精神损害赔偿制度是现代民法中损害赔偿制度的重要组成部分。我国精神损害赔偿制度发端比较晚，虽然我国相关法律及司法解释对精神损害赔偿作了一定的规定，但目前我国的精神损害赔偿制度仍存在着一些不足，无法满足日益增长的精神损害赔偿案件的需要，需要进一步完善。本文将从精神损害赔偿制度的理论基础出发，立足中国现状和国情，对精神损害赔偿制度作出一次尝试性研究，并对该制度的发展和完善提出自己的观点和意见。
[关键词]
精神损害赔偿；完善
一、精神损害赔偿制度概述
“精神损害”的概念在各国立法中难以寻找，但其学术定义却十分多样，总结起来可分为“狭义说”和“广义说”。“狭义说”认为其主要是指非财产上的损害，即“非财产上之损害与财产之减少无关或应增加而未增加无关；非财产上之损，即为生理上或心理上之痛苦”。而“广义说”则认为精神损害是对一切民事主体造成伤害而使得受害人精神痛苦和精神利益丧失或减损。目前，狭义说为通说。本文赞同狭义说的观点。简而言之，第一，精神利益并不一定会导致精神损害，只能存在于一定量的痛苦之基础上，且必须存在于有思维、心理活动的自然人中；第二，如果将精神损害等同于人格利益的损害，则事实上将人格商品化，这本身是对人格尊严的贬损。基于此，狭义说似更符合精神损害之概念。
而“精神损害赔偿”则是指民事主体因其人身权利受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的一项民事法律制度。
精神损害赔偿责任作为民事责任制度的一种形式，其实质是法律强制侵权人向受害人支付一笔金钱，目的在于补偿受害人因民事违法行为侵害人格权所受到的精神损害和抚慰受害人的精神痛苦突出地表现了民事责任的补偿性和抚慰性，同时，精神损害抚慰金是由侵权人支付，体现了法律责任的惩罚性质。精神损害赔偿同时具有补偿性、抚慰性和惩罚性，将对受害人的补偿、抚慰与对侵权人的制裁三种功能有机结合。因此，精神损害赔偿是人格权法保护民事主体人格权益、制裁侵权人违法行为的最常用和最为有效的法律手段。
二、我国精神损害赔偿制度的发展现状
我国精神损害赔偿制度是从外国法律中移植的，经历了从空白到确立、发展的过程。纵观近30年的精神损害赔偿制度的发展史，可以看到其已有了较好的发展，但由于多种原因，该制度仍然存在着诸多不足，体现在如下几个方面：
（一）法律概念表述不清
现阶段的精神损害赔偿概念仅停留在笼统的表述上，只是粗略表明何种情况下有获得赔偿的权利，缺乏必要的法律概念解释。而民法理论界对于精神损害、精神损害赔偿等几个关键概念仍存在较大争议，与此同时，在立法、司法实践过程中，精神损害赔偿之概念与死亡赔偿金、残疾赔偿金往往纠缠一起，概念表述不清。
（二）适用范围过于狭窄
虽然最高人民法院的司法解释已将精神损害的赔偿范围扩大到人身自由权、生命健康权和身体权等人格权利的侵害，但现实中导致精神损害的原因纷繁复杂，但现行制度下狭窄的适用范围，使得众多被侵权人的权利不能得到有效的救济、精神痛苦难以得到慰藉，具体包括：
1.主体范围不全面：现行法规定只有民事侵权的受害人才有权要求精神损害赔偿，而显然侵权行为不仅会给直接受害人带来伤害，也会造成其近亲属或者密切关系人的精神伤害。而现行法律法规对受害人的近亲属或者密切关系人的保护显然是欠缺的，这不利于达到遏制侵权行为的发生的目的。至于法人是否能够成为请求主体，尚待民法学界的各位学者前辈的探讨和研究，本文持有保留意见。
2.客体范围过狭窄：国外许多国家的精神损害赔偿范围较为宽广，而我国法律仅仅规定少数几种特定侵权案件在严格限定的条件下才能适用精神损害赔偿。这显然违背了公平原则，不利于的公民合法权益的全面保护，
（三）缺乏统一的精神损害赔偿金标准
我国目前尚没有统一的关于精神损害赔偿的立法，为数不多的数项规定还散落分布在不同的部门法中，并且现有立法也未对赔偿标准作出规定。在实践中赔偿标准依赖于法官的自由裁量，导致地区间存在巨大差异。由于具体规定不详细，各个地方法院可能因不同理解而导致各地在案件审理上不统一，致使当事人难以信服，赔偿无法到位。
（四）刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的限制
在我国目前的法律制度中，对于刑事附带民事诉讼案件，民事部分并不适用精神损害赔偿制度。不论是《刑法》、《刑事诉讼法》，还是最高院出台的司法解释，都明确否认了刑事犯罪中被害人获得精神损害赔偿的可能。一般而言，刑事犯罪造成的精神损害较于民事侵权更加严重，但现实情况却是一般侵权案件中被侵权人有权提起精神损害赔偿，而严重侵犯人身权的刑事案件中受害人却无法主张精神损害赔偿，这无疑不符合法律逻辑。
（五）国家侵权精神损害赔偿制度有待完善
尽管修订后的《国家赔偿法》已经将精神损害赔偿纳入国家赔偿的范围，但其中规定仍较为原则，实践操作性不强，对于保护权利、赔偿范围、赔偿原则、赔偿标准等均未作出具体规定。但由于国家侵权的特殊性，有必要对国家侵权精神损害赔偿作出特殊规定。
三、我国精神损害赔偿制度的完善
（一）统一概念、出善的精神损害赔偿法律法规
可以看见的是，我国目前精神损害赔偿制度的问题根源在于缺乏完整、统一的法律法规。概念笼统、表述不清、缺乏上位概念是造成现阶段精神损害赔偿制度困境的重要原因。因此，立法部分应当尽快统一精神损害赔偿的概念，厘清与相关概念的区别与联系。只有统一概念，才能真正使得法律的适用过程中体现公开、公正和公平。
（二）扩大精神损害赔偿适用范围
1.扩大主体范围：
英美法将间接受害人的权利主体限定在“与直接受害者具有足够亲密的感情关系的人”，而不限于近亲属，这一做法扩大了间接受害人精神打击损害赔偿请求权主体的范围，但考虑到我国的实际情况，为防止滥诉现象，仍应对其作出适当限定以既能保护受害人及其近亲属的合法权益，又能避免诉讼的泛滥和被告方责任的无限扩大。
2.扩大客体范围：
精神损害赔偿的适用范围不应仅仅局限于司法解释规定的几种情形。下一步立法应当进一步扩大在侵害财产权、人格权中的精神损害赔偿范围，例如：台湾地区民法典中关于权、配偶权的有关规定。同时可以特定违约行为纳入到精神损害赔偿范畴中来。当然，这类违约行为，并不是无限扩大和适用的，这可以借鉴如美国的有关规定，结合国情逐步设立起来。
（三）完善我国精神损害赔偿的标准
现阶段由于法律缺乏具体赔偿标准的规定，实践中给予法官的自由裁量权过大，影响到了判决的客观、准确性，不利于当事人信服和判决的执行。因此，可以以侵权人的地位、主观过错、受害人及其近亲属的的个人情况、侵害后果及受诉法院所在地的生活水平为依据，参照国内外立法、司法经验，确定一个统一的、合理的赔偿数额，这对于及时、准确的处理案件以及保护受害人的合法权益方面将产生积极的效能。
（四）确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度
引入精神损害赔偿制度是实现刑事法律保障人权的需要，这符合现代法律的精神，体现了刑法价值理念的进步。这包括修改《刑法》、《刑事诉讼法》的相关条款，并出台新的司法解释等措施。
（五）完善国家侵权精神损害赔偿制度
在国家侵权中加入精神损害赔偿责任，可以最大限度地约束和监督国家机关及国家机关工作人员的行为，保护公民的利益，尤其是人格利益。具体而言，国家侵权精神损害赔偿制度的赔偿原则应当与民事精神损害赔偿原则保持一致，结合宪法、参照民法通则等有关法律，确定适当的适用范围和赔偿标准，完善赔偿金给付、追偿制度，并拟制专门的司法解释，这对于及时实现法意、保护相对人具有重要的实践意义。
四、总结
精神损害赔偿制度系现代民法损害赔偿制度的重要组成部分，已然成为保护民事主体民事权利的最重要的法律武器之一和普遍的一种民事救济制度。尽管我国精神损害赔偿制度不尽完善，但作为我国法律中一项重要组成部分，随着社会主义法律体系的不断完善，我国的精神损害赔偿制度必将会越来越成熟、愈来愈完善。
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精神损害赔偿制度的出现和不断发展表明了社会文明的发展已经达到一个崭新的程度，随着社会的发展，物质生活日益丰富，人们更加注重精神领域的生活质量，民事主体因其人身权利受到侵害而要求侵权人通过财产赔偿方式进行救济的民事法律制度已得到世界各国的普遍认同,目前我国的精神损害赔偿制度仍存在严重的缺陷,进一步完善具有中国特色的精神损害赔偿制度,以更好地保护当事人的合法权益,已成为当前法学理论界和司法实践中的一个焦点问题,精神损害赔偿制度的确立不是从商品经济的角度为人格标价，而是从法制经济的角度为人格树立尊严，完善具有中国特色的精神损害赔偿制度，对进一步贯彻依法治国的指导思想，有效地制止侵权行为，充分保护当事人的人格权益，具有特别重要的意义。
关键词：精神人格权益损害赔偿发展完善
