[摘要]目前，版权危机在我国图书馆界呈多发态势，且影响加剧。为此，应该重视对版权危机管理这个图书馆管理新型范畴的研究与实践，掌握预防和化解版权危机的理论与对策。以诱发因素为标准，把图书馆版权危机分成若干类型，简述不同类型版权危机的相关法理和共同特征，并从防范及化解两个方面对图书馆版权危机管理进行思考。
[关键词]图书馆版权危机危机管理
图书馆版权危机是指各种原因所造成的在图书馆领域内版权利益关系失衡而可能给图书馆声誉、形象、服务、管理以及经济利益带来负面效应的非常规事态，是当代图书馆危机的主要类型之一，对和谐图书馆建设有着重要影响。我国图书馆版权危机呈多发态势，有的案件甚至被最高人民法院列为全国100件知识产权司法保护典型案例。但是，在关于图书馆危机管理的研究中，却鲜有涉及版权危机的探讨和理论成果，这同实践形成了明显反差。版权危机管理是图书馆管理的新型范畴，学会预防和处理版权危机对图书馆领导者及有关从业者来讲都是一堂必修课。
1图书馆版权危机的类型
1.1入藏侵权产品发生的版权危机
这种版权危机是由于图书馆主动或者被动地入藏和传播了存在版权瑕疵的文献资料，客观上为此类文献资料提供了市场，侵犯了出版者和原权利人的利益而引起。比如，2002年，香港公共图书馆因被动购入约500本盗版书后，采取措施消除影响。在“殷志强诉金陵图书馆侵犯版权纠纷案”中，法院认为：“图书馆在采购、收藏各种介质的图书、期刊时所应尽的主要注意义务是购买合法出版物。”图书馆不仅不能主动购入盗版物，而且要防范盗版物的被动入藏。对入藏的盗版物应立即停止使用、封存或者销毁。
1.2开发馆藏不当发生的版权危机
这类版权危机的共同特点是图书馆在馆藏资源开发中对版权合理使用规则的违犯。比如，编辑馆藏资料引发的版权危机、对馆藏数字化和传播引发的版权危机，还可能因为开展对馆藏音像制品、软件的出租、刻录引发版权危机。图书馆在馆藏资料汇编、翻译、馆际互借、音像制品服务、信息咨询、数据库和计算机软件开发等工作中应严格按照《著作权法》第二十二条相关条款、《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第六条、第七条等相关条款和《音像制品管理条例》、《著作权集体管理条例》等法律法规办事。
1.3供应商责任连带引发的版权危机
这类版权危机的共同特点是其起因并非由于图书馆的行为侵权，而是供应商没有解决好授权问题。比如，“吴锐等诉超星公司案”、“中国大百科全书出版社诉超星公司案”、“樊元武诉上海图书馆、清华大学、清华同方光盘股份有限责任公司案”、“殷志强诉金陵图书馆侵犯版权纠纷案”、“何湖苇等诉浙江省图书馆侵权纠纷案”、“何海群等诉北京交大、中国人大案”、“李昌奎诉超星图书馆系列案”等。防范这类危机的难点是图书馆无法具体审察供应商提供的电子资源本身是否存在侵权问题，但图书馆只要尽到合理注意义务，在合同中要求供应商对其提供的资源进行无瑕疵担保就往往可以免责。相关图书馆版权危机事件证明了这一点。
1.4信息导航不当引发的版权危机
深度链接本身并不构成侵权，但却使得设链者使用了被链接网站的内容，未经授权地行使了其本不应该享有的信息网络传播权，起到了传播被链作品的作用。所以，深度链接的设链者往往会成为被和法律惩处的对象。比如，2008年8月，重庆市高级人民法院二审认定：重庆市涪陵区图书馆未尽到注意义务，以“深度链接”方式在未得到作品权利人许可的情况下，直接通过网络链接使用涉案作品，且未向权利人支付报酬，侵犯了权利人的信息网络传播权和获得报酬权，判决图书馆赔偿北京三面向版权有限公司1万元。这是我国发生的第一例因图书馆开展信息导航服务承担法律责任的案例，表明版权危机正在涉及新的技术领域。
1.5读者违规行为引发的版权危机
读者的故意侵权，或者无知侵权都可能引发图书馆版权危机。比如，2004年4月，某高校学生在检索SPIE时连续短时间内超量下载全文，致使该校IP被数据库供应商关闭。2007年暑假开始后，某高校相继收到国外CA网络版、ACS和SDOS供应商的邮件，告知该校IP中有连续下载同一刊物的整期(册)文献的现象，属于恶意下载，被停止使用三大数据库。某高校学生通过图书馆的服务器批量下载了西文电子过刊全文库——JSTOR中的数千篇文献，导致JS-TOR立刻封锁了该服务器的访问权限。JSTOR还委托律师向该校图书馆提出法律质询，损害了学校声誉，并带来2万余元庞大国际通讯费的损失。读者的违规行为还有使用软件工具下载、冒用他人账号下载电子资源等。
1.6帮助侵权可能导致的版权危机
我国法律没有“帮助侵权”的特定表述，但是这一概念在我国民法制度中得到认可。按照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，帮助他人实施侵权的人将承担共同侵权责任。比如，许多图书馆都对超星公司的互联网版税解决方案——读书卡表示接受。表面上看，这属于法定许可行为，即不经权利人许可使用其作品，却向其支付报酬。但在我国版权制度中，图书馆并非“法定许可”的权利主体，把有版权意义的馆藏数字化并放到网上供阅览和下载是在法律的边缘上行走，容易导致法律纠纷。在这种服务模式中，图书馆有帮助供应商侵权之嫌。对于上述超星公司与图书馆的合作方式，图书馆如果“明知”侵权而为之，则在可能的诉讼中会被法院认定是主观故意，而承担法律责任。
1.7精神权利纠纷所导致的版权危机
精神权利纠纷导致的版权危机可以由于图书馆未获授权而行使发表权，或者在馆藏资料开发中漏掉、误写权利人姓名，或者在三次文献编辑撰写中未经授权地对享有版权的馆藏资料的修改，或者对其中心思想的擅自篡改而引起。比如，在崔世勋、周诚望分别诉辽宁省图书馆、黑龙江省图书馆、吉林省图书馆侵犯版权纠纷案中，三家省级公共图书馆均因在编辑出版《东北地区古籍线装书联合目录》一书的过程中侵犯权利人的署名权而败诉。图书馆在开发馆藏中，要按照《著作权法》第十条(一)至(五)、第二十二条相关规定和《条例》第十条(二)的规定保护权利人的精神权利。另外，图书馆如果是委托他人创作作品，或者是同他人合作创作作品，精神权利的享有和行使要依合同约定。
2图书馆版权危机的防范
2.1思想防范
“自律”可以“让图书馆变得好一点”。防范危机的前提是通过多种渠道与形式来提高图书馆员和读者的版权意识和保护版权的能力，即提高自律性。比如，从2005年开始，岭南大学每年都在新生中宣传版权知识，列举侵权行为，请各位学生关注。实践证明，在图书馆员和读者中开展版权教育，能有效避免侵权事件及版权危机的发生。在提高图书馆员和读者保护版权意识的同时，要强化版权危机意识的教育与正确、完整危机观的培养。危机教育要注重对象的普遍性、内容的针对性与过程的长期性，要通过专家演示、情景模拟训练、以案说法等方式增强图书馆员对版权危机的心理准备和知识储备，提高处置危机的能力。2.2组织防范
研究表明，图书馆危机管理小组(LCMT)有着独特而重要的作用。在版权保护日渐趋强的法律环境中，我国图书馆应建立以馆长负责制为中枢的危机管理常设小组，或者将其职能包含在图书馆整体的危机管理组织之中，但是应有专门人员来负责此项工作。比如，美国密歇根州立大学(MichiganStateUniversity)图书馆就设有版权图书馆员岗位。馆长(副馆长)是“首席危机官”，在版权危机管理中担负着不可推卸的责任。版权危机管理涉及到不同的专业领域，因此图书馆还应聘请法律、技术、公关、管理等方面的专家建立危机管理顾问组织，为危机管理提供咨询决策服务。危机管理组织不能只是一种装饰，或者只在危机到来时才启用，而应采取措施使其运作常态化、规范化。
2.3制度防范
我们不能把版权危机的责任完全归罪于法律的不合理，更不能完全归罪于权利人的“私欲”，而应该首先“检讨”我们自己的行为是否合理与合法。行为要受到制度的调整，制度的缺失与不完善是版权危机的重要隐患。防范版权危机必须在制度层面贯彻危机管理的思想。图书馆需要逐步建立健全的版权危机预防制度包括：《图书馆版权政策》、《图书馆藏版权瑕疵防范与鉴别制度》、《图书馆使用版权授权协议签订制度》、《读者利用馆藏资源版权保护警示制度》、《图书馆收费服务成本核算制度》、《图书馆藏版权状态评价制度》、《图书馆版权危机责任认定制度》等。
2.4机制防范
要使版权危机管理收到理想的结果，必须建立若干科学正确的、高效率的应对机制：①计划机制。版权危机管理建立在完备的应对计划(应急预案)之上，目的是对可能发生或者已经发生的危机事件进行预测、监督、控制和协调。在国际图书馆界，危机预案越来越受到重视，牛津大学图书馆、澳大利亚国家图书馆、哈佛大学图书馆的预案都有其特色。②预警机制。准确预见，是危机管理的第一步。基于经验教训，应建立图书馆危机预警系统，对版权危机可能发生的原因、方式等进行分析，开展超前管理，降低危机发生的突然性和意外性。③合作机制。各个图书馆本身缺乏应对版权危机的所有类型的必要资源(人才、技术、信息等)，有必要在合作基础上以资源共享来解决这方面的问题。④技术机制。技术不仅能保护版权，而且受到版权法保护，图书馆要在技术上尽到保护版权的义务，这也是法律规定的重要免责条件之一。
3图书馆版权危机的消解
3.1正面应对，快速反应
危机爆发的突发性和极强的扩散性决定了危机应对必须要迅速、果断。因为，危机的破坏性往往随着时间的推移而呈非线性爆炸式增长。通常认为，“24小时”是危机反应速度极限，处理危机要遵循“24小时”法则。危机发生后，图书馆不能抱着侥幸的心理，任由事态发展，或者惯性思维，拖泥带水，慢条斯理，力求四平八稳。危机管理小组应在最短的时间内介入危机，控制事态，降低损失。在“杜修贤诉中国国家图书馆侵犯版权纠纷案”中，国家图书馆采取先入为主的策略，迅即行动，同当事人积极沟通，并表明希望和平解决问题的态度，最终使危机得到化解。
3.2以诚相待，谈判磋商
在“李昌奎诉青岛理工大学侵犯版权案”中，作为唯一被告的青岛理工大学图书馆采取了真诚相待的态度，并努力斡旋，促成李昌奎与超星公司谈判达成和解协议，使李昌奎撤诉。以诚相待是处理危机的一项重要原则。版权危机发生后，图书馆要拿出解决问题的诚意，站在对方立场上思考问题，无论危机的原因如何，责任归于何方，都要对当事人的遭遇表示同情与安慰。另外，对版权危机的处理不仅要着眼于解决直接的利益问题，而且要根据当事人的心理特点采用恰当的情感联络策略，解决其深层次的心理和情感问题，这有助于危机的解决。
3.3媒体友好，引导舆论
“苏图事件”的实质是围绕我国版权制度中复制权限的合理使用规定与文物保护条例中相关规定的不一致产生的争执，特别是善本文献版权归属与读者的复制权利问题。在该事件中，传统媒体和网络媒体把图书馆推上了舆论的风口浪尖。在危机中采取媒体友好策略，可以化解媒体对危机事件的过分关注，逐渐将媒体视线引向其他方面，使负面报道慢慢平息，或者是创造新的关注焦点使媒体舆论转向，还可以对抗噪声、阐释缘由、化利为害。危机管理中，图书馆不能采取“鸵鸟政策”，刻意回避媒体，而要准备充分的资料应对媒体访问，要避免向媒体挑战，要统一信息口径。在日常工作中，图书馆要同媒体建立长期合作关系，不断加深友谊。
3.4把守底线.合理抗辩
在“樊元武诉上海图书馆、清华大学、清华同方光盘股份有限责任公司案”、“殷志强诉金陵图书馆侵犯版权纠纷案”中，图书馆都作了合理抗辩，并得到了法院的充分支持。合理抗辩是解决图书馆数字版权问题的重要途径。在处理版权危机中，图书馆要坚持“核心立场”法则与“最高利益”法则，对涉及图书馆和广大读者利益的原则问题毫不动摇，积极抗辩，争取最大权益。
3.5寻求干预，权威支持
在处理危机的进程中，图书馆要注重寻求第三方干预(thirdpartyintervention)。“第三方”往往是图书馆的上级领导部门、图书馆学术团体以及有关方面的专家。第三方对版权危机干预的目的在于起到催化、协调和认同等作用。就我国图书馆的现状来讲，在第三方的角色中，中国图书馆学会下属的“图书馆法律与知识产权研究专业委员会”应该积极介入图书馆的版权危机管理，发挥其权威性。
3.6尊重事实，承担责任
