质的社团法人亦可准用商法，民法与商法“牵合之处甚多”，“且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难。因民商法相关联之处甚多，而非一般人所能意料者”，[29]因此，“民商合一”十分必要。“民商分立”论者也不反对为适应商事发展之需要制定商事特别法，“则其规定于同一法典与否，毫无关系”，并且认为，在部分商事总则规范并入《民法典》之后，公司、保险、票据、海商等制定商事特别法，是一种新型的商事法典模式。[30]这样，“民商合一”论者与“民商分立”论者在探索新型商事立法模式方面，形成了相似的观点。
尽管“民商分立”、“民商合一”的争论尚未彻底消弭，但“民商合一”的立法模式已被立法采纳，《民法债编》将在“性质上能与民法合一规定”的经理人、代办商、交互计算、行纪、仓库、运送营业、承揽运送等均一一编入，而“性质特异不能与民法合一规定者”，如公司、票据、海商、保险等则另订单行法。[31]至此，近代关于“民商分立”与“民商合一”的理论争论随着国民政府时期立法模式的确立而告一段落。
四、近代民商立法模式论争的历史价值及借鉴意义
民商立法模式的论争，促使近代中国人对民商法的性质及其编纂合理性认识不断深化。关于民商立法模式的论争为近代中国民商立法提供了不同理论背景，使立法者可以在不同模式中选择适合国情、适于应用的民商立法模式。近代三次关于民商立法模式的论争，具有重要的历史价值。
首先，“分合论”者关于民商法关系的论争，是建立在他们对民商法不同认知的基础上的，展现了他们不同的民商法理论。这种理论交锋，一方面促进了对民商法理论进行深入的探究，促进了民商法学的发展，另一方面使理论密切结合立法实际，使理论与实践契合，互相促进。其次，“分合论”者在历史沿革、立法趋势上交锋，表明了他们对世界立法潮流的不同认识、对立法方向的不同把握，体现出探寻法律制度内在发展规律的精神，他们探求“新学说之趋势”，将有关民商立法模式变迁的理论看作一个动态的发展过程。再次，“分合论”者依据国情的不同论证各自观点的合理性，表明他们在受西方民商立法技术及其理论影响的同时，也密切地关注本国的实际，在民商立法模式上的本土化探索方面作出了有益的理论贡献。最后，“分合论”者通过探索民商立法模式，对民商立法的编纂体例及立法技术进行了研究，有助于寻找到符合民商法律自身属性及特点、能够妥善处理民商法律稳定性与变动性关系的新型民商立法模式。及至国民政府时期，与民法具有共性的商事规范被并入《民法典》，公司、票据、海商、保险等商事规范则以单行法形式依次制定，商事单行法一方面与《民法典》保持体例上的统一性，另一方面又充分、详尽地规定了各自调整的内容，并随时可加以修改、扩充，增添了商事法律制度的灵活性与进步性，较好地解决了民法稳定性与商法革命性之间的矛盾，使民商法编纂体例更具科学性、合理性。这种新型民商立法模式既有别于当时“民商分立”国家，也有别于“民商合一”国家，实为一大创造，它大大促进了民商事立法的蓬勃发展，也是对世界范围内民商立法模式的一个重要贡献。
关键词：民商合一；民商分立；立法模式；三级层次
当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。
一、民法与商法关系的实质
对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。
从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。
所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。
二、我国当前民商立法模式的论争及评介
对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。
1.民商完全融合论
我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]
这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。
2.民商分立论
在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。
事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。
3.大融合、小分立
在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]
这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。
三、我国未来民法典中商法规则的设计
民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。
1.探求第三条道路的必然性
其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。
其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。
其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。
通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。
2.三级层次并非民商分立的变脸
民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。
首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅助性法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。
其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。
同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。
这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。
参考文献：
[1] 王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.
[2] 梁彗星。当前关于民法典编篡的三条思路[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3] 余能斌，余立力。制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报（社会科学版），2002，（6）。