精神损害赔偿是救济人身权利损害的一个重要方法,是现代法律人性色彩的集中体现，也是各国人权保障的重要内容。精神损害赔偿制度的出现和不断发展表明了社会文明的发展已经达到一个崭新的程度，随着社会的发展，物质生活日益丰富，人们更加注重精神领域的生活质量，民事主体因其人身权利受到侵害而要求侵权人通过财产赔偿方式进行救济的民事法律制度已得到世界各国的普遍认同。在我国，《民法通则》第120条的规定被认为是精神损害赔偿制度的萌芽，而最高人民法院《关于确定精神损害赔偿若干问题的意见》则对完善具有中国特色的精神损害赔偿制度具有里程碑式的意义。但是,目前我国的精神损害赔偿制度仍存在严重的缺陷,进一步完善具有中国特色的精神损害赔偿制度,以更好地保护当事人的合法权益,已成为当前法学理论界和司法实践中的一个焦点问题。
1.精神损害赔偿制度的概念探讨
“精神”一词，涵义颇丰，从本质上看，精神是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容成果的总称。（1）哲学上的精神包括两个层次,一是精神生产,二是精神活动。（2）但法律上使用精神这一概念,并不包括哲学上精神概念的全部内容，而主要是指精神活动，并且通常与精神损害赔偿相关联，法律上的精神活动包括生理上和心理上的活动以及维护精神利益的活动，更多的是反映客观事物的现象及其与人的情绪、感情、思维、意志的关系。
精神损害一词来源于罗马法中的“侵辱估价之诉”，在罗马早期的《十二铜表法》第八表“私犯”中的第一条规定“以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑”。这是精神损害赔偿制度的最初萌芽。英文对精神损害赔偿一词有多种表述，它们都具有“精神损害赔偿”之意，日文将精神损害赔偿称为“慰籍料”，原意为一种慰抚金，它是指对精神损害以金钱估计而构成的损害赔偿。在中国古代法律中，对于流内殴议贵者、殴言内外亲戚、殴言父母祖父母、殴言姑舅、奴婢言旧主等侵害人格权的行为，均规定予以刑罚制裁。对于什么是精神损害、其性质是什么、哪些民事权益受到侵害可以提起精神损害赔偿、赔偿的数额如何确定等问题，目前我国法学界尚未达成共识。笔者认为，精神损害又称“非财产损害”，是一种无形的损害，它不是表现为受害人财产利益的减少，而是表现为受害人的精神痛苦或精神利益的减少。其中，精神痛苦是自然人这一法律主体可能遭受的精神损害，精神利益的丧失或减损是自然人或法人等组织人格利益与身份利益的丧失。由此可以得出，精神损害赔偿是指民事主体因其人身权益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵害者进行赔偿的民事责任。其涵义包括以下几个方面：
1.1精神损害是一种无形的损害
精神损害的无形性，主要表现为精神损害不象物质损失那样清楚明了，人们可以较为准确地衡量其损失的程度，从而判定赔偿的数额。侵权行为给受害人造成精神损害程度的大小，与侵权的程度、受害人的心理承受能力的方面有很大的关系，有些侵权行为，如侵害他人的权给受害人造成的精神痛苦、侵害他人的生命权给受害人的近亲属造成的精神痛苦可能会伴随人的一生，即使用再多的金钱赔偿也难以弥合其心理的痛苦。这是精神损害不同于物质损失的一个明显特征。
精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任，是民法损害赔偿制度的重要组织部分。
精神损害赔偿具有补偿、抚慰受害人，惩罚加害人的三重功能。将对受害人以补偿、抚慰及加害人的制裁三种功能有机地结合起来，是民事保护民事主体人格权益，制裁侵权人违法行为最常用和最有效的法律手段。
本文共分五个部分，对精神损害赔偿制度的基本的论述；对在刑事附带民事及国家赔偿中适用精神损害赔偿提出意见。
第一部分：阐述了精神损害的概念、性质、功能及精神损害赔偿的种类。
第二部分：关于精神损害赔偿及其归责原则的适用。
第三部分：论述精神损害赔偿金的适用原则以及依据标准。
第四部分：关于对刑事附带民事诉讼中适用精神损害赔偿的完善。
第五部分：建议在国家赔偿诉讼中适用精神损害赔偿
关键词：精神损害 赔偿
一、精神损害
1、精神损害的概念、性质及功能
精神损害是指身体遭受痛苦，精神受到恐吓，极度焦急，抵毁名誉、伤害感情，精神刺激，以及对名誉、荣誉的贬低及类似的损害。
精神损害分狭义说和广义说，狭义说主张精神损害赔偿与财产的增减无关，法人不存在精神损害的；广义说则认为，精神损害不但包括精神痛苦还包括人格利益的减损，因此法人也有精神损害。
我国《民法通则》及最高人民法院司法解释规定了公民的人格权遭受侵害时，受害人可以请求精神损害赔偿。因此，我国的民法否认了法人的精神损害赔偿请求权，采取了精神损害狭义说。
精神损害具有以下性质：其一非财产性。精神损害本质上是受害人对痛苦的主观感受，没有为人们易于辨识的物理特征。受害人痛苦与其财产的增减无关，不能以金钱价额计算。非财产性是精神损害最重要的性质之一。其二存在独立性。就精神损害的存在形式来看，精神损害与财产损失相伴而生亦可单独发生，因此，精神损害具有存在的独立性。其三存在的单一性。精神损害的主体单一，其痛苦是不能被分割的。
精神损害赔偿具有补偿、抚慰、惩罚三重功能，金钱赔偿直接填补了受害人物质利益损失，间接补偿了受害人的精神损害，可满足受害人人身权及精神上的损失，使受害人感到慰抚，并在其他方面得到精神享受。同时，精神损害赔偿作为承担民事责任的一种形式，强制侵害人向受害人支付金钱，对侵害人具有惩罚作用，作为民事责任制度的一种形式，具有补偿受害人因被侵害人格权所受的精神损失和抚慰受害人精神痛苦作用，突出地表现了民事责任的补偿和抚慰性，既有别于行政责任和刑事责任中的财产责任形式，也有别于民事责任的其他责任形式。因精神抚慰金由侵权人支付，对侵权人财产的制裁，体现了法律的惩罚功能。因此精神损害赔偿是保护民事主体人格权益，制裁侵权人违法行为的最常用和最有效的法律手段。
2、精神损害的种类
根据精神损害客体的不同，学术界对精神损害分为以下几类：
（1）故意施加的精神损害与过失所至的精神损害。
根据人的主观过错不同，将精神损害分为故意施加的精神损害和过失所致的精神损害。两者都是行为人对受害人施加了精神痛苦或使其产生不愉快的感觉。
（2）因侵权所产生的精神损害与因违约所产生的精神损害
根据造成精神损害发生的原因分为因侵权行为造成的精神损害和因违约行为造成的精神损害。前者指行为人不法侵害他人人格造成的精神损害，后者指合同的一方当事人因违反合同约定义务而给他方当事人造成精神损害。我国立法和司法规定了因侵权行为而造成的精神损害，受害人可要求精神损害赔偿。对于因违约行为产生精神损害没有明确规定。
（3）直接的精神损害和间接的精神损害
以侵权人的不法行为是否直接针对受害人本人为标准，可分为直接的精神损害和间接的精神损害。前者是指侵权人的侵权行为直接针对特定民事主体即受害人本人并给其造成的精神损害；后者是侵权行为未直接针对受害人本人，而给与受害人关系密切的亲属所造成的精神损害，即间接的精神损害。
（4）侵害财产权所产生精神损害与侵害人身权所产生精神损害。
民事权利分财产和人身权两类，根据侵害民事权利的不同分为侵害财产权所产生精神损害和侵犯人身权所产生的精神损害。我国司法解释规定，具有人格象征意义的特定观念物品，因侵权行为而灭失或损毁，所有人可提起精神损害赔偿，这是对侵害财产权而引发精神损害赔偿的具体化。
（5）一般程度的精神损害与严重的精神损害
以损害的程度不同可分为一般的精神损害和严重的精神损害。我国有关司法解释规定；因侵权致人一般精神损害，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人采取非财产性的救济方式；造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担非财产性责任外，可判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
二、精神损害赔偿
1、精神损害赔偿的概念
精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求进行赔偿的民事权利。在法律上具有补偿、抚慰、惩罚三重功能
一般情况下因侵害公民精神性人格权而提起的精神损害赔偿之诉，适用过错责任原则，即加害人必须有故意或过失。因侵害公民生命权、身体权、健康权而提起精神损害赔偿之诉的，应采二元归责说，应与同一诉因的财产损害赔偿之诉采取同一归责原则，即根据不同案情分别采用过错责任原则或无过错责任原则。
3、精神损害赔偿的范围
损害赔偿的范围是指与加害行为之间存在因果关系的全部损害事实中加害人所应当赔偿的部分。关系到民事主体的哪些民事权利遭受侵害可适用精神损害赔偿的问题。