专家指出，在危机管理中的基本建议就是承认错误，并且尽量不要表现出过于自我保护，推脱责任。版权危机发生后，面对权利人的责难，图书馆不要企图逃避责任，对于权利人再小的诉求与损失也要认真对待，把权利人的利益放在重要位置。图书馆要及时向权利人赔礼道歉，并在查明问题后向其作出合理补偿。否则，图书馆可能会遭受更大的损失。在“娄师白诉湘潭市图书馆案”中，图书馆败诉并被判赔偿原告60万元就是个例证。
[关键词]图书馆 版权危机 危机管理
[分类号]D923.4
图书馆版权危机是指各种原因所造成的在图书馆领域内版权利益关系失衡而可能给图书馆声誉、形象、服务、管理以及经济利益带来负面效应的非常规事态，是当代图书馆危机的主要类型之一，对和谐图书馆建设有着重要影响。我国图书馆版权危机呈多发态势，有的案件甚至被最高人民法院列为全国100件知识产权司法保护典型案例。但是，在关于图书馆危机管理的研究中，却鲜有涉及版权危机的探讨和理论成果，这同实践形成了明显反差。版权危机管理是图书馆管理的新型范畴，学会预防和处理版权危机对图书馆领导者及有关从业者来讲都是一堂必修课。
1 图书馆版权危机的类型
1.1 入藏侵权产品发生的版权危机
这种版权危机是由于图书馆主动或者被动地入藏和传播了存在版权瑕疵的文献资料，客观上为此类文献资料提供了市场，侵犯了出版者和原权利人的利益而引起。比如，2002年，香港公共图书馆因被动购入约500本盗版书后，采取措施消除影响。在“殷志强诉金陵图书馆侵犯版权纠纷案”中，法院认为：“图书馆在采购、收藏各种介质的图书、期刊时所应尽的主要注意义务是购买合法出版物。”图书馆不仅不能主动购入盗版物，而且要防范盗版物的被动入藏。对入藏的盗版物应立即停止使用、封存或者销毁。
1.2 开发馆藏不当发生的版权危机
这类版权危机的共同特点是图书馆在馆藏资源开发中对版权合理使用规则的违犯。比如，编辑馆藏资料引发的版权危机、对馆藏数字化和传播引发的版权危机，还可能因为开展对馆藏音像制品、软件的出租、刻录引发版权危机。图书馆在馆藏资料汇编、翻译、馆际互借、音像制品服务、信息咨询、数据库和计算机软件开发等工作中应严格按照《著作权法》第二十二条相关条款、《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第六条、第七条等相关条款和《音像制品管理条例》、《著作权集体管理条例》等法律法规办事。
1.3 供应商责任连带引发的版权危机
这类版权危机的共同特点是其起因并非由于图书馆的行为侵权，而是供应商没有解决好授权问题。比如，“吴锐等诉超星公司案”、“中国大百科全书出版社诉超星公司案”、“樊元武诉上海图书馆、清华大学、清华同方光盘股份有限责任公司案”、“殷志强诉金陵图书馆侵犯版权纠纷案”、“何湖苇等诉浙江省图书馆侵权纠纷案”、“何海群等诉北京交大、中国人大案”、“李昌奎诉超星图书馆系列案”等。防范这类危机的难点是图书馆无法具体审察供应商提供的电子资源本身是否存在侵权问题，但图书馆只要尽到合理注意义务，在合同中要求供应商对其提供的资源进行无瑕疵担保就往往可以免责。相关图书馆版权危机事件证明了这一点。
1.4 信息导航不当引发的版权危机
深度链接本身并不构成侵权，但却使得设链者使用了被链接网站的内容，未经授权地行使了其本不应该享有的信息网络传播权，起到了传播被链作品的作用。所以，深度链接的设链者往往会成为被和法律惩处的对象。比如，2008年8月，重庆市高级人民法院二审认定：重庆市涪陵区图书馆未尽到注意义务，以“深度链接”方式在未得到作品权利人许可的情况下，直接通过网络链接使用涉案作品，且未向权利人支付报酬，侵犯了权利人的信息网络传播权和获得报酬权，判决图书馆赔偿北京三面向版权有限公司1万元。这是我国发生的第一例因图书馆开展信息导航服务承担法律责任的案例，表明版权危机正在涉及新的技术领域。
1.5 读者违规行为引发的版权危机
读者的故意侵权，或者无知侵权都可能引发图书馆版权危机。比如，2004年4月，某高校学生在检索SPIE时连续短时间内超量下载全文，致使该校IP被数据库供应商关闭。2007年暑假开始后，某高校相继收到国外CA网络版、ACS和SDOS供应商的邮件，告知该校IP中有连续下载同一刊物的整期(册)文献的现象，属于恶意下载，被停止使用三大数据库。某高校学生通过图书馆的服务器批量下载了西文电子过刊全文库――JSTOR中的数千篇文献，导致JS-TOR立刻封锁了该服务器的访问权限。JSTOR还委托律师向该校图书馆提出法律质询，损害了学校声誉，并带来2万余元庞大国际通讯费的损失。读者的违规行为还有使用软件工具下载、冒用他人账号下载电子资源等。
1.6 帮助侵权可能导致的版权危机
我国法律没有“帮助侵权”的特定表述，但是这一概念在我国民法制度中得到认可。按照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，帮助他人实施侵权的人将承担共同侵权责任。比如，许多图书馆都对超星公司的互联网版税解决方案――读书卡表示接受。表面上看，这属于法定许可行为，即不经权利人许可使用其作品，却向其支付报酬。但在我国版权制度中，图书馆并非“法定许可”的权利主体，把有版权意义的馆藏数字化并放到网上供阅览和下载是在法律的边缘上行走，容易导致法律纠纷。在这种服务模式中，图书馆有帮助供应商侵权之嫌。对于上述超星公司与图书馆的合作方式，图书馆如果“明知”侵权而为之，则在可能的诉讼中会被法院认定是主观故意，而承担法律责任。
1.7 精神权利纠纷所导致的版权危机
精神权利纠纷导致的版权危机可以由于图书馆未获授权而行使发表权，或者在馆藏资料开发中漏掉、误写权利人姓名，或者在三次文献编辑撰写中未经授权地对享有版权的馆藏资料的修改，或者对其中心思想的擅自篡改而引起。比如，在崔世勋、周诚望分别诉辽宁省图书馆、黑龙江省图书馆、吉林省图书馆侵犯版权纠纷案中，三家省级公共图书馆均因在编辑出版《东北地区古籍线装书联合目录》一书的过程中侵犯权利人的署名权而败诉。图书馆在开发馆藏中，要按照《著作权法》第十条(一)至(五)、第二十二条相关规定和《条例》第十条(二)的规定保护权利人的精神权利。另外，图书馆如果是委托他人创作作品，或者是同他人合作创作作品，精神权利的享有和行使要依合同约定。
2 图书馆版权危机的防范
2.1 思想防范
“自律”可以“让图书馆变得好一点”。防范危机的前提是通过多种渠道与形式来提高图书馆员和读者的版权意识和保护版权的能力，即提高自律性。比如，从2005年开始，岭南大学每年都在新生中宣传版
权知识，列举侵权行为，请各位学生关注。实践证明，在图书馆员和读者中开展版权教育，能有效避免侵权事件及版权危机的发生。在提高图书馆员和读者保护版权意识的同时，要强化版权危机意识的教育与正确、完整危机观的培养。危机教育要注重对象的普遍性、内容的针对性与过程的长期性，要通过专家演示、情景模拟训练、以案说法等方式增强图书馆员对版权危机的心理准备和知识储备，提高处置危机的能力。
2.2 组织防范
研究表明，图书馆危机管理小组(LCMT)有着独特而重要的作用。在版权保护日渐趋强的法律环境中，我国图书馆应建立以馆长负责制为中枢的危机管理常设小组，或者将其职能包含在图书馆整体的危机管理组织之中，但是应有专门人员来负责此项工作。比如，美国密歇根州立大学(Michigan State University)图书馆就设有版权图书馆员岗位。馆长(副馆长)是“首席危机官”，在版权危机管理中担负着不可推卸的责任。版权危机管理涉及到不同的专业领域，因此图书馆还应聘请法律、技术、公关、管理等方面的专家建立危机管理顾问组织，为危机管理提供咨询决策服务。危机管理组织不能只是一种装饰，或者只在危机到来时才启用，而应采取措施使其运作常态化、规范化。
2.3 制度防范
我们不能把版权危机的责任完全归罪于法律的不合理，更不能完全归罪于权利人的“私欲”，而应该首先“检讨”我们自己的行为是否合理与合法。行为要受到制度的调整，制度的缺失与不完善是版权危机的重要隐患。防范版权危机必须在制度层面贯彻危机管理的思想。图书馆需要逐步建立健全的版权危机预防制度包括：《图书馆版权政策》、《图书馆藏版权瑕疵防范与鉴别制度》、《图书馆使用版权授权协议签订制度》、《读者利用馆藏资源版权保护警示制度》、《图书馆收费服务成本核算制度》、《图书馆藏版权状态评价制度》、《图书馆版权危机责任认定制度》等。
2.4 机制防范
要使版权危机管理收到理想的结果，必须建立若干科学正确的、高效率的应对机制：①计划机制。版权危机管理建立在完备的应对计划(应急预案)之上，目的是对可能发生或者已经发生的危机事件进行预测、监督、控制和协调。在国际图书馆界，危机预案越来越受到重视，牛津大学图书馆、澳大利亚国家图书馆、哈佛大学图书馆的预案都有其特色。②预警机制。准确预见，是危机管理的第一步。基于经验教训，应建立图书馆危机预警系统，对版权危机可能发生的原因、方式等进行分析，开展超前管理，降低危机发生的突然性和意外性。③合作机制。各个图书馆本身缺乏应对版权危机的所有类型的必要资源(人才、技术、信息等)，有必要在合作基础上以资源共享来解决这方面的问题。④技术机制。技术不仅能保护版权，而且受到版权法保护，图书馆要在技术上尽到保护版权的义务，这也是法律规定的重要免责条件之一。
3 图书馆版权危机的消解
3.1 正面应对，快速反应
危机爆发的突发性和极强的扩散性决定了危机应对必须要迅速、果断。因为，危机的破坏性往往随着时间的推移而呈非线性爆炸式增长。通常认为，“24小时”是危机反应速度极限，处理危机要遵循“24小时”法则。危机发生后，图书馆不能抱着侥幸的心理，任由事态发展，或者惯性思维，拖泥带水，慢条斯理，力求四平八稳。危机管理小组应在最短的时间内介入危机，控制事态，降低损失。在“杜修贤诉中国国家图书馆侵犯版权纠纷案”中，国家图书馆采取先入为主的策略，迅即行动，同当事人积极沟通，并表明希望和平解决问题的态度，最终使危机得到化解。
3.2 以诚相待，谈判磋商
在“李昌奎诉青岛理工大学侵犯版权案”中，作为唯一被告的青岛理工大学图书馆采取了真诚相待的态度，并努力斡旋，促成李昌奎与超星公司谈判达成和解协议，使李昌奎撤诉。以诚相待是处理危机的一项重要原则。版权危机发生后，图书馆要拿出解决问题的诚意，站在对方立场上思考问题，无论危机的原因如何，责任归于何方，都要对当事人的遭遇表示同情与安慰。另外，对版权危机的处理不仅要着眼于解决直接的利益问题，而且要根据当事人的心理特点采用恰当的情感联络策略，解决其深层次的心理和情感问题，这有助于危机的解决。
3.3 媒体友好，引导舆论
“苏图事件”的实质是围绕我国版权制度中复制权限的合理使用规定与文物保护条例中相关规定的不一致产生的争执，特别是善本文献版权归属与读者的复制权利问题。在该事件中，传统媒体和网络媒体把图书馆推上了舆论的风口浪尖。在危机中采取媒体友好策略，可以化解媒体对危机事件的过分关注，逐渐将媒体视线引向其他方面，使负面报道慢慢平息，或者是创造新的关注焦点使媒体舆论转向，还可以对抗噪声、阐释缘由、化利为害。危机管理中，图书馆不能采取“鸵鸟政策”，刻意回避媒体，而要准备充分的资料应对媒体访问，要避免向媒体挑战，要统一信息口径。在日常工作中，图书馆要同媒体建立长期合作关系，不断加深友谊。
3.4 把守底线.合理抗辩
在“樊元武诉上海图书馆、清华大学、清华同方光盘股份有限责任公司案”、“殷志强诉金陵图书馆侵犯版权纠纷案”中，图书馆都作了合理抗辩，并得到了法院的充分支持。合理抗辩是解决图书馆数字版权问题的重要途径。在处理版权危机中，图书馆要坚持“核心立场”法则与“最高利益”法则，对涉及图书馆和广大读者利益的原则问题毫不动摇，积极抗辩，争取最大权益。
3.5 寻求干预，权威支持
在处理危机的进程中，图书馆要注重寻求第三方干预(third party in tervention)。“第三方”往往是图书馆的上级领导部门、图书馆学术团体以及有关方面的专家。第三方对版权危机干预的目的在于起到催化、协调和认同等作用。就我国图书馆的现状来讲，在第三方的角色中，中国图书馆学会下属的“图书馆法律与知识产权研究专业委员会”应该积极介入图书馆的版权危机管理，发挥其权威性。
3.6 尊重事实，承担责任
专家指出，在危机管理中的基本建议就是承认错误，并且尽量不要表现出过于自我保护，推脱责任。版权危机发生后，面对权利人的责难，图书馆不要企图逃避责任，对于权利人再小的诉求与损失也要认真对待，把权利人的利益放在重要位置。图书馆要及时向权利人赔礼道歉，并在查明问题后向其作出合理补偿。否则，图书馆可能会遭受更大的损失。在“娄师白诉湘潭市图书馆案”中，图书馆败诉并被判赔偿原告60万元就是个例证。
[关键词]图书馆 版权危机 危机管理
图书馆版权危机是指各种原因所造成的在图书馆领域内版权利益关系失衡而可能给图书馆声誉、形象、服务、管理以及经济利益带来负面效应的非常规事态，是当代图书馆危机的主要类型之一，对和谐图书馆建设有着重要影响。我国图书馆版权危机呈多发态势，有的案件甚至被最高人民法院列为全国100件知识产权司法保护典型案例。但是，在关于图书馆危机管理的研究中，却鲜有涉及版权危机的探讨和理论成果，这同实践形成了明显反差。版权危机管理是图书馆管理的新型范畴，学会预防和处理版权危机对图书馆领导者及有关从业者来讲都是一堂必修课。
1 图书馆版权危机的类型
1.1 入藏侵权产品发生的版权危机
这种版权危机是由于图书馆主动或者被动地入藏和传播了存在版权瑕疵的文献资料，客观上为此类文献资料提供了市场，侵犯了出版者和原权利人的利益而引起。比如，2002年，香港公共图书馆因被动购入约500本盗版书后，采取措施消除影响。在“殷志强诉金陵图书馆侵犯版权纠纷案”中，法院认为：“图书馆在采购、收藏各种介质的图书、期刊时所应尽的主要注意义务是购买合法出版物。”图书馆不仅不能主动购入盗版物，而且要防范盗版物的被动入藏。对入藏的盗版物应立即停止使用、封存或者销毁。
1.2 开发馆藏不当发生的版权危机
这类版权危机的共同特点是图书馆在馆藏资源开发中对版权合理使用规则的违犯。比如，编辑馆藏资料引发的版权危机、对馆藏数字化和传播引发的版权危机，还可能因为开展对馆藏音像制品、软件的出租、刻录引发版权危机。图书馆在馆藏资料汇编、翻译、馆际互借、音像制品服务、信息咨询、数据库和计算机软件开发等工作中应严格按照《著作权法》第二十二条相关条款、《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第六条、第七条等相关条款和《音像制品管理条例》、《著作权集体管理条例》等法律法规办事。
1.3 供应商责任连带引发的版权危机
这类版权危机的共同特点是其起因并非由于图书馆的行为侵权，而是供应商没有解决好授权问题。比如，“吴锐等诉超星公司案”、“中国大百科全书出版社诉超星公司案”、“樊元武诉上海图书馆、清华大学、清华同方光盘股份有限责任公司案”、“殷志强诉金陵图书馆侵犯版权纠纷案”、“何湖苇等诉浙江省图书馆侵权纠纷案”、“何海群等诉北京交大、中国人大案”、“李昌奎诉超星图书馆系列案”等。防范这类危机的难点是图书馆无法具体审察供应商提供的电子资源本身是否存在侵权问题，但图书馆只要尽到合理注意义务，在合同中要求供应商对其提供的资源进行无瑕疵担保就往往可以免责。相关图书馆版权危机事件证明了这一点。
1.4 信息导航不当引发的版权危机
深度链接本身并不构成侵权，但却使得设链者使用了被链接网站的内容，未经授权地行使了其本不应该享有的信息网络传播权，起到了传播被链作品的作用。所以，深度链接的设链者往往会成为被起诉和法律惩处的对象。比如，2008年8月，重庆市高级人民法院二审认定：重庆市涪陵区图书馆未尽到注意义务，以“深度链接”方式在未得到作品权利人许可的情况下，直接通过网络链接使用涉案作品，且未向权利人支付报酬，侵犯了权利人的信息网络传播权和获得报酬权，判决图书馆赔偿北京三面向版权有限公司1万元。这是我国发生的第一例因图书馆开展信息导航服务承担法律责任的案例，表明版权危机正在涉及新的技术领域。
1.5 读者违规行为引发的版权危机
读者的故意侵权，或者无知侵权都可能引发图书馆版权危机。比如，2004年4月，某高校学生在检索SPIE时连续短时间内超量下载全文，致使该校IP被数据库供应商关闭。2007年暑假开始后，某高校相继收到国外CA网络版、ACS和SDOS供应商的邮件，告知该校IP中有连续下载同一刊物的整期(册)文献的现象，属于恶意下载，被停止使用三大数据库。某高校学生通过图书馆的服务器批量下载了西文电子过刊全文库——JSTOR中的数千篇文献，导致JS-TOR立刻封锁了该服务器的访问权限。JSTOR还委托律师向该校图书馆提出法律质询，损害了学校声誉，并带来2万余元庞大国际通讯费的损失。读者的违规行为还有使用软件工具下载、冒用他人账号下载电子资源等。
1.6 帮助侵权可能导致的版权危机
我国法律没有“帮助侵权”的特定表述，但是这一概念在我国民法制度中得到认可。按照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，帮助他人实施侵权的人将承担共同侵权责任。比如，许多图书馆都对超星公司的互联网版税解决方案——读书卡表示接受。表面上看，这属于法定许可行为，即不经权利人许可使用其作品，却向其支付报酬。但在我国版权制度中，图书馆并非“法定许可”的权利主体，把有版权意义的馆藏数字化并放到网上供阅览和下载是在法律的边缘上行走，容易导致法律纠纷。在这种服务模式中，图书馆有帮助供应商侵权之嫌。对于上述超星公司与图书馆的合作方式，图书馆如果“明知”侵权而为之，则在可能的诉讼中会被法院认定是主观故意，而承担法律责任。
1.7 精神权利纠纷所导致的版权危机
精神权利纠纷导致的版权危机可以由于图书馆未获授权而行使发表权，或者在馆藏资料开发中漏掉、误写权利人姓名，或者在三次文献编辑撰写中未经授权地对享有版权的馆藏资料的修改，或者对其中心思想的擅自篡改而引起。比如，在崔世勋、周诚望分别诉辽宁省图书馆、黑龙江省图书馆、吉林省图书馆侵犯版权纠纷案中，三家省级公共图书馆均因在编辑出版《东北地区古籍线装书联合目录》一书的过程中侵犯权利人的署名权而败诉。图书馆在开发馆藏中，要按照《著作权法》第十条(一)至(五)、第二十二条相关规定和《条例》第十条(二)的规定保护权利人的精神权利。另外，图书馆如果是委托他人创作作品，或者是同他人合作创作作品，精神权利的享有和行使要依合同约定。
2 图书馆版权危机的防范
2.1 思想防范
“自律”可以“让图书馆变得好一点”。防范危机的前提是通过多种渠道与形式来提高图书馆员和读者的版权意识和保护版权的能力，即提高自律性。比如，从2005年开始，岭南大学每年都在新生中宣传版权知识，列举侵权行为，请各位学生关注。实践证明，在图书馆员和读者中开展版权教育，能有效避免侵权事件及版权危机的发生。在提高图书馆员和读者保护版权意识的同时，要强化版权危机意识的教育与正确、完整危机观的培养。危机教育要注重对象的普遍性、内容的针对性与过程的长期性，要通过专家演示、情景模拟训练、以案说法等方式增强图书馆员对版权危机的心理准备和知识储备，提高处置危机的能力。
2.2 组织防范
研究表明，图书馆危机管理小组(LCMT)有着独特而重要的作用。在版权保护日渐趋强的法律环境中，我国图书馆应建立以馆长负责制为中枢的危机管理常设小组，或者将其职能包含在图书馆整体的危机管理组织之中，但是应有专门人员来负责此项工作。比如，美国密歇根州立大学(Michigan State University)图书馆就设有版权图书馆员岗位。馆长(副馆长)是“首席危机官”，在版权危机管理中担负着不可推卸的责任。版权危机管理涉及到不同的专业领域，因此图书馆还应聘请法律、技术、公关、管理等方面的专家建立危机管理顾问组织，为危机管理提供咨询决策服务。危机管理组织不能只是一种装饰，或者只在危机到来时才启用，而应采取措施使其运作常态化、规范化。
2.3 制度防范
我们不能把版权危机的责任完全归罪于法律的不合理，更不能完全归罪于权利人的“私欲”，而应该首先“检讨”我们自己的行为是否合理与合法。行为要受到制度的调整，制度的缺失与不完善是版权危机的重要隐患。防范版权危机必须在制度层面贯彻危机管理的思想。图书馆需要逐步建立健全的版权危机预防制度包括：《图书馆版权政策》、《图书馆藏版权瑕疵防范与鉴别制度》、《图书馆使用版权授权协议签订制度》、《读者利用馆藏资源版权保护警示制度》、《图书馆收费服务成本核算制度》、《图书馆藏版权状态评价制度》、《图书馆版权危机责任认定制度》等。
2.4 机制防范
要使版权危机管理收到理想的结果，必须建立若干科学正确的、高效率的应对机制：①计划机制。版权危机管理建立在完备的应对计划(应急预案)之上，目的是对可能发生或者已经发生的危机事件进行预测、监督、控制和协调。在国际图书馆界，危机预案越来越受到重视，牛津大学图书馆、澳大利亚国家图书馆、哈佛大学图书馆的预案都有其特色。②预警机制。准确预见，是危机管理的第一步。基于经验教训，应建立图书馆危机预警系统，对版权危机可能发生的原因、方式等进行分析，开展超前管理，降低危机发生的突然性和意外性。③合作机制。各个图书馆本身缺乏应对版权危机的所有类型的必要资源(人才、技术、信息等)，有必要在合作基础上以资源共享来解决这方面的问题。④技术机制。技术不仅能保护版权，而且受到版权法保护，图书馆要在技术上尽到保护版权的义务，这也是法律规定的重要免责条件之一。
3 图书馆版权危机的消解
3.1 正面应对，快速反应
危机爆发的突发性和极强的扩散性决定了危机应对必须要迅速、果断。因为，危机的破坏性往往随着时间的推移而呈非线性爆炸式增长。通常认为，“24小时”是危机反应速度极限，处理危机要遵循“24小时”法则。危机发生后，图书馆不能抱着侥幸的心理，任由事态发展，或者惯性思维，拖泥带水，慢条斯理，力求四平八稳。危机管理小组应在最短的时间内介入危机，控制事态，降低损失。在“杜修贤诉中国国家图书馆侵犯版权纠纷案”中，国家图书馆采取先入为主的策略，迅即行动，同当事人积极沟通，并表明希望和平解决问题的态度，最终使危机得到化解。
3.2 以诚相待，谈判磋商
在“李昌奎诉青岛理工大学侵犯版权案”中，作为唯一被告的青岛理工大学图书馆采取了真诚相待的态度，并努力斡旋，促成李昌奎与超星公司谈判达成和解协议，使李昌奎撤诉。以诚相待是处理危机的一项重要原则。版权危机发生后，图书馆要拿出解决问题的诚意，站在对方立场上思考问题，无论危机的原因如何，责任归于何方，都要对当事人的遭遇表示同情与安慰。另外，对版权危机的处理不仅要着眼于解决直接的利益问题，而且要根据当事人的心理特点采用恰当的情感联络策略，解决其深层次的心理和情感问题，这有助于危机的解决。
3.3 媒体友好，引导舆论
“苏图事件”的实质是围绕我国版权制度中复制权限的合理使用规定与文物保护条例中相关规定的不一致产生的争执，特别是善本文献版权归属与读者的复制权利问题。在该事件中，传统媒体和网络媒体把图书馆推上了舆论的风口浪尖。在危机中采取媒体友好策略，可以化解媒体对危机事件的过分关注，逐渐将媒体视线引向其他方面，使负面报道慢慢平息，或者是创造新的关注焦点使媒体舆论转向，还可以对抗噪声、阐释缘由、化利为害。危机管理中，图书馆不能采取“鸵鸟政策”，刻意回避媒体，而要准备充分的资料应对媒体访问，要避免向媒体挑战，要统一信息口径。在日常工作中，图书馆要同媒体建立长期合作关系，不断加深友谊。
3.4 把守底线.合理抗辩
在“樊元武诉上海图书馆、清华大学、清华同方光盘股份有限责任公司案”、“殷志强诉金陵图书馆侵犯版权纠纷案”中，图书馆都作了合理抗辩，并得到了法院的充分支持。合理抗辩是解决图书馆数字版权问题的重要途径。在处理版权危机中，图书馆要坚持“核心立场”法则与“最高利益”法则，对涉及图书馆和广大读者利益的原则问题毫不动摇，积极抗辩，争取最大权益。
3.5 寻求干预，权威支持
在处理危机的进程中，图书馆要注重寻求第三方干预(third party in tervention)。“第三方”往往是图书馆的上级领导部门、图书馆学术团体以及有关方面的专家。第三方对版权危机干预的目的在于起到催化、协调和认同等作用。就我国图书馆的现状来讲，在第三方的角色中，中国图书馆学会下属的“图书馆法律与知识产权研究专业委员会”应该积极介入图书馆的版权危机管理，发挥其权威性。
3.6 尊重事实，承担责任
专家指出，在危机管理中的基本建议就是承认错误，并且尽量不要表现出过于自我保护，推脱责任。版权危机发生后，面对权利人的责难，图书馆不要企图逃避责任，对于权利人再小的诉求与损失也要认真对待，把权利人的利益放在重要位置。图书馆要及时向权利人赔礼道歉，并在查明问题后向其作出合理补偿。否则，图书馆可能会遭受更大的损失。在“娄师白诉湘潭市图书馆案”中，图书馆败诉并被判赔偿原告60万元就是个例证。
滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
我国1979年《刑法》没有规定滥用职权罪，1997年修订刑法时在现行《刑法》第397条第一款增加规定了国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为，与玩忽职守行为并列为犯罪行为，从而增设了滥用职权罪。但是现行的刑法却没有规定滥用职权罪的罪过形式是故意还是过失。这就不可避免的在刑法理论界和司法实务部门引起了比较广泛的甚至是颇为激烈的争论，因此，深入探讨滥用职权罪的罪过形式，是非常必要的。笔者在文章中对滥用职权罪的罪过形式的不同认识进行了罗列，反驳了“复合罪过说”和“故意罪过说”的观点，提出并论证了滥用职权罪的罪过形式应当是过失这一观点，也算是一家之言。
关键词： 滥用职权 罪过 形式
滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人[i]民利益遭受重大损失的行为⑴。我国1979年《刑法》没有规定滥用职权罪，然而，在司法实践中，由于国家工作人员滥用职权的行为存在于国家机关管理工作的各个方面，具体表现更是千差万别。因此1979年的刑法及司法解释和经济法律、行政法律中的有关国家机关工作人员滥用职权行为的处罚规定，显然是难以适应司法实践惩治此类犯罪行为的需要。并且滥用职权行为在主观、客观特征方面并不能为玩忽职守行为所完全包容，因而，对滥用职权行为均以玩忽职守罪追究刑事责任，一方面难以准确地反映此类犯罪行为的本质特征，另一方面，由于附属刑法规范关于追究滥用职权犯罪刑事责任的规定过于分散，条文用语模糊、笼统⑵。这正如有的学者所指出的：在非刑事法律中规定追究滥用职权行为的刑事责任是必要的，但是由于刑法本身存在的缺陷，使附属刑法规范关于滥用职权罪的规定无异于一种“怪胎”，在理论上造成一系列矛盾，在实践中造成许多困难⑶。1997年修订刑法时立法机关采纳了刑法理论和司法实践部门的建议，在现行《刑法》第397条第一款增加规定国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为，与玩忽职守行为并列为犯罪行为，从而增设了滥用职权罪，解决了司法实践中长期以来对滥用职权犯罪行为的惩治无法可依的难题，使我国的刑事立法关于国家工作人员渎职犯罪的规定更加完善，对于我国目前大力推进的公务员制度建设提供了有力的刑事法律保障⑷。但从现行刑法第397条的规定中可以看出我国刑法没有明确规定滥用职权罪的罪过形式是故意还是过失。这就不可避免的在刑法理论界和司法实务部门引起了颇为激烈的争论，因此，深入探讨滥用职权罪的罪过形式，是非常必要的。
滥用职权罪罪过形式认识的分歧，归纳起来主要有以下几种观点：第一种观点主张，其罪过形式只能是过失⑸；第二种观点主张，本罪的罪过形式既可以是故意，也可以是过失，其中有的认为本罪的罪过形式是间接故意和过失⑹；有的则认为对于故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。对于过失而言，一般只包括过于自信的过失，不包括疏忽大意的过失。 第三种观点主张，本罪的罪过形式只能是故意⑦，其中有人认为本罪的罪过形式是间接故意；还有人认为，本罪的罪过形式是直接故意，即行为人希望危害结果发生⑻；还有学者认为既包括直接故意，也包括间接故意。
以上观点孰是孰非？笔者不宜对以上观点逐个进行评析，这里只谈谈个人的看法：
一、
同一罪名中不能存在两种罪过形式
本罪的罪过形式既可以是故意，也可以是过失，这种观点实际上就是认为一个基本犯罪构成可以有两种不同的罪过，即“复合式罪过”。从刑法的规定来看，任何一种具体的犯罪只有一种罪过形式，在不同罪过形式支配下实施的相同的危害行为，其犯罪的社会危害性质及其程度是有区别的，属于不同罪质的犯罪。相同罪质的行为同一罪名，不同罪质的行为不同罪名，这是确定罪名的基本原则⑼。因此，在同一个罪名里，行为人的主观罪过形式不是属于故意，就是属于过失，不可能既表现为故意，又表现为过失⑽。因此，第二种观点有失科学。
二、
滥用职权罪的罪过形式不能是故意
第三种观点主张，本罪的罪过形式只能是故意，理论界赞成此观点的人虽然甚多，但笔者认为，这种观点是值得商榷的。
（一） 把滥用职权罪视为故意犯罪违背刑法的基本原理
刑法第397条第2款的规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”该款所说的“前款罪”即是滥用职权罪和玩忽职守罪。如果认为滥用职权罪是故意犯罪、玩忽职守罪是过失犯罪，那么徇私舞弊滥用职权构成犯罪的当然亦是故意犯罪、徇私舞弊玩忽职守构成犯罪的也当然是过失犯罪。这在逻辑上是无法自圆其说的。
首先，滥用职权和玩忽职守，都是一种因为渎职而导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果的行为，所不同的只是“滥用职权，是指国家机关工作人员不依法行使职权而利用手中的权力胡作非为；玩忽职守，是指国家机关工作人员疏于职守，不按法律、法规或规章行使管理权”。⑾亦即前者主要表现为积极作为的渎职，后者主要表现为消极不作为的渎职。如果认为为了徇私舞弊而用积极作为的方式渎[ii]职造成严重后果的构成故意犯罪，而同样是为了徇私舞弊，以消极不作为的方式渎职造成严重后果的，又是构成过失犯罪，这显然是把作为与不作为当做区分故意与过失的依据。这与作为与不作为并不决定罪过形式的刑法原理是相悖的。
其次，刑法之所以把滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一个条文中，总是因为它们之间在客观方面或者主观方面具有某种相似性。而滥用职权与玩忽职守在行为特征上，一个是积极作为超越职权，一个是消极懒惰有权不用，二者恰恰相反，很难说具有相似之处。相反，在主观方面，由于滥用职权和玩忽职守的行为与危害结果之间都具有一定的或然性，以致行为人在实施这些行为时，对危害结果的认识和态度具有相似之处，即通常都是在应当预见而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态下实施危害行为的。正是基于对这两种犯罪心理态度和危害结果的考虑，刑法才将其规定在同一个条文中，并且只要是徇私舞弊，不论滥用职权还是玩忽职守，都处以相同的刑罚。这就是说，从立法意图上看，立法者并不是把滥用职权罪和玩忽职守罪看做两种性质截然不同的犯罪，而是作为性质相同但表现形态略有区别的犯罪规定的。
（二）把滥用职权罪视为故意犯罪，难以与刑法中的类似犯罪相协调
刑法分则第二章第131条—139条规定的9种重大责任事故方面的犯罪，都包含违犯规章制度和职责要求，滥用职务或业务便利的故意行为。但是这些犯罪都是过失犯罪。特别是刑法第134条规定的重大责任事故罪，其法定的罪状表述中明确包含了“强令工人违章冒险作业”因而发生重大事故或者造成其它严重后果的情况。这种情况与刑法第397条规定的滥用职权罪，在行为特征和罪过形式上绝无二致。但是对于重大责任事故罪，学术界一致认为时过失犯罪。既然“强令工人违章冒险作业”因而发生重大事故或者造成其它严重后果的是过失犯罪，那么我们又有什么理由不认为滥用职权导致发生严重后果的不是过失犯罪呢？
事实上，滥用职权罪与重大责任事故罪，除了主体身份不同以及由此引起的违反职务要求的具体内容不同之外，无论在行为方式上，还是在行为与结果的联系上，都具有基本相同的特点，甚至重大责任事故罪中行为与结果之间的因果关系比滥用职权罪中行为与结果之间的因果关系更直接、更密切（因为它更接近于实际操作）。既然在重大责任事故罪中，学者们并没有要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，也没有断言行为人对危害结果一定持有放任的心理态度，那么在滥用职权罪中，要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，就是过分的，而断言行为人对危害结果一定持有希望或者放任的心理态度，更是没有根据的。
反过来看，如果按照重大责任事故罪的法理，把滥用职权罪视为过失犯罪，强调行为人在实施滥用职权的行为时应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果或者已经预见而轻信能够避免，不仅不影响对滥用职权的制裁，而且更容易让行为人认罪伏法，更容易说服教育其它人。
不少学者把滥用职权的罪过形式说成是故意，也许是受渎职罪一章中规定的徇私枉法罪、私放在押人员罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等犯罪罪过形式的影响。因为这些犯罪都是滥用职权的犯罪，并且都是故意犯罪，所以统揽这些犯罪的滥用职权犯罪似乎也应当是故意犯罪。但是如果仔细分析渎职罪的立法精神，就会发现这种看法是错误的。第一，滥用职权罪与其它故意型滥用职权的犯罪的犯罪类型不同。按照刑法条文的明确规定，徇私枉法罪、私放在押人员罪等犯罪都是行为犯，只要是故意实施了这些特定的滥用职权的行为，即使没有造成严重后果，也构成犯罪。如前所述，在行为犯中，危害结果与危害行[iii]为总是同时发生的，对结果的故意隐含在对行为的故意之中，只要能够证明行为人对自己的行为具有故意，亦即表明其对该行为所产生的危害结果具有故意。所以这些犯罪都是故意犯罪。与之相反，滥用职权罪是结果犯，虽有滥用职权的行为，但是如果没有造成严重后果，就不能构成犯罪。因而对该行为的故意并不意味着对结果的故意，对行为的故意亦不能决定犯罪的罪过形式。第二，刑法对滥用职权罪关注的焦点与对其它故意型滥用职权的犯罪关注的焦点不同。同是滥用职权，其危害社会的程度是不一样的。刑法之所以规定某些特殊的滥用职权的犯罪为行为犯，是因为这些行为不仅直接表现为国家机关工作人员滥用其职权的行为，而且这些行为本身就是违反国家有关法律的行为，本身具有严重的社会危害性。如司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的；海关工作人员徇私舞弊，放走走私的行为等，这些行为一经实施，在客观上就会使国家和人民利益遭受重大损失或者严重破坏国家法治。在这些犯罪中，国家动用刑罚所要禁止的是这种行为本身，因此刑法将其规定为行为犯，也因为如此，对行为的心理态度决定犯罪的罪过形式。相反，就一般的滥用职权而言，其本身并不具备严重的社会危害性。例如工商行政管理人员滥用行政处罚权，对没有违法经营的工商户处以罚款或吊销营业执照等处分公安人员逾越职权对无照经营者处以罚款等，这些行为无疑是滥用职权的行为，并且是故意实施的行为，但是这些行为本身对社会的危害不大，没有达到非得动用刑罚来惩罚的程度。所以刑法并没有把这类滥用职权的行为统统规定为犯罪，只是规定，这种滥用职权的行为，只有造成了严重后果的，才构成犯罪。因此在滥用职权罪中，立法者关注的是危害社会的结果，滥用职权的行为是否在客观上造成了严重后果，是区分滥用职权行为中罪与非罪的关键。而对这种危害结果的心理态度，自然而然也就成了决定该罪罪过形式的标准。对这种由滥用职权构成的犯罪，笔者称其为过失型滥用职权的犯罪。其法理与重大责任事故罪的法理是相同的。
（三）将滥用职权罪视为故意犯罪，就可能使刑法理论陷入困境
按照故意犯罪的原理，已经着手实施犯罪行为，由于犯罪分子以外的原因而没有发生作为犯罪构成要件的危害结果时，应当构成犯罪的未遂。实施了滥用职权的行为，但没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况并不鲜见。滥用职权罪如果是故意犯罪，那么如果实施了滥用职权的行为但在客观上没有造成严重后果，就应当构成滥用职权罪的未遂。然而事实上，刑法明确规定，滥用职权的行为构成犯罪必须是“致使公共的财产、国家和人民利益遭受重大损失”的。虽然实施了滥用职权的行为，但是没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，就不构成犯罪。这与犯罪未遂的理论是矛盾的。这种矛盾恰恰表明，滥用职权罪不是故意犯罪，它无法适用故意犯罪的原理。