精神损害赔偿的对象即因侵权行为造成精神损害并可依法获得精神赔偿的受害人，即精神损害赔偿的权利人。根据最高法院有关司法解释的规定，精神损害赔偿的对象既可以是受害者本人，也可以是受害者的近亲属。
精神损害赔偿界限即指侵权行为造成他人精神损害达到一定程度，法律认可准予赔偿的起点线。针对精神损害程度，法律应设定一个具体赔与不赔的标准。唯此才能对精神损害赔偿问题在司法实践上做出正确裁量。一般情况下应根据侵权行为所造成精神损害后果的轻重，确定是否给予精神损害赔偿。
三、精神损害赔偿金
我国精神损害赔偿制度中，目前对精神损害赔偿金没有统一的称谓，按《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，精神损害赔偿抚慰金包括残疾赔偿金、死亡赔偿金和其它损害情形的精神抚慰金。支付精神损害赔偿金的目的在于抚慰受害人的精神痛苦，因此立法中统称精神损害赔偿金为精神损害抚慰金更为确当。
1、确定精神损害赔偿金的原则。
（1）抚慰为主，补偿为辅原则。精神损害很难像物质损害那样用量化的方式统计，法律上规定精神损害赔偿的目的在于这种方式有利缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰作用，进一步保护受害人的精神权益，这就决定了精神损害赔偿的本身并不是主要目的和惟一方式。精神损害赔偿只不过作为一种手段，通过在上对受害人的补偿达到抚慰受害人的目的。因此，在精神损害赔偿中，应坚持抚慰为主，补偿为辅的原则。
（2）赔偿数额适当限制原则。精神损害赔偿具有抚慰功能，在确定赔偿数额时并非毫无限制。国外许多高额精神损害赔偿的案例，在我国并不完全适用。因此，在我国的精神损害赔偿立法中有必要对精神损害赔偿金的最高限额作一限制。
（3）法官酌定原则。即法官在处理精神损害赔偿案件时有自由裁量权，由于精神损害所涉及人格利益的损害并不像财产损害那样容易判断，因此，对精神损害确定赔偿数额时，应赋予法官自由裁量的权力。
2、确定精神损害赔偿金的依据
在算定抚慰金数额时应综合斟酌如下因素：
（1）侵权人的过错程度。过错作为民事责任的构成要件之一，对于侵权行为是否承担民事责任是至关重要的。过错包括故意和过失两种情况，区别故意和过失在精神损害赔偿中意义是较大的。因为侵权人的过错程度一般与损害程度密切相联。侵害人的主观故意或过失对受害人所产生的精神损害有轻重之别，因此在确定损害赔偿额时将侵害人的主观过错程度作为一个重要的因素。
（2） 侵害的手段、场合，行为方式等情节。侵权人侵权的具体情节不同，可以反
映出侵权人的主观恶意程度和社会危害性大小的不同。对受害人来说所造成精神损害肯定有所不同，应区分不同的情节，确定不同数额。
（3）侵权行为所造成的后果。在有些情况下尽管采用极其恶劣的手段，但尚未造成严重后果，可酌情减少赔偿金的数额。
（4）侵权人的获利情况。对于侵权人而言，如果其侵权行为获利较多，可酌情增加赔偿金数额。
笔者认为，离婚损害赔偿制度指的是因自己的法定的过错行为而导致自己或他人的婚姻关系终止并由此给婚姻关系中的另一方造成损害而必须承担相应民事法律责任的一项法律制度。
构成离婚损害赔偿需要具备以下几个条件：
1 具有现实的法定的过错行为。
2 具有客观存在的损害事实，即婚姻关系中的一方因对方或他人的过错行为而受到的损失，包括了物质上和精神上的损失。
3 具备两个因果关系：第一，法定的过错行为与婚姻关系终止(主要体现为离婚)之间的因果关系。第二，法定的过错行为单独和与离婚共同导致损害事实的发生。
4 当事人主观原因条件，包括过错与无过错。
二、离婚损害赔偿的功能定位
离婚损害赔偿制度并非为我国首创，其最早起源于1907年瑞士的民法典，具体为“因离婚而导致无过错方的财产权或期待权受到侵害时，有过错方应给予无过错方一定的损害赔偿，或因离婚而导致无过错方生活有重大损害的，无过错方依法可向有过错方要求一定的抚慰金。”该制度从一确定就对社会制度尤其是婚姻家庭产生了深远的影响。它的产生、发展和完善都促进了社会平等、和谐的进步和发展。离婚损害赔偿，作为婚姻法中的一个责任行为，具有以下三项功能：
首先是损失物质填补功能，主要体现为弥补无过错方因过错方的过错行为而造成的物质损失。离婚损害赔偿是居于过错方的法定过错行为而给无过错方造成了物质上的损失，作为一项保护无过错方的法律制度，离婚损害赔偿首要的功能便是在于填补无过错方的损失。通过补偿损失，使得受害方的合法权益能得到法律上的救济和补偿。如因家庭暴力而导致离婚而提起的离婚损害赔偿案件中，因过错方积极的家庭暴力行为造成了无过错方的物质方面的损失，过错方是必须承担补偿责任的。
其次是精神抚慰功能。婚姻不是简单的两性结合。它是社会关系的基础细胞，是家庭的源泉，是体现社会物质功能良好结合，也是表现人的精神需要的一种结合。婚姻给予当事人的，不单是物质上的互相帮助、扶养，也给予当事人之间一种精神的寄托和归属。离婚中的过错方导致无过错方的损失不仅是物质上的损失，也包含了精神上的痛苦和内心的创伤，而且这种痛苦和创伤并不是用金钱可以衡量得出的。但出于对当事人内心创伤的抚慰，法律也允许无过错方得向过错方提出精神损害赔偿金，虽不能很好抚平其创伤和痛苦，但也可以使无过错方获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情的情绪，这对于社会的和谐稳定具有重要的意义。
最后是教育、制裁、示警和宣传功能。离婚损害赔偿制度，作为一项法律责任制度，其功能不单在于保护无过错方的合法利益，同时也在于它对于过错方与其他公民和社会同样有着重大的意义。第一，离婚损害赔偿制度的设立，有力惩治和教育了过错方，能促进良好的夫妻关系的存在和永续。第二，离婚损害赔偿制度的设立，有利于预防其他公民产生离婚损害赔偿的法定过错行为，有利于防范出现离婚损害赔偿的法定过错行为，这可以促进家庭的和睦和温馨。第三，通过制裁离婚损害赔偿的过错方，可以起到宣传社会主义和谐社会所提倡的婚姻方式，促进婚姻家庭的健康发展。
对于离婚损害赔偿的功能，有些学者认为除前述功能外，还具有保障离婚后妇女儿童的生活，促进儿童的健康成长，同时具有保障经济上处于劣势的无过错方的后顾之忧，真正实现离婚自由这一基本原则。笔者认为，离婚损害赔偿制度的功能定位并不能包含这两种情况。原因在于：离婚损害赔偿的目的在于补偿、抚慰无过错方以及预防、制裁有过错方，至于涉及子女和经济处于劣势的妇女日后生活利益是由其他婚姻法制度所保障的。离婚损害赔偿制度仅仅是婚姻法责任制度中的一种，不可能也不能起到保障婚姻家庭的全部功能。
三、离婚损害赔偿制度的完善
2001年婚姻法确立了离婚损害赔偿制度对于我国婚姻家庭法的发展具有重要的作用，它极大地促进了我国离婚中无过错方的合法权益保障制度的发展。但作为一项新生的制度，在产生后又经过了这些年的时间上的磨练，也不断突显出其不足之处。为此，笔者认为可以从以下四个方面对离婚损害赔偿制度进行完善。
第一，完善离婚损害赔偿制度的责任主体范围。按现行的《婚姻法》规定。离婚损害赔偿制度的责任主体是合法有效的夫妻关系中有过错的一方。这一规定明显地将夫妻之外的第三人排除在离婚损害赔偿制度的责任主体范围之外。诚然，离婚关系到的主要是夫妻之间的利益。但客观现实是，导致夫妻感情的破裂的原因不单是夫妻内部原因，也包括了夫妻之外第三人的主动干预而导致的离婚。离婚损害赔偿的过错行为既损害了无过错方的人身财产利益，更是侵犯无过错方作为配偶身份的利益，是一种侵权行为，离婚损害赔偿是一种侵权损害赔偿责任。侵权的赔偿范围并不像违约责任那样有限定的责任主体，其具有责任主体的不确定性，任何人只要侵犯其权利就应承担赔偿责任。因此，在离婚损害赔偿责任中，第三人在主观故意的情况下，如明知他人有配偶而与其重婚或同居，并促成他人与其原配偶离婚，第三人须与夫妻关系中有过错方共同承担责任，但应区别于一般的连带责任形式，而采取补充连带责任形式，理由在于无过错方的合法利益受损最主要最直接的原因在于其配偶的过错行为。
第二，扩大离婚损害赔偿的法定原因，即扩大离婚损害赔偿制度中的过错行为范围。按现行《婚姻法》规定，当事人提出离婚损害赔偿，其前提条件是其配偶存在着重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这五种情况中的一种或数种，而不能基于其他的理由，即使其他的理由与这五种对于婚姻关系中的无过错方的损害具有等量性、同质性。这样的规定在一定程度上减少了婚姻当事人滥用离婚损害赔偿制度，但更多是成为婚姻关系中无过错方行使保障自己合法权利的障碍，使得离婚损害赔偿制度不能发挥其应有的功能作用。同时，这五种离婚理由也仅是婚姻法规定的离婚的理由中的部分，而法定的其他离婚理由同样也可能造成跟这五种离婚理由相同甚至更为严重的损害，如吸毒恶习屡教不改，婚前隐瞒重大疾病，因感情不合分居满两年，、等其他导致夫妻感情破裂的情形等等。因此，笔者认为应当扩展离婚损害赔偿制度的法定原因，可以采取补充列举的方式，即在现有的法定原因后面增加随着时间的推移而新产生的过错行为，也可以采取增加概括性规定的方式，即在现有的法定原因条款后增加“其他具有与前五种过错行为程度相当的情形”。这样才使得《婚姻法》符合现实的客观情况，同时更好地保护婚姻关系中的无过错方的合法利益。
关键词：婚姻；婚姻法；损害赔偿制度
一、离婚损害赔偿制度概述
（一）离婚损害赔偿制度的提出。婚姻法中的损害赔偿制度在国外立法史上已有几百年。如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。
但对于我国婚姻法律制度来说，损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度。修改后的《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
（二）离婚损害赔偿制度的意义
1、损害赔偿制度是实现婚姻自由的保障。保障婚姻自由，是婚姻关系的本质要求。婚姻应当是男女双方基于爱情的结合，夫妻关系的建立和存续都应以爱情为基础。但爱情作为精神感情，是处于发展中的，当夫妻关系恶化，夫妻双方的感情己经完全消失，就不再符合婚姻本质的内在要求，强行维护这种死认的婚姻关系，无论对当事人，还是对子女，家庭及社会是十分不利的。而损害赔偿制度正是在我们婚姻出现问题或亮起红亮甚至走向结束时，为无过错方的合法权益提供了法律的保障，让他们能找到法律上的“慰藉”。
2、损害赔偿制度的确立弥补了社会道德功能不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及道德功能之婚姻法中损害赔偿制度研究不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。
二、离婚损害赔偿责任的认定
（一）损害赔偿责任的概念。“离婚损害赔偿制度”是指配偶一方违法侵害他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事责任的法律制度。①离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿通过不断的家庭法改革，日益完善并被保留了下来。《婚姻法》第46条对离婚过错方的赔偿责任作出了明确的规定，至此，在我国终于明确确立了离婚损害赔偿制度。
（二）我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的内容。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待，遗弃家庭成员的。”例外规定：《婚姻法解释（三）》第九条“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”第十七条“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”
三、我国现行婚姻法中离婚损害赔偿制度存在的问题
应该看到，随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产力，光婚姻法中损害赔偿制度研究进文化在得到发展。同时， 2001年4月修订的婚姻法，经过实践证明，尽管适用该制度可以起到填补损害、抚慰精神、制裁过错方的作用，其仍然有以下问题：
（一）请求权主体限制欠妥。按照《婚姻法》第46条的规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，其他家庭成员无此权利。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。因为我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。如果将请求权主体仅限为夫妻双方，则《婚姻法》第46条（三）、（四）项就应将侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，这显然是与立法意图是相悖的。
（二）适用程序规定不明。根据《婚姻法》第四十六条规定，因夫妻一方的四种法定违法行为导致的离婚损害赔偿诉讼，无过错方可以在诉讼中提出损害赔偿请求。但夫妻双方登记离婚时能否要求登记机关处理离婚损害赔偿请求，婚姻法未作规定。即中国婚姻法并没有明确规定可以提起离婚损害赔偿的“离婚”程序可否为登记离婚。这就致使法律实务中具体操作不尽统一，不同地方的民政部门处理情况五花八门。这样势必会造成制度运行的费用、时间等的浪费，提高了无过错方获得赔偿的难度与不确定性，不利于离婚损害赔偿制度的适用。
四、完善我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的几点建议
（一）放宽请求权主体限制。对于损害赔偿的请求权人的范围界定，这涉及到对婚姻本质的认识。我国婚姻法是广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系，如果损害赔偿请求的主体限制于婚姻当事人的话，则不利于保护其他家庭成员的合法权益。按照《婚姻法》第46条规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条第（三）、（四）两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人并不限于夫和妻，有时还涉及父母子女，所以在赔偿诉讼主体上应当不仅限于婚姻当事人，还可以包括其他家庭成员。
（二）明确规定登记离婚也可以涉及离婚损害赔偿。婚姻法属于私法，在夫妻双方就离婚损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意登记离婚，即使赔偿数额巨大，法律也应尊重当事人的意愿，不予干预。当然，当事人双方关于损害赔偿内容的协议是离婚协议的一部分，当双方就赔偿数额出现争议时，登记机关可以充当行政调解人的角色居中调解，以促成双方的妥协；如果当事人达不成协议或经婚姻登记机关调解不成的，可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。这样的明确规定可以减少实务中的混乱，一定程度上减少当事人获得赔偿的成本，节约诉讼资源。
结语：
我国婚姻法已明确规定了离婚损害赔偿制度，这对解决生活中实际存在的各种问题提供了法律依据，有助于保护受害人的利益，使受害人得到精神上的抚慰和经济上的赔偿，同时警戒加害人。但就现有立法来看，也有不完善的地方，相信以后《婚姻法》采取以上建议会更加完善。
一、离婚损害赔偿制度的概念及功能
离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿在不断的家庭法改革中，日益完善并被保留了下来，如现行《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”又如《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿基金作为慰抚。”从上述规定可以看出，国外离婚损害赔偿的范围，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失，有些国家甚至还包括了对财产期待利益的赔偿。纵观各国立法对离婚损害赔偿制度的规定，大致经历了三个不同的演变过程。第一个过程，是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权的行为，在古代法中，可以对妻和通奸者处以刑罚；在近代则追究妻通奸行为的民事责任。这是一种不平等的歧视妇女的制度。第二个过程，是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。第三个过程，是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神赔偿①。在我国，离婚损害赔偿制度的前身，是1993年11月3日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出的，人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上，要坚持“照顾无过错方”的原则，但由于该司法解释对“过错”的外延内涵没有界定，对具体的“照顾”方式也没有参照的依据，因此，该原则在司法审判中难以得到真正的落实，即使“照顾”，也大多是从人道的角度考虑，并不具有过错方承担法律责任的意义。因此在新《婚姻法》中设立离婚损害赔偿制度是十分必要的，不仅填补了这一问题在婚姻司法实践中无法可依的空白，而且，也改变了以往将夫妻共同财产的分割与《民法通则》中侵权损害赔偿问题相互混淆的混乱局面。因而，确立离婚损害赔偿制度，可以说是回应了婚姻“司法”实践的呼唤。