三、滥用职权罪的罪过形式应当是过失
（一）从故意与过失的区分标志看，本罪的罪过形式是过失
罪过是行为人对其行为的社会危害结果的心理态度，我国的刑法典将犯罪主观方面的核心定位于“危害社会的结果”，是科学的。根据罪行法定的要求，认定犯罪的规格和标准即犯罪构成要件是由刑法明确规定的。罪过形式即犯罪的主观方面作为犯罪构成的要件之一，对其概念的揭示和理解应当符合刑法的规定，我国〈刑法〉14条和第15条分别对犯罪故意和犯罪过失作出了明确的规定。第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生这种结果的，是过失犯罪。”上述规定中所说的“明知”“预见”，是指对“危害社会结果”的认识因素；“希望”、“放任”、“轻信能够避免”，是指对“危害社会结果”的意志态度。可见犯罪主观方面的核心在于“危害社会的结果”是刑法的明确规定。⑿
下面我想举例来对滥用职权罪的主观罪过形式进行分析：
案例：某地方政府中城市建设部门的主要领导张某，为了照顾老战友的情面，利用职权将一段城市高架桥的建设项目，私下未通过招标就交给了只具有国家三级施工资质（按规定至少应当具备国家二级施工资质）的企业，同时再三叮咛施工单位要确保工程质量，确保投资不超.后来由于施工单位的技术水平方面的原因，加上工程管理中出现了重大漏洞，导致桥塌人亡，损失惨重，张某涉嫌构成滥用职权犯罪。在分析该领导的主观罪过时，人们产生了不同的认识。一种观点认为其主观罪过是故意（间接故意），其依据就是刑法第14条的规定，行为人明知自己的行为会产生危害社会的结果而放任这种危害结果的发生，行为人在主观上是放任故意或容忍故意，所以其主观罪过形式应当是故意。笔者的观点则认为其主观罪过是过失（过于自信的过失），其依据就是刑法第15条的规定，因为从认识因素上来讲，行为人已经预见到了自己违规操作的行为可能会发生危害社会的结果，但是从其主观意志因素来讲他绝对不希望出现桥塌人亡的结果，由于他轻信能够避免，才导致了这种危害结果的发生。所以笔者认为这个典型案例完全可以说明滥用职权罪的主观罪过形式就是过失。
转贴于 我们知道任何犯罪都侵犯了我国刑法所保护的社会关系，其原因就在于所有犯罪都造成了或者可能造成危害社会的结果。因此，尽管危害社会的结果是由危害社会的行为所造成的，但只有危害社会的结果才能最集中的体现行为的社会危害性。离开了危害社会的结果，行为的社会危害性便无从谈起。相应地，行为人对自己行为的危害社会结果的认识与否和态度如何，就最集中的体现出行为人对其行为所侵犯的社会关系的心理态度，也就理所当然的成为犯罪主观方面的核心内容。同时，只有将对危害社会结果的心理态度视为犯罪主观方面的核心内容，才能区分故意犯罪和过失犯罪，因为在某些公认的过失犯罪中，行为人对其导致危害社会结果发生的行为的态度完全可能是故意的。如在交通肇事犯罪中，行为人对其导致交通事故发生的违反交通管理法规的行为的态度便可能是明知而有意实施的，但不能因此说交通肇事罪是故意犯罪。⒀ 滥用职权罪属于结果犯，不能以行为人对其行为本身的心态作为确定罪过形式的依据，而应当以行为人对其行为所造成的危害社会的结果的意志因素作为确定罪过形式的依据。所以说本罪的罪过形式是过失。
（二）从客观实际看，“故意罪过说”的逻辑前提是不真实的
笔者认为，滥用职权罪的主观方面必须出于故意，这种解释存在一个致命的缺陷，即它立论的逻辑前提是不真实的。即“行为人明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。”按照这种解释，所有滥用职权的人都明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或放任这种重大损失结果的发生，这与实际情况是不相符合的。滥用职权罪的主体是国家机关工作人员。国家机关工作人员的职权主要是管理性质的职权。这种管理性质的职权是以行政命令为基本特征并且通常表现为（至少包含着）指挥权而不是实际操作，因而它在许多情况下，并不直接造成重大危害结果，而是存在着某些中间环节。这些中间环节对危害结果的发生具有更直接地接联系。也就是说，滥用职权的行为与危害结果之间的因果关系是一种间接因果关系，具有一定的或然性。实施了滥用职权的行为，可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，也可能不会致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。正如有的学者指出的：行为人虽有滥用职权的行为，但其行为并没有导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，则对行为人之行为不应按犯罪论处。⒁ “构成滥用职权罪必须造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果，如果没有后果，即使行为人系滥用职权主体，其滥用职权行为出于故意，也不能认定其构成滥用职权罪。因为在现实社会生活中，存在行为人滥用职权而被管理人却没有实施相应的违法行为的情况，自然不能带来使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果”。⒂也正是因为这种或然性，刑法没有把滥用职权罪作为行为犯来规定，而是强调只有滥用职权的行为造成严重的危害结果时才作为犯罪来处罚。既然滥用职权罪的行为并不是在任何情况下都必然会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，行为人在实施滥用职权的行为时就不可能总是处于对危害结果“明知”的状态。如果行为人在“不明知”的状态下实施了滥用职权的行为，并且在客观上造成了重大损失，按照“故意罪过说”的观点，就不应当构成滥用职权罪。然而这种结论显然是与刑法的立法意图相悖的。
当然，在滥用职权的场合，不排除有“明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的情况。但是如果行为人滥用职权就是希望通过自己的行为导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，那么这种行为就应当构成与其行为方式相适应的危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序或者侵犯财产等方面的相关犯罪，而不仅仅是一个滥用职权的问题。其滥用职权的行为应当被故意使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪行为所吸收。
（三）由该罪的法定刑来分析其罪过形式只能是过失
刑法第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
根据刑法第397条的规定和〈最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）〉中关于滥用职权罪司法解释的规定来看，有下列情形之一的属“重大损失”，应予立案：①造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；②造成直接经济损失20万元以上的；③造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；④严重损害国家声誉，或者造成恶劣影响的；⑤其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；⑥徇私舞弊，具有上述情形之一的。这表明只有当“危害社会的结果”达到法定的严重程度时，才能构成滥用职权罪。如果行为人明知自己滥用职权的行为会造成“重大损失”，如死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的，并且希望或者放任“重大损失”的发生，法律只规定最高刑为七年的有期徒刑显然不符合立法精神和法理。对这种“故意犯罪”处以这样极轻的刑罚客观上就造成了对犯罪的放纵，所以，从其法定刑来分析，其罪过形式只能是过失。
综上所述，我认为，应当摒弃把滥用职权罪视为故意犯罪的观点，还滥用职权罪过失犯罪的本来面目。只有将其视为过失犯罪，才能与玩忽职守罪并行，而成为渎犯罪的两大基本类型。
注 释
⑴ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第881页。
⑵ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第882页。
⑶ 参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第173页。
⑷ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第883页。
⑸ 参见李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，载于《法学家》，1998年第4期。
⑹ 参见黄太云、滕伟主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版第596页；张兆松，《滥用职权罪主观要件浅析》，载《人民检察》，1998年第4期。
⑺ 参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第804页。
⑻ 参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版第1087页。
⑼ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第892页。
⑽ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第892页。
⑾ 参见高明暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第646页
⑿ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（上），高等教育出版社2002年版，第245页。
⒀ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（上），高等教育出版社2002年版，第245页
⒁ 参见高明暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第646页。
⒂ 参见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第1613页。
引用参考文献资料
（按引用先后排列）
1、高铭暄 主编：《刑法专论》（上 下），高等教育出版社2002年版。
2、孙谦 主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版。
3、李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，载于《法学家》，1998年第4期。
4、黄太云、滕伟 主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版
5、张兆松，《滥用职权罪主观要件浅析》，载《人民检察》，1998年第4期。
6、周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版。
7、刘家琛 主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版。