离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃的行为，为维护无过错方的权益，无过错方有权要求有过错方给予损害赔偿的制度。离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，责令过错方承担民事责任，对无过错方身心伤害给予及时救济，最大限度维护当事人的权利并体现法律的公正。离婚损害赔偿的性质是过错方违反婚姻义务，给无过错方造成伤害（特别是精神伤害），导致离婚而应承担的民事责任，其性质是财产赔偿责任。
纵观各国民法典的规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿都有以下几项功能：第一，填补损害。这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。第二，慰抚受害方。离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。
二、离婚损害赔偿制度的内容
新《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”从上述条文可以看出，新《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定，这是婚姻法从立法技术和立法规范的角度做出的规定。但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则应该包括适用范围、损害方式、构成要件以及赔偿情形等。
我们在对离婚损害赔偿制度的内容分析时，不能不先考虑离婚损害赔偿责任在法律上的属性，因为不同的法律性质决定了其适用范围和构成要件等内容的不同。而这种法律属性的分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质的分析，因为离婚损害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上，是对婚姻破裂的一种约束和补救。
关于婚姻的本质，依笔者的观点更倾向于婚姻是一种制度，尽管有许多学者认为婚姻是一种契约。契约说是近代资产阶级革命个人主义、自由主义观念的产物，1791年法国大革命宪法规定“法律仅承认婚姻为市民契约”②，1804的《拿破仑民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”③，婚姻作为契约的观点逐步占据了历史的舞台。从婚姻的形式上看，结婚确实是当事人（配偶双方）意思一致的结果，它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自应履行对婚姻的义务。然而，从婚姻的实质上看，它不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，它更是一种“伦理的实体”，“婚姻不能听从已婚者的任性，相反的已婚者的任性应该服从婚姻的本质”（马克思语）④。婚姻性质的“制度说”在二十世纪逐步代替了“契约说”的主导地位，在制度说的观点下，“婚姻虽由当事人自由意思，即因合意所缔结，但在实体法上之婚姻内容，则不问婚姻当事人效果意思如何，已依人伦秩序这一客观的规范原理有所一定者”⑤。
两种不同的婚姻性质观也使离婚损害赔偿责任的性质呈现不同。在“契约观”下，离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种，因为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务，忠实义务，相互扶助义务等。在配偶一方违反这些义务而致配偶另一方受到损害时，则应承担相应的违约责任。而在制度说，婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着分配生育责任，包涵人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理，同时，由于离婚损害赔偿所赔偿的主要是精神损害，而违约责任一般并不支持精神损害赔偿，将之视为违约责任会使离婚损害赔偿责任的补偿功能丧失意义，也难以体现社会的道德评价。
（一）离婚损害赔偿制度的适用范围
根据解除婚姻关系的方式，离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚。离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言，因此这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用，即离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚，也可以适用于诉讼离婚。
协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则，所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致意见。诉讼离婚主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。所以，如果双方不能达成协议，则法院要根据事实和法律做出裁判。实践中需要注意的是，如果无过错方在离婚时并未提出损害赔偿之诉，离婚后还能独立提起离婚损害赔偿诉讼吗？根据《解释》30条规定的不同情况，可作如下进行处理：第一，无过错方作为原告基于46条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行，而如果事后提讼，给当事人的举证增加了难度，因此对于离婚后无过错方再提出此项请求的，依法不予保护。第二，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于46条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内单独提讼。第三，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行。同时考虑到目前当事人可能并不清楚法律赋予他的权利有哪些及如何行使，因此《解释》还增加了人民法院受理离婚案件时，应当将46条中当事人的有关权利义务以书面形式告知当事人的规定。
（二）离婚损害赔偿制度的损害方式
根据《解释》第28条规定：《婚姻法》第46条所指的损害赔偿既包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。因为新《婚姻法》第46条规定的四种情形，即可能给受害人造成身体上的伤害，也将会给受害人造成精神上的痛苦和损害，所以损害赔偿应包含对物质和精神两方面的赔偿。实践中更多的离婚损害赔偿的案件都没有造成财产损失（除了极个别的家庭暴力、虐待案件，可能会因身体上的伤害出现医疗费等物质损失以外），一方对婚姻不忠，给另一方造成的主要是精神上的伤害。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，因夫妻一方有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致婚姻破裂离婚的有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60％以上。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，身心受到了严重摧残，尤其是精神上的痛苦和创伤。据对北京市中级人民法院*年73件婚外恋离婚案件调查，61个案件的当事人“出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍”，有1件当事人“因精神和感情受到损害导致身体某器官患重病”，有4件当事人“曾经萌生了自杀的念头”⑥。因此对无过错一方进行精神损害赔偿，是完全必要的。综上就决定了离婚损害方式是财产损害和精神损害，而且主要是精神损害。
（三）离婚损害赔偿制度的构成要件