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15、赵秉志 主编《犯罪总论问题探索》， 当代法律理论探索（第二卷），法律出版社，2003年版。
16、赵秉志 主编，《中国刑法案例与学理研究 分则篇（六）贪污贿赂罪、渎职罪》，法律出版社，2001年版。
17、王作富教授，《滥用职权罪的罪过形式只能是故意》，载于《检察日报》2004年2月23日第三版。
滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
我国1979年《刑法》没有规定滥用职权罪，1997年修订刑法时在现行《刑法》第397条第一款增加规定了国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为，与玩忽职守行为并列为犯罪行为，从而增设了滥用职权罪。但是现行的刑法却没有规定滥用职权罪的罪过形式是故意还是过失。这就不可避免的在刑法理论界和司法实务部门引起了比较广泛的甚至是颇为激烈的争论，因此，深入探讨滥用职权罪的罪过形式，是非常必要的。笔者在文章中对滥用职权罪的罪过形式的不同认识进行了罗列，反驳了“复合罪过说”和“故意罪过说”的观点，提出并论证了滥用职权罪的罪过形式应当是过失这一观点，也算是一家之言。
关键词： 滥用职权 罪过 形式
滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人[i]民利益遭受重大损失的行为⑴。我国1979年《刑法》没有规定滥用职权罪，然而，在司法实践中，由于国家工作人员滥用职权的行为存在于国家机关管理工作的各个方面，具体表现更是千差万别。因此1979年的刑法及司法解释和经济法律、行政法律中的有关国家机关工作人员滥用职权行为的处罚规定，显然是难以适应司法实践惩治此类犯罪行为的需要。并且滥用职权行为在主观、客观特征方面并不能为玩忽职守行为所完全包容，因而，对滥用职权行为均以玩忽职守罪追究刑事责任，一方面难以准确地反映此类犯罪行为的本质特征，另一方面，由于附属刑法规范关于追究滥用职权犯罪刑事责任的规定过于分散，条文用语模糊、笼统⑵。这正如有的学者所指出的：在非刑事法律中规定追究滥用职权行为的刑事责任是必要的，但是由于刑法本身存在的缺陷，使附属刑法规范关于滥用职权罪的规定无异于一种“怪胎”，在理论上造成一系列矛盾，在实践中造成许多困难⑶。1997年修订刑法时立法机关采纳了刑法理论和司法实践部门的建议，在现行《刑法》第397条第一款增加规定国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为，与玩忽职守行为并列为犯罪行为，从而增设了滥用职权罪，解决了司法实践中长期以来对滥用职权犯罪行为的惩治无法可依的难题，使我国的刑事立法关于国家工作人员渎职犯罪的规定更加完善，对于我国目前大力推进的公务员制度建设提供了有力的刑事法律保障⑷。但从现行刑法第397条的规定中可以看出我国刑法没有明确规定滥用职权罪的罪过形式是故意还是过失。这就不可避免的在刑法理论界和司法实务部门引起了颇为激烈的争论，因此，深入探讨滥用职权罪的罪过形式，是非常必要的。
滥用职权罪罪过形式认识的分歧，归纳起来主要有以下几种观点：第一种观点主张，其罪过形式只能是过失⑸；第二种观点主张，本罪的罪过形式既可以是故意，也可以是过失，其中有的认为本罪的罪过形式是间接故意和过失⑹；有的则认为对于故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。对于过失而言，一般只包括过于自信的过失，不包括疏忽大意的过失。 第三种观点主张，本罪的罪过形式只能是故意⑦，其中有人认为本罪的罪过形式是间接故意；还有人认为，本罪的罪过形式是直接故意，即行为人希望危害结果发生⑻；还有学者认为既包括直接故意，也包括间接故意。
以上观点孰是孰非？笔者不宜对以上观点逐个进行评析，这里只谈谈个人的看法：
一、
同一罪名中不能存在两种罪过形式
本罪的罪过形式既可以是故意，也可以是过失，这种观点实际上就是认为一个基本犯罪构成可以有两种不同的罪过，即“复合式罪过”。从刑法的规定来看，任何一种具体的犯罪只有一种罪过形式，在不同罪过形式支配下实施的相同的危害行为，其犯罪的社会危害性质及其程度是有区别的，属于不同罪质的犯罪。相同罪质的行为同一罪名，不同罪质的行为不同罪名，这是确定罪名的基本原则⑼。因此，在同一个罪名里，行为人的主观罪过形式不是属于故意，就是属于过失，不可能既表现为故意，又表现为过失⑽。因此，第二种观点有失科学。
二、
滥用职权罪的罪过形式不能是故意
第三种观点主张，本罪的罪过形式只能是故意，理论界赞成此观点的人虽然甚多，但笔者认为，这种观点是值得商榷的。
（一） 把滥用职权罪视为故意犯罪违背刑法的基本原理
刑法第397条第2款的规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”该款所说的“前款罪”即是滥用职权罪和玩忽职守罪。如果认为滥用职权罪是故意犯罪、玩忽职守罪是过失犯罪，那么徇私舞弊滥用职权构成犯罪的当然亦是故意犯罪、徇私舞弊玩忽职守构成犯罪的也当然是过失犯罪。这在逻辑上是无法自圆其说的。
首先，滥用职权和玩忽职守，都是一种因为渎职而导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果的行为，所不同的只是“滥用职权，是指国家机关工作人员不依法行使职权而利用手中的权力胡作非为；玩忽职守，是指国家机关工作人员疏于职守，不按法律、法规或规章行使管理权”。⑾亦即前者主要表现为积极作为的渎职，后者主要表现为消极不作为的渎职。如果认为为了徇私舞弊而用积极作为的方式渎[ii]职造成严重后果的构成故意犯罪，而同样是为了徇私舞弊，以消极不作为的方式渎职造成严重后果的，又是构成过失犯罪，这显然是把作为与不作为当做区分故意与过失的依据。这与作为与不作为并不决定罪过形式的刑法原理是相悖的。
其次，刑法之所以把滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一个条文中，总是因为它们之间在客观方面或者主观方面具有某种相似性。而滥用职权与玩忽职守在行为特征上，一个是积极作为超越职权，一个是消极懒惰有权不用，二者恰恰相反，很难说具有相似之处。相反，在主观方面，由于滥用职权和玩忽职守的行为与危害结果之间都具有一定的或然性，以致行为人在实施这些行为时，对危害结果的认识和态度具有相似之处，即通常都是在应当预见而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态下实施危害行为的。正是基于对这两种犯罪心理态度和危害结果的考虑，刑法才将其规定在同一个条文中，并且只要是徇私舞弊，不论滥用职权还是玩忽职守，都处以相同的刑罚。这就是说，从立法意图上看，立法者并不是把滥用职权罪和玩忽职守罪看做两种性质截然不同的犯罪，而是作为性质相同但表现形态略有区别的犯罪规定的。
（二）把滥用职权罪视为故意犯罪，难以与刑法中的类似犯罪相协调
刑法分则第二章第131条—139条规定的9种重大责任事故方面的犯罪，都包含违犯规章制度和职责要求，滥用职务或业务便利的故意行为。但是这些犯罪都是过失犯罪。特别是刑法第134条规定的重大责任事故罪，其法定的罪状表述中明确包含了“强令工人违章冒险作业”因而发生重大事故或者造成其它严重后果的情况。这种情况与刑法第397条规定的滥用职权罪，在行为特征和罪过形式上绝无二致。但是对于重大责任事故罪，学术界一致认为时过失犯罪。既然“强令工人违章冒险作业”因而发生重大事故或者造成其它严重后果的是过失犯罪，那么我们又有什么理由不认为滥用职权导致发生严重后果的不是过失犯罪呢？
事实上，滥用职权罪与重大责任事故罪，除了主体身份不同以及由此引起的违反职务要求的具体内容不同之外，无论在行为方式上，还是在行为与结果的联系上，都具有基本相同的特点，甚至重大责任事故罪中行为与结果之间的因果关系比滥用职权罪中行为与结果之间的因果关系更直接、更密切（因为它更接近于实际操作）。既然在重大责任事故罪中，学者们并没有要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，也没有断言行为人对危害结果一定持有放任的心理态度，那么在滥用职权罪中，要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，就是过分的，而断言行为人对危害结果一定持有希望或者放任的心理态度，更是没有根据的。
反过来看，如果按照重大责任事故罪的法理，把滥用职权罪视为过失犯罪，强调行为人在实施滥用职权的行为时应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果或者已经预见而轻信能够避免，不仅不影响对滥用职权的制裁，而且更容易让行为人认罪伏法，更容易说服教育其它人。
不少学者把滥用职权的罪过形式说成是故意，也许是受渎职罪一章中规定的徇私枉法罪、私放在押人员罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等犯罪罪过形式的影响。因为这些犯罪都是滥用职权的犯罪，并且都是故意犯罪，所以统揽这些犯罪的滥用职权犯罪似乎也应当是故意犯罪。但是如果仔细分析渎职罪的立法精神，就会发现这种看法是错误的。第一，滥用职权罪与其它故意型滥用职权的犯罪的犯罪类型不同。按照刑法条文的明确规定，徇私枉法罪、私放在押人员罪等犯罪都是行为犯，只要是故意实施了这些特定的滥用职权的行为，即使没有造成严重后果，也构成犯罪。如前所述，在行为犯中，危害结果与危害行[iii]为总是同时发生的，对结果的故意隐含在对行为的故意之中，只要能够证明行为人对自己的行为具有故意，亦即表明其对该行为所产生的危害结果具有故意。所以这些犯罪都是故意犯罪。与之相反，滥用职权罪是结果犯，虽有滥用职权的行为，但是如果没有造成严重后果，就不能构成犯罪。因而对该行为的故意并不意味着对结果的故意，对行为的故意亦不能决定犯罪的罪过形式。第二，刑法对滥用职权罪关注的焦点与对其它故意型滥用职权的犯罪关注的焦点不同。同是滥用职权，其危害社会的程度是不一样的。刑法之所以规定某些特殊的滥用职权的犯罪为行为犯，是因为这些行为不仅直接表现为国家机关工作人员滥用其职权的行为，而且这些行为本身就是违反国家有关法律的行为，本身具有严重的社会危害性。如司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的；海关工作人员徇私舞弊，放走走私的行为等，这些行为一经实施，在客观上就会使国家和人民利益遭受重大损失或者严重破坏国家法治。在这些犯罪中，国家动用刑罚所要禁止的是这种行为本身，因此刑法将其规定为行为犯，也因为如此，对行为的心理态度决定犯罪的罪过形式。相反，就一般的滥用职权而言，其本身并不具备严重的社会危害性。例如工商行政管理人员滥用行政处罚权，对没有违法经营的工商户处以罚款或吊销营业执照等处分公安人员逾越职权对无照经营者处以罚款等，这些行为无疑是滥用职权的行为，并且是故意实施的行为，但是这些行为本身对社会的危害不大，没有达到非得动用刑罚来惩罚的程度。所以刑法并没有把这类滥用职权的行为统统规定为犯罪，只是规定，这种滥用职权的行为，只有造成了严重后果的，才构成犯罪。因此在滥用职权罪中，立法者关注的是危害社会的结果，滥用职权的行为是否在客观上造成了严重后果，是区分滥用职权行为中罪与非罪的关键。而对这种危害结果的心理态度，自然而然也就成了决定该罪罪过形式的标准。对这种由滥用职权构成的犯罪，笔者称其为过失型滥用职权的犯罪。其法理与重大责任事故罪的法理是相同的。
（三）将滥用职权罪视为故意犯罪，就可能使刑法理论陷入困境
按照故意犯罪的原理，已经着手实施犯罪行为，由于犯罪分子以外的原因而没有发生作为犯罪构成要件的危害结果时，应当构成犯罪的未遂。实施了滥用职权的行为，但没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况并不鲜见。滥用职权罪如果是故意犯罪，那么如果实施了滥用职权的行为但在客观上没有造成严重后果，就应当构成滥用职权罪的未遂。然而事实上，刑法明确规定，滥用职权的行为构成犯罪必须是“致使公共的财产、国家和人民利益遭受重大损失”的。虽然实施了滥用职权的行为，但是没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，就不构成犯罪。这与犯罪未遂的理论是矛盾的。这种矛盾恰恰表明，滥用职权罪不是故意犯罪，它无法适用故意犯罪的原理。
三、滥用职权罪的罪过形式应当是过失
（一）从故意与过失的区分标志看，本罪的罪过形式是过失
罪过是行为人对其行为的社会危害结果的心理态度，我国的刑法典将犯罪主观方面的核心定位于“危害社会的结果”，是科学的。根据罪行法定的要求，认定犯罪的规格和标准即犯罪构成要件是由刑法明确规定的。罪过形式即犯罪的主观方面作为犯罪构成的要件之一，对其概念的揭示和理解应当符合刑法的规定，我国〈刑法〉14条和第15条分别对犯罪故意和犯罪过失作出了明确的规定。第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生这种结果的，是过失犯罪。”上述规定中所说的“明知”“预见”，是指对“危害社会结果”的认识因素；“希望”、“放任”、“轻信能够避免”，是指对“危害社会结果”的意志态度。可见犯罪主观方面的核心在于“危害社会的结果”是刑法的明确规定。⑿
下面我想举例来对滥用职权罪的主观罪过形式进行分析：
案例：某地方政府中城市建设部门的主要领导张某，为了照顾老战友的情面，利用职权将一段城市高架桥的建设项目，私下未通过招标就交给了只具有国家三级施工资质（按规定至少应当具备国家二级施工资质）的企业，同时再三叮咛施工单位要确保工程质量，确保投资不超.后来由于施工单位的技术水平方面的原因，加上工程管理中出现了重大漏洞，导致桥塌人亡，损失惨重，张某涉嫌构成滥用职权犯罪。在分析该领导的主观罪过时，人们产生了不同的认识。一种观点认为其主观罪过是故意（间接故意），其依据就是刑法第14条的规定，行为人明知自己的行为会产生危害社会的结果而放任这种危害结果的发生，行为人在主观上是放任故意或容忍故意，所以其主观罪过形式应当是故意。笔者的观点则认为其主观罪过是过失（过于自信的过失），其依据就是刑法第15条的规定，因为从认识因素上来讲，行为人已经预见到了自己违规操作的行为可能会发生危害社会的结果，但是从其主观意志因素来讲他绝对不希望出现桥塌人亡的结果，由于他轻信能够避免，才导致了这种危害结果的发生。所以笔者认为这个典型案例完全可以说明滥用职权罪的主观罪过形式就是过失。
我们知道任何犯罪都侵犯了我国刑法所保护的社会关系，其原因就在于所有犯罪都造成了或者可能造成危害社会的结果。因此，尽管危害社会的结果是由危害社会的行为所造成的，但只有危害社会的结果才能最集中的体现行为的社会危害性。离开了危害社会的结果，行为的社会危害性便无从谈起。相应地，行为人对自己行为的危害社会结果的认识与否和态度如何，就最集中的体现出行为人对其行为所侵犯的社会关系的心理态度，也就理所当然的成为犯罪主观方面的核心内容。同时，只有将对危害社会结果的心理态度视为犯罪主观方面的核心内容，才能区分故意犯罪和过失犯罪，因为在某些公认的过失犯罪中，行为人对其导致危害社会结果发生的行为的态度完全可能是故意的。如在交通肇事犯罪中，行为人对其导致交通事故发生的违反交通管理法规的行为的态度便可能是明知而有意实施的，但不能因此说交通肇事罪是故意犯罪。⒀ 滥用职权罪属于结果犯，不能以行为人对其行为本身的心态作为确定罪过形式的依据，而应当以行为人对其行为所造成的危害社会的结果的意志因素作为确定罪过形式的依据。所以说本罪的罪过形式是过失。
（二）从客观实际看，“故意罪过说”的逻辑前提是不真实的
笔者认为，滥用职权罪的主观方面必须出于故意，这种解释存在一个致命的缺陷，即它立论的逻辑前提是不真实的。即“行为人明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。”按照这种解释，所有滥用职权的人都明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或放任这种重大损失结果的发生，这与实际情况是不相符合的。滥用职权罪的主体是国家机关工作人员。国家机关工作人员的职权主要是管理性质的职权。这种管理性质的职权是以行政命令为基本特征并且通常表现为（至少包含着）指挥权而不是实际操作，因而它在许多情况下，并不直接造成重大危害结果，而是存在着某些中间环节。这些中间环节对危害结果的发生具有更直接地接联系。也就是说，滥用职权的行为与危害结果之间的因果关系是一种间接因果关系，具有一定的或然性。实施了滥用职权的行为，可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，也可能不会致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。正如有的学者指出的：行为人虽有滥用职权的行为，但其行为并没有导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，则对行为人之行为不应按犯罪论处。⒁ “构成滥用职权罪必须造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果，如果没有后果，即使行为人系滥用职权主体，其滥用职权行为出于故意，也不能认定其构成滥用职权罪。因为在现实社会生活中，存在行为人滥用职权而被管理人却没有实施相应的违法行为的情况，自然不能带来使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果”。⒂也正是因为这种或然性，刑法没有把滥用职权罪作为行为犯来规定，而是强调只有滥用职权的行为造成严重的危害结果时才作为犯罪来处罚。既然滥用职权罪的行为并不是在任何情况下都必然会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，行为人在实施滥用职权的行为时就不可能总是处于对危害结果“明知”的状态。如果行为人在“不明知”的状态下实施了滥用职权的行为，并且在客观上造成了重大损失，按照“故意罪过说”的观点，就不应当构成滥用职权罪。然而这种结论显然是与刑法的立法意图相悖的。
当然，在滥用职权的场合，不排除有“明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的情况。但是如果行为人滥用职权就是希望通过自己的行为导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，那么这种行为就应当构成与其行为方式相适应的危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序或者侵犯财产等方面的相关犯罪，而不仅仅是一个滥用职权的问题。其滥用职权的行为应当被故意使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪行为所吸收。
（三）由该罪的法定刑来分析其罪过形式只能是过失
刑法第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
根据刑法第397条的规定和〈最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）〉中关于滥用职权罪司法解释的规定来看，有下列情形之一的属“重大损失”，应予立案：①造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；②造成直接经济损失20万元以上的；③造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；④严重损害国家声誉，或者造成恶劣影响的；⑤其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；⑥徇私舞弊，具有上述情形之一的。这表明只有当“危害社会的结果”达到法定的严重程度时，才能构成滥用职权罪。如果行为人明知自己滥用职权的行为会造成“重大损失”，如死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的，并且希望或者放任“重大损失”的发生，法律只规定最高刑为七年的有期徒刑显然不符合立法精神和法理。对这种“故意犯罪”处以这样极轻的刑罚客观上就造成了对犯罪的放纵，所以，从其法定刑来分析，其罪过形式只能是过失。
综上所述，我认为，应当摒弃把滥用职权罪视为故意犯罪的观点，还滥用职权罪过失犯罪的本来面目。只有将其视为过失犯罪，才能与玩忽职守罪并行，而成为渎犯罪的两大基本类型。
注 释
⑴ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第881页。
⑵ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第882页。
⑶ 参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第173页。
⑷ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第883页。
⑸ 参见李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，载于《法学家》，1998年第4期。
⑹ 参见黄太云、滕伟主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版第596页；张兆松，《滥用职权罪主观要件浅析》，载《人民检察》，1998年第4期。
⑺ 参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第804页。
⑻ 参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版第1087页。
⑼ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第892页。
⑽ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第892页。
⑾ 参见高明暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第646页
⑿ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（上），高等教育出版社2002年版，第245页。
⒀ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（上），高等教育出版社2002年版，第245页
⒁ 参见高明暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第646页。
⒂ 参见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第1613页。
引用参考文献资料
（按引用先后排列）
1、高铭暄 主编：《刑法专论》（上 下），高等教育出版社2002年版。
2、孙谦 主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版。
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4、黄太云、滕伟 主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版
5、张兆松，《滥用职权罪主观要件浅析》，载《人民检察》，1998年第4期。
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8、高明暄、马克昌 主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版.