根据婚姻法第46条的规定和《解释》第29条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还须具备另外一项特殊要件——离婚。（一）侵权行为。由于婚姻法第46条采用了列举的立法技术，因此，侵权行为这一构成要件仅包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员四种情形。除此之外，其他情形不能产生离婚损害赔偿，这就使得我国离婚损害赔偿的范围过于狭窄。（二）过错。过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。即要求一方有过错，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。在此应注意离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定，构成侵权行为的是引起离婚的原因，即具有新《婚姻法》第46条规定的情形之一的行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状态。因此，民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。（三）损害事实与因果关系。《解释》第28条明确规定：《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，因果关系是归责的前提和基础，在离婚损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错一方的过错行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系，有了这种因果关系，受害人才能要求精神损害赔偿。如果因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，则不能要求配偶承担赔偿责任。（四）离婚的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件，即使具有新《婚姻法》第46条规定的四种情形之一，但没有离婚，也不存在离婚损害赔偿。根据《解释》第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第三款还规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”基于这些规定，只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的发生，才可以发生离婚损害赔偿请求问题。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，就不能适用离婚损害赔偿，同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。
（四）离婚损害赔偿制度的赔偿情形
新《婚姻法》确认的离婚损害赔偿的过错情形，重点是放在重婚和有配偶者与他人同居上，其目的是维护一夫一妻的婚姻制度。从20世纪80年代中期以来，婚外的性关系一直是一个引人关注的社会问题。在经济发达地区，“包二奶”的现象呈公开趋势。由于“包二奶”在《婚姻法》修改过程中最终未确定为一个法律概念，因此新《婚姻法》上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。无论是“重婚”还是“有配偶者与他人同居”，都是对一夫一妻制的挑战，而一夫一妻的婚姻制度是人类经过千万年的进化，经历了集团婚、对偶婚后依自然的要求和社会的需要所作的必然选择，是为各国普遍遵循和认可的婚姻制度。应该看到，即使是在离婚率居高不下的现代，婚姻解体所带给人的痛苦仍然是不言而喻的，其中因夫妻一方违背忠实义务而导致的离婚，对人的伤害最为严重，这种精神上的痛苦不仅涉及婚姻当事人，而且还会延及到子女、甚至家庭中的其他成员。法律应当尊重个人感情的自由选择，但法律同样应当对已造成的精神伤害或财产损失予以救济，这是民法的基本功能所在。离婚损害赔偿的目的，是要对已造成的财产或非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济，离婚损害赔偿制度强化了人格权和身份权的法律保护，强化了婚姻中的法律责任，尽管法律对因过错离婚而导致的损害赔偿是有限的，将感情的创伤量化为金钱也是可悲的，但法律至少能给人一种看得见的补偿和精神抚慰，法律在此所体现的公平和正义的精神，对倡导健康、文明的婚姻家庭关系，对维护善良风俗是有着积极的导向意义的。⑦
一、建立离婚损害赔偿制度的意义
对我国婚姻法律制度来讲，离婚赔偿制度无疑是一种崭新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以赔偿的法律制度。这种制度，在国外立法史上已有几百年。如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”[1]我国台湾地区民法典第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。”[2]离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚、保护与补偿的功效，有着十分重要的意义。
（一）确立离婚损害赔偿制度，是婚姻关系中的法定义务的内在要求。婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事行为，这种行为必须严格依照婚姻法规定进行。我国是社会主义法治国家，婚姻法充分强调权利与义务的高度统一，并明确予以具体规定。如《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到补救。所以，只有通过赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，正是婚姻关系中法定义务规定的必然法律后果。
（二）确立离婚损害赔偿制度，有效弥补了社会道德功能之不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。甚至在广大农村，绝大部门农民认为家庭中的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制，国家强制力量不宜介入其中。但是，从现实来看，单靠社会道德约束和社会舆论不能从根本上解决问题，甚至可以说是收效甚微。家庭暴力，家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，“包二奶”等有愈来愈多的趋势。据广东省妇联的统计，接受上述的投诉，1997年比1996年增长了7.3%，1998年比1997年增长了48%.[3]单靠刑事制裁也不行。一是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而无家庭暴力罪；二是许多家庭暴力构不上伤害罪的量刑标准；三是刑法对重婚罪有严格的界定，且不宜任意扩大重婚罪的适用范围，而许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。因此，对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及其道德功能之不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。
（三）确立离婚损害赔偿制度，回应了婚姻审判实践的呼唤。在确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻审判实践中遇到的无过错方的损害，通常无法得到赔偿。而无过错方的损害不仅有财产损害，还包括精神损害，如过错一方虐待、遗弃无过错一方，对其实施家庭暴力等会造成无过错一方的物质和精神上的损失；过错一方重婚、与他人同居等不忠诚行为也会导致无过错一方精神受到打击，心灵遭遇创伤。这些损害因为没有相应的法律依据而无法得到救济或补偿。另一方面，修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。故一些当事人为争夺财产故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，致使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。尤其在一方擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时，则加重了善意一方的财产和人身的双重损害。若不出台离婚损害赔偿制度，则难以消释和平衡感情上的冲撞及财产上的损失。同时，修改前的婚姻法对夫妻双方的忠实义务又未作规定，过错一方与他人同居、通奸、姘居甚至重婚，致使婚姻关系终止，无过错一方的精神损害也不能得到抚慰和补偿。{4}上述问题给审判实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然解决了婚姻关系本身的终止问题，但由此留下的一系列问题，却无法通过审判手段消除。因此，审判实践呼唤完善婚姻立法，通过确立离婚损害赔偿制度，给无辜的受害人一个配套的救助措施，还他们一个公平与人道。所以，确立离婚损害赔偿制度，回应了婚姻审判实践的呼唤。
二、离婚损害赔偿责任的法律属性
确定离婚损害赔偿责任是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件，必须予以优先考虑。目前，有关离婚损害赔偿责任法律属性的学说主要有两种学术观点，即违约责任和侵权责任之争论。违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思自治，并经过一定的法定形式（结婚登记）所确立的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿正是配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务、忠实义务、相互扶助义务而致使其受到损害而承担的一种违约责任。
而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，承担着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。[5]配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。
相比契约说，制度说更具有合理性，它更好反映了婚姻之本质，因而将离婚损害赔偿制度视为侵权责任视为违约责任也更合理。而且从我国现行立法来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如司法解释第28条就明确规定，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而根据通常的法理理解，精神损害赔偿一般并不属于违约责任的范畴，而是属于侵权责任所调整的范围。如果说离婚损害赔偿是一种违约责任的话，那么只要违约方在承担了违约责任后，其就可随意解除婚姻这一特殊合同，并且将无需再承担其他任何的法律责任。如此看来婚姻当事人在婚前就事先约定解除期限及解除条件，或是就婚姻建立约定相应对价的买卖婚姻都应是完全合法的了，而我国刑法规定的“重婚罪”在婚姻契约论的范畴内倒有法律依据不足嫌疑了，这无疑是可笑的。此外，在我国合同法主要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿责任视为违约责任也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭、婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应是一种侵权责任，而非违约责任。
三、离婚损害赔偿制度的内容
《婚姻法》第46条所确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定。事实上，从立法技术和立法规范角度讲，婚姻法也只能作出这样的规定。但从婚姻法理论上分析，离婚损害赔偿制度的内容则包括适用范围、损害方式、构成要件以及赔偿情形等，下面兹分述之。
（一）离婚损害赔偿制度的适用范围。
从《婚姻法》第46条规定看，离婚损害赔偿制度适用的前提是离婚（不论这种规定是否合理，下文将予以专门论述），这里的离婚如何理解？是仅限于诉讼离婚，还是包含协议离婚？从世界各地看，规定各不相同，如瑞士、墨西 和我国台湾地区都将离婚损害赔偿范围限于诉讼离婚，但法国、意大利等国将范围扩大到协离婚。笔者认为，离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言。因此，这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用。亦即，离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚。
协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则。所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致。诉讼离婚主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律作出裁判。需要指出，离婚损害赔偿制度尽管是离婚的一个法律后果，它与离婚有着不可分割的密切联系，但并非所有的离婚案件都会遇到损害赔偿的情形，我国《婚姻法》也是在“救助措施与法律责任”一章中设置的这项制度，所以，离婚损害赔偿制度又具有一定的独立性。从这个角度讲，如果当事人在离婚时并未提起损害赔偿之诉，则离婚协议或判决生效后，其仍然可以独立提起离婚损害赔偿之诉。司法解释第39条第三款对此予以了明确，正是这一意思之体现。
（二）离婚损害赔偿制度的赔偿方式
司法解释第28条明确规定了离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。关于物质损害赔偿的范围，世界各地规定大体相同，如我国台湾地区《民法典》规定了家庭生活费用请求权、抚养权请求权，基于夫妻财产法上之请求权，均可因离婚而受损害，离婚诉讼费用，强制的夫妻财产侵害所受之损失，因杀害或虐待而致劳动能力之减少，均可包括在内。对于聘金、订婚之宴客费等，则不包括在内。[6]比较特殊的是瑞士的相关规定，《瑞士民法典》第151条规定：“因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权（即继承权、保险受益权等）方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金》。”[7]从我国婚姻法的立法意图看，笔者认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶方的同意，一方在重婚、同居所遭受的其他物质损失。由于我国婚姻法已明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得财产归属订立协议，那么在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠与与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方无权对该部分赠与财产主张权利。但是，如果该赠与行为影响到《婚姻法》第20条所所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。关于精神赔偿，过去因为没有这方面的直接法律规定，从而使遭遇精神损害的当事人无法得到救济。但近年来，人民法院的审判实务当中陆续出现了精神损害赔偿的判例，最高人民法院也于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。根据这一解释的有关规定，无过错方因婚外恋所主张精神损害赔偿的法律基础是其人格尊严受到了损害，这就使得离婚损害赔偿中的精神损害赔偿缺乏可操作的司法规范，故应由最高人民法院另行对婚姻法中的离婚损害赔偿作进一步的司法解释。其赔偿数额的确定，笔者认为需由侵权人过错程度、侵害手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等多重因素来予以确定。[8]由于我国法律规定的损害赔偿责任都是补偿性质的，因此精神损害赔偿的金额一般不高。如上海市高级人民法院就对精神损害赔偿的最高额度一般不超过5万元人民币的相关规定。由此可见，无过错方只能通过离婚损害赔偿获得相应补偿而无法借此支付或使有过错的配偶方倾家荡产，应当说这种补偿性质的赔偿目前还是与我国实际国情相吻合的。
（三）离婚损害赔偿制度的构成要件