9、周振想 主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版。
10、赵秉志 主编 《刑法学》，中央广播电视大学出版社 2003年版。
11、陈兴良、李汝川 主编，《刑法总论》当代世界出版社，1999年版。
12、周振想、李汝川 主编，《刑法各论》当代世界出版社，2000年版。
13、曹子丹 侯国云 主编《中华人民共和国刑法精解》中国政法大学出版社，1997年版。
14、高铭暄 主编《新编中国刑法学》（上册、下册），中国人民大学出版社1998版，
15、赵秉志 主编《犯罪总论问题探索》， 当代法律理论探索（第二卷），法律出版社，2003年版。
16、赵秉志 主编，《中国刑法案例与学理研究 分则篇（六）贪污贿赂罪、渎职罪》，法律出版社，2001年版。
17、王作富教授，《滥用职权罪的罪过形式只能是故意》，载于《检察日报》2004年2月23日第三版。
18、《法学家》杂志，1998年第4期。
【关键词】危机传播 媒体 新媒体 报道策略
20世纪以来，科技飞速发展、生产力大幅提高，人类社会的物质财富空前丰富。然而进入21世纪，伴随着快速的现代化与全球化，欧美大国所遭受的恐怖主义袭击、中国汶川、玉树大地震等各种危机事件此起彼伏扰乱了人们原本安定的生活。
一、危机与危机传播
危机一词产生于希腊语中的Krinein。对于危机涵义的界定，各有不同。美国科学哲学家库恩认为：“危机是指常规科学走向科学革命，从旧范式向新范式过渡的一个阶段。”①危机传播是指在危机事件潜伏期、持续期及恢复期中，介于组织与公众之间的信息传播，其目的是为了减少危机损坏的程度，缩短危机延续时间，挽回不良事件给公众造成的不良影响和带来的损失。如何在危机事件中，传播正确的声音，消除疑惑和恐惧，是危机传播首先要解决的问题。
二、危机传播中的媒体应对
1、媒体在危机传播中的重要作用
危机传播在公众应对危机时起着极其重要的作用。正确对待危机的基本视角是把危机看成是“危险”和“机遇”的结合体。突然爆发的公共危机事件，如果得到及时的发现、报道和妥善的解决，危机就会被消除或减轻，反之就有可能演化成更大的危机。
2008年汶川大地震发生仅5分钟后，以央视为代表的中央权威媒体迅速出击，谱写了感人肺腑的“灾难新闻进行曲”，及时、透明、全面、丰富地呈现了地震所造成的巨大灾难，呈现了党和国家领导人立即奔赴灾区组织指挥抗震救灾的过程，呈现了灾区人民和全国军民在抗震救灾过程中的空前团结与骨肉同胞之情……赢得了全国公众及中外舆论的一致好评。
2005年吉林石化分公司苯胺车间发生剧烈爆炸，当地政府在第一时间得知污染情况后采取了隐瞒的办法。在公众恐慌和国际质疑的双重压力下，此事终被披露。政府对危机的解释被更多地与其公信力联系在一起，影响了我国政府的国际形象。松花江水污染事件由此开始从一场城市生态危机向社会危机演变。
2、新媒体在危机传播中崭露头角
通过以上两个事例的对比可以看出：在危机传播中，媒体是至关重要的信息和舆论沟通平台。媒体在政府、组织与公众之间发挥有效的信息和舆论引导作用，能够帮助政府或组织化解危机。
随着论坛、手机等互动新兴媒体的出现，在诸多危机事件发生、发展、传播的过程中，新媒体扮演了越来越重要的角色，虚拟世界的话语权对现实的干预力正在不断增强。
2008年初发生的奥运火炬在巴黎传递遭到干扰事件中，不法分子从火炬手中抢夺火炬的画面是由一位普通中国留学生用手机拍摄的，并被世界各大媒体广泛转载；笔者在中央电视台兰州应急报道点实习期间，央视运用多种新媒介对危机进行报道，其丰富的应急报道手段令我印象深刻。今年4月14日7 时49分，玉树发生7.1级地震。虽然一张拍摄结古镇一处倒塌民居的图片现在看起来很平常，但它是央视新闻频道中播出的首个来自灾区，通过手机彩信发回来的图像信息。
3、媒体在危机传播中应遵循的报道原则
不管新旧媒体，危机报道方式与内容的不同，对危机传播的效果影响也不同。媒体处理得当，往往可以化险为夷，在公众中树立起迅速、客观、全面的良好形象。那么，媒体在危机报道中应当遵循哪些原则呢？
（1）为公众提供事件真相，消解谣言与流言，充分调动全社会的力量参与到危机解决的进程中来。奥尔伯特与波斯特曼曾提出关于流言传播的基本法则②：“R（流言的强度和流布量）=I（流言主题的重要度）×A（主题的暧昧度）”。它告诉人们：媒体有责任向人们提供关于危机事件的确切信息。媒体尽快输出信息就是在增加危机事件的透明度。
（2）把握沟通与传递信息的时机，引导舆论，掌握报道火候。时机是指事物发展在时间方面的有利条件。危机事件报道时机非常重要。时机掌握得好，就能发挥应有的传播效应，在引导舆论、稳定民心方面起到很大的作用。媒体不能一味为了追逐时效和竞争需要，在没有完全弄清事件的起因、性质、潜在影响、发展趋势时，抢发新闻。
（3）最大限度满足公众的知情权，充分向社会传达权威的主流声音。迈克尔・里杰斯特在《危机公关》一书中根据大量的案例经验，提出了著名的“3T”原则：Tell it your own（以我为主提供情况）；Tell it fast（尽快提供情况）；Tell it all（提供全部情况）。我国媒体只有遵循“3T”原则，才能不断满足社会公众的知情权，进而成为引导公众情绪的“风向标”、“催化剂”、“导航员”，保证社会秩序的正常运转。
三、危机传播中不同阶段媒体报道策略
根据斯蒂文・芬克危机传播的阶段分析理论，总体来说媒体在危机事件的报道中主要分为以下几个阶段：危机潜在期的环境监测与预警；危机突发期与蔓延期的信息传递；危机解决期的整体反思。在危机发展的每一个阶段，作为公众依赖的风向标的大众传媒都必不可少，并且有一点失误都会使危机恶化，为危机管理增加障碍。
1、危机潜伏期，媒体要承担起环境监测与预警的社会责任
拉斯韦尔曾提出了社会传播的三项基本功能：环境监测、社会协调、文化传承。其中社会环境监测是新闻媒体的首要功能。媒体环境监测主要是指媒体通过客观传播，准确地反映现实社会的真实情景，使人们了解足以影响社会进程的机遇或威胁，作为人们决策或付之行动的依据。日本是世界上地震最多的国家，然而一般地震造成的死亡人数不超过10人，地震在其他国家造成的伤亡人数远多于此。这与他们多年对公民进行的防震教育有很大关系。
2、危机突发期与蔓延期，媒体要坚守信息传递的重要职责
十七大报告继我国宪法、十三大报告之后，明确提出“知情权”的问题：“人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”这就对我国媒体在危机事件的报道提出了更高的要求，要求大众传媒满足公民获得公共信息的权利。
（1）媒体的报道要及时。危机爆发时，媒体能否在第一时间获得关于危机的真实情况，决定了公众是陷入恐慌还是理性面对危机事件。2009年成都公交发生爆燃事件，成都市政府新闻办在事件发生后三天内连续召开5次新闻会，将伤亡情况，事故原因，调查结果第一时间告诉群众。由于信息传递的及时、准确，让人们了解了事故的真实情况，扼杀了谣言的滋生，避免了因市民不知情而导致的混乱发生。
（2）媒体通过议程设置，把握舆论导向性，力争舆论引导和舆情反馈的双重实现。作为舆论信息载体的媒体不是被动、机械地负载舆论信息，而是积极主动地发挥其“议程设置”的功能。玉树地震中，各媒体纷纷报道抗震救灾中爱民如子的总理、地震中救人牺牲的香港义工阿福等。媒体报道极大地鼓舞了人们抗震救灾的信心和斗志，而且在危机时刻维护了社会的稳定。
（3）坚持以人为本的原则，提高舆论可信度。媒体在危机事件报道中也要体现人文关怀。因为“新闻本身不局限于对真实的判断, 它也包含了价值观, 或者说关于倾向性的声明。”③媒介在危机爆发与蔓延时以维护人民的利益、安全和生命作为首要出发点，关心生命，抚慰民心。不能将灾难新闻娱乐化、低俗化，应杜绝感官刺激和刻意炒作。
3、危机解决期，媒体的反思与对受众的心灵抚慰不可缺少
危机事件解决后，社会生活正在逐步恢复正常，但并非所有的人都能清醒、系统地认识危机本身并从中吸取经验教训，媒体要帮助受众反思危机，总结在危机处理过程中获得的经验。同时，危机事件会使公众产生恐惧、焦虑、压力等负面心理效应，即心理学上所谓的“后危机综合症”（PTSD）④。此时媒介应对公众实施心理干预，修复公众这种灾后受伤的心理，比如邀请心理专家，制作宣传片，对公众进行心理疏导。
综上所述，我国媒体需要熟练地运用应急机制来应对危机，在危机发展的不同时期，承担不同的社会责任，将危机的风险降到最低。
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