根据《婚姻法》的立法精神，离婚损害赔偿制度的构成要件应有以下五点：1、夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错。这一要件体现出有责主义离婚原则之特色。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。 2、一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法规定。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务；第20条规定了夫妻有相互扶养的义务等，如果一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员，则明显违反了上述法定义务。3、受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件，即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。《婚姻法》明确规定了有权请求损害赔偿的一方应为“无过错方”。如果受害人对导致离婚也有过错，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。但是，上述规定极不具有操作性。从现实社会生活和审判实务上讲，一方无过错的情况很少。在绝大多数家庭，夫妻间发生冲突，不存在无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。如女方婚外恋是男方长期家庭暴力所致，男方婚外恋是女方长期不关心男方的生活所致。同时，有无过错自己很难证明。相反，过错方反而很容易证明另一方不是无过错，即使其真的无过错，夫妻之间的事谁来证明？加害方则可以轻易逃避法律制裁。如此一来，极易导致应该获得法律救济的人败诉，法律的规定岂不落空？这方面，台湾地区《民法典》第1056条的规定值得我们借鉴。根据该法第1056条的规定，在配偶一方请求对方予以财产上损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因之发生也有其过失的，仅发生过失相抵之效力。[9]因此，笔者认为，在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在第46条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审理中查明过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿，以体现审判的公平和公正。4、请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。司法解释第29条也对予以了明确。至于上述规定是否恰当，笔者下文将专门予以论述。现行条文充分体现了立法者以有利于家庭和好、有利于家庭稳定为出发点。5、过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨看，没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，笔者的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。如果是因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，也不能要求配偶承担赔偿责任。 以上五个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。
（四）离婚损害赔偿制度的赔偿情形
根据《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的情形有以下四种：
1、重婚。重婚是对婚姻关系的最严重违反，它使原婚姻关系名存实亡。同时，重婚又使无过错一方陷入精神痛苦，致使其精神利益受到损失。因此，因一方重婚导致离婚的，无过错一方可以请求离婚损害赔偿。有关重婚的含义，1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第258条已作了相关定义：“有配偶而再结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，以重婚罪论处。”此处的结婚既包括登记结婚也包括公开以夫妻关系长期共同生活的事实婚姻。虽然《婚姻法》已放弃了“事实婚姻”的提法，但司法解释第5条[10]对此仍作了具体认定。从其规定来看，在1994年2月1日前，有配偶而与他人再发生事实婚姻，或明知他人有配偶而与之发生事实婚姻的，也应构成重婚。因此第46条所指的重婚是指有配偶而再结婚，而并不是指明知他人有配偶而与之结婚这一情况。因为在明知他人有配偶而与之结婚的重婚情况下，若该明知方有原本未婚，那么由于重婚的自始无效性，将不会涉及离婚问题，从而也不会有第46条规定的离婚损害赔偿的发生；或明知方有合法配偶，那么该无过错的合法配偶只能依据“有配偶而再结婚”的重婚情节要求明知方根据第46条的规定给予离婚损害赔偿。因而第46条所指的重婚应仅限于有配偶而再结婚这一情况。
&nbs; 2、有配偶者与他人同居。何为同居？司法解释第2条中将其定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定地共同居住”，而配偶者与婚外异性维持一种持续、稳定地非共同居住关系，或配偶者与婚外异性维持一种非持续、稳定地共同居住关系都不应视作是同居。因此在现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”都不应属于司法解释所指的“同居”范畴，所以因上述关系导致离婚的无过错方是无法根据婚姻法及司法解释的相关规定，向过错方主张离婚损害赔偿的。这一解释是有悖婚姻法的相关规定的，因为《婚姻法》在总则中，有一条禁止性规定“禁止有配偶者与他人同居”，该条其实对“包二奶”、“养情妇”或“纳妾”等行为明确说了“不”。还有一条宣言性规定“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，该条其实在倡导“以德治家”，建设“德治家庭”，但一方如果无视这一倡导，与他人同居，同样可以成为离婚损害赔偿的一个事由。而且从现实来看，“情人关系”、“艳遇”对家庭、夫妻关系的影响并不比“重婚”、“同居”所造成的损害小，因此如果说引入离婚损害赔偿制度的本意是要让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性，减少社会上“婚外恋”情况的话，那么将“情人关系”、“艳遇”排除在损害赔偿制度之外，可能只会造就更多的“花花公子”。 [11]故笔者期望最高人民法院能对“持续、稳定地共同居住”作相应扩张的司法解释，以实现引入“离婚损害赔偿制度”的真正立法意图。
3、实施家庭暴力。家庭暴力已成为困扰许多婚姻家庭的一大突出问题。近年来，完善立法以惩治家庭暴力的呼声越来越高。婚姻法多层次、多角度对家庭暴力作了规制。其中，在离婚损害赔偿制度中，一方对另一方实施家庭暴力，就是一种损害赔偿情形。
4、虐待、遗弃家庭成员。虐待，是指经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上蒙受损害的行为。遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有赡养、扶养、抚养义务而拒不履行法定义务的行为。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。事实上，婚姻法列举的离婚损害赔偿的这几种情形，与该法在“总则”中首次增加的四个“禁止性规定”是相对应的。因为夫妻任何一方违反了这些禁止性规定，都有可能导致无过错方受到损害，从而也就为确定离婚损害赔偿的情形提供了基础性或前提性规定。
四、离婚损害赔偿制度仍待完善
离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起到了积极作用，但仍在一些不足，除前文已对有关问题论述其不足外，还有如下一些地方仍待完善：
（一）损害赔偿所诉的主体不应限于夫妻。
按照《婚姻法》第46条和司法解释第29条之规定[12]，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条第（三）（四）两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人（无过错方）并不限于夫和妻，有时还涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遗弃的家庭成员就其损害赔偿欲提起诉讼，因为司法解释第29条之规定而拒之于法院之外，显然这是非常不合理的。而且在实践中，有的父亲既有外遇又施暴于妻子、儿女。在河北曾发生过15岁的男孩状告生父和第三者的案例，这名男孩要求生父履行抚养教育义务，同时要求生父和第三者赔偿精神损害。[13]在国外，也有类似案件发生。对这个问题在司法中如何把握，有待于进一步研究。